Sindestreza (I)

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Y se aprobó la Ley Sinde. Aunque, por una vez, muerto el perro no se acabó la rabia, pues el problema de las descargas en Internet de contenidos protegidos por derechos de autor sigue colocando a España entre uno de los países más infractores en este sentido, compartiendo dudoso honor con naciones tercermundistas muy alejadas en otro tipo de estadísticas. Además, parece que ninguno de los sectores implicados queda plenamente satisfecho con esta suerte salomónica que el Gobierno ha consensuado a última hora.

Pero, más allá de esta archicomentada Disposición Final Segunda de nuestra Ley de Economía Sostenible, ¿de dónde viene este problema de las descargas de contenidos en la red? Y, más aún ¿qué lagunas sigue presentando nuestra legislación al respecto? En los siguientes posts trataremos de abordar desde una perspectiva constructiva estas cuestiones.

Como punto de partida para el análisis de esta problemática hay que reseñar que las descargas de contenidos toman el carácter de ilícito al no abonar el usuario la correspondiente cantidad destinada a satisfacer los derechos de propiedad intelectual, lo cual está provocando, a un ritmo vertiginoso, el hundimiento de las industrias audiovisual y, aún en mayor medida, musical de nuestro país.

Para el lector menos familiarizado con el comportamiento típico, el ilícito suele tomar forma cuando el usuario de Internet, en la mayoría de los casos mediante una red de intercambio de archivos P2P, se descarga en su ordenador un contenido subido a la red por un proveedor sin abonar cantidad alguna y, por ende, sin contraprestación hacia los autores, artistas o productores que han plasmado su esfuerzo en ese contenido. Más gráfico aún, nuestro sujeto se hace con la película o el disco que compraría en una tienda por unos diez o veinte euros de manera totalmente gratuita. En esos diez o veinte euros, margen comercial aparte, se contiene una cantidad relativa a los derechos de autor que nuestro sujeto evade por completo. Esto es lo que algunos, entraremos en seguida en ello, tratan de justificar amparándose en un supuesto derecho al libre acceso a la cultura, calificativo cuanto menos curioso al ser el descrito, desde una perspectiva conceptual, un comportamiento análogo al de llevarse por la cara un libro de una librería o entrar en el Museo del Prado sin pagar entrada. Siguiendo con esa línea de actuación de aquí a unos años poca sería la cultura a la que podríamos “acceder libremente” y escasa la motivación de sus creadores para seguir adelante en el empeño.

Cuando el Siglo XX tocaba a su fin surgieron las primeras redes de intercambio de archivos en red y más concretamente su primer gigante, Napster, convirtiéndose en seguida en un producto de enorme éxito por su sencillez y lo económico que resultaba obtener música mediante las mismas. La industria musical tuvo entonces su gran oportunidad para llegar a un acuerdo en el que licenciara su repertorio en favor de esas redes P2P a cambio de una contraprestación por descarga. A las redes de intercambio no les resultaba sencillo en sus comienzos llegar hasta ciertos repertorios y quizá les habría convenido también un acercamiento en esos términos. Sin embargo, la industria se dedicó a demandar a diestro y siniestro mientras la doctrina y la propia legislación evolucionaban a favor del desarrollo tecnológico y veían así las disqueras cómo de pronto sus axiomáticos argumentos iban perdiendo peso. Como ejemplo ilustrativo, resaltar que la mundialmente exitosa tienda on line de Apple, iTunes, no comenzó a operar hasta abril de 2003, vendiendo por álbumes o por canción individual repertorios de la mayor parte de las discográficas mediante la obtención previa de licencias. Quién sabe si durante esos casi cuatro años no se perdió un tiempo y una oportunidad preciosos para encontrar en Internet un nuevo y grandioso canal de negocio y no simplemente una amenaza invencible. No es tan sencillo, por tanto al revisar la génesis del conflicto, como una simple historia de héroes y villanos.

Para los titulares de derechos exclusivos, a quienes sí que no se les debe negar (aunque se intenta desde algunos foros) el papel de verdaderas víctimas, no viene siendo nada fácil desde entonces defender su esfera jurídica. Y es que, mientras el siempre bienvenido avance tecnológico ha marchado viento en popa a toda vela, su correspondiente vertiente jurídica ha quedado millas atrás.

En una descarga de contenidos en red intervienen una serie de actores entre quienes se va diluyendo la responsabilidad del ilícito pudiendo agarrarse hoy por hoy todos casi siempre a algún resquicio legal que les libere de pago indemnizatorio alguno por su comportamiento.

Así pues, y amén del usuario que se descarga el contenido y del que lo provee, solemos tener, en un comportamiento típico, a quien provee de acceso a la red al usuario, a quien aloja esos contenidos o una copia de los mismos en la red y, en último término, a aquéllos que únicamente proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos ilícitos en la red para optimizar su localización. Varios de estos sujetos pueden confundirse en uno sólo o, en otras ocasiones, no intervenir en absoluto en la descarga de contenidos protegidos, pero quedémonos con este esquema básico de actores intervinientes.

La legislación española, como hemos adelantado, ha ido llenándose de trabas para el titular de los derechos infringidos, que cada vez encuentra más dificultad a la hora de realizar sus pretensiones. La acción directa contra el usuario infractor, la más lógica e instintiva, suele diluirse entre la inabarcable cantidad de usuarios infractores y la dificultad para localizar a estos, pues cuando tratamos de averiguar quién se encuentra detrás de la dirección IP del usuario nos encontramos con una protección de los datos personales que a día de hoy prima en nuestra jurisprudencia, con un absolutismo inexplicable, sobre la protección de los derechos de autor.

Analizaremos en el siguiente post otra de las vías de acción que el titular de derechos puede plantearse a la hora de defender sus intereses. El de interponer una acción contra los llamados intermediarios de la sociedad de la información.

¿Por qué no hay en España una Justicia eficaz?

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En España no tenemos una Justicia rápida, moderna y eficaz, parece evidente. Y la causa más importante no radica en las dificultades técnicas o el esfuerzo económico que supone ponerla en marcha, sino que tiene su raíz en el desinterés de los grandes partidos políticos desde la Transición en que exista puesto que en el fondo supondría una amenaza al enorme poder e influencia que tienen sobre todos los ámbitos de la sociedad democrática. Por eso toleran una justicia demediada y anestesiada. Tal es, al menos, mi opinión.

En el año 1978, en el que se da el banderazo de salida a nuestra democracia, no existían ni ordenadores ni las modernas tecnologías, por lo que puede decirse que todas las administraciones del Estado se encontraban en la misma posición. En cambio, en la actualidad, la Justicia está en el furgón de cola, mientras otras tienen niveles muy altos. Por ejemplo, Hacienda tiene un grado de desarrollo enorme y muy avanzado, con un superordenador, “Rita”, el cual ya en 1986 estaba en pleno funcionamiento y que ya sabemos cómo se las gasta cruzando datos y revisando declaraciones. En la Guardia Civil, está el “Duque de Ahumada”, activo desde 1987; al ministerio del Interior llegó el superordenador “Berta”, y cuando se jubiló lo sustituyó “Clara”, una máquina tan potente que llegó a investigarse si provocaba cáncer. Mientras tanto, en la administración de Justicia del 2011 los papeles se amontonan sin control hasta en los pasillos y en los baños; y en cuanto a los sistemas informáticos, hay más de diez programas, autonómicos y estatales, en general malos además de completamente incompatibles entre sí: el ministerio tiene a “Minerva”; en Madrid está “Libra”; en el País Vasco, “Justizia Bat”; en Cataluña, “Temis”; “Adriano” en Andalucía; Valencia usa “Cicerone”, la fiscalía, “Fortuny”, está Lexnet, el Punto Neutro Judicial, etc. Si hubiera existido una verdadera voluntad, un deseo real de modernización, la administración de Justicia estaría al mismo nivel que Hacienda y con capacidad real de ser el Tercer Poder; si no sucede esto es porque los partidos políticos no han querido. También influye, desde luego, que invertir en la Justicia no da votos, mientras que sí los da hacerlo en Sanidad u Obras Públicas (como reconocen en privado algunos políticos).

Aunque los diversos poderes del Estado mantienen como es natural su autonomía y competencias frente a los demás, son los partidos políticos los que penetran en todas las instituciones públicas y en muchas privadas, detentan su control y eligen directa o indirectamente a las personas que van a formar parte de cada una de ellas. Así ocurre con el Parlamento, el Gobierno, el CGPJ, el Tribunal Constitucional, los Defensores del Pueblo, los medios públicos de comunicació, las empresas públicas, las agencias estatales, toda la enorme estructura administrativa de cada comunidad autónoma, las diputaciones provinciales, los ayuntamientos, las cajas de ahorros, muchas ONGs, etc. Los grandes partidos nacionales, PSOE Y PP, y los dos principales nacionalistas, CiU y PNV, son la puerta principal de acceso a todas estas instituciones, existe mucha gente que vive de ellos y para los que sus expectativas laborales son meramente ascender desde el interior de aquéllos cuanto más arriba mejor, como verdaderos “funcionarios de partido”. Y es que, como dice
target=_blank> Joaquín Leguina, el problema de los nuevos políticos es que nunca han cotizado a la Seguridad Social fuera de sus partidos. Además, es una situación que se retroalimenta: a medida que obtienen poder, aumenta el número de gente que depende de ellos como medio de vida –de profesión, miembro de partido- y para mantener el statu quo necesitan acumular todavía más y más poder.

A este dominio expansivo se resiste sin embargo la Justicia, que tiene conferido un poder real y de considerable importancia, y, lo que es más inquietante para la consolidación de aquél, atribuido a unos funcionarios, los jueces, que escapan en cuanto a su actuación, y parcialmente en cuanto a su elección, de la influencia de los partidos políticos. Por eso estos prefieren tener controlada a la Justicia a base de negarle los suficientes recursos para que funcione a pleno rendimiento. La notoria y reiterada omisión de medios suficientes provoca que los jueces, fiscales y secretarios estén desmotivados y sobrepasados de trabajo, siempre con la espada de Damocles de que a uno de los 5000 asuntos que tienen le falte hacer algo, o se haya pasado un plazo o no se haya tenido en cuenta una información, y se tenga la desgracia de que precisamente ese asunto tenga una trascendencia social y les apunten todos los focos. Estarán perdidos sin remisión: serán barridos por una ola demagógica comandada por los políticos al grito de sálvese quien pueda. Y tenemos ejemplos recientes de esto. En estas condiciones, es natural y perfectamente comprensible que en vez de intentar mejorar, estudiar, progresar en la carrera judicial porque se tiene ilusión y ganas, y mantener las convicciones que le han llevado a elegir esa profesión pese a quien pese, se tienda con frecuencia a buscar el abrigo, lo seguro, lo fácil, lo “político” en el peor sentido de la palabra. La falta de medios narcotiza a la Justicia y la hace vulnerable frente al afán controlador de los partidos.

Se acaba de anunciar en diciembre pasado un target=_blank> anteproyecto de Ley de Nuevas Tecnologías en la Administración de Justicia, que debería sentar las bases para la modernización definitiva y la creación del expediente electrónico judicial. Siendo como es un avance, ratifica la tesis que antes he expuesto, como es que la mejora de la Justicia no es una prioridad política: la norma incluirá una moratoria de cinco años para que los juzgados tengan los sistemas adecuados para la tramitación electrónica de los procedimientos, y que se dan cuatro años para que los sistemas informáticos de las diversas administraciones sean compatibles. Cinco años, una legislatura más un año, es una eternidad en política y eternidad y media en tecnologías, en ese tiempo puede pasar de todo. Téngase en cuenta que estamos hablando del 2016 o 2017, y eso si se aprobara ya mismo como ley, lo que no parece probable.

El director de la Agencia Tributaria ha declarado hace poco que la administración electrónica en Hacienda es ya una realidad y ha proporcionado datos: el 70 % de las declaraciones de la renta de 2009 han sido telemáticas y se han remitido 21 millones de borradores de declaración “en un esfuerzo tecnológico y gestor casi sin parangón en el contexto internacional”. Magníficas cifras y motivo de satisfacción sin duda, puesto que uno de los pilares del buen gobierno es la gestión eficaz de la recaudación fiscal. No obstante, estos datos, vistos desde el campo de la administración de Justicia, resultan casi obscenos, dada la enorme e innegable diferencia de trato entre aquélla y ésta. Más de 25 años después de que Rita comenzara a trabajar en Hacienda, la Justicia aún está intentando empezar a modernizarse.

Los españoles percibimos que los partidos políticos son uno de nuestros principales problemas -nada menos que el tercero-, así lo indican las encuestas , y esta actitud fagocitadora de todo lo que huela a poder es una de las causas de esa percepción. Una Justicia eficaz, moderna, con medios para investigar todo lo investigable y con independencia frente a las presiones, es un contrapeso que nuestra democracia necesita imperiosamente y que la sociedad civil debe exigir de manera enérgica e incansable.

Paro estructural: regreso al futuro

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“La comisión de expertos a la que los ministros de Economía y Trabajo encargaron hace poco más de un año un informe sobre el paro y los remedios para solucionarlo tienen ya ultimado su trabajo… Los autores de lo que se viene denominando libro blanco sobre el paro consideran que el problema es gravísimo e incluso puede empeorar, pero entienden que hay mejores alternativas que aprender a vivir con el desempleo, y por ello proponen cambios importantes en la política económica y en el sistema de relaciones laborales para que las pequeñas y medianas empresas pueden crear el mayor número de empleos posible. Aun así quedará un colectivo difícil de ocupar, para el que proponen aumentar la protección social, sanitaria y por desempleo. El informe desciende a las soluciones concretas para crear empleo, pero la prioridad es una cura con tres remedios: crecimiento sostenido de la economía entre el 4% y el 5%, aumento moderado del coste real del trabajo y mayor flexibilidad. En política económica recomienda un giro para reducir el déficit público y la reestructuración de impuestos y gastos, con rebaja de las cuotas empresariales y la presión fiscal media del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), mientras que el impuesto sobre el valor añadido (IVA) debe aumentar para homologarlo al del resto de la Comunidad Europea, lo mismo que el impuesto de sociedades. No obstante, advierte que la reducción del gasto público en ningún caso debe conllevar un descenso en el nivel general de la protección social. Los autores del informe son los profesores Constantino Lluch -que ha actuado como presidente de la comisión de expertos-, Julio Segura, Víctor Pérez Díaz, Richard Fridman, Luis Toharia, Luis Fina y José Luis Malo. Su análisis parte de la constatación de que España padece la tasa de paro más alta de Europa junto a la tasa de actividad más baja, problema que en los años sesenta se ocultó con la emigración… La gravedad del paro les permite aconsejar que las medidas a aplicar estén respaldadas por un amplio acuerdo entre los agentes sociales… En política económica recomiendan que el crecimiento sostenido vaya acompañado de un aumento paralelo de las exportaciones y la contención del ritmo de expansión del consumo”.

Mis disculpas por la longitud de la cita, corresponde a un artículo rubricado por Carmen Parra el veintitrés de junio de 1988 en “El País”. Al reencontrarme con esta página de periódico mi primera sensación fue, pese a su “trágico” contenido, de cierta añoranza: un problema doloroso y persistente era objeto de un informe redactado por personas con distintas perspectivas cuyas conclusiones eran transmitidas para que alimentar un debate. Recordé, en este sentido, algunas experiencias francesas de mucho interés: como la de la “comisión Meirieu” que formuló 49 principios para reformar el bachillerato en Francia tras analizar casi dos millones de cuestionarios con respuestas de alumnos y docentes, un análisis que -como poco- afloró puntos de vista que habían sido ampliamente ignorados en los debates anteriores; o la no menos fértil iniciativa de investigar, antes de reformar la legislación del divorcio, cuáles eran los problemas reales que enfrentaban las personas al pasar por esa situación. Se suponía, con acierto, que esas eran – precisamente – las situaciones que demandaban una respuesta.

Frecuentemente olvidamos que “mover el B.O.E” es sólo una parte de la solución. Es más que aconsejable que, previamente, se haya extendido y movilizado un diagnóstico razonablemente compartido y se haya reflexionado sobre la gestión y evaluación de las medidas antes de aprobarlas.

Seguramente, parte de las palabras del informe al que se refiere la cita del inicio, no tienen el sentido que les daríamos hoy. Pero no creo que tras leerlas pueda decirse que no hemos tenido, en algún momento, elementos de diagnóstico suficientes como para orientar nuestros esfuerzos colectivos hacia el incremento de nuestra población activa, la mejora de nuestra formación o el crecimiento de nuestra productividad. En una palabra, para enfocarnos a la resolución de nuestros problemas de fondo.

Demasiadas veces, a lo largo de estos años, nos hemos dado por satisfechos con guarismos que parecían una solución cuando, en realidad, eran un aplazamiento; o algo aún peor, los “pasos previos” a la reedición de problemas crónicos.

Tal vez esta noticia, de hace muchos años, pueda servir para recordarnos que, incluso en este mundo en el que las noticias de hace un año forman parte de la protohistoria, hay realidades cuya superación exigirá honestidad para decirnos la verdad, trabajo para superarlas y constancia para no abandonar la senda de lo que sabemos que es correcto apenas los números empiecen a mejorar.

El consenso como pretexto

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La idea del consenso -en sí misma loable y positiva- se ha devaluado en las democracias occidentales por el uso que los políticos han hecho de ella. En muchas ocasiones, han pervertido su esencia. No han utilizado el consenso para acordar las grandes líneas de las políticas de Estado, y sustraerlas así al debate partidista, manteniéndolas estables en el tiempo. Por el contrario, lo han convertido en un pretexto para la inacción.

Las democracias se articulan en torno al principio de división de poderes y al juego de las mayorías. No de la unanimidad, ni del consenso. Sí de las mayorías, a veces reforzadas, y en todo caso del respeto a los derechos de las minorías y, en general, de los ciudadanos todos. Si en ese marco de juego se producen consensos, tanto mejor. Sobre todo, en algunos grandes temas (política exterior, educación, terrorismo, etc.) donde por su especial trascendencia debería buscarse con denuedo, y sería deseable que, una vez logrado, no se rompiera después por intereses electoralistas. Sólo se puede probar si se rompe lo que luego se puede soldar, decía el clásico. Y, a veces, no es tan fácil recomponer la confianza exterior o el rumbo de una nación.

Pero el consenso no es, en rigor, un fin en sí mismo, sino un medio -alternativo al juego de las mayorías- a la hora de adoptar decisiones. Lo que de verdad muestra el talento de un político no es el uso de ese medio -el consenso- sino su capacidad efectiva para integrar las fuerzas divergentes de la sociedad, esto es, el resultado -la cohesión social-. Por eso dice Ortega que toda auténtica política postula la unidad de los contrarios.

Hoy, sin embargo, la idea del consenso se ha entronizado hasta tal punto que en ocasiones se valora más una decisión adoptada por consenso, aunque no favorezca la cohesión social y la prosperidad de la nación, que viceversa. Si no hay consenso, se evita tomar la decisión o hacer la reforma, por muy necesaria que ésta sea. El consenso diluye la responsabilidad entre más actores. La ausencia de consenso, la concentra: de ahí su peligro para el gobernante. Por eso, cada vez se extiende más la indolencia entre los políticos, que no se atreven a adoptar las decisiones necesarias, incluso imprescindibles, cuando son impopulares, si no se toman por consenso. Se parapetan en éste por cobardía, por puro cálculo electoral.

La exigencia del consenso, esto es, del concurso de los partidos de la oposición, de los sindicatos, de los empresarios, no responde a un propósito integrador, magnánimo. Nada más lejos. En esa actitud lo que subyace es un espíritu pusilánime. Por esa vía, se trata de amordazar a la crítica puesto que si las decisiones impopulares se adoptan por consenso, la opinión pública no lo “pagará” solo con ellos, los gobernantes. También lo hará con la oposición que, de ese modo, no podrá sacar rédito político de las decisiones polémicas adoptadas, y sufrirá el mismo desgaste -o casi- que el gobierno. La disputa política ante la opinión pública quedará en tablas. No habrá grandes perjuicios en la intención de voto.

Actuar de ese modo no es gobernar. Gobernar es asumir la responsabilidad y tomar, con valentía y con coraje, las decisiones que convienen al interés general, gusten o no, desgasten o no a quienes las toman. Querer agradar a todo el mundo cuando se toman decisiones –políticas, empresariales, o familiares- no es realista, sino propio de gente pusilánime, insegura. Además, nunca se consigue plenamente. Hay que huir del maniqueísmo y subrayar que quien actúa guiado por el interés general también alberga en su intención el íntimo deseo de agradar a todos, al bien común. Pero sabe que para ello, a veces, hay que sacrificar intereses particulares y que, por tanto, no se agradará siempre a todos puesto que habrá daños colaterales en unas u otras de las decisiones adoptadas o de los sujetos afectados.

La grandeza de la política o, por decirlo de otro modo, lo que hay de valioso en un político es su capacidad para adoptar, sin demora, las decisiones pertinentes en busca del interés general sin esperar nada a cambio. Ni siquiera el aplauso de la opinión pública. La recompensa se halla en la sensación del deber cumplido, en haber hecho lo que importaba al interés general y al futuro de su nación. De ahí la condición ascética y servicial del político verdadero. Esa misma idea la expresa Clemenceau, en un bonito libro sobre Demóstenes, cuando afirma que “las declaraciones de los políticos sobre la ingratitud de los monarcas o de los pueblos son pura vanidad” porque “el hombre consagrado por entero a una gran causa no esperará nunca de la virtud ajena una recompensa que, por lo mismo que es una remuneración, no podría sino rebajarle ante sí mismo”.

Continuamos la serie sobre liberalización de profesiones reguladas con Nada es gratis

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Hoy tratamos el tema de los registradores. ¿El sistema actual del arancel es más eficiente que la posible alternativa?

Que, en teoría, al menos, podría ser doble: (i) funcionarización completa (fusión con el catastro y gestión telemática del conjunto) y retribución con cargo a los presupuestos generales, y (ii) libre elección de registrador calificador, de tal manera que obtenida una calificación favorable por cualquier registrador elegido, el territorialmente competente se viera obligado a inscribir.

¡Participa y opina en nada es gratis!

Las cajas, una lenta transformación (primer asalto)

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Es posible que nada vuelva a ser igual en el mercado financiero. La reestructuración financiera, primero saneando y prestando para reestructurar y dotar de solvencia a no pocas cajas de ahorro en dificultades y ahora, dotando de nuevos ropajes jurídicos a las mismas, ha supuesto un verdadero cataclismo en el sector por mucho que todos prefieran silenciar este término. Una catarsis en toda regla, necesaria sí, pero imprevisible hace un par de años. De un lado se han reducido a la mitad el número de cajas, bien a través de fusiones o procesos de concentración, eso sí, sui generis, y donde la identidad regional y autonómica ha pesado incluso más que los ratios de solvencia y liquidez, eficacia y sobre todo viabilidad en un próximo futuro, y de otro, a través de fusiones frías, término eufemístico que en el fondo no es sino la creación de un grupo de cajas. Se inicia un camino de no retorno. Por ahora un maquillaje formal, la realidad vendrá luego. Los mercados hablarán. Guste o no. Ya lo están haciendo. Las declaraciones de la ministra de economía el pasado lunes, acompañada del secretario de estado, marcan una hoja de ruta compleja, difícil y sin retorno. A ello se unen la ambigüedad y la ausencia aún de una regulación específica de las medidas que se implementarán. Sólo un plazo, septiembre de 2011. Por el camino el duro castigo a la credibilidad y confianza del 51 % de los ahorradores españoles en las cajas y el futuro de éstas. ¿Se acuerdan ustedes de los panegíricos de algunos presidentes autonómicos cuando hace meses o un año se rasgaban las vestiduras para no perder la identidad regional de algunas cajas? ¿por qué no pensaron en solvencia y estabilidad, morosidad y liquidez?

En estos meses, dramáticos para algunas cajas que han bordeado los límites poco porosos de la insolvencia, amén de la intervención del Banco de España, se ha terminado con un modelo clásico de entender las cajas de ahorro, con una letargia en la que la política, el poder partidista, la irresponsabilidad de los consejos, las contabilidades creativas y enladrilladas de activos inmobiliarios, las inversiones especulativa, la deficiente gestión y el impacto brutal de la crisis financiera y económica han terminado por congestionar al sector y crear ahora nuevos ropajes jurídicos para las viejas entidades de crédito cuyo baluarte y estandarte ha sido la obra social. De la chistera salió por ebullición un término, SIP. Cuidado, peligro, demasiada indefinición. Como todo, en este país primero se edifica la casa por el tejado y luego se dota de la vestimenta que recubre lo jurídico. En vez de reformar la ley de cajas se adoptan decisiones drásticas para reestructuras y rescatar a través de unos fondos a las mismas con cifras millonarias. Una tras otras, aunque no todas, han ido rindiéndose a una sórdida evidencia y terminado por solicitar ese rescate llamado reestructuración. Era sólo el primer asalto. Pero hete aquí que las cajas atraviesan un gravísimo problema de recapitalización, la otra cara de una misma moneda que no se ha querido ver, o vista, atender en los dos últimos años. Ahora comienza el segundo asalto, el segundo entreacto.

Hasta esta semana podrían seguir siendo lo que son, y el coste será alto, más restricción a la capitalización y por tanto al crédito, eso sí practicando la transparencia, el buen gobierno como cualquier sociedad cotizada y presentar un informe anual. Todo se llena de buenas intenciones y propósitos, de ese buen gobierno que lo preside todo. La panacea última del derecho de sociedades en la última década. O cambiar por completo a través de distintas fases que inmisericordemente rasgarán las vestiduras de siempre. El primer paso, fortalecer la fusión fría, las SIP, en la que dos o más cajas crearán un grupo que capitaneará un banco que crean y llevará la gestión. Seguirá habiendo obra social, pero compartirán aún más sus tasas, sus activos. La forma jurídica clara, sociedad anónima. Cuotas participativas que deberán ser en consecuencia, acciones. El verdadero anatema durante años para las cajas de ahorro. Pero el SIP se queda corto o evidencia un medio camino, ahora parece que la opción es clara, bancarización.

No hemos inventado nada, en los ochenta parecidas fórmulas se crearon en el ordenamiento italiano. Separar la gestión financiera de la obra social fundacional. Dos entes, dos cuerpos distintos y con formas jurídicas diferenciadas y donde una no apalanque a la otra y máxime la gestión. Las cajas crean, han creado ya sus “bancos financieros”. Ahora a pro el capital que tanto necesitan para que fluya el crédito. Pero por si acaso, buenos blindamientos de sus expertos, progfesionales, ímprobos gestores y administradores. En la retina, no obstante, una realidad inmisericorde. Casi un 40 % de los administradores-gestores siguen siendo políticos. Dura lacra, cuando lo que necesitan son auténticos profesionales que saneen, fortalezcan y hagan crecer a estoas entidades de créditos cada vez más bancarizadas. Algo se pierde, un halo intocable tal vez en y de las cajas de ahorro.

Un paso más será ceder todo el patrimonio a un banco, entidad que pueden crear ex novo o no. Sólo mantendría la condición de caja en tanto en cuanto la cifra del capital privado no sobrepase el 50 % del capital social del banco. Las cajas serían el primer accionista, el mayoritario, de control. Y un último paso, el de la eliminación de su marco jurídico y estatus social, sería la creación de una fundación. Crearían un banco que llevaría la gestión financiera e industrial, y la fundación se encargaría de decidir sobre la obra social. Algo parecido a lo que ha sucedido en la última década en Italia por ejemplo.

Un límite infranqueable, el 50 % del capital, el que separará indefectiblemente distintas naturalezas jurídicas y también los controles y la gestión. Se buscará no sólo el acceso demandado desde hace años a los mercados, la Bolsa, también a que se siente verdaderos gestores y profesionales con lo que se reduzca el peso y la influencia política y partidista en la gestión. En una década y con los dictados del mercado y la competencia del sector bancario, no llegará ya a una docena las cajas de ahorro. Triunfa la bancarización, atenuada, pero bancarización. Se acaba un modelo que se ha ido quedando anquilosado y exangüe, más por lo errores de gestión y los emponzoñamientos políticos que por otra cosa.

Por el camino se quedan ya más de trece mil puestos de trabajo perdidos y más de dos mil sucursales cerradas más los puestos indirectos que las mismas creaban. Por el camino el emponzoñamiento político, y un recorrido cortoplacista, al evitar en la mayor parte de los casos, una integración suprarregional. Ha primado lo identitario, la emotividad más primaria, barreras de cainismo y apelación a lo nuestro, al desarrollo regional y local. La fortaleza de las cajas requerirá otra expansión y otra altura de miras. Un buen ropaje jurídico más allá que lo que puedan pactar o no en Moncloa presidente y líder del principal partido de la oposición. Los partidos han saldio ganando también con las reestructuraciones. No son pocos los presidentes de diputaciones los que siguen en los consejos. Amén de otra retahila menor de políticos o expolíticos. Es la realidad. La que indefectiblemente hará que las cajas se reformen de verdad en no pocos años y poco quede de su ímpetu y carácter originario.

Las cajas, una lenta transformación (segundo y tercer asaltos)

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SEGUNDO ASALTO

Lunes tarde, 24 de enero. A cuentagotas llegan informaciones. Se especula y se lanzan órdagos, pero esta vez parecen reales. Hay que conocer todavía los estados financieros, los reales, y buen auditados. Desde hace unas semanas se nos venía advirtiendo que el gobierno iba a tratar de dar una vuelta de tuerca más a la reestructuración financiera. El guión cobra una nueva partitura. Ya no se trata de reducir el número, ahora se llama recapitalizar, cambiar la estructura y personalidad jurídica, hacerlas bancos, emitir capital, acciones, y en último caso si los mercados no responden, o discriminan toda vez que las cajas no informan de sus pérdidas, el Fondo de Rescate inyectará capital público, y entrarán durante un máximo de cinco años en los órganos de gobierno de las cajas. ¿Tan mal estaban las cajas de ahorro y algunos bancos para ahora adoptar medidas tan exigentes y que nada tienen que ver con las fusiones del pasado año? Lo peor es la zona de penumbra que estos días impregna la atmósfera. Dimes y diretes, posibles medidas, plazos, solvencias, nacionalizaciones. Todo ello bien sazonado de incertidumbres y términos deliberadamente ambiguos. ¿Acaso no es mejor adoptar una regulación seria y rigurosa, e informar con datos ciertos de la verdadera situación, en vez de especular, lanzar cifras y esperar a ver cómo reaccionan todos?

Y de inmediato surgen muchas dudas, ¿qué se sabía hace un año o unos meses de todo esto y por qué no se actuó o se permitieron agrias disputas tanto económicas como políticas en la fusión de algunas entidades?, ¿qué ha hecho en todos estos años la supervisión?, ¿por qué se ha tenido que llegar a este momento de punto final para lo que han sido las cajas de ahorro?, ¿de qué han servido ese invento anodino y artificioso de las SIP si de lo que se trata es de solvencia y capitalización? Estas han fracasado estrepitosamente, favoreciendo cierto localismo y dependencia aún partidista. Demasiado tiempo perdido. Ahora todo se reduce al core capital, a la imperiosa necesidad de obtener financiación en los mercados, generar plusvalías, vender activos y riesgo inmobiliario que se les permitió adquirir y especular hasta la extenuación. Algunos lo lograrán, tal vez los más, otro no, y tendrán, primero que convertirse en sociedades anónimas bancarias, luego emitir capital y el FROB comprarlo y sentarse en el consejo de administración. ¿Cómo van a obtener capital privado si no se radiografía exactamente un pasivo y unas pérdidas que han atenazado la viabilidad de muchas? Pero hay otra arista que no conviene olvidar, muchos de los gestores y órganos de gobierno de las cajas siguen siendo los mismos que han llevado o conducido a las mismas a esta situación. La realidad es tozuda. Caprichosamente tozuda y la hipocresía muy alta. Por ahora era dinero público, bien remunerado a un 7% a través del FROB, pero a partir de este momento, y si se levanta la veda, todo cambiará, serán sociedades y la lucha por el sillón lo marcará el mercado. Adiós a la injerencia nefasta de los políticos en las cajas. Es un comienzo, pero nada volverá a ser igual. ¿Desde cuándo se sabía todo esto? ¿por qué no se ha querido escuchar a los organismos monetarios internacionales e incluso al Banco de España? Definitivamente las que sobrevivan segregarán lo financiero de lo fundacional. Veremos donde se quedan los políticos.

TERCER ASALTO

Septiembre de 2011. Todo por decidir.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra sobre ejecución de hipoteca

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Ha causado gran revuelo, y no sólo en medios jurídicos, un Auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca.

Se trata de un supuesto en el que la subasta queda desierta y el acreedor, un banco, se adjudica la finca por un importe muy inferior a la deuda pendiente. El acreedor solicita que se continúe la ejecución por la cantidad no cubierta en la subasta lo que el Juzgado de Primera Instancia rechaza mediante auto que es recurrido. La Audiencia Provincial mediante auto firme, puesto que no es susceptible de recurso, confirma la decisión.

Desde luego, la decisión de la Audiencia es original, puesto que no tiene precedentes, y valiente, puesto que supone un auténtico salto en el vacío. De hecho la propia Audiencia reconoce que formalmente la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley pero inmediatamente llega a la tesis contraria sin más justificación legal que la interpretación de las normas según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, del artículo 3 del Código civil, y en base a una reflexión que el propio ponente califica de cuando menos moralmente intranquilizante.

Básicamente la argumentación de la Audiencia de Navarra consiste en que si el valor por el que la vivienda se adjudica en la subasta es inferior a la deuda pendiente es debido a que la vivienda se ha depreciado, teniendo en la actualidad un valor inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta; la depreciación de la vivienda es resultado de una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929; la crisis económica (según ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos) es resultado de la mala gestión del sistema financiero; los protagonistas de esa mala gestión son las entidades bancarias; y como la ejecutante es una de esas entidades bancarias, aunque por sí sola no es responsable de la crisis pero sí integrante del conjunto de entidades responsables de esa mala gestión, se estima que aunque su pretensión no constituye abuso de derecho sí es moralmente rechazable y debe ser desestimada.

Evidentemente las exigencias del blog y la urgencia de este comentario impiden entrar a fondo en una consideración jurídica del tema que puede ser objeto de un desarrollo posterior. Pero es imprescindible señalar a los legos en Derecho, ante las expectativas que pueden suscitarse, que el sistema legal imperante, por muchos que la gran mayoría de los ciudadanos, o por lo menos de los deudores, compartan los criterios de la Audiencia de Navarra, es absolutamente distinto. La regla general en nuestro Derecho es la de responsabilidad personal e ilimitada del deudor lo que significa que, si no se ha pactado expresamente otra cosa, el deudor responde personalmente con todos sus bienes, presentes y futuros, de toda la deuda. En definitiva, la regla es que si con lo obtenido en la venta de la vivienda en pública subasta no llega para pagar toda la deuda el deudor responde personalmente del resto.

Este es el sistema que se está aplicando por la inmensa mayoría de juzgados y audiencias y, aunque es posible que se produzca un cierto efecto contagio, lo más previsible es que así se mantenga por mucho tiempo si no se produce una reforma legal. Por tanto, lo que cabe aconsejar a los deudores es que, si pueden, sigan pagando las cuotas de sus hipotecas, por mucho que se hayan depreciado su vivienda, puesto que el abandono de la finca, en la inmensa mayoría de los casos, no les va a eximir de responsabilidad.

Yo, incluso, me atrevería a extender este consejo a quienes vivan en Navarra ya que es perfectamente posible que otras secciones de la misma Audiencia mantenga un criterio distinto y, además, en el auto comentado existen otras consideraciones de carácter más técnico, relativas en concreto a la inexistencia en el procedimiento de nueva tasación que justifique la depreciación (nueva tasación que, por cierto, si fue presentada pero que el juez no admitió, no habiendo sido recurrida su decisión) que hacen que no se pueda garantizar que el mismo criterio se vaya a generalizar automáticamente a todos los supuestos que recaigan en la misma sección de la Audiencia en cuestión.

Google y el derecho al olvido

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El Ministerio de la Verdad, descrito por George Orwell en su novela “1984”, tenía el cometido de adaptar a la realidad presente y a los intereses futuros todos los documentos, libros y periódicos que hacían referencia al pasado. De esta manera, los hechos ya acontecidos mutaban oportunamente para evitar cualquier contradicción con la actualidad. Una poderosa maquinaria administrativa eliminaba referencias indeseables, convertía enemigos de antaño en aliados de toda la vida y, en definitiva, suprimía el rastro de algo tan humano como la incoherencia y la contradicción con los propios actos y palabras.

En los últimos tiempos se ha suscitado un interesante debate sobre Internet y el derecho al olvido; o, mejor dicho, el derecho a ser olvidados. El tránsito a la Web 2.0, en la que los usuarios han dejado de ser meros receptores de información para convertirse en agentes activos que publican contenidos en Internet, ha espoleado el debate: ¿tenemos derecho los usuarios que un día publicamos algún contenido en la red a que éste sea eliminado sin dejar huella?. El problema se agudiza porque la red tiene memoria, y una vez publicamos algo, aunque dicha publicación se lleve a cabo en una página web que esté bajo nuestro control, ese contenido puede ser copiado, almacenado y replicado en servidores de buscadores y otros agentes, que lo conservarán durante bastante tiempo al alcance de todos los internautas aunque nosotros lo hayamos retirado de nuestra web.

La cuestión se centra, en definitiva, en si los ciudadanos tenemos derecho a exigir que nuestro rastro desaparezca de la red. Si debe estar a nuestro alcance eliminar dicho rastro si en un futuro, por las razones que fueren, consideramos que lo que otrora nos pareció interesante publicar y compartir con la comunidad de internautas ahora nos perjudica, nos avergüenza o simplemente nuestros intereses han cambiado y lo que antes podía ser un posicionamiento ventajoso o un alineamiento rentable puede en no mucho tiempo convertirse en una rémora…

En primer lugar, conviene insistir en que Internet es un fenómeno global, y que una vez publicamos un contenido y damos acceso a éste a la totalidad de la comunidad internauta, estamos posibilitando que un servidor ubicado en cualquier sitio, dentro o fuera de España, y absolutamente ajeno a nuestro control, replique dicho contenido o lo almacene. De manera que desde un punto de vista práctico, el supuesto derecho a ser olvidados, en el caso de que se determine su existencia, puede quedar en una mera declaración platónica imposible de aplicar y de exigir. Por consiguiente, debemos ser conscientes de que una vez publicamos un contenido en Internet, perdemos la capacidad de retirarlo por completo de la red.

En segundo lugar, se suscita la cuestión de si al publicar sin restricción de acceso un contenido en Internet, éste para a ser propiedad del destinatario, así como las cartas son propiedad de quien las recibe y no de quien las remite, sin que esto menoscabe los derechos de autoría y propiedad intelectual que correspondan. En este caso el destinatario es la comunidad de internautas en su totalidad, lo cual incluye por cierto a los buscadores y demás agentes que en sus cachés conservan copias de los contenidos publicados en la red aunque los borremos de los sitios en los que fueron originalmente publicados. Parece difícil imaginar que podamos exigir a la totalidad de los internautas que nos devuelvan nuestras cartas y se olviden de nosotros; y mucho más impensable resulta que todos ellos accedan a olvidarnos de forma tan drástica como lo hizo Larra ante la petición de devolución de sus cartas que le hizo Dolores Armijo.

El debate, a mi entender, ha de ser sustituido por la exigencia de responsabilidad. La Web 2.0 es una poderosa herramienta para que compartamos contenidos con el resto de los usuarios de Internet, pero debemos asumir nuestra responsabilidad sobre lo que publicamos, muy particularmente cuando puede afectar al honor o la intimidad de terceros, igual que lo hacemos (o deberíamos) sobre el resto de nuestras acciones. Sería mucho más eficaz desde un punto de vista práctico limitar la publicación en Internet de datos de terceros que pretender que, una vez publicados en la red a través, por ejemplo, de un boletín oficial, estos datos deban desaparecer de Internet. Aunque, lógicamente, esto daría a su vez pie a otro interesante debate.

En resumen, es la red; es decir, el conjunto de usuarios de la misma, quien tiene pleno derecho a olvidar la ingente cantidad de contenido irrelevante e insustancial que circula por ella. Muy pocas obras humanas perduran en la memoria colectiva. Pero será esa memoria colectiva, uno de cuyos repositorios es ahora Internet, la que decida cuándo somos olvidados. En todo caso, es preferible que sea así a que la decisión corresponda al Ministerio de la Verdad, cualquiera que sea el nombre que tome en la actualidad.

La hipoteca Inversa: su triste presente y su prometedor futuro.

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La hipoteca inversa, que toma el nombre prestado del Derecho Anglosajón, reverse mortgage (por oposición a la forward mortgage) donde tiene ya una larga tradición, se regula de forma específica, por primera vez en nuestro ordenamiento, por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 41/2.007, si bien ya antes se venía utilizando. Esta nueva norma, además, intenta promocionarla, entendiéndola como instrumento de política social, al disponer la exención de Actos Jurídicos Documentados su constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, así como los consabidos beneficios arancelarios notariales y registrales (los cuales se pierden en el caso de constituirse sobre otros inmuebles distintos a la vivienda habitual, posibilidad ésta que fue muy discutida en el tramite parlamentario).

En España se calcula que rondan ya los ocho millones las personas con más de sesenta y cinco años de edad. Y se estima que, para mediados de este siglo, seamos el país más viejo del mundo, sólo superados por Japón. Teniendo estas cifras presentes, parece que la hipoteca inversa debiera haber tenido en nuestros despachos una mayor presencia de la que ha tenido desde que se aprobó la ley.
Son muchísimos los ancianos que viven de su pensión. Ven disminuida de forma drástica su capacidad adquisitiva para los “últimos años de su vida”, expresión esta última que viene a ser una forma de hablar, porque puede ser un largo periodo. Si tenemos en cuenta que, de momento, la jubilación es a los sesenta y cinco años, y en España, la esperanza de vida al nacer de una mujer supera los ochenta y cuatro años, y la del hombre los setenta y siete (según informe del INE de 2.010), son de media casi dos décadas de ancianidad con pocos ingresos. Sin embrago, un altísimo porcentaje de estos ancianos es propietario de la vivienda, siendo para muchos el grueso de su patrimonio.

Parece, prima facie, la hipoteca inversa una buena solución para muchísimos ancianos que, después de una vida de ahorro, pagando su hipoteca, pueden pasar un poco mejor la difícil etapa que es la vejez, contando con un dinero extra que, en ocasiones, les es muy necesario, como puede ser el caso de brindarles la posibilidad de sufragar gastos especiales de ayuda asistencial, o, especialmente en los pueblos, de reparación o conservación de sus casas, antiguas o en mal estado. Tiene esta figura la gran ventaja de que el anciano no abandona su casa, sigue siendo el dueño y no pierde la propiedad de la misma, a la vez que, de momento, no involucra a sus hijos o herederos, quienes, al tiempo de heredar, podrán optar entre asumir la deuda la deuda y conservar el bien hipotecado, o bien abandonarlo, en cuyo caso, la entidad acreedora, para el recobro, además de la ejecución, no podrá ir más allá de los bienes hereditarios.

Sin embargo, la hipoteca inversa “no ha triunfado”. Aunque podríamos señalar causas de diversa índole, creo que dos son las esenciales:

– Por un lado, el hecho de que las propias entidades de crédito no estén por la labor de ofertarlas y concederlas, tanto por la actual coyuntura económica, como por la mayor aleatoriedad que implica esta figura (incertidumbre sobre cuando se recuperará el capital en función de la duración de la vida, cuál será decisión de los herederos), que les hace correr un mayor riesgo.

– Y por otro, la propia mentalidad de los españoles, de los ancianos que tienen que constituirlas, quienes, después de una vida de ahorro y sacrificio para adquirir la vivienda, joya del patrimonio familiar, prefieren vivir miserablemente que hipotecar el futuro de sus hijos. Tendrían que verse en una situación desesperada para ir en contra de este “principio”.

Sin olvidar que existen muchas otras soluciones (la propia venta del inmueble, rentas y pensiones vitalicias, fondos, seguros, etc.) tendremos que llegar a viejos nosotros (al menos los de la generación de los que han hecho la ley, que serán ancianos de otro tiempo, con otra mentalidad) para comprobar si esta prometedora figura llega a dar de sí todo lo que cabía esperar de ella.