¿Empresas-policía?

El pasado 23 de diciembre entró en vigor la reforma del Código penal llevada a cabo en virtud dela L.O.5/2010, de 22 de junio. Se trata de una reforma harto compleja, que afecta a buena parte de los artículos del Código de 1995 y, en particular, a instituciones como la prescripción, las medidas de seguridad, los delitos sexuales o los delitos contrala Administraciónpública. Aquí nos centraremos, sin embargo, en la gran repercusión que esta reforma ha de tener, de modo general, en la vida de las empresas y su organización. De entrada, debe subrayarse que en este punto se ha producido un cambio radical de modelo: el legislador español parte ahora de que societas delinquere potest. ¿Y cuándo delinque la societas? Lo hace cuando quien comete el hecho delictivo es un administrador de hecho, de derecho o un representante de aquélla, habiendo obrado éstos en nombre o por cuenta, así como en provecho de la empresa.  Pero, además, también responde la persona jurídica cuando el hecho haya sido cometido por un subordinado sobre quien los mencionados superiores no hayan ejercido el debido control. El delito se imputará normalmente a la persona o personas físicas en cuestión y, además, a la persona jurídica. Con todo, cabe que el delito se impute únicamente a la empresa: a saber, cuando la persona física no sea identificada, no pueda ser aprehendida, haya obrado sin culpabilidad o su responsabilidad se haya extinguido (art. 31 bis CP).

Los delitos que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son la práctica totalidad de los patrimoniales y económicos (así como los clásicos de la criminalidad organizada) e importa subrayar que la base de la imputación del delito a la persona jurídica es un déficit de autorregulación: lo que se denomina por algunos culpabilidad por defecto de organización.  En la práctica, se trata de lo siguiente. El Estado pasa a imponer a las personas jurídicas el deber de organizarse de modo que no se cometan delitos como los mencionados en el marco de su estructura. Ese deber de autoorganización conlleva la adopción de toda una serie de protocolos que suelen agruparse bajo la denominación de programa de cumplimiento normativo jurídico-penal (criminal compliance program). El contenido de los programas de cumplimiento es diverso. Con todo, puede afirmarse que tiene como denominador común la integración una serie de contenidos y procedimientos dirigidos a desincentivar la posible comisión de delitos por personas físicas ubicadas en la estructura organizativa, detectar su eventual comisión y reaccionar adecuadamente a dicha comisión. En realidad, todo el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas parece estar inspirado por la idea de hacer de éstas buenos ciudadanos corporativos (en la terminología norteamericana) o, con otra denominación, buenos policías de aquello que pueda acontecer en su seno. Precisamente, la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas constituye un fuerte incentivo para que éstas eviten por todos los medios a su alcance la comisión de delitos por las personas físicas que las integran (función de policía preventiva). En el caso de que el delito se haya cometido y ello pueda vincularse con la inexistencia de programas de cumplimiento o el carácter defectuoso de éstos, la concesión de atenuantes a las personas jurídicas responsables pretende incentivar, además de actos de confesión y reparación, su intervención como policía judicial (denunciar y aportar pruebas contra las personas físicas que hayan cometido el hecho); o bien que actúen como policía preventiva en el futuro (que implanten programas de cumplimiento eficaces antes de la celebración del juicio oral).

En definitiva, se trata de que las empresas soporten, en amplia medida, los costes de prevención y descubrimiento de la criminalidad de cuello blanco. Costes que no pueden minusvalorarse, y menos en los tiempos de crisis que atravesamos. Ahora bien, más allá del ejercicio de crítica que pueda realizarse sobre este extremo,  nadie discute la oportunidad de adaptarse cuanto antes al nuevo escenario de societas delinquere potest; las alternativas a la implantación de programas de cumplimiento penal plenamente operativos (y no de maquillaje: los llamados make-up compliance programs) no son otras que los costes reputacionales del proceso penal, elevadas sanciones pecuniarias, incluso la disolución de la persona jurídica, pasando por la suspensión o prohibición de actividades, cierre de establecimientos o intervención, entre otras. Parece que el sentido de la elección racional de un agente económico (aunque éste reflexione exclusivamente en términos de racionalidad instrumental y no incorpore otros elementos éticos adicionales) debería quedar muy claro.