¿Es tan importante debatir ahora acerca de la edad de jubilación?

Uno de los debates que está polarizando la opinión pública a la hora de abordar la inminente reforma de nuestro sistema de pensiones se centra en si extender o no la edad en la que puede comenzar a percibirse la pensión de jubilación ordinaria. De hecho, la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo, en sus recomendaciones de reforma no ha podido ser muy precisa en su posición respecto de la edad de jubilación, como consecuencia de la dificultad de alcanzar un consenso sobre una propuesta concreta y, por su parte, los sindicatos y algunos partidos políticos se han proclamado de forma rotunda en este punto.

Lo cierto, es que la esperanza de vida se ha incrementado en España en los últimos años y, la calidad y el estado físico de nuestros mayores de 65 años, en la mayoría de los casos, permiten que realicen de manera productiva una actividad laboral. Esa es una realidad que no se puede desconocer. Sé que es impopular afirmar lo siguiente, pero los sistemas de Seguridad Social no fueron diseñados para garantizar unas vacaciones indefinidas y pagadas a los ciudadanos durante las últimas décadas de sus vidas, sino para subvertir situaciones de necesidad derivadas de una incapacidad para el trabajo motivada por la edad. Si una persona con más de 65 años está en condiciones de trabajar en su profesión habitual debería poder seguir haciéndolo.

Por otra parte, la evolución de la pirámide de población condicionara en un futuro relativamente próximo el poder asumir, en los términos actuales, el coste de satisfacer las pensiones de un número tan grande de pasivos con esperanzas de vida largas en un entorno (ya sea por razones demográficas, económicas o por ambas) de disminución de cotizantes, aunque es también verdad que estos datos demográficos deben tomarse en consideración junto con otros como la actividad económica, la incidencia de la inmigración o de la emigración y la mayor o menor dimensión de la economía informal que pueden variar de manera inesperada con el tiempo.

En cualquier caso, lo cierto es que hoy por hoy, la edad legal de jubilación no es un elemento determinante de la viabilidad presente del Sistema. En primer lugar porque la edad media de jubilación es, en realidad, inferior a la edad legal, por lo que no por el hecho de prolongar ésta última, va a cambiarse la edad media real. En segundo término, pues el Sistema, a día de hoy, sigue dando un balance económico positivo, por lo que las reformas que han de afrontarse deben centrarse en aquellos aspectos que tengan su repercusión en un futuro a medio plazo.

En consecuencia, dentro de la necesidad estratégica de reformar el sistema de pensiones, la fijación de una edad de jubilación, al no ser esencial en el día de hoy (otra cosa será en unos años), se convierte en un elemento táctico frente al que los partidos políticos, ahora, pueden posicionarse según les convenga bien en la tesis de si es imprescindible hacer esta reforma ahora, o si bien, podemos dejarlo para dentro de algunos años y, en el caso de que se considere algo imprescindible, si la edad de jubilación deberán ser los 67, 68, 69 o 70 años (teniendo en cuanta, como horizonte, que en la judicatura y en la enseñanza universitaria el tope actual, con carácter voluntario, está en los 72 años).

Con independencia de lo anterior, resultará inevitable, tarde o temprano, que se imponga la tendencia de ir elevando progresivamente la edad de jubilación, empezando por retrasarla hasta los 67 años, aunque garantizando que, según la naturaleza de la profesión habitual o de las propias circunstancias de salud de cada persona, puedan establecerse jubilaciones en edades anteriores a la fijada como mínima o ampliarse los supuestos de incapacidad permanente total. Esta edad mínima irá revisándose cada cierto tiempo a medida que se actualice el Pacto de Toledo, bien para mantenerla, bien para continuar retrasándola en función de cómo evolucione la esperanza de vida de los españoles y las circunstancias económicas o demográficas en las que ha de desenvolverse el sistema.

Sin embargo, existen otros aspectos más importantes que debatir a la hora de replantear nuestro sistema de pensiones, como son, sobre todo, la necesidad de establecer instrumentos que permitan minimizar los riesgos que subyacen tras el modelo de reparto vigente y, por otra parte, mantener un equilibrio entre el coste que tanto para empresarios como para particulares tiene el actual modelo, con las indudables ventajas de todo orden que sistema social proyecta sobre la sociedad en su conjunto. De ellos iremos hablando.

Serie sobre profesiones reguladas en colaboración con nada es gratis

El viernes día 21, y con la participación de ¿Hay Derecho?, el blog
nada es gratis
ha iniciado una serie de cuatro posts sobre profesiones reguladas.

En el primero de ellos (Panorama general), ya en la red, se plantea la problemática que suscitan ciertas profesiones destinadas a funcionar como controladores del mercado o gatekeepers. Como ejemplos podemos citar a los auditores, notarios, agencias de calificación, registradores… ¿Deben estar sometidos estrictamente a las reglas del mercado o, por contra, deben quedar sujetos a una regulación especial?

En el segundo y tercero se plantean específicamente los casos de registradores y notarios, que son los que a nuestros amigos economistas de nada es gratis más les interesa tratar con nosotros, lógicamente. Y en el último se da una visión de la situación internacional y de las diversas soluciones adoptadas por los países de nuestro entorno.

¡Sigue el debate en nada es gratis!

Discriminación positiva: que vivan los feos.

Este Gobierno siempre consigue superar nuestra capacidad de sorpresa. Sin llegar a disculparse por el retraso y la mala gestión para afrontar la crisis, que ya se sabe que la virtud del reconocimiento público de los errores no abunda en nuestra clase política, muchos creían que al menos, y por fin, se iba a dedicar con todas sus fuerzas a promover alguna de las muchas reformas que la situación exige en España. Pero no. La cosa a nuestros mandatarios les debe parecer demasiado sacrificada, tediosa y complicada, porque para aligerarse y compensar han salido con otra de esas ocurrencias tan decorativas, que tanto les alegran la vida. Y que les sirve para distraerse un poco y reencontrarse a sí mismos en estos duros trances. O al menos para distraer a la sociedad. La propuesta de una ley contra la discriminación.

Poco se sabe aún sobre ella, que puede consultarse aquí. Pero nos cuentas que una de sus líneas consistirá en atacar la discriminación por el aspecto físico. La discriminación contra los feos, para entendernos. No sé de ningún país que haya legislado a favor de los feos (y, correlativamente, contra los guapos), pero ya se sabe que tal cosa no arredra a nuestro intrépido ejecutivo, siempre ávido de desfacer entuertos y practicar ingeniería social.

No se comprende muy bien la necesidad de semejante ley, dada la consolidada doctrina de aplicación directa de las normas anti discriminación contenidas en la Constitución, o el ejemplo de otros países, donde la jurisprudencia ha establecido obstáculos a las injusticias fragrantes. Pero, claro, puede ser una ocasión que no puede desperdiciarse de ponerse nuevas medallas, y de descalificar a quien se atreva a oponerse a propósitos tan justicieros. A ver quién es el “guapo”, nunca mejor dicho.

Sé que éste es un blog formal y circunspecto, pero voy a atreverme a abusar de la paciencia de nuestros cada vez más numerosos lectores con una aproximación humorística. Y sugerir a nuestros vanguardistas legisladores dar un paso más y establecer la “discriminación positiva” a favor de los feos. Este engendro de la DP nos ha llegado de los Estados Unidos, donde se denomina “affirmative action”, lo que demuestra que n o todo lo que de allí viene es bueno, como creen algunos. Y aunque a mí, tal vez anticuado, me parece una idea aberrante, ha sido acogida en ocasiones con entusiasmo por representantes de diversos partidos nacionales y periféricos. En la propia reseña de la ley se recoge “el mandato a los poderes públicos para la adopción de medidas de acción positiva”, lo que exigiría, de entrada y por pura coherencia, cambiar el nombre de la ley que pasaría a llamarse “de desigualdad de trato y discriminación bien entendida”.

De hecho, a pesar de que la Constitución prohíbe toda discriminación, la DP ya ha hecho su entrada triunfal en nuestro ordenamiento con la sorprendente bendición de nuestro Tribunal Constitucional con motivo de la legislación de represión de la violencia doméstica, hoy “reducida” a violencia de género. Como bien se sabe, ya no es lo mismo que la agresión la cometa un hombre que una mujer, ni que la denuncia de malos tratos se interponga contra uno o contra otro: la reacción del ordenamiento, al margen de cualquier otra circunstancia, es completamente distinta. Pero esto puede dar para otros muchos posts.

Lo que sugiero es: si ya hemos aceptado que si una finalidad es suficientemente buena se pueda discriminar, que era un principio que ya entusiasmaba a los nazis, ¿Por qué no discriminamos a favor de los feos? Al fin y al cabo, durante siglos los feos han (o hemos) sufrido en silencio el oprobio de dicha condición. Han recibido calabazas por doquier, y se han visto obligados a ser mucho más simpáticos que los guapos para que se abrieran las mismas puertas. ¿Qué menos que venga el gobierno a compensarles semejante déficit con una legislación a su favor? Por ejemplo, la fealdad podría dar puntos en las oposiciones, o para la contratación pública. O para recibir esas muchas subvenciones que se reparten. Por ejemplo, en el mundo del cine. A más feos los actores, más subvención.

Ahora que España pierde puestos en todos los rankings, lo podríamos compensar colocándonos en cabeza en algunas categorías notables. Seríamos el país del mundo con los funcionarios más feos, con las azafatas más feas, los actores más feos (en esto aún se puede mejorar), o con los presentadores de telediarios más feos, pues la aplicación de la ley exigiría hacer una buena limpia para la debida adaptación de las cadenas. Incluso con los ministros más feos, pues habría que predicar con el ejemplo y tal vez una simple paridad no sería suficiente.

Y España, además de ejemplo luminoso, se convertiría en tierra de promisión y consuelo para los feos del mundo. Ahora que la debacle económica hace huir en masa a los emigrantes, feos del mundo encontrarían un refugio donde acudir, favorecidos por la discriminación positiva de los feos para obtener permiso de residencia. Un país de feos, sí, pero en la vanguardia social.

Sospecho que todo ello no sería precisamente favorable para nuestra competitividad, pero ¿cuándo se ha ocupado este gobierno de semejantes minucias?

Al margen de la broma, creo que la llamada acción afirmativa merece un serio análisis. Volveremos sobre ello.

El servicio de reclamaciones del Banco de España

En un anterior post, dedicado a las cláusulas abusivas en la contratación, un amable internauta comentó las dificultades que había tenido con su banco para obtener la documentación en relación con un swap que tenía contratado. Ello me ha dado la idea de redactar este post informativo o, si quieren, de servicio público.

Es frecuente la existencia de problemas en la relación entre clientes y entidades financieras, por disconformidad de los primeros con la actuación de estas entidades, y las presuntas causas –no siempre el cliente tiene razón, como es natural- son desde luego muy variadas: apuntes indebidos en cuenta, falta de acreditación documental de las obligaciones del cliente respecto de un determinado producto, robo y uso fraudulento de la tarjeta o de las claves de banca electrónica, discrepancias sobre comisiones o gastos, imposibilidad de disponer de fondos que se encuentran bloqueados (por ejemplo en herencias), negativa a la emisión de certificados sobre los productos que el cliente tiene en la entidad, información incorrecta, falsa o incluso inexistente sobre las características de determinados productos financieros contratados, etc.

Evidentemente lo primero que se hace es acudir a la sucursal correspondiente a pedir información o una actuación determinada, pero, cuando esta gestión resulta infructuosa, muchas veces se tiene la sensación de haber llegado a un callejón sin salida o al menos de estar un poco perdido en cuanto a dónde acudir para reclamar si se estima que lo solicitado es perfectamente pertinente, dado que el recurso a los juzgados es una posibilidad más teórica que práctica.

Para este tipo de incidencias, el Banco de España tiene un servicio de reclamaciones de tramitación sencilla, y de cierta eficacia puesto que las entidades financieras suelen ser sensibles a los requerimientos que les llegan de aquél. En mi experiencia profesional he podido observar cómo ciertos asuntos que se encontraban bloqueados, y en mi opinión sin razón por parte del banco, se solucionaban por haberse interpuesto esta reclamación.

Al servicio se puede acceder a través de la dirección www.bde.es/webbde/es/secciones/servicio/reclama/reclama.html . Antes de presentar una reclamación la entidad ha debido tener la oportunidad de solucionarla previamente, por lo que es imprescindible acreditar haberla formulado a su Servicio de Atención al Cliente o al Defensor del Cliente. Todas las entidades están obligadas a tener un servicio de atención, aunque no un defensor del cliente (es llamativo, por ejemplo, que una entidad tan importante como Caja Madrid no tenga defensor del cliente). La búsqueda de uno u otro servicio es sencilla ya que desde la web indicada hay un enlace para obtener la información de los de todas las entidades, y el procedimiento es también muy fácil, puesto que basta con presentar el escrito en cualquier sucursal (dirigiéndolo al servicio de atención al cliente), por el correo electrónico que determinen, o al defensor del cliente. Efectuado este trámite sin resultado positivo, puede procederse a la reclamación, ya sea por escrito en papel o a través de la web privada de la entidad reguladora, todo lo cual se explica en la dirección antes transcrita. También se pueden efectuar consultas sobre cuestiones generales, incluso de manera telefónica.

En el año 2009 se tramitaron 13.637 reclamaciones, 4.837 consultas telemáticas y 38.530 consultas telefónicas, y entre las más frecuentes del primer semestre de ese año, según consta en el informe correspondiente, están las quejas relacionadas con la no concesión de operaciones, la demora en su estudio, el cambio de condiciones en fechas muy próximas a la firma del contrato, o la necesidad de suscribir otro tipo de productos con la entidad para conseguir condiciones financieras más favorables; y también las relativas a los llamados “derivados financieros” cuya finalidad es ofrecer estabilidad al cliente titular de un préstamo durante el periodo de cobertura en cuanto al tipo de interés que va a pagar por la financiación cubierta.

Tiene asimismo interés, finalmente, el apartado de la página web dedicado a los criterios de buenas prácticas bancarias, que solucionan muchas dudas en las principales materias: banca electrónica, créditos al consumo, hipotecas, comisiones, tarjetas, transferencias y otras más.

Sistema Europeo de Supervisión Financiera

La primera contribución en un blog no resulta sencilla en la medida en que implica la elección de un tema de estreno. Sin embargo, dado que mis comentarios en esta sede estarán dirigidos a aproximar al lector a las novedades jurídicas de la Unión Europea, el tema de este primer post viene impuesto por la actualidad más inmediata y, como no podía ser de otro modo, por las reformas que se están llevando a cabo en el contexto actual de la crisis financiera.

Desde octubre de 2008, el foco de atención en la Unión Europea se ha dirigido especialmente a la cuestión de saber cómo regular la actividad de las instituciones financieras a fin de evitar crisis como la presente. Asimismo, se han examinado cuidadosamente las distintas vías para establecer un sistema de supervisión común vinculante para todos los Estados miembros. A este respecto, el argumento que en más ocasiones se ha hecho valer es el de que, si bien existe un mercado único donde los bancos operan de manera transfronteriza, la supervisión de sus actividades ha sido llevada a cabo hasta el momento de un modo ciertamente descoordinado por parte de las autoridades nacionales y sobre la base de normas cuyo contenido era bien distinto a pesar de las iniciativas europeas de armonización.

Por ello, el pasado 1 de enero se puso en marcha el denominado Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF), cuya función principal es la de adoptar una normativa técnica que haga converger en una misma dirección a todos los Estados miembros en este ámbito, así como la de establecer un mecanismo eficaz para asegurar el acuerdo y la coordinación entre los supervisores nacionales. Este sistema parte de la iniciativa y de las propuestas realizadas por la Comisión Europea en septiembre de 2009, las cuales se han ido nutriendo posteriormente de aportaciones y modificaciones del Parlamento Europeo y del Consejo. El nuevo marco normativo para la regulación y supervisión financiera en Europa pretende ser vinculado igualmente a los compromisos adoptados en las distintas reuniones del G-20 y guarda evidentes paralelismos con el sistema establecido en Estados Unidos en la Dodd Frank Act.

La estructura institucional del SESF se articula a través de la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) y de tres autoridades europeas de supervisión: la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Pensiones y Seguros de Jubilación (AEPSJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

Por lo que respecta a la Junta Europea de Riesgo Sistémico, este organismo está encargado de prever y evaluar los riesgos potenciales que para la estabilidad financiera pudieran derivarse del devenir macroeconómico y de la actividad conjunta del sistema financiero (« macro prudential supervision »). A tal fin, se encuentra concebido para alertar con suficiente antelación sobre la acumulación de riesgos excesivos en el sector financiero y para adoptar las recomendaciones necesarias a fin de mitigar los efectos de este tipo de situaciones. En este sentido, la Junta Europea de Riesgo Sistémico pretende poner remedio a uno de los fallos que ha sido puesto en evidencia en mayor medida durante la crisis actual; esto es, la vulnerabilidad del sistema financiero ante riesgos complejos e interconectados de carácter sistémico.

Por su parte, las autoridades europeas de supervisión vienen a sustituir los tres comités dedicados a los servicios financieros que operaban en la Unión Europea hasta diciembre del año pasado y que tenían solamente la facultad de emitir recomendaciones y directrices no vinculantes para los Estados miembros. En esencia, las funciones de estas autoridades son las de controlar y detectar los riesgos de la actividad acumulada de las instituciones financieras a título individual (« micro-prudential supervision »). Todas estas actividades se conciben en el marco de la colaboración con las autoridades nacionales de supervisión. Las tres autoridades coordinan su acción a través de la creación de un comité conjunto.

Todavía es pronto para hacer una valoración del funcionamiento y eficacia de este sistema, si bien el Comisario europeo de mercado interior y servicios no ha dudado en proclamar que se trata de un hito en la Unión Económica y Monetaria. Queda comprometido en este mismo blog, cuando haya pasado un tiempo razonable, un comentario a este respecto. Por el momento, más información puede encontrarse en el siguiente link: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/434&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE

Las captaciones de voluntad de personas mayores en contratos y testamentos

Todos los profesionales del mundo jurídico conocemos bien, aunque no siempre sea fácil apreciarla, la diferencia entre la capacidad y la incapacidad de las personas físicas para intervenir en determinados actos o negocios jurídicos. Y en todo caso sabemos que las leyes regulan, con mayor o menor acierto, los mecanismos necesarios para suplir la falta de capacidad de los interesados en algún acto o negocio, o para solucionar los supuestos en los que puedan existir dudas sobre la misma.

 

Pero lo que las leyes no regulan es la situación -delicada situación añadiría yo- de aquellas personas que, siendo en principio plenamente capaces para regir su persona y bienes, se encuentran por razones de edad, deterioro físico, aislamiento o desatención en una situación de especial vulnerabilidad personal y patrimonial, que las convierten en presa fácil para ser captada su voluntad por parientes, cuidadores, asistentes u otras personas que les han prestado algún tipo de apoyo en los momentos de mayor soledad o desamparo.

 

Resulta francamente impactante autorizar el testamento o la donación de una persona soltera o viuda que conserva sus facultades mentales aunque no las físicas, a favor de la persona que le ha cuidado, o simplemente atendido o hecho algo de caso en los últimos meses, relegando completamente a los parientes con los que ha compartido la mayor parte de su vida por el mero hecho de que hace tiempo que no les ve, o porque viven en otro lugar, o simplemente porque no pueden atenderle al tener ya bastante con cuidarse a sí mismos por razones de edad, enfermedad o lejanía. Y ésta no es una situación aislada, sino que se va generalizando cada vez más con el incremento de la longevidad de la especie humana, con la desintegración del núcleo familiar clásico y con el cambio del sistema tradicional de valores.

 

Y más que impactante resulta ya casi dramático ver a personas que, en su desesperada búsqueda de atención o en su huída de la soledad, llegan a vivir en pareja o incluso a contraer matrimonio con otras personas a quienes triplican la edad, confundiendo la necesidad de cuidados con el verdadero amor conyugal -el cual si no existe se suele fomentar de manera bastante generosa- incluso en perjuicio de los hijos de anteriores matrimonios y demás parientes cercanos.

 

Resulta evidente que estas situaciones pueden obedecer a intereses o agradecimientos absolutamente legítimos, y compensar atenciones y bondades sinceras y encomiables. Y también huelga explicar que los egoísmos humanos no son siempre unilaterales, sino que suelen jugar en dos direcciones (una triste especie de do ut des), aunque no siempre suelen hacerlo en la misma medida. Pero no cabe duda de que también estos supuestos pueden encubrir veladas presiones, abusos de la vulnerabilidad física o emocional, o sospechosas captaciones de la voluntad del disponente, cuando no verdaderos atracos realizados por desaprensivos/as de diverso pelaje.

 

Dada la ausencia de regulación legal y jurisprudencial sobre esta materia y el hecho de ser una cuestión sobre la que el sentido común jurídico -cada vez menos común- tiene mucho que decir, aprovecho la ocasión para estrenarme en el blog felicitando a sus editores y colaboradores -muchos de ellos buenos amigos- por su creación y la calidad y el interés de sus posts, y solicitando de la concurrencia opiniones sobre esta delicada materia. ¿Hay Derecho?

La sombra de una duda o el deber de inhibición o abstención. Caso Chaves

Una vez más es noticia el lamentable doble rasero que nuestros políticos se aplican a sí mismos en relación con lo que se les exige a los ciudadanos, al menos a los ciudadanos de a pie. Lo digo porque al parecer las sentencias condenatorias del Tribunal Supremo son firmes para todo el mundo menos para los políticos…y los banqueros. Aunque eso merece otro post.

Empezando por el título de nuestro post, recientemente el TSJ de Andalucía ha dicho algo obvio: que el ex Presidente de la Junta y actual Ministro de Organización Territorial, Sr. Chaves, tenía el deber de abstenerse en el procedimiento de concesión de una subvención de la que se benefició una empresa en la que su hija figuraba como apoderada. En tal condición, lógicamente, firmó la solicitud de subvención y recibió la notificación de concesión. El tenor de la Ley 3(2005 de 8 de abril de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Junta de Andalucía no deja mucho lugar para la interpretación cuando señala en su artículo 7.1 que:

“Los titulares de altos cargos están obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas, entidades o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubiesen tenido alguna parte ellos, su cónyuge, pareja de hecho inscrita en el correspondiente Registro o persona de su familia dentro del segundo grado civil.”

Sentado que la apoderada y asesora jurídica de la empresa es hija del Sr. Chaves y que éste conocía esta circunstancia (la de que era apoderada de la empresa beneficiaria de la subvención) no hay nada más que decir, hay que abstenerse (o inhibirse en terminología de la ley de la Junta) y ya está. Es más, a mi juicio ni siquiera es necesario el conocimiento por parte del alto cargo de esta circunstancia, puesto que la ley no lo exige, aunque si no lo hubiere (que no es el caso como señala el TSJ, el sr. Chaves sabía perfectamente que su hija era la apoderada y asesora jurídica de la empresa) quizá podría no apreciarse la existencia de culpabilidad en cuanto a la imposición de la sanción disciplinaria que merece el sr. Chaves por este incumplimiento.

La misma Ley citada señala en su art.15 lo siguiente:

“ 1. A efectos de esta Ley, se consideran infracciones muy graves:

a. El incumplimiento, por los titulares de altos cargos, de las normas sobre incompatibilidades, y sobre abstención e inhibición a que se refieren los artículos 3 y 6, y 7, respectivamente, de la presente Ley, cuando se haya producido daño manifiesto a la Administración de la Junta de Andalucía.”

Y si no se hubiera producido ese daño manifiesto, tenemos que:

2. Se consideran infracciones graves:

a. El incumplimiento, por los titulares de altos cargos, de las normas sobre incompatibilidades, y sobre abstención e inhibición a que se refieren los artículos 3 y 6, y 7, respectivamente, de la presente Ley, y no constituyan infracción muy grave de las previstas en la letra a del apartado anterior.”

Es decir si hay daño manifiesto a la Administración de la Junta (a mi entender si la subvención no se debió haber concedido) la infracción es muy grave, pero ojo que aunque la subvención estuviera bien concedida la infracción seguiría siendo grave. No hay escapatoria.

Por tanto, si el sr. Chaves no se abstuvo y con independencia de si la subvención estuvo bien o mal concedida, que esto es otro tema, tenía que haberse iniciado por la Junta de Andalucía el correspondiente procedimiento sancionador, dado que no abstenerse cuando hay deber de hacerlo es una conducta susceptible de sanción administrativa, muy grave o grave.

No solo esto, la sanción que conlleva esta infracción es bastante importante para un cargo público. sigue diciendo el art.17 de la misma Ley:

“1. Quienes hubieran sido sancionados por la comisión de una infracción muy grave de las tipificadas en esta Ley serán, en su caso, cesados y no podrán ser nombrados para ocupar cargos de los relacionados en el artículo 2, por un período de entre tres y diez años.

2. Quienes hubieran sido sancionados por la comisión de una infracción grave de las tipificadas en esta Ley serán, en su caso, cesados y no podrán ser nombrados para ocupar cargos de los relacionados en el artículo 2, por un período de hasta tres años.

3. En la graduación de las medidas previstas en este artículo se valorará la existencia de perjuicios para el interés público si no se hubiera tenido en cuenta para tipificar la infracción, el tiempo transcurrido en situación de incompatibilidad, la repercusión de la conducta en los administrados y, en su caso, la percepción indebida de cantidades por el desempeño de actividades públicas incompatibles.”

Parece muy claro. Y lo es. El deber de abstención o inhibición que configura nuestro Derecho, en particular el Derecho administrativo pero no exclusivamente, dado que la figura lógicamente tiene aplicaciones en otros ámbitos (como el de la Administración de Justicia donde por cierto el tema es bastante sensible y da lugar a las famosas recusaciones) tiene por finalidad apartar de la toma de una decisión, la duda de que esta decisión se haya visto influenciada por una relación previa de cualquier tipo (positiva o negativa, valga la expresión) entre quien está llamado a adoptarla y quien va a ser beneficiado o perjudicado por ella. El concepto es pues sencillo, se trata de conseguir que quien está en situación de decidir y tiene relación de amistad o enemistad (ya sea familiar, afectiva, profesional, etc) con las personas a las que esta decisión puede beneficiar o perjudicar se aparte voluntariamente (y transitoriamente) de ese procedimiento y se abstenga, es decir, no tome la decisión, dejando paso a que decida en su lugar otra persona (suele estar previsto quien debe de ser) en el que no recaiga “la sombra de una duda” por utilizar el título de una estupenda película de Hitchcock.

Por cierto, como saben todos los cinéfilos, en “La sombra de una duda” el protagonista resultaba ser culpable, así que de sombra nada.

¿Quién coloca a las agencias de colocación?

El último día del año 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación. Este reglamento tiene por objeto liberalizar “en cierta manera” (pues formalmente sigue siendo un servicio público) la gestión de la oferta y demanda de empleo en nuestro país dando entrada al sector privado que hasta la fecha se limitaba al empleo de carácter temporal. Se desarrolla así en parte la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

En este post vamos a concentrarnos en analizar la fórmula empleada para la autorización de este tipo de agencias. En primer lugar cabría considerar si no hubiera sido mejor optar por la “declaración responsable” en lugar de la autorización previa, tal como prescribe la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del PE y Consejo de 12 de diciembre), unido a su conexión con la libertad fundamental europea de libre circulación de trabajadores y más claramente con el derecho de establecimiento y libre prestación de servicios de empresas. En todo caso, aunque la Directiva no resultara directamente aplicable [el art. 1.6 señala: “La presente Directiva no afecta al Derecho laboral, es decir, a cualquier disposición legal o contractual relativa a las condiciones de empleo o de trabajo (…).”] o aunque la autorización previa venga justificada por razones de interés publico (discutible, aunque la directiva permite), deben cumplirse las libertades fundamentales antes citadas así como determinados principios que establece la directiva, concretamente: la simplificación de procedimientos (art. 5) y la solicitud de autorizaciones a través de ventanilla única (art. 6).

No obstante, tal vez lo que llama más la atención es la (aparente) discordancia entre el art. 3.1. del Real Decreto con el tenor del art. 21 bis.2 de la Ley de empleo. Mientras la Ley se fundamenta para distinguir quién realiza la autorización (el Servicio Estatal de Empleo o la correspondiente Comunidad Autónoma) en el ámbito en que la agencia “pretende realizar su actividad”, el real decreto se basa en el lugar-lugares en que la agencia “pretende abrir centros” (el Estado si es en más de una Comunidad). En realidad, tanto la ley como el real decreto tratan de compatibilizar el requisito (impuesto por otra parte por la directiva) de que la autorización tenga efectos en todo el territorio nacional con la posibilidad de que esa autorización pueda ser concedida tanto por el Servicio Público Estatal como el correspondiente de una Comunidad Autónoma según el ámbito de actuación. Esta cuadratura del círculo, que está en el fundamento de la enmienda introducida en el Senado, no resulta sin embargo de fácil aplicación en la práctica ya que el ámbito del servicio de las agencias de colocación es de difícil concreción territorial pues la libre circulación de trabajadores y de libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento de empresas hace complicado evitar que oferta y demanda superen el territorio físico de una Comunidad Autónoma e incluso del propio Estado, sobre todo cuando la actividad de la Agencia se desarrolle (también aunque no sólo) por Internet, que será lo más lógico.

Nos encontramos por tanto ante la subdivisión de un servicio y objeto que por esencia no es divisible. Resulta difícil de imaginar que una Agencia “autonómica” pudiera negarse a recibir una oferta de empleo que procediera de una empresa situada en otra Comunidad Autónoma e incluso de otro país. Y frente a un mercado único del trabajo tanto a nivel nacional como europeo, si se quiere que las nuevas agencias de colocación contribuyan realmente a reducir el paro consiguiendo una adaptación más eficaz de la oferta y la demanda (que incluye la movilidad geográfica, el gran tabú español), cuando más flexible y abierta sea su actuación mejores resultados podrán conseguirse.

En resumen el criterio que establece la ley (el ámbito de la actividad) es de difícil cumplimiento pues por esencia el ámbito de actuación de una agencia de colocación tiende a ser nacional-europeo tanto en cuanto a oferta como a demanda. Pero el fijado por el real decreto (el lugar donde se abren las agencias) obliga a pedir autorizaciones suplementarias (por lo menos en este caso es ante el Servicio público estatal) en caso de que se abran sucursales en nuevas comunidades autónomas, añadiendo nuevos obstáculos a las agencias.

Tal vez esta polémica-contradicción se habría evitado si tanto la ley como el real decreto se hubieran planteado menos en términos políticos y más en términos de eficacia y eficiencia cara a la resolución del problema (falta de movilidad geográfica del factor trabajo y de adecuación entre oferta y demanda). A ello hubiera ayudado asimismo el haber incluido en sus memorias algún estudio de derecho comparado sobre cómo han resuelto esta cuestión en Europa otros Estados miembros con estructura federal o descentralizada, y en particular, Alemania, lo que no parece haberse tenido en cuenta.

Mercados financieros y reformas legales.

John R. Taylor, gestor de FX Concepts, el fondo de divisas más importante del mundo, acaba de pronosticar que este año, 2011, el euro y el dólar se aproximarán a la paridad. Ya había hecho un análisis parecido el otoño pasado, y ahora lo reitera.

Taylor puede estar errado, claro está. Nadie es adivino, y menos estos especuladores tan sesudos, tan analíticos, que se dedican básicamente a estudiar -no a consultar el tarot- y a anticipar lo que va a pasar mientras los servicios de estudios de muchos grandes bancos están a verlas venir. Su afirmación, por tanto, no debería caer en saco roto. A principios de 2010, cuando la relación entre el euro y el dólar estaba en 1.50, Taylor pronosticó que el euro bajaría hasta 1.20. Y así fue, aunque a muchos les resultara increíble.

En 2010, sus diagnósticos sobre los desequilibrios y las reformas legales y económicas pendientes dentro de la eurozona se demostraron certeros, bien fundamentados. Entonces, el foco de la crisis fue Grecia, aunque no solo Grecia. Hoy, la inquietud de los mercados se acerca peligrosamente a la Península Ibérica. En 2010, el euro contuvo su descenso sobre 1.20, entre otras cosas, como ha explicado Soros, por la decidida intervención de China en los mercados de deuda, comprando bonos griegos y de otros países periféricos, dinero que habrán/habremos de devolver a un tipo de interés desorbitado.

Estos días se celebra la visita de representantes del gobierno chino a España, y la disposición del país asiático a comprar deuda española en una situación de tensión creciente en los mercados. Sin embargo, estas circunstancias no son más que la certificación de que, en España, no hemos hecho –y seguimos sin hacer- las reformas pertinentes en el tiempo justo. Si hubiéramos hechos las cosas bien, y a tiempo, no necesitaríamos el auxilio chino. No se trata, pues, de que Taylor o Soros acechen, sino de que España sigue dormida en los laureles.

En mayo de 2010, Zapatero, urgido por los mercados, dispuso una serie de reformas, muchas de las cuales eran puro fuego de artificio, parcheo temporal, pan para hoy y hambre para mañana. Legislar para la foto, como diría Fernando Rodríguez Prieto. Pero los destellos de mayo no son suficientes. Entonces, se decidió poner en marcha la reforma de las pensiones, y hacerlo con urgencia. Pocos meses después, calmados ya los mercados, el recién nombrado Ministro de Trabajo, Sr.Gómez, al sustituir al Sr. Corbacho, afirmó que la reforma de las pensiones se pospondría a la primavera. La tensión en los mercados se reavivó en el mes de noviembre, y pocos días después, el Gobierno decidía desautorizar al Sr. Gómez, adelantar la reforma de las pensiones y presentar un proyecto de ley el 28 de enero, volviendo así a la intención inicial manifestada en mayo. ¡Una demostración de firmeza y de falta de improvisación!

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto que España no solo necesita una reforma seria en el régimen jurídico de las pensiones y de tantas otras cosas, sino que dichas reformas deben abordarse con decisión, sin titubeos, con planteamientos sólidos y visión de futuro. No consisten en gestos publicitarios para calmar provisionalmente a los mercados y vuelta luego a las andadas, sino en políticas de fondo, en políticas de alcance, huyendo de la improvisación. “Política es tener una idea clara de lo que hay que hacer con un país”, decía Ortega.

Parece que, hasta la fecha, los sindicatos no se han puesto de acuerdo con el gobierno en el contenido de la reforma de las pensiones. Pero no hay por qué preocuparse. Gracias a la tensión que se vivirá en los mercados las próximas semanas, es muy probable que el Consejo de Ministros del día 28 de enero apruebe la remisión a las Cortes del correspondiente proyecto de ley. El gobierno, en vez de tomar la delantera y hacer a tiempo las cosas, termina haciendo las reformas a rebufo de lo que dictan los mercados. Más vale tarde que nunca. Gracias, Mr. Taylor.

Sociedad Civil y Sociedad de la Información

La sociedad civil, como manifestación de la responsabilidad de los ciudadanos hacia la sociedad en la que viven y expresión de la libertad individual aplicada a la mejora de la convivencia y al progreso social, constituye el principal valladar frente a lo que Tocqueville diagnosticó como uno de los grandes riesgos de las democracias: el despotismo democrático; es decir, la deriva despótica de los Estados, que tienden a extender su influencia sobre la sociedad en su conjunto, a través de un exceso de normas que, más allá de garantizar la prestación de los servicios públicos, instilan ideas y valores en las personas, aletargan las voluntades, coartan la iniciativa y restringen la capacidad de emprender y de crear.

En el mundo occidental, la sociedad civil destaca por su fortaleza en los países anglosajones: Estados Unidos y Gran Bretaña. También las naciones del norte de Europa presentan una sociedad civil vertebrada e influyente. Lamentablemente, conforme nos aproximamos al Mediterráneo, la sociedad civil se desdibuja y pierde predicamento. En España, la sociedad civil ha sido especialmente débil. La casi omnipresencia de los poderes públicos en todos los ámbitos de la vida de los ciudadanos durante buena parte del siglo XX ha mantenido la actividad de los movimientos cívicos, profesionales o asociacionistas de cualquier naturaleza en niveles muy restringidos. La transición a la democracia no puso adecuado remedio a esta situación, al mantenerse la hipertrofia de los poderes públicos, y añadirse a la misma el concurso de unos partidos políticos organizados en estructuras sujetas por mecanismos de férrea disciplina interna que dificultan la ascensión de ideas e iniciativas propuestas desde sus bases. Sin embargo, en esta ocasión un cambio tecnológico puede ofrecernos una nueva oportunidad para que la sociedad civil española alcance su madurez en un breve lapso de tiempo.

Los instrumentos que la Sociedad de la Información pone a nuestra disposición permiten nuevas formas de organización y expresión de la sociedad civil. La disponibilidad casi universal de Internet, con la posibilidad de acceder a información y a opinión de muy variadas fuentes; pero también de aportar nueva información o de expresar la propia opinión, supone un cambio disruptivo en la forma de comunicarse, de compartir información, de participar y de crear opinión. Se diluye así el papel de intermediarios de la información y de formadores de opinión de los medios de comunicación tradicionales, que pierden este valioso monopolio en beneficio de una miríada de blogs, páginas web y redes sociales a través de las que organizaciones o individuos de la más variada condición reclaman un espacio de expresión directa.

Existe, sin duda, el riesgo de que sea prácticamente imposible discernir la información veraz de la que no lo es, o de la mera desinformación. No es menor el peligro de que surjan supuestos líderes de opinión, con amplio seguimiento por parte de los internautas menos avisados, que se arroguen una representatividad que no ostentan y, en realidad, se muevan por intereses espurios. Sin embargo, el balance es netamente positivo, y blogs como este constituyen un buen ejemplo de ello. La atrofiada sociedad civil española dispone ahora, gracias a Internet, de un potente medio para recuperar el terreno perdido con sus homólogas anglosajonas, y esta es una oportunidad que no se debe dejar pasar, máxime en la situación de profunda crisis económica que atravesamos.

Efectivamente, la crisis económica que se inició allá por el verano de 2007, y cuyos efectos sobre la economía española han sido y continúan siendo devastadores, ha devenido en una crisis estructural que está poniendo en cuestión pilares de nuestra sociedad que hasta ahora se habían considerado inmutables. Desde el mantenimiento del estado del bienestar hasta la estructura administrativa, todo ha pasado a ser cuestionado y cuestionable. Surgen voces que califican de insostenible el esquema vigente de protección social, que plantean la quiebra del modelo de atención sanitaria universal y gratuita al que apuntaba la Ley General de Sanidad de 1986, que tildan de hipertrófica, endogámica e ineficiente la estructura administrativa surgida del desarrollo del estado autonómico, que consideran inviable un sistema de más de cien mil normas jurídicas en no pocas ocasiones contradictorias entre si y cuya aplicación es imposible garantizar, y así con tantos y tantos otros aspectos sobre los que se ha abierto la temporada de caza tras años de veda absoluta. La crisis tiene como efecto colateral positivo, ¿quizás el único?, la apertura al debate incluso de aspectos que algunos consideraban “atados y bien atados” en su propio beneficio. Y en esta ocasión la sociedad civil dispone de los medios necesarios para participar activamente en dicho debate, para organizarse y expresarse de forma ágil y eficaz, en detrimento del anterior monopolio de partidos políticos, grupos de presión y medios de comunicación, con sus lastres de servidumbres, clientelismo, intereses y corrección política.

La crisis económica llegará a su fin, como sucedió con todas las anteriores, y de ella saldremos quizás con otra estructura económica más competitiva, quizás con un ordenamiento jurídico más racional, quizás con una estructura administrativa más eficiente y más centrada en el servicio público. O quizás no. Pero la oportunidad de salir de ella con una sociedad civil más influyente, fuerte y estructurada, desarrollada a lomos de la Sociedad de la Información, no podemos desaprovecharla.