La floresta autonómica II : La hiperregulación en el ámbito económico. Régimen de cooperativas

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Siguiendo con la serie de la floresta autonómica, y a la vista de que en el último número de nuestra revista “matriz”, “EL NOTARIO DEL SIGLO XXI”, en la separata dedicada a legislación aparece la nueva ley 11/2010 de Cooperativas de Castilla-la Mancha, que consta nada menos que de 167 artículos, modifica una ley anterior, y pregona en su Exposición de Motivos que la competencia exclusiva para esta regulación viene en el Estatuto de Autonomía, he sentido cierta curiosidad por explorar esta vegetación.

Se trata de dar un paseo para ver cuantas normas son aplicables en España en el ámbito económico, y podemos empezar viendo con cuanta legislación cuentan nuestras sociedades cooperativas. Y desde luego en este primer vagabundeo no he salido defraudada. Conste que no conozco el número total de cooperativas que hay en España ni su trascendencia para la economía nacional, ni el número de trabajadores que emplean ni, en fin, ninguna ratio objetiva que permita llegar a alguna conclusión sobre la necesidad o innecesariedad de tanta y tan variada normativa, y eso que he buscado en la web del Ministerio de Trabajo. Pero este estudio se lo dejamos a nuestros amigos de “nada es gratis”, que nosotros somos de letras. Por último reconozco también mi absoluta ignorancia en cuanto a las diferencias sustanciales entre una cooperativa radicada digamos en la Rioja de una que desarrolla sus actividades en la Rioja alavesa, aunque intuyo que no es muy grande.

Antes de seguir, y para los legos (que esperamos fervientemente estén entre nuestros lectores) recordemos que una sociedad cooperativa, según la definición de la ley estatal -que también hay una- es la siguiente: “La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional” (art.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). De paso, conviene señalar que la ley estatal se aplica solo a las cooperativas “transautonómicas” valga la expresión, es decir, a las que ejercen su actividad en varias CCAA.

Por su parte, las cooperativas autonómicas son aquellas que ejercen fundamentalmente su actividad en el territorio de la Comunidad Autónoma de referencia, aunque examinando lo que dicen las leyes autonómicas respectivas se advierte decididamente una cierta voluntad expansionista. Como ejemplo podemos decir que las cooperativas gallegas son “las entidades cooperativas con domicilio social en la Comunidad Autónoma de Galicia que realicen su actividad cooperativizada dentro de su ámbito territorial” si bien “esto es sin perjuicio de que establezcan relaciones jurídicas con terceros o realicen actividades de carácter instrumental, personales, accesorias o complementarias a su objeto social, estableciendo sucursales fuera de dicho territorio”. Las cooperativas castellano-manchegas, por citar otro caso, son también “las que desarrollen principalmente su actividad cooperativizada en el territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de las actividades que realizaran con terceros no socios así como de cualesquiera otras de naturaleza instrumental, accesoria o complementaria que sean llevadas a cabo fuera de dicho territorio” pero ¡ojo ! que “se entenderá que la actividad cooperativizada se realiza principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha si fuera superior en su conjunto a la desarrollada fuera del mismo, siempre tomando en consideración su volumen en cada ejercicio económico, la ubicación real de los centros de trabajo o de las explotaciones de los socios, o cualesquiera otros índices reveladores de la efectiva actividad.” Un poco complejo ¿no? ¿Cuántas habrá de estas cooperativas?

Y añade: “Asimismo esta Ley será aplicable a todas las uniones, federaciones y confederaciones de cooperativas que, con domicilio social en el territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, desarrollen su objeto social principalmente en su ámbito territorial.”

La verdad, no sé si esta regulación estará dando a pocos o muchos conflictos de normas interterritoriales para ver donde desarrollan las cooperativas su actividad principal, espero que no, básicamente porque desconozco como se resolverían estos conflictos y por quien.

Volviendo la número de normas legales que regulan las cooperativas españolas, vamos con los datos tomados de la web del Ministerio de Trabajo. Primero: toda Comunidad Autonóma que se precie tiene al menos una, si no varias leyes de Cooperativas, con la salvedad de la Comunidad de Cantabria, pero que está en ello y de Ceuta y Melilla.

Además hay una ley estatal, un reglamento comunitarios el Reglamento (CE) 1435/2003 del Consejo de 22 de julio de 2003 relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea y una directiva 2003/72/CE del Consejo de 22 de julio de 2003 por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.

Y el Ministerio está elaborando (según su web) un Proyecto de ley 121/000083 Proyecto de Ley por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España.

Todo esto sin contar con una profusa regulación de aspectos fiscales y de determinados tipos de cooperativas que se recogen en otras normas legales independientes. Echen un vistazo a la lista.

Cuando uno visita una floresta de esta profundidad y espesura es lícito preguntarse cómo y por qué ha crecido de esta forma. No siempre es fácil, dado que las florestas autonómicas tienen muchísimo que ver con mayorías y minorías parlamentarias, negociaciones políticas, recursos y sentencias del Tribunal Constitucional (y retiradas de recursos) y otras cuestiones que en principio no son fáciles detectar, por lo menos a primera vista. También con una curiosa manía, la de interpretar que tener una competencia (ya sea exclusiva, compartida o atribuida por las buenas) equivale a legislar a todo pasto. Yo, paseando, he sacado algunas impresiones.

El origen remoto de esta proliferación normativa parece estar en un curioso artículo de la Constitución española que hace pensar en otros tiempos y otras concepciones de la economía y que es el art. 192.2.

“Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”.

El origen cercano ya no está tan claro, puesto que las cooperativas y las competencias sobre las mismas no figuran en ninguna de las listas de las materias que son competencia exclusiva del Estado (art 149) y de las materias sobre las que las CCAA pueden asumir competencias (art. 148), listas cuya lectura produce una cierta melancolía después de tantos años. En particular las referencias a las competencias exclusivas sobre el Estado sobre, entre otras materias, la legislación laboral, mercantil, las bases para la ordenación del crédito y la legislación civil con la salvedad de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, que con tanta generosidad ha sido interpretada.

El origen inmediato está en los Estatutos de Autonomía, que atribuyen competencias exclusivas sobre las cooperativas, competencias en las que, por lo que se ve, parece estar comprendida también la legislación en virtud de la manía ya citada de legisla todo lo que puedas sea preciso o no. De nuevo reconozco mi ignorancia sobre si esto viene de una necesidad política, una voluntad autonómica expansionista, la existencia de un Parlamento autonómico, la doctrina del Tribunal Constitucional, una mala comprensión de las transferencias realizadas en su momento por los respectivos Decretos de transferencia (que yo sepa no se pretendía que nadie legislara, sino simplemente que se gestionase la supervisión, calificación, inspección y vigilancia en general de las cooperativas regionales) o de un mero desistimiento del Estado. De hecho algún Decreto de transferencia es bastante claro al respecto cuando habla de transferir la calificación, inscripción y registro de actos que vayan a inscribirse en el registro de cooperativas regionales, el asesoramiento y “la fiscalización del cumplimiento de la legislación cooperativa” (art.3 apartado B RD 832/1995 de 30 de mayo de traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad de Castilla y León en materia de cooperativas, calificación y registro administrativo de sociedades anónimas laborales y programas de apoyo al empleo).

Lo que me resulta bastante evidente es que es poco probable que esta floresta tenga su origen en una necesidad regulatoria imperiosa puesto que, al fin y al cabo, la Ley de Cooperativas estatal es bastante completita y además contamos con una regulación comunitaria que tiende, la pobre, a armonizar la regulación de las cooperativas en el ámbito europeo. Esto de las directivas y de la legislación autonómica recuerda al tejer y destejer de Penelópe esperando a Ulises, y conste que no tengo claro si Ulises es Merkel, el FMI o el euro Concluyo desde mi punto de vista de paseante ocasiona que tanta regulación parece un poco excesiva. Y la siguiente pregunta, pero esa ya queda para otro post es ¿y es la misma la regulación en todas las autonomías?

Leer más: ver lista
y conste que falta la 11/2010 de Castilla-la Mancha.

Aniversario del terremoto de Haiti. No se trata sólo de dinero

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Desde hace un año Forges incluye en la mayoría de sus viñetas publicadas en el diario El País un mini bocadillo con el siguiente texto: Pero no te olvides de Haití. Cabe suponer que lo que se busca con ello es instar al lector a seguir colaborando económicamente para ayudar a paliar los terribles efectos del terremoto de enero pasado. Sin embargo, los miles de millones de dólares invertidos en ayuda hasta este momento apenas se han dejado notar.

Ni las ONGs ni el Gobierno han sido capaces de emplear esa ingente cantidad de dinero de una manera mínimamente eficiente con destino a la reconstrucción del país. Hasta tal punto esto es así que la Cruz Roja ha parado de solicitar donaciones de manera activa. Si el dinero no se emplea en la reconstrucción, sino solamente en ayudar a la población de manera directa (alimentos, ropa, objetos de primera necesidad) a largo plazo hace más mal que bien, pues termina expulsando del mercado a los agricultores y artesanos locales, que, obviamente no pueden competir con una ONG bien provista.

¿Que es lo que ha pasado entonces? Realmente nada que cualquier persona informada en materia de cooperación internacional no hubiera podido prever con cierta facilidad. Sencillamente, que sin un mínimo entramado institucional la ayuda económica se convierte en un instrumento inútil. En un reportaje para Newsweek, Jeneen Interlandi identifica las razones que explican ese fracaso.

En primer lugar, sin títulos ni registros fiables la propiedad de la tierra resulta extraordinariamente difícil de identificar. Eso explica que derribar estructuras dañadas, por no mencionar siquiera construir nuevas viviendas y equipamientos termina siendo algo casi imposible en muchos barrios. Si no sabes a quien pertenecen las fincas o el que alega una titularidad no puede justificarlo de una manera sencilla y fiable, cualquier iniciativa de inversión queda condenada de antemano. Algo muy parecido ocurrió tras el terremoto de Ica en Perú, pero en este último caso, al menos, existen los mimbres institucionales necesarios para intentar paliar la situación. Ahí está para demostrarlo el proyectoque la Fundación Matritense del Notariado está desarrollando en la zona.

Pero, en el caso de Haiti, con ser esto importante, no es lo principal. Lo mas trascendente con mucho es la ausencia de una Administración eficiente que pueda dirigir la política de reconstrucción y gestionarla de manera eficaz. Durante muchos años las potencias occidentales puentearon a la Administración de Aristide (probablemente con sólidas razones) canalizando la ayuda de manera directa a favor de las ONGs. Como consecuencia, el sector publico haitiano desapareció. Pero es obvio que, por muy buenas que sean sus intenciones, las ONGs no pueden sustituir a una Administración nacional. Seria tanto -afirma Interlandi- como tratar de realizar una completa transfusión de sangre a través de una aguja minúscula.

Hoy en España nos preocupa mucho el dinero -o mas bien la falta de él- y muy poco el estado de la Administración que tiene que gestionarlo. Sin embargo, no cabe olvidar que las razones que explican el triunfo o fracaso de los programas de desarrollo en el tercer mundo, son muy parecidas a las que explican el crecimiento o estancamiento de las economías supuestamente avanzadas. En todas partes es necesario que haya Derecho.

Estado, Afinsa y Fórum

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El Tribunal Supremo acaba de rechazar el recurso planteado por los afectados de Forum y Afinsa en la que se pretendía se declarase la responsabilidad patrimonial del Estado por la ausencia de actuación del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Agencia Tributaria, etc. La Sala Tercera ratifica así la sentencia del febrero pasado de la Audiencia Nacional.

Ambas entidades hoy concursadas y envueltas en un enfangado procedimiento de múltiples intereses cruzados no eran ni entidades de crédito ni tampoco sociedades de valores. No captaban fondos reembolsables cuál bancos o cajas. El panorama es desalentador para una ingente masa pasiva de acreedores, la inmensa mayoría acreedores ordinarios, cuando no subordinados. Otros, los privilegiados, máxime especiales, ya habrían tenido buena ocasión para antiseleccionar sus riesgos y proveerse de cómodas y generosas garantías reales. Pero esta es otra historia.

Ahora se reclama esa responsabilidad patrimonial del Estado que venga a “reembolsar” esos más de cuatro mil quinientos millones de euros. Un guiño al blindamiento de la especulación, la falta de prudencia, el engaño manifiesto o no tanto, según se mire y la sempiterna retahíla de la maximización del beneficio para unos pocos y la socialización de las pérdidas para el resto. Ante sustanciosos ofrecimientos de rentabilidad y ciegos de sentido común y prudencia, miles desviaron sus ahorros envueltos entre filatelias, ditirambos y mentiras. ¿Por qué iba a responder el Estado cuando la iniciativa es privada y la contratación, dejemos ahora al margen de si civil o mercantil, diluidas las fronteras cada vez más porosas entre lo que ha de ser una única contratación privada? Nos hemos acostumbrado al paternalismo del Estado, ese mismo que hoy ha quebrado en su vertiente social y de bienestar. El derroche, el despilfarro del gasto demediado y desmedido, nos han abocado a un callejón sin salida. En épocas de bonanza los tribunales son más propensos a dictar generosas sentencias de resarcimiento de responsabilidad civil, véase si no la errática jurisprudencia de los años noventa del Alto Tribunal en materia de responsabilidad civil y sus teorías sobre el riesgo.

El Estado no debe responder y estos dos entes, sociedades mercantiles, no tenían por qué estar supervisadas cuál entidades del mercado financiero. No ha fallado la supervisión ni la fiscalización y control de estas entidades, ha fallado la soberbia, la especulación, el hambre voraz de una rentabilidad exagerada, pronta en el tiempo, y sobre un castillo de arena. Nadie ha querido ver desde sus anteojeras egoístas y hedonistas.

La suerte de los afectados será esquiva, cada uno ha de ser consecuente de las ataduras de sus propios lazos. Repercutir en todos el riesgo personal y propio, más allá incluso de una recta lógica y prudencia templada, es todavía más grave. El Estado no debe responder, no hay culpa o negligencia en su actuación. El fraude que orquestaron directivos y gestores, amén de la responsabilidad dentro del concurso que pueda y deba exigírseles, irá por otras vías. Pero hemos olvidado el viejo dicho de que nadie da duros a pesetas. La avaricia rompe el saco, pero endosar e imputar a todos los errores de unos pocos que han distraído sus ahorros o sus excedentes quiebra los más elementales principios de la responsabilidad y la lógica.

Lo malo son las dobles varas de medir. Se rescata a entidades de crédito con el dinero de todos, entidades, como las cajas de ahorro que han bordeado el concurso y la insolvencia, ante ratios de morosidad, iliquidez y desfachatez en la adopción de medidas y financiaciones de dudosa viabilidad. Cajas entreveradas por la decisión de una partitocracia asfixiante y amparadora. Cajas en las que la ingeniería contable y la creatividad han supuesto balones de oxígenos. Pero la quiebra de las mismas y el miedo al riesgo sistémico harían tambalear el sistema económico y financiero. Pero un ente que no forma parte de este entramado del sistema financiero no puede ni ser rescatado con dinero público ni los “estafados” satifechos con el dinero de todos. Ha llegado el momento que cada palo aguante su velo. El Estado, papá Estado, no puede estar para todo. Todavía no hemos aprendido esta lección. El Estado es el Estado, pero su paternalismo subvencionista ha hecho crack irremisiblemente.

¿Hay (Estado de) Derecho? (III): La ley antitabaco y las autolesiones

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La reciente entrada en vigor de la nueva ley antitabaco me ha hecho recordar cierto asunto filosófico-jurídico. Parece claro que el fundamento de esta ley es evitar que el uso de la libertad de unos afecte a la de los demás, disponiendo que no se pueda fumar en determinados ámbitos donde previsiblemente se va a molestar o se va a perjudicar la salud de otras personas. Sin embargo, hay elementos que hacen pensar que la ley quiere, además, evitar que la gente fume porque es malo para el propio fumador.

De hecho, el Preámbulo habla de que se adoptan las “medidas encaminadas a potenciar la deshabituación del tabaco y a tratar de erradicar a medio y largo plazo el hábito de fumar” y en los debates públicos previos, los que se oponen a ley aducen que no cumplirá su función de ayudar a abandonar el hábito a los que quieran dejar de fumar y que constituye un exceso de proteccionismo de un Estado-padre al que, dicen, ahora le ha dado por perseguir al fumador; y de hecho se prohíbe fumar en ciertos espacios libres donde es claro que no se perjudica a nadie. Y esta es la cuestión: ¿Debe la ley protegernos de nosotros mismos? ¿O más bien debe abstenerse de ello porque somos mayores de edad y libres, por tanto, de equivocarnos o perjudicarnos?

En cierta tertulia familiar, mi hermano, el filósofo (y también jurista) Javier Gomá, tomando como la obligación de ponerse el cinturón de seguridad, sostenía que en un Estado de derecho, la ley tiene competencia para regular un número tasado de interacciones humanas, sólo aquellas que por su naturaleza son exigibles coactivamente activando la máquina represora del Estado, por lo que la sanción por no ponerse el cinturón de seguridad constituye un uso totalitario de la ley, que buscaría cuidar de nosotros como menores de edad incapaces de elegir lo que nos conviene y nos lleva de la mano al recto comportamiento.

Esa opinión era anuncio de un artículo que posteriormente publicó en Babelia (aquí)

La verdad es que la cuestión tiene interés y se relaciona directamente con el Estado de Derecho objeto de esta serie, pero, en esta ocasión, yo, y otros miembros de la familia, nos decantábamos por entender que sí cabe tal regulación, con las adecuadas precauciones. Por un lado, porque tal conducta puede indirectamente perjudicar a terceros (por ejemplo, mayores gastos sanitarios, a veces no baladíes), sin que me sea suficiente el argumento en contra de que por esa regla de tres habría que sancionar a los gordos o los que intentan suicidarse, pues el Derecho no es absolutamente armónico y no regula todas las conductas sino sólo aquéllas que considera relevantes en un momento determinado (y a lo de los gordos, tiempo al tiempo). Por otro, porque hay muchos ejemplos de normas de ese estilo totalmente lógicas e indiscutidas: las que imponen un equipamiento de seguridad obligatorio en los barcos de recreo, o los que imponen controles de seguridad en construcción de vivienda unifamiliares.

Pero, sobre todo, porque a veces la ley tiene que tener una función “ejemplarizante” (y con eso se la devuelvo al filósofo que, no obstante, en un artículo posterior distingue entre la perspectiva jurídica y la ética: (aquí)). Y es que yo soy ex fumador y sé que es muy difícil dejarlo. Recuerdo impresionado un artículo de prensa que revelaba que en un solo cigarrillo había hasta 300 sustancias diferentes, una de las cuales era, por ejemplo, penicilina para conseguir que la garganta no te duela al fumar. Las Tabacaleras tienen los mejores químicos del mundo y consiguen que, una vez que te has enganchado, sea muy duro salir de ahí. Por eso me pregunto ¿es ilógico que el Derecho trate de corregir esas desigualdades en el mercado, las asimetrías de información, esos desequilibrios de poder?

Es cierto que hay un riesgo de abuso, pero también digo que, para mí, dejar de fumar fue librarme de una esclavitud y una cuestión de orgullo personal y, seguramente, las restricciones legales me hubieran ayudado (hace de ello ya 11 años), como hay normas que compensan la falta de información de los consumidores, o protegen al administrado, o al que tiene alguna deficiencia, sin que ello los haga menores.

Por cierto, en las tertulias familiares no siempre hablamos de estas frivolidades: a veces hablamos de cosas serias, como Gran Hermano.

Reordenación municipal: unión de pequeños municipios

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¿Puede un municipio con un reducido número de habitantes dar los servicios a los que le obliga la ley y sobre todo los demandados por los ciudadanos, siempre superiores a los obligatorios? Teniendo en cuenta que la financiación de los ayuntamientos es en buena parte proporcional a sus habitantes la respuesta es claramente negativa.

Parece lógico pensar que la unión de pequeños municipios dando lugar a otros de mayor tamaño, en torno a los 5.000 habitantes, proporcionaría ventajas en cuanto a los servicios prestados a sus ciudadanos. Entre las posibles mejoras en la gestión municipal se pueden citar: mayor fuerza y representatividad política ante administraciones autonómicas y estatales, incluso ante representantes de distintos sectores privados; ahorro económico tanto por reducción de cargos como por creación de una economía de escala superior para compras, y contratación de servicios externos; mayor profesionalización y disponibilidad de los servicios municipales; posibilidad de prestación de ciertos servicios, que exigen un mínimo poblacional, como la policía local, dotaciones deportivas, centros sociales, páginas web, etc.; interposición de una mínima distancia a la hora de tomar ciertas decisiones: sanciones, contrataciones, etc.; planeamiento urbanístico sobre un territorio de mayor tamaño, facilitando la coherencia interna de la planificación; incluso mejora de la participación ciudadana considerando que ésta precisa de medios económicos para su adecuada realización.

En España tenemos más de 6.800 municipios con menos de 5.000 habitantes, y de ellos casi 6.000 no llegan a los 1.000 vecinos. Estos números no se han modificado sustancialmente desde el origen del actual mapa municipal de comienzos del siglo XIX. El municipio tiene la característica de su cercanía física al administrado; pero la distancia real en tiempo de desplazamiento no es hoy la misma, por la facilidad de transporte, que a comienzos del XIX; y con los medios informáticos el concepto de cercanía, identificado antes con cercanía física, también ha cambiado sustancialmente. Parece, por tanto, un momento en el que la integración de los pequeños municipios en otros de ámbito algo mayor es no solo necesaria sino posible.

El objetivo de esta modificación del mapa municipal sería tanto la mejora de los servicios prestados a los ciudadanos como una mejor gestión del espacio rural. Esta medida sería escasamente eficaz si no se dota económicamente a los ayuntamientos en función de los servicios que prestan; y si no hay un programa de eficiencia y transparencia para la administración municipal, ¿de qué sirve pasar a una administración de mayor tamaño si luego ésta se comporta de una manera opaca e ineficaz? Poco avanzaríamos en coherencia en la planificación territorial si nos quedamos en el ámbito municipal, aun de mayor escala, y no existe coordinación supramunicipal: al menos autonómica porque hablar hoy en España de planificación territorial nacional parece bastante fuera de la realidad. Si los programas de desarrollo del medio rural no son ambiciosos la contribución de unos ayuntamientos rurales mejor gestionados no será suficiente para la obtención de buenos servicios.

El escaso éxito de intentos similares en España se ha considerado que se debía, en buena parte, a su planteamiento desde administraciones ajenas a las directamente afectadas. Quizá haya sido así, pero el impulso desde las administraciones autonómicas es indispensable y al menos debe considerar unos mínimos a obtener, como la obligatoriedad de las fusiones para los municipios más reducidos; considerar en la práctica como tales a los de menos de 100 habitantes (más de 1.000 a fecha actual, y en número ascendente) tiene poco sentido. Para los restantes municipios de menos de 5.000 habitantes parece aconsejable abrir un periodo de información sobre las ventajas de su paso a entidades mayores, y de participación ciudadana sobre la conveniencia, los modos y los tiempos de las fusiones.

Para saber mas consultar aquí

Impuestos en tiempo de crisis (II). Las bases de comprobación de valores

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Sabido es que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales se aplica sobre el valor de los bienes transmitidos, teniendo el sujeto pasivo la obligación de declarar el precio real y las Administraciones Tributarias (léase Comunidades Autónomas) el derecho a comprobar y, en su caso, modificar (léase subir) el precio declarado.

Para facilitar a los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones y a la Administración su labor fiscalizadora, las Comunidades Autónomas han venido publicando lo que se llaman bases de comprobación de valores, es decir, los criterios que permiten conocer el valor que la Comunidad Autónoma va a atribuir a cada inmueble, de tal forma que si el valor declarado es igual o superior al que resulta de esas tablas será admitido por la Administración.

El problema es que esas tablas se han ido actualizado año a año durante todo el proceso de escalada inflacionista pero no ha ocurrido lo mismo cuando el proceso se ha invertido y el valor de los inmuebles ha sufrido una notable caída.

La consecuencia es que hoy en día, con muchísima frecuencia, las tablas proporcionan un valor muy superior al valor real y el Notario se ve obligado a advertir a su cliente de que, aunque esté cumpliendo sus obligaciones y declarando el precio real, con toda probabilidad se encontrará con una liquidación complementaria por la que se le obligue a tributar por un valor superior al precio que realmente ha pagado.

El problema se complica por la deficiente actuación de las Comunidades Autónomas en el cumplimiento de sus funciones comprobadoras.

Existe una abundante doctrina jurisprudencial (especialmente S.T.S. de 21 de junio de 2010, en unificación de doctrina) que considera que la actuación de las Comunidades no puede limitarse a un mero automatismo o a la aplicación sin más de unas tablas genéricas sino que debe realizarse una comprobación individualizada para cada caso concreto, de tal manera que la liquidación complementaria debe basarse en una motivación que proporcione al sujeto pasivo los criterios que justifican la concreta decisión. Si la Administración no cumple sus obligaciones la valoración practicada será nula, pero ello no implica la nulidad de la liquidación tributaria girada sino que la Administración dispone de una nueva y única oportunidad para llevar a cabo una adecuada comprobación de valores que incorpore los argumentos y justificaciones preceptivos.

Sin embargo, las Comunidades Autónomas, prescindiendo de todo criterio jurídico y atendiendo a una mera valoración del coste-beneficio, se limitan al mero automaticismo y aplican, sin más, las tablas preestablecidas.

El resultado de todo esto es que el ciudadano que compra una vivienda y declara el precio real se ve amenazado por una liquidación complementaria que resulta de la mera aplicación de unas tablas estancadas en la cumbre de un proceso hiperinflacionista hoy totalmente superado. Cuando llegue la liquidación complementaria podrá recurrir y con toda seguridad el Tribunal Económico Administrativo o, en última instancia, los Tribunales de Justicia anularán la liquidación practicada por inmotivada. La Comunidad tendrá derecho a realizar una nueva valoración y, en la inmensa mayoría de los casos, se limitará a repetir la anteriormente realizada sin añadir nada. Si el interesado recurre la valoración ésta volverá a ser anulada y entonces, por aplicación de la doctrina del Supremo, la Comunidad habrá perdido el derecho a nueva liquidación.

En definitiva, aunque el particular declare el precio real es muy probable que tenga que dedicar su tiempo y su dinero a pleitear contra una liquidación complementaria basada en una comprobación infundada y si se descuida, deja pasar algún plazo o no dispone del asesoramiento adecuado tendrá que tributar por un precio superior al que realmente ha pagado. ¿Hay Derecho?

Poderes y superpoderes

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Es relativamente frecuente que una persona, ya en el otoño de su vida, quiera delegar en otras, generalmente su cónyuge o hijos, lo relativo a la administración de su patrimonio, para lo cual otorgará un apoderamiento en escritura pública notarial. El contenido del poder puede ser muy variado: quizá se limite a cuestiones de mera administración diaria o quizá permita al apoderado administrar y disponer prácticamente sin trabas en nombre del concedente, en lo que constituye un poder general. Pero aún es posible una mayor intensidad en la delegación de facultades, puesto que cabe establecer en el documento que el apoderado pueda utilizar el apoderamiento concedido incluso en el caso que exista autocontrato o contraposición de intereses entre él y el poderdante en el negocio concreto que se quiere celebrar; por ejemplo, que uno de los dos sea el vendedor y el otro el comprador.

 

Corresponde al otorgante decidir – y al notario explicar y aconsejar con carácter previo- qué nivel de intensidad en la delegación es el que más le interesa. Como si se tratara de una tarifa de teléfono móvil, puede optar por un nivel básico (solamente para administrar), por otro, que en tono jocoso -que no se diga que los juristas somos aburridos- podríamos denominar nivel premium (apoderamiento total, menos de aquello que no es delegable, como otorgar testamento), o, en la cúspide, por el premium gold (que el apoderado pueda hacer lo que quiera, incluso aunque sea juez y parte en el negocio); y desde luego cabe elegir un poder a la carta, que incluya las facultades de administrar y/o disponer que el otorgante desee conceder, y no otras.

 

En todo caso, cualquiera de estos poderes se extingue, aparte por supuesto de por la muerte del poderdante, por caer éste en un estado de incapacidad mental que le impida declarar su voluntad de revocarlos. Podría decirse que los poderes existen solamente en la medida en que existe la voluntad consciente de su creador -que tiene la facultad de anularlos en cualquier momento- y “dejan de ser” cuando esa consciencia desaparece, por fallecimiento o insania de aquél (esto a mi entender plantea interesantes paralelismos con la propia condición humana en relación con su posible Creador, que no son del caso traer aquí a colación por no ser yo filósofo ni esto un blog dedicado a tales menesteres). Son, por tanto y en definitiva, poderes mortales.

 

Sin embargo, hace unos años ya que el artículo 1732 del Código Civil permite al otorgante del poder ordenar su subsistencia aún en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente el apoderamiento siga vigente. E incluso contempla otra modalidad: que el apoderado pueda actuar únicamente en el supuesto de que el poderdante carezca de voluntad, y no mientras conserve sus plenas facultades. Son, qué duda cabe, superpoderes, y como cualquier otro superpoder tienen una gran utilidad pero deben ser manejados con precaución. Es un dato conocido que la inmensa mayoría de las personas que deberían estar sujetas a un régimen legal de tutela, por carecer de la capacidad mental suficiente, no lo están ni lo estarán nunca. Por ello, la posibilidad de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso de incapacidad se ofrece como un instrumento extremadamente valioso: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses; pero, por la misma razón, será imprescindible reflexionar adecuadamente a quién se concede esta delegación, puesto que el poderdante no podrá controlar su ejercicio. Así, si se trata de hijos, una buena fórmula es apoderar a todos ellos para que actúen conjuntamente, o al menos dos o tres a la vez.

 

Si el poderdante erró en la elección, sólo a sí mismo podrá culparse. O, como dice un antiguo aforismo germánico, “busca tu confianza donde la dejaste”.

¿Empresas-policía?

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El pasado 23 de diciembre entró en vigor la reforma del Código penal llevada a cabo en virtud dela L.O.5/2010, de 22 de junio. Se trata de una reforma harto compleja, que afecta a buena parte de los artículos del Código de 1995 y, en particular, a instituciones como la prescripción, las medidas de seguridad, los delitos sexuales o los delitos contrala Administraciónpública. Aquí nos centraremos, sin embargo, en la gran repercusión que esta reforma ha de tener, de modo general, en la vida de las empresas y su organización. De entrada, debe subrayarse que en este punto se ha producido un cambio radical de modelo: el legislador español parte ahora de que societas delinquere potest. ¿Y cuándo delinque la societas? Lo hace cuando quien comete el hecho delictivo es un administrador de hecho, de derecho o un representante de aquélla, habiendo obrado éstos en nombre o por cuenta, así como en provecho de la empresa.  Pero, además, también responde la persona jurídica cuando el hecho haya sido cometido por un subordinado sobre quien los mencionados superiores no hayan ejercido el debido control. El delito se imputará normalmente a la persona o personas físicas en cuestión y, además, a la persona jurídica. Con todo, cabe que el delito se impute únicamente a la empresa: a saber, cuando la persona física no sea identificada, no pueda ser aprehendida, haya obrado sin culpabilidad o su responsabilidad se haya extinguido (art. 31 bis CP).

Los delitos que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son la práctica totalidad de los patrimoniales y económicos (así como los clásicos de la criminalidad organizada) e importa subrayar que la base de la imputación del delito a la persona jurídica es un déficit de autorregulación: lo que se denomina por algunos culpabilidad por defecto de organización.  En la práctica, se trata de lo siguiente. El Estado pasa a imponer a las personas jurídicas el deber de organizarse de modo que no se cometan delitos como los mencionados en el marco de su estructura. Ese deber de autoorganización conlleva la adopción de toda una serie de protocolos que suelen agruparse bajo la denominación de programa de cumplimiento normativo jurídico-penal (criminal compliance program). El contenido de los programas de cumplimiento es diverso. Con todo, puede afirmarse que tiene como denominador común la integración una serie de contenidos y procedimientos dirigidos a desincentivar la posible comisión de delitos por personas físicas ubicadas en la estructura organizativa, detectar su eventual comisión y reaccionar adecuadamente a dicha comisión. En realidad, todo el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas parece estar inspirado por la idea de hacer de éstas buenos ciudadanos corporativos (en la terminología norteamericana) o, con otra denominación, buenos policías de aquello que pueda acontecer en su seno. Precisamente, la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas constituye un fuerte incentivo para que éstas eviten por todos los medios a su alcance la comisión de delitos por las personas físicas que las integran (función de policía preventiva). En el caso de que el delito se haya cometido y ello pueda vincularse con la inexistencia de programas de cumplimiento o el carácter defectuoso de éstos, la concesión de atenuantes a las personas jurídicas responsables pretende incentivar, además de actos de confesión y reparación, su intervención como policía judicial (denunciar y aportar pruebas contra las personas físicas que hayan cometido el hecho); o bien que actúen como policía preventiva en el futuro (que implanten programas de cumplimiento eficaces antes de la celebración del juicio oral).

En definitiva, se trata de que las empresas soporten, en amplia medida, los costes de prevención y descubrimiento de la criminalidad de cuello blanco. Costes que no pueden minusvalorarse, y menos en los tiempos de crisis que atravesamos. Ahora bien, más allá del ejercicio de crítica que pueda realizarse sobre este extremo,  nadie discute la oportunidad de adaptarse cuanto antes al nuevo escenario de societas delinquere potest; las alternativas a la implantación de programas de cumplimiento penal plenamente operativos (y no de maquillaje: los llamados make-up compliance programs) no son otras que los costes reputacionales del proceso penal, elevadas sanciones pecuniarias, incluso la disolución de la persona jurídica, pasando por la suspensión o prohibición de actividades, cierre de establecimientos o intervención, entre otras. Parece que el sentido de la elección racional de un agente económico (aunque éste reflexione exclusivamente en términos de racionalidad instrumental y no incorpore otros elementos éticos adicionales) debería quedar muy claro.

Feliz 2011

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Los editores, colaboradores y equipo técnico que hacen posible el blog (o blawg)¿Hay Derecho? queremos desear a nuestros lectores un Feliz Año 2011, incluso Próspero, si fuera posible, aunque eso sí, sin llegar al wishful thinking (o pensamiento ilusorio). Nosotros, por nuestra parte, vamos a pedirle a los Reyes Magos que el próximo año nos traiga la respuesta deseada a la pregunta de nuestro logo. ¿Hay Derecho? Sí, hombre, por supuesto que Hay Derecho: aquí está, para que todos lo vean.

Pero si es verdad, como comentan por ahí, que los Reyes son los padres, entonces necesitaremos muchos lectores y muchos colaboradores dispuestos a trabajar para que haya Derecho en España.

¡Feliz Año 2011!