¿Hay (Estado de) Derecho? (IV): La vinculación de los jueces a la ley.

Mucho se ha hablado de los dos Autos de Navarra, de sí es justo o injusto, moral o inmoral que el banco se quede la finca y siga reclamando. Sobre el caso hay opiniones como colores, cada uno con la suya. Todas respetables.
Pero creo que hay un matiz, un valor, que está pasando desapercibido. Os hablo del importantísimo VALOR DE TASACIÓN, el cual, por lo dispuesto en el Art. 671 LEC cobra una importancia suprema.
¿Qué valores se siguen realmente para determinar el valor de tasación?, ¿Depende de la mano del banco?.
El banco tiene dos manos -como todos dirán, pues sí-, y cada una la utiliza para una cosa (incluso representando al banco se utilizan escrituras de poder distintas), con la derecha hipotecan y el valor de tasación siempre es superior al principal del préstamo y con la izquierda se firman daciones en pago de deudas y necesitan el valor de tasación por debajo del principal para que no cubra el total de la deuda que el cliente mantiene con la entidad y seguir reclamando (normalmente dejan una deuda que oscila entre 6.000€ y 20.000€ a pagar en comodísimos plazos, por un cliente que se ha quedado sin casa!!!).
Tengamos presente que para el banco no es lo mismo una operación de pasivo (préstamo hipotecario) que una operación que aumente su cartera de activo (dación).
¿Se está tasando correctamente o hay interés maquiavélico por parte del banco?
Tampoco creo que nadie se extrañe si digo que los bienes embargados se sacan a subasta pública y queda desierta por falta de licitadores.
Los valores de tasación son muy importantes y, están pasando muy desapercibidos. Buen post Ignacio, felicidades.

Primerísima reacción ante la decisión judicial que libera al deudor hipotecario de responder de su deuda con todos sus bienes presentes y futuros: un fuerte abrazo virtual de camaradería y ensalzar al juez como aúténtico héroe en estos tiempos de crisis provocada, en lo fundamental, por irresponsables y avariciosos banqueros (ya se sabe, el dinero per se es odioso cuando no se tiene, pero mucho más odioso en períodos de crisis es aquel que lo tiene u obtiene valiéndose de malas artes).
Sin embargo, en una segunda reacción más pausada y racional, la decisión judicial apuntada nos conduce al tema del papel del juez a la hora de aplicar la ley, y claro, aquí la cuestión ya empieza a ser de verdad delicada y no meramente sentimental. Es más, se torna incluso una cuestión cultural, es decir, de tradición de pautas de actuación y concepciones globales sobre el Derecho, que no signfica que sean sustancialmente distintas a otras tradiciones a la hora del respeto último a los derechos fundamentales y a la libertad de los individuos, sino que son las que han marcado hasta ahora nuestra propia evolución en la búsqueda de la anhelada Justicia. Y en esa tradición, no parece aceptable que un juez pueda dejar de aplicar una ley por considerar que la misma es injusta o contraria a la Constitución. Si aceptáramos como admisible este tipo de comportamientos, no sólo supondría una ruptura radical de la tradición, sino la quiebra de las reglas del propio sistema democrático que hemos acordado entre casi todos establecer. El alborozo inicial ante la solución a una posible injusticia, puede, por consiguiente, tornarse en una injusticia mayor. Lo que habrá que exigir es que nuestros legisladores empiecen de verdad a cumplir con su cometido y no permitan que la ley opere siempre a favor de Bancos y banqueros.
PD No conocía este blog hasta ayer. Me ha encantado y he aprendido ¿se puede acaso pedir más en estos tiempos?

El artículo 53.3 de la Constitución Española dice que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III – entre los que incluye el derecho a una vivienda digna-, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Bien es cierto que la declaración contenida en el artículo 47 de la CE al afirmar que: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”, se ha utilizado en numerosas ocasiones como prueba de la ineficacia o, incluso, del desinterés de los sucesivos gobiernos, para resolver ese problema. Pero esta declaración constitucional acerca del derecho a una vivienda digna ha de ser interpretada, con arreglo a lo dispuesto al artículo 53.3 del mismo texto legal que añade que “… Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.”
Así pues, no estamos en el ámbito de los derechos subjetivos cuya vulneración o incumplimiento puedan ser invocados ante la Jurisdicción Ordinaria, sino ante “un principio” que habrá de informar la legislación positiva y cuyo ámbito constitucional se circunscribe a las leyes que lo desarrollen.
Esta primera aclaración sitúa el problema del acceso a la vivienda en un ámbito distinto al que comúnmente cree la ciudadanía. No se trata de que cualquier español tenga derecho, subjetivo y constitucionalmente protegido, a exigir del Gobierno una vivienda digna, sino que la acción de gobierno a través de las leyes aprobadas por el legislativo no ha de vulnerar tal derecho. No se trata, repito, de un derecho directamente invocable ante la jurisdicción ordinaria, sino de un principio que ha de inspirar toda acción de gobierno.
Es cierto que una nueva Ley reguladora del Tribunal Constitucional, que diera entrada a una manera más progresista de entender su actividad, podría contemplar la llamada inconstitucionalidad por omisión, que abriría la posibilidad de que el Tribunal Constitucional requiriese al Poder Ejecutivo a fin de que procediera a promover la iniciativa parlamentaria que pusiera fin a la inexistencia o falta de regulación o desarrollo de unos derechos cuya omisión legislativa se percibe como inconstitucional, pero hoy no es ese nuestro escenario constitucional.
El antiguo Proyecto de Ley Orgánica por la que se pretendía modificar la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que estuvo en fase de Informe por la Comisión Constitucional del Congreso de Diputados y en cuyo momento pude consultarlo, señalaba que: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa podrá conceder un plazo al legislador para que actúe en consecuencia. Si este incumpliera dicho mandato, el Tribunal Constitucional resolverá lo que proceda para subsanar la insuficiencia”, con lo que, de haberse aprobado tal proyecto, se hubiera dotado de un gran dinamismo al TC.
Pero aún en la hipótesis de que tal Proyecto hubiera superado los trámites y recelos partidistas y se hubiera convertido en Ley Orgánica reguladora del TC resulta, desde una perspectiva netamente política, muy difícil suponer una actuación del TC tendente a reclamar al Gobierno una legislación que desarrolle el principio formulado por el artículo 47 de la CE.
Esta reflexión volverá a aparecer –es recurrente-en mi participación en el debate acerca de ese drama netamente ibérico, por no decir carpetovetónico, que es el de la sociedad civil versus sociedad política.
Pero volviendo al asunto de la vivienda enlazado con el dichoso Auto de la Audiencia Navarra, hay que tener en cuenta que no obstante no tratarse de un derecho subjetivo cuyo cumplimiento pueda ser exigido ante un tribunal de justicia, lo cierto es que la aproximación a una definición y reconocimiento de tal derecho se produce de modo constante en nuestra legislación.
Soy consciente de que aquel Auto se instala en un territorio diferente: en el de la ejecución hipotecaria. Pero como diría el clásico deliberando discitur sapientia; y además son territorios fronterizos.

La LEY 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, hoy derogada y sustituida por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo, se ocupa de manera novedosa del estatuto de derechos y deberes de los sujetos afectados, a los que dedica su Título primero, y que inspiran directa o indirectamente todo el resto del articulado.
En su artículo 4 establece:

“Derechos del ciudadano.

Todos los ciudadanos tienen derecho a:
a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados.”

Esta afirmación legal se inscribe en esa tendencia legislativa de formular declaraciones de derechos con un alcance meramente retórico o programático, pero sin atribuirles contenido alguno, que forma parte de esa viejísima tradición política castizamente española, de hacer grandes formulaciones que tratan de justificar toda una acción de gobierno: la llamada política de maquillaje.
Quizás convenga recordar aquí – aunque su lugar adecuado sea el del debate sobre la vertebración de la sociedad civil-, la necesidad de recuperar, mediante el previo debate parlamentario y social, de esa función pacificadora, garantizadora de los derechos individuales de la ciudadanía, controladora y limitadora de la acción de gobierno y vertebradora de los intereses sociales, que ha de tener el Derecho. Y para ello se hace necesario, querido compañero Gomá, recalcar el valor del Principio General del Derecho y la necesidad de que ese valor y esa función sea aclarada y reconocida por la norma y acompañe a la misma a la hora de ser aplicada. Un valor que le diferencia de la propia norma jurídica, pues el Principio tiene la dimensión de la importancia, que no tiene la norma. Reconocimiento que no puede ser asimilado sin más a una reivindicación o defensa de lo que tú llamas justicia material.
En una sociedad como la actual en dónde la vivienda es un bien necesario, fundamental para el desarrollo vital y familiar de las personas, esencial para la aplicación y cumplimiento de otros altos intereses y marco esencial para la realización de otros derechos fundamentales, el constructor y el promotor, o las Entidades Financieras, se encuentran bajo una especial obligación en la construcción, promoción y venta de sus viviendas y en la organización de su financiación. De tal manera que los tribunales a la hora de juzgar deben examinar minuciosamente los acuerdos de compra o de hipoteca para valorar y conocer si los intereses del consumidor, y del público en general, han sido equitativamente tratados. La formulación de ese principio no está definiendo los deberes específicos que tal obligación especial conlleva, ni tampoco nos está indicando los derechos que, como resultado, adquieren los consumidores, sino que se limita a enunciar que los constructores, los promotores y las Entidades de Crédito han de someterse a unos estándares más elevados que los fabricantes de otros productos de distinta importancia y esencialidad. No significa, ni quiero darle ese alcance, que los jueces puedan reconstruir a su voluntad las cláusulas contractuales de los contratos privados -y por tanto formalizados sin control de legalidad alguno-, de compraventa de viviendas. Lo que quiero indicar es que en un supuesto tal, si en un contrato privado de compraventa de una vivienda en el que no ha sido contrastado su ajuste a la legalidad e incluso puede haber dudas acerca de si ha sido suscrito con consentimiento libre e informado, se incluye una cláusula injusta u onerosa para el consumidor, hay muchas menos razones para que el juez la mantenga, que si se tratara de un contrato privado de compraventa de una mesa de despacho.
Que si en la formalización de un préstamo hipotecario no se han cumplido ni respetado todas las normas reguladoras, repito: todas; aunque ni el usuario, ni siquiera el Notario, hayan podido, siquiera, sospecharlo, pueda el juez, cumpliendo estrictamente la legalidad, restablecer el equilibrio exigible y necesario. Cuándo digo todas me estoy refiriendo no sólo a la Ley Hipotecaria y al Código civil, sino también a la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario y a la extensa normativa sobre Valoración de Inmuebles, que ni el prestatario ni el Notario pueden controlar, pero que el Juez si puede examinar.
Esa obligación especial que se deriva de ese Principio General del Derecho, favorece una decisión judicial que se niegue a imponer esa cláusula injusta u onerosa, pero por sí misma no la determina, esa función corresponde a la norma.

El valor e importancia del Principio hace que cuándo éste interfiere con otro Principio como es, por ejemplo, el de la libertad de contratación, el juez que deba de resolver el conflicto ha de tener en cuenta el valor, la importancia, el peso relativo de cada uno de ellos. Y en esa labor conviene que tenga en cuenta los objetivos sociales perseguidos por la norma que acompaña a tal principio. Así podrá calcular y decidir cuál de los dos pesos específicos es el preponderante y resolver en consecuencia.
Lo mismo cabe decir de la actividad bancaria, financiera, jurídica o médica.
Así pues estaríamos ante un principio general del Derecho, en terminología tradicional, o ante un principio informador del ordenamiento jurídico, en terminología textual de la Ley Consumidores y Usuarios que en nada supone apartarse de la anterior interpretación, pues lo acoge atribuyéndole la función típica de los principios generales del Derecho.
Quiero recordar esa función, que consiste según el artículo 1.5 del Código civil en que sea aplicado en defecto de ley o costumbre. Dice este precepto:

“Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. “

Por tanto no limitemos la función del Juez a la aplicación automática de un precepto, ya que si se tratara de un vacío legal habría de ser analizado a la luz de los Principios Generales, especialmente los de consumo, ya que estaríamos ante un principio general del Derecho, en terminología tradicional, o ante un principio informador del ordenamiento jurídico, en terminología textual de la LCU, de esta manera se lograría extender a tales elementos la regulación protectora de las leyes reguladoras de los actos de consumo, siempre que, lógicamente, haya habido adquisición y financiación de vivienda.
Una cosa es que la resolución judicial no haya sabido justificar legalmente su decisión y otra cosa muy distinta es la de discutir la capacidad de resolver del Juez, que además está obligado a resolver, sin que pueda excusarse en la ausencia de norma.
El Auto de la Audiencia de Navarra se apoya en argumentos ciertamente endebles, pero los utilizados para criticarlo y para defender un sistema de ejecución abusivo e injusto, también lo son. ¿ O es acaso un argumento legal potente señalar que con resoluciones de esta índole, los intereses de los préstamos van a subir? ¿O que la prima de riesgo aumentará? ¿ Son argumentos jurídicos? Creo que no.
No trato de discutir que no sea una resolución basada en la equidad y poco asentada en la ley.

Es evidente su falta de soporte normativo que da pié para considerarla como un “peligroso” precedente. Ha introducido alarma en el sector financiero. Por eso, examinar el caso concreto para evitar su extensión a otros aparentemente análogos, exige precisar de forma cuidadísima los argumentos de orden legal en los que tal decisión podría haberse basado.
Es de toda evidencia que las hipotecas en España determinan que en caso de ejecución por impago, el importe obtenido se destine a saldar la deuda acreditada junto con sus intereses y gastos, sin que en ningún caso supongan la sola concreción de la responsabilidad del deudor a los bienes hipotecados – supuesto contemplado por el art. 140 de la Ley Hipotecaria, que no he visto aplicado en toda mi vida profesional-. En nada modifican el régimen de responsabilidad universal y personal del art 1911 del C.c.
En nuestro derecho es perfectamente posible lograr esa limitación de responsabilidad al bien hipotecado, siempre que así se acuerde en la escritura de constitución de hipoteca. Así lo posibilitan los artículos 105 y 140 de la LH. Pero es otro tema del que habría que hablar con cuidado y conocimiento. Únicamente me limitaré a llamar la atención de quien lea estas líneas acerca de lo “extraño” que resulta esta inaplicabilidad, ¿ no pone ello en evidencia una disfunción de nuestro sistema de financiación?
Los argumentos a los que antes me refería son:
A.-La diferenciación en el ámbito europeo entre valor de mercado (el valor en un momento del tiempo) y valor hipotecario (el valor sostenible en el tiempo), provocó la modificación de nuestras normas legales.
Al señalar los principios que han de regir las valoraciones, la norma señala, entre otros, el de prudencia, según el cual ante varias posibilidades de elección igualmente probables se elegirá el que dé como resultado un menor valor de tasación.

Este principio será de aplicación obligatoria cuando el valor de tasación se utilice para la finalidad de la garantía hipotecaria de créditos o préstamos que vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades.
¿Se cumplió esa normativa?

B.-Si el banco alega con posterioridad a la autorización de la escritura de préstamo hipotecario una reducción de aquel valor – que legalmente puede hacer-, esa invocación rebus sic estantibus debería aprovechar también al prestatario que tomó su crédito en base a aquel valor, en cuya fijación no intervino.

C.- Las consecuencias que se originan por una sobre tasación basada únicamente en razones de conveniencia coyuntural de la entidad, ponen en riesgo algo más que la satisfacción de ese crédito, están poniendo en crisis todo el sistema financiero y crediticio. Crea inseguridad alegar que el “tiempo” y la crisis han evidenciado un descenso de valor, porque el que ahora se pretende seguramente coincidiría con el que si no se hubiera sobrevalorado sería el que se hubiera fijado. ¿Se puede estimar la existencia de una manipulación que anula, por error en el consentimiento del prestatario, la operación cuyo valor se pretende revisar? Me limito a apuntar tal posibilidad.

El Derecho es un encaje muy delicado de normas que protegen intereses sociales de un momento determinado. Los Principios Generales orientan su poder tuitivo a esa protección. La norma orienta su vocación hacia el momento, hacia la coyuntura. Por ello es exigible que en un momento de crisis, el gobierno afronte el problema y el Parlamento legisle amparando intereses superiores como son: la estabilidad del sistema financiero y la seguridad en el tráfico jurídico, pero también la protección de los derechos del consumidor inmobiliario e hipotecario. Se puede hacer. Ello acabaría con sentencias sorpresa.
Los jueces han de resolver, no pueden sustituir al Parlamento ni al Gobierno, cierto, pero el Gobierno ha de orientar su política, y el Parlamento legislar, por imperio constitucional, orientando sus miradas hacia el Capítulo III de la Constitución.
Por eso, por matizar una crítica unidireccional hacia la justicia material es por lo que me he incorporado a este debate.
Por lo demás enhorabuena por el blog y por su previsible éxito.

José Ignacio: Me gusta tú comentario.
La Constitución esta violada en su Artículo 1 “Todos los Españoles somos iguales ante la Ley”. ¿De verdad alguien puede sostener que a la práctica TODOS los españoles somos iguales ante la Ley? Si empezamos por el Artículo uno… que nos podemos esperar de los demás.
Y sigo con los famosos valores de tasación, ¿Si les digo que en el año 2005 y 2006, años de bonanza hipotecaria, el banco llamaba al tasador para fijar el valor a su conveniencia según la operación bancaria en concreto, alguien se sorprendería? Seamos serios que entre otras cosas las empresas de tasación son filiares de los propios bancos. Ya era hora que se le metiera mano a las entidades de crédito a favor del ciudadano. El principio de toda Ley debe de ser proteger al débil, ¿Quiénes son los débiles las entidades de crédito o los ciudadanos?

Mucho se ha hablado de los dos Autos de Navarra, de sí es justo o injusto, moral o inmoral que el banco se quede la finca y siga reclamando. Sobre el caso hay opiniones como colores, cada uno con la suya. Todas respetables.
Pero creo que hay un matiz, un valor, que está pasando desapercibido. Os hablo del importantísimo VALOR DE TASACIÓN, el cual, por lo dispuesto en el Art. 671 LEC cobra una importancia suprema.
¿Qué valores se siguen realmente para determinar el valor de tasación?, ¿Depende de la mano del banco?.
El banco tiene dos manos -como todos dirán, pues sí-, y cada una la utiliza para una cosa (incluso representando al banco se utilizan escrituras de poder distintas), con la derecha hipotecan y el valor de tasación siempre es superior al principal del préstamo y con la izquierda se firman daciones en pago de deudas y necesitan el valor de tasación por debajo del principal para que no cubra el total de la deuda que el cliente mantiene con la entidad y seguir reclamando (normalmente dejan una deuda que oscila entre 6.000€ y 20.000€ a pagar en comodísimos plazos, por un cliente que se ha quedado sin casa!!!).
Tengamos presente que para el banco no es lo mismo una operación de pasivo (préstamo hipotecario) que una operación que aumente su cartera de activo (dación).
¿Se está tasando correctamente o hay interés maquiavélico por parte del banco?
Tampoco creo que nadie se extrañe si digo que los bienes embargados se sacan a subasta pública y queda desierta por falta de licitadores.
Los valores de tasación son muy importantes y, están pasando muy desapercibidos. Buen post Ignacio, felicidades.

Primerísima reacción ante la decisión judicial que libera al deudor hipotecario de responder de su deuda con todos sus bienes presentes y futuros: un fuerte abrazo virtual de camaradería y ensalzar al juez como aúténtico héroe en estos tiempos de crisis provocada, en lo fundamental, por irresponsables y avariciosos banqueros (ya se sabe, el dinero per se es odioso cuando no se tiene, pero mucho más odioso en períodos de crisis es aquel que lo tiene u obtiene valiéndose de malas artes).
Sin embargo, en una segunda reacción más pausada y racional, la decisión judicial apuntada nos conduce al tema del papel del juez a la hora de aplicar la ley, y claro, aquí la cuestión ya empieza a ser de verdad delicada y no meramente sentimental. Es más, se torna incluso una cuestión cultural, es decir, de tradición de pautas de actuación y concepciones globales sobre el Derecho, que no signfica que sean sustancialmente distintas a otras tradiciones a la hora del respeto último a los derechos fundamentales y a la libertad de los individuos, sino que son las que han marcado hasta ahora nuestra propia evolución en la búsqueda de la anhelada Justicia. Y en esa tradición, no parece aceptable que un juez pueda dejar de aplicar una ley por considerar que la misma es injusta o contraria a la Constitución. Si aceptáramos como admisible este tipo de comportamientos, no sólo supondría una ruptura radical de la tradición, sino la quiebra de las reglas del propio sistema democrático que hemos acordado entre casi todos establecer. El alborozo inicial ante la solución a una posible injusticia, puede, por consiguiente, tornarse en una injusticia mayor. Lo que habrá que exigir es que nuestros legisladores empiecen de verdad a cumplir con su cometido y no permitan que la ley opere siempre a favor de Bancos y banqueros.
PD No conocía este blog hasta ayer. Me ha encantado y he aprendido ¿se puede acaso pedir más en estos tiempos?

El artículo 53.3 de la Constitución Española dice que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III – entre los que incluye el derecho a una vivienda digna-, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Bien es cierto que la declaración contenida en el artículo 47 de la CE al afirmar que: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”, se ha utilizado en numerosas ocasiones como prueba de la ineficacia o, incluso, del desinterés de los sucesivos gobiernos, para resolver ese problema. Pero esta declaración constitucional acerca del derecho a una vivienda digna ha de ser interpretada, con arreglo a lo dispuesto al artículo 53.3 del mismo texto legal que añade que “… Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.”
Así pues, no estamos en el ámbito de los derechos subjetivos cuya vulneración o incumplimiento puedan ser invocados ante la Jurisdicción Ordinaria, sino ante “un principio” que habrá de informar la legislación positiva y cuyo ámbito constitucional se circunscribe a las leyes que lo desarrollen.
Esta primera aclaración sitúa el problema del acceso a la vivienda en un ámbito distinto al que comúnmente cree la ciudadanía. No se trata de que cualquier español tenga derecho, subjetivo y constitucionalmente protegido, a exigir del Gobierno una vivienda digna, sino que la acción de gobierno a través de las leyes aprobadas por el legislativo no ha de vulnerar tal derecho. No se trata, repito, de un derecho directamente invocable ante la jurisdicción ordinaria, sino de un principio que ha de inspirar toda acción de gobierno.
Es cierto que una nueva Ley reguladora del Tribunal Constitucional, que diera entrada a una manera más progresista de entender su actividad, podría contemplar la llamada inconstitucionalidad por omisión, que abriría la posibilidad de que el Tribunal Constitucional requiriese al Poder Ejecutivo a fin de que procediera a promover la iniciativa parlamentaria que pusiera fin a la inexistencia o falta de regulación o desarrollo de unos derechos cuya omisión legislativa se percibe como inconstitucional, pero hoy no es ese nuestro escenario constitucional.
El antiguo Proyecto de Ley Orgánica por la que se pretendía modificar la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que estuvo en fase de Informe por la Comisión Constitucional del Congreso de Diputados y en cuyo momento pude consultarlo, señalaba que: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa podrá conceder un plazo al legislador para que actúe en consecuencia. Si este incumpliera dicho mandato, el Tribunal Constitucional resolverá lo que proceda para subsanar la insuficiencia”, con lo que, de haberse aprobado tal proyecto, se hubiera dotado de un gran dinamismo al TC.
Pero aún en la hipótesis de que tal Proyecto hubiera superado los trámites y recelos partidistas y se hubiera convertido en Ley Orgánica reguladora del TC resulta, desde una perspectiva netamente política, muy difícil suponer una actuación del TC tendente a reclamar al Gobierno una legislación que desarrolle el principio formulado por el artículo 47 de la CE.
Esta reflexión volverá a aparecer –es recurrente-en mi participación en el debate acerca de ese drama netamente ibérico, por no decir carpetovetónico, que es el de la sociedad civil versus sociedad política.
Pero volviendo al asunto de la vivienda enlazado con el dichoso Auto de la Audiencia Navarra, hay que tener en cuenta que no obstante no tratarse de un derecho subjetivo cuyo cumplimiento pueda ser exigido ante un tribunal de justicia, lo cierto es que la aproximación a una definición y reconocimiento de tal derecho se produce de modo constante en nuestra legislación.
Soy consciente de que aquel Auto se instala en un territorio diferente: en el de la ejecución hipotecaria. Pero como diría el clásico deliberando discitur sapientia; y además son territorios fronterizos.

La LEY 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, hoy derogada y sustituida por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo, se ocupa de manera novedosa del estatuto de derechos y deberes de los sujetos afectados, a los que dedica su Título primero, y que inspiran directa o indirectamente todo el resto del articulado.
En su artículo 4 establece:

“Derechos del ciudadano.

Todos los ciudadanos tienen derecho a:
a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados.”

Esta afirmación legal se inscribe en esa tendencia legislativa de formular declaraciones de derechos con un alcance meramente retórico o programático, pero sin atribuirles contenido alguno, que forma parte de esa viejísima tradición política castizamente española, de hacer grandes formulaciones que tratan de justificar toda una acción de gobierno: la llamada política de maquillaje.
Quizás convenga recordar aquí – aunque su lugar adecuado sea el del debate sobre la vertebración de la sociedad civil-, la necesidad de recuperar, mediante el previo debate parlamentario y social, de esa función pacificadora, garantizadora de los derechos individuales de la ciudadanía, controladora y limitadora de la acción de gobierno y vertebradora de los intereses sociales, que ha de tener el Derecho. Y para ello se hace necesario, querido compañero Gomá, recalcar el valor del Principio General del Derecho y la necesidad de que ese valor y esa función sea aclarada y reconocida por la norma y acompañe a la misma a la hora de ser aplicada. Un valor que le diferencia de la propia norma jurídica, pues el Principio tiene la dimensión de la importancia, que no tiene la norma. Reconocimiento que no puede ser asimilado sin más a una reivindicación o defensa de lo que tú llamas justicia material.
En una sociedad como la actual en dónde la vivienda es un bien necesario, fundamental para el desarrollo vital y familiar de las personas, esencial para la aplicación y cumplimiento de otros altos intereses y marco esencial para la realización de otros derechos fundamentales, el constructor y el promotor, o las Entidades Financieras, se encuentran bajo una especial obligación en la construcción, promoción y venta de sus viviendas y en la organización de su financiación. De tal manera que los tribunales a la hora de juzgar deben examinar minuciosamente los acuerdos de compra o de hipoteca para valorar y conocer si los intereses del consumidor, y del público en general, han sido equitativamente tratados. La formulación de ese principio no está definiendo los deberes específicos que tal obligación especial conlleva, ni tampoco nos está indicando los derechos que, como resultado, adquieren los consumidores, sino que se limita a enunciar que los constructores, los promotores y las Entidades de Crédito han de someterse a unos estándares más elevados que los fabricantes de otros productos de distinta importancia y esencialidad. No significa, ni quiero darle ese alcance, que los jueces puedan reconstruir a su voluntad las cláusulas contractuales de los contratos privados -y por tanto formalizados sin control de legalidad alguno-, de compraventa de viviendas. Lo que quiero indicar es que en un supuesto tal, si en un contrato privado de compraventa de una vivienda en el que no ha sido contrastado su ajuste a la legalidad e incluso puede haber dudas acerca de si ha sido suscrito con consentimiento libre e informado, se incluye una cláusula injusta u onerosa para el consumidor, hay muchas menos razones para que el juez la mantenga, que si se tratara de un contrato privado de compraventa de una mesa de despacho.
Que si en la formalización de un préstamo hipotecario no se han cumplido ni respetado todas las normas reguladoras, repito: todas; aunque ni el usuario, ni siquiera el Notario, hayan podido, siquiera, sospecharlo, pueda el juez, cumpliendo estrictamente la legalidad, restablecer el equilibrio exigible y necesario. Cuándo digo todas me estoy refiriendo no sólo a la Ley Hipotecaria y al Código civil, sino también a la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario y a la extensa normativa sobre Valoración de Inmuebles, que ni el prestatario ni el Notario pueden controlar, pero que el Juez si puede examinar.
Esa obligación especial que se deriva de ese Principio General del Derecho, favorece una decisión judicial que se niegue a imponer esa cláusula injusta u onerosa, pero por sí misma no la determina, esa función corresponde a la norma.

El valor e importancia del Principio hace que cuándo éste interfiere con otro Principio como es, por ejemplo, el de la libertad de contratación, el juez que deba de resolver el conflicto ha de tener en cuenta el valor, la importancia, el peso relativo de cada uno de ellos. Y en esa labor conviene que tenga en cuenta los objetivos sociales perseguidos por la norma que acompaña a tal principio. Así podrá calcular y decidir cuál de los dos pesos específicos es el preponderante y resolver en consecuencia.
Lo mismo cabe decir de la actividad bancaria, financiera, jurídica o médica.
Así pues estaríamos ante un principio general del Derecho, en terminología tradicional, o ante un principio informador del ordenamiento jurídico, en terminología textual de la Ley Consumidores y Usuarios que en nada supone apartarse de la anterior interpretación, pues lo acoge atribuyéndole la función típica de los principios generales del Derecho.
Quiero recordar esa función, que consiste según el artículo 1.5 del Código civil en que sea aplicado en defecto de ley o costumbre. Dice este precepto:

“Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. “

Por tanto no limitemos la función del Juez a la aplicación automática de un precepto, ya que si se tratara de un vacío legal habría de ser analizado a la luz de los Principios Generales, especialmente los de consumo, ya que estaríamos ante un principio general del Derecho, en terminología tradicional, o ante un principio informador del ordenamiento jurídico, en terminología textual de la LCU, de esta manera se lograría extender a tales elementos la regulación protectora de las leyes reguladoras de los actos de consumo, siempre que, lógicamente, haya habido adquisición y financiación de vivienda.
Una cosa es que la resolución judicial no haya sabido justificar legalmente su decisión y otra cosa muy distinta es la de discutir la capacidad de resolver del Juez, que además está obligado a resolver, sin que pueda excusarse en la ausencia de norma.
El Auto de la Audiencia de Navarra se apoya en argumentos ciertamente endebles, pero los utilizados para criticarlo y para defender un sistema de ejecución abusivo e injusto, también lo son. ¿ O es acaso un argumento legal potente señalar que con resoluciones de esta índole, los intereses de los préstamos van a subir? ¿O que la prima de riesgo aumentará? ¿ Son argumentos jurídicos? Creo que no.
No trato de discutir que no sea una resolución basada en la equidad y poco asentada en la ley.

Es evidente su falta de soporte normativo que da pié para considerarla como un “peligroso” precedente. Ha introducido alarma en el sector financiero. Por eso, examinar el caso concreto para evitar su extensión a otros aparentemente análogos, exige precisar de forma cuidadísima los argumentos de orden legal en los que tal decisión podría haberse basado.
Es de toda evidencia que las hipotecas en España determinan que en caso de ejecución por impago, el importe obtenido se destine a saldar la deuda acreditada junto con sus intereses y gastos, sin que en ningún caso supongan la sola concreción de la responsabilidad del deudor a los bienes hipotecados – supuesto contemplado por el art. 140 de la Ley Hipotecaria, que no he visto aplicado en toda mi vida profesional-. En nada modifican el régimen de responsabilidad universal y personal del art 1911 del C.c.
En nuestro derecho es perfectamente posible lograr esa limitación de responsabilidad al bien hipotecado, siempre que así se acuerde en la escritura de constitución de hipoteca. Así lo posibilitan los artículos 105 y 140 de la LH. Pero es otro tema del que habría que hablar con cuidado y conocimiento. Únicamente me limitaré a llamar la atención de quien lea estas líneas acerca de lo “extraño” que resulta esta inaplicabilidad, ¿ no pone ello en evidencia una disfunción de nuestro sistema de financiación?
Los argumentos a los que antes me refería son:
A.-La diferenciación en el ámbito europeo entre valor de mercado (el valor en un momento del tiempo) y valor hipotecario (el valor sostenible en el tiempo), provocó la modificación de nuestras normas legales.
Al señalar los principios que han de regir las valoraciones, la norma señala, entre otros, el de prudencia, según el cual ante varias posibilidades de elección igualmente probables se elegirá el que dé como resultado un menor valor de tasación.

Este principio será de aplicación obligatoria cuando el valor de tasación se utilice para la finalidad de la garantía hipotecaria de créditos o préstamos que vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades.
¿Se cumplió esa normativa?

B.-Si el banco alega con posterioridad a la autorización de la escritura de préstamo hipotecario una reducción de aquel valor – que legalmente puede hacer-, esa invocación rebus sic estantibus debería aprovechar también al prestatario que tomó su crédito en base a aquel valor, en cuya fijación no intervino.

C.- Las consecuencias que se originan por una sobre tasación basada únicamente en razones de conveniencia coyuntural de la entidad, ponen en riesgo algo más que la satisfacción de ese crédito, están poniendo en crisis todo el sistema financiero y crediticio. Crea inseguridad alegar que el “tiempo” y la crisis han evidenciado un descenso de valor, porque el que ahora se pretende seguramente coincidiría con el que si no se hubiera sobrevalorado sería el que se hubiera fijado. ¿Se puede estimar la existencia de una manipulación que anula, por error en el consentimiento del prestatario, la operación cuyo valor se pretende revisar? Me limito a apuntar tal posibilidad.

El Derecho es un encaje muy delicado de normas que protegen intereses sociales de un momento determinado. Los Principios Generales orientan su poder tuitivo a esa protección. La norma orienta su vocación hacia el momento, hacia la coyuntura. Por ello es exigible que en un momento de crisis, el gobierno afronte el problema y el Parlamento legisle amparando intereses superiores como son: la estabilidad del sistema financiero y la seguridad en el tráfico jurídico, pero también la protección de los derechos del consumidor inmobiliario e hipotecario. Se puede hacer. Ello acabaría con sentencias sorpresa.
Los jueces han de resolver, no pueden sustituir al Parlamento ni al Gobierno, cierto, pero el Gobierno ha de orientar su política, y el Parlamento legislar, por imperio constitucional, orientando sus miradas hacia el Capítulo III de la Constitución.
Por eso, por matizar una crítica unidireccional hacia la justicia material es por lo que me he incorporado a este debate.
Por lo demás enhorabuena por el blog y por su previsible éxito.

José Ignacio: Me gusta tú comentario.
La Constitución esta violada en su Artículo 1 “Todos los Españoles somos iguales ante la Ley”. ¿De verdad alguien puede sostener que a la práctica TODOS los españoles somos iguales ante la Ley? Si empezamos por el Artículo uno… que nos podemos esperar de los demás.
Y sigo con los famosos valores de tasación, ¿Si les digo que en el año 2005 y 2006, años de bonanza hipotecaria, el banco llamaba al tasador para fijar el valor a su conveniencia según la operación bancaria en concreto, alguien se sorprendería? Seamos serios que entre otras cosas las empresas de tasación son filiares de los propios bancos. Ya era hora que se le metiera mano a las entidades de crédito a favor del ciudadano. El principio de toda Ley debe de ser proteger al débil, ¿Quiénes son los débiles las entidades de crédito o los ciudadanos?

La única legitimidad que el Juez tiene en una democracia para ejercer un poder tan intenso como el que le da el ordenamiento jurídico (privar de libertad, o condenar a dar, hacer o no hacer en contra de la libertad del condenado) es atenerse al ordenamiento jurídico. No puede decidir por su propia autoridad, porque fuera de la ley no tiene autoridad. Su autoridad se la da la ley. La ley puede ser interpretada por el juez para aclarar qué es lo que la ley manda, pero con arreglo a criterios jurídicos fijados por la propia ley. Es lo que tiene el imperio de la ley, que es la proyección de la democracia al ámbito de lo jurídico. Fuera de la ley, o al margen de ella, no hay autoridad que el juez pueda ejercer. Su apreciación personal de lo que pueda ser justo, si no es dentro de la ley, no deja de ser una mera opinión personal que carece de legitimidad alguna para oponerse a otra opinión personal de cualquier otro ciudadano o ciudadana (que no sea juez) acerca de lo que es justo. Las teorías finalistas son incoherentes, porque aprovechan la autoridad que la ley da al juez para que éste la ejerza sin someterse a la ley que le otorga esa autoridad. Las teorías formalistas (a pesar del matiz peyorativo con que se utiliza el adjetivo) suponen que el juez no puede ejercer otra autoridad que la que le da la ley, y en democracia, la ley la hacemos todos, no la hace el juez.

La única legitimidad que el Juez tiene en una democracia para ejercer un poder tan intenso como el que le da el ordenamiento jurídico (privar de libertad, o condenar a dar, hacer o no hacer en contra de la libertad del condenado) es atenerse al ordenamiento jurídico. No puede decidir por su propia autoridad, porque fuera de la ley no tiene autoridad. Su autoridad se la da la ley. La ley puede ser interpretada por el juez para aclarar qué es lo que la ley manda, pero con arreglo a criterios jurídicos fijados por la propia ley. Es lo que tiene el imperio de la ley, que es la proyección de la democracia al ámbito de lo jurídico. Fuera de la ley, o al margen de ella, no hay autoridad que el juez pueda ejercer. Su apreciación personal de lo que pueda ser justo, si no es dentro de la ley, no deja de ser una mera opinión personal que carece de legitimidad alguna para oponerse a otra opinión personal de cualquier otro ciudadano o ciudadana (que no sea juez) acerca de lo que es justo. Las teorías finalistas son incoherentes, porque aprovechan la autoridad que la ley da al juez para que éste la ejerza sin someterse a la ley que le otorga esa autoridad. Las teorías formalistas (a pesar del matiz peyorativo con que se utiliza el adjetivo) suponen que el juez no puede ejercer otra autoridad que la que le da la ley, y en democracia, la ley la hacemos todos, no la hace el juez.

Una pequeña apostilla: todos somos intérpretes de la Constitución (vivimos en lo que Peter Häberle denomina como una sociedad abierta de intérpretes constitucionales), no sólo el TC. Conforme a su Ley Orgánica (artículo 1.1), a su vez basada en este aspecto en el artículo 123.1 in fine de la Constitución, el TC es el supremo intérprete de ésta, lo que significa que no es el único intérprete de la misma, si bien su doctrina deviene como la auténtica una vez que se pronuncia sobre la exégesis de cualquier precepto constitucional.

Quisiera hacer un re-comentario, en primer lugar agradeciendo los recibidos, especialmente al compañero Navas por su extensión; es segundo lugar, quiero precisar mi pensamiento para todos los que de una manera u otra reinvindican la justicia material. Quiero aclarar que, para mí, este es el objetivo fundamental de la Administración de justicia; pero mi tesis es que es importante administrarla por el procedimiento correspondiente, con la forma adecuada, porque la forma es seguridad y certeza, otro valor constitucional. Y en nuestro sistema las leyes las elaboran los parlamentos y las aplican los jueces, que son profesionales no elegidos. Y el TC es el que valora la constitucionalidad de las primeras, incluso a solicitud de los jueces mediante la cuestión de constitucionalidad. Si el juez se convierte en legislador se altera el equilibrio del sistema, que no será ni el norteamericano, porque no tendrá sus contrapesos, ni tampoco el nuestro, porque se habrá visto alterado en uno de sus pilares. Ahora bien, hay que reconocer que la Constitución ha introducido nuevos valores en el ordenamiento y ha aumentado en cierto sentido la discrecionalidad del juez. Por ello me parece correcta la resolución de Naroa: otra cosa habría sido de un dogmatismo inaceptable; y por eso concluyo con que esta cuestión no es un problema de Dogmas, sino de Dosis (de formalismo o de finalismo).

Gracias Elisa. Coincido contigo en tu comentario. Quizás vaya siendo hora de plantearse y aceptar que la LEC en materia Hipotecaria está pensada POR Y PARA las entidades de crédito. Lo que está clarísimo es que en este país quien necesita protección es el ciudadano no la entidad de crédito.

Gracias Elisa. Coincido contigo en tu comentario. Quizás vaya siendo hora de plantearse y aceptar que la LEC en materia Hipotecaria está pensada POR Y PARA las entidades de crédito. Lo que está clarísimo es que en este país quien necesita protección es el ciudadano no la entidad de crédito.