¿Hay (Estado de) Derecho? (IV): La vinculación de los jueces a la ley.

El Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca (poco después contradicho por otro de otra sección de la misma Audiencia), ha sido muy tratado en este blog en un post de Alfonso Madridejos, y ha despertado el interés mediático, con muchos comentarios en defensa del Estado de Derecho pero con otros a favor de la justicia de la medida. Ahora me interesa tratar la cuestión jurídica que está detrás de toda esta polémica: ¿Han de aplicar los jueces la ley al pie de la letra (Dura Lex Sed Lex) o han de buscar la justicia material en cada caso concreto, con independencia de la letra de la ley?.

El caso de Naroa: ¿ley contra justicia?.

¿Que haría usted, amable lector, en el caso de Naora, que nació en el año 2007 con una dolencia hepática fatal? La única solución para su supervivencia era hacer un trasplante de segmento hepático. Su madre, Gabriela, estaba dispuesta pero le faltaban pocos meses para cumplir dieciocho años y la ley establece que para ser donante vivo hay que ser mayor de edad, y que no puede realizarse extracción alguna de órganos a menores de edad, “aun con el consentimiento de los padres o tutores”. Pues bien, mediante Auto 785/2007 de 18 de octubre de 2007, la juez titular del juzgado de primera instancia número 17 de Sevilla autoriza la donación de Gabriela.

Quizá esta resolución le parezca acertada y justa. Pero quizá no le parecieran tan justas otras resoluciones que dan carta de naturaleza a la “okupación”, utilizan el concepto de constitucional de la familia para interpretar, por ejemplo, el “pacto de sobrevivencia” catalán en un sentido contrario al que establece la ley, con un perjuicio cierto a otros parientes (y no es una retrogradez), o prescinden de lo que dice la ley, como el auto de Navarra, para hacer justicia bíblica, sin darse cuenta que cambiar las reglas del juego hará que el juego cambie (los acreedores exigirán más garantías), y que causarán una enorme inseguridad jurídica.

Lo cierto es que a lo largo de la Historia del Derecho y del pensamiento jurídico ha habido principalmente dos modos de aproximarse a la interpretación y realización del Derecho: el lógico-formal, que busca deducir de una norma de carácter general la solución aplicable al caso concreto, solución que se aplicará con independencia de sus consecuencias sociológicas; y la finalista o realista que, en cierto modo desde una perspectiva exterior a la norma, busca la solución, más bien con métodos intuitivos y empíricos, en los intereses, fines y valores de un determinado Ordenamiento jurídico. Pues bien: ¿cuál debe prevalecer?

La tendencia hacia la justicia material.

Por razones muy complejas, que he tratado en Crisis, posmodernidad y pulsiones , esta más que centenaria lucha entre las tendencias formalistas y las tendencias finalistas parece decantarse en los últimos tiempos por las segundas, y esto favorece a su vez la propensión de la judicatura a buscar soluciones de justicia material, con cierta independencia de la norma, al modo de los jueces norteamericanos, lo que contituye un verdadero problema porque es conocido que el sistema jurídico anglosajón pone el centro de gravedad en unos jueces, generalmente elegidos, que aplican un derecho muchas veces no escrito, basado en el precedente; pero, en cambio, en los sistemas jurídicos continentales, como el nuestro, no existe la alternativa ley-arbitrio de los Tribunales, que en un Estado constitucional de Derecho está ampliamente superada.

Pero es un dato cierto que últimamente se observa en la ciencia y en la práctica jurídica una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, socavando, como veremos, el equilibrio de nuestro sistema. Desde luego, es claro hoy día que la Constitución es fuente inmediata de Derechos y vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los jueces, que deben interpretar el Ordenamiento de acuerdo a ella y según las pautas del Tribunal Constitucional. Pero con una importante matización respecto al sistema americano: no se suprime la sumisión de los jueces a la ley, por lo que no pueden inaplicar ésta por razón de inconstitucionalidad. La solución a esta contradicción es la Cuestión de constitucionalidad, que permite que el juez remita al Tribunal Constitucional los supuestos en que aprecie que la ley es contraria a la Constitución.

Sin embargo, estas tendencias modernas, partiendo de una concepción de la Constitución y en general del Derecho como un sistema material de valores llegan a entender que los derechos ya no dependen de la ley, sino de la Constitución, por lo que dejan de ser reglas para convertirse en principios. Y ello hace valgan independientemente de la ley, lo que exige en su aplicación algo más que la ciencia jurídica: se precisa la iurisprudentia, la equidad y la proporcionalidad. Y esto, a su vez, eleva, el rango de los jueces a un nivel incluso superior al del legislador, próximo al que tienen en el sistema norteamericano, en el que la democracia de la ley está templada por la aristocracia de los jueces que, por su preparación y objetividad, estarían en mejores condiciones que el legislador para concretizar los derechos fundamentales. Últimamente defiende esta tendencia el profesor García Figueroa en “Criaturas de la Moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos (Trotta, 2009), que propugna inteligentemente el abandono del positivismo.

La crítica de esta tendencia: Manuel Aragón Reyes.

Mi admirado profesor Manuel ARAGÓN REYES, meritorio defensor del Estado de Derecho en el Tribunal Constitucional (y mucho antes: todavía recuerdo su encendida defensa de la Constitución en la clase de Derecho Político del 14 de febrero de 1981) trató esta cuestión en una conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado titulada “La vinculación de los jueces a la ley”. Aragón ofrece una ponderada crítica de esta construcción teórica, que, como se puede ver, tiene una importante carga deslegitimadora del Parlamento y de la democracia representativa en general. En este sentido previene contra las importaciones acríticas del modelo norteamericano, que no deja de contar con problemas, como el exceso de judicialismo, y que quizá no encajaría bien en el modelo continental europeo, carente de instrumentos precisos para ordenar la actividad de los jueces aplicando la Constitución e inaplicando la ley.

Ello no significa ignorar que hoy en Europa el Derecho de la Constitución es un Derecho por principios y que ello produce unas consecuencias, que hay que aceptar, como una mayor discrecionalidad en la interpretación jurídica, con el consiguiente reforzamiento del poder de los jueces. Pero en este hecho hay un riesgo de desequilibrio del sistema, que podría pasar de ser un Estado de Derecho a un Estado de Justicia: la justicia (la aristocracia) prevalecería sobre la legislación (la democracia). La conversión de todo el Derecho en Derecho Constitucional puede dar paso a una interpretación puramente axiológica, a una búsqueda de la justicia material que, si bien confiere a lo jurídico una aparente dignidad, produce una desaparición de la forma jurídica. Y, dice Aragón, el menosprecio de las formas jurídicas es un despropósito que acaba siempre pagándose muy caro.

Por eso se impone una labor de reequilibrio cuya medida principal ha de ser la potenciación del normativismo y la reducción de la jurisprudencia de valores. Y esta revaloración de la ley está basada en razones de legitimidad democrática: la democracia parlamentaria significa que es el Parlamento el que adopta las decisiones principales, incluyendo las que afecten a los derechos fundamentales, respecto de los cuales la Constitución asegura su contenido esencial, pero no su régimen de ejercicio.

Coda

Como puede imaginarse, lector, estoy de acuerdo con mi maestro. No se puede negar que el sueño de la razón produce monstruos y que un exceso de dogmatismo jurídico carente de valores puede llegar a producir una maquinaria tan eficaz y tan dañina como el Estado nazi; pero un exceso de justicia material, como el que ahora tenemos, crea una enorme inseguridad jurídica, al hacer inútil la ley e imprevisibles las soluciones jurídicas que, además, puede que sean acertadas en el caso de Naroa, pero en muchos otros quizá no sean más justas que las que proporciona la ley. Como me gusta decir, no es una cuestión de dogmas, sino de dosis.

La floresta autonómica (IV). Brotes de Derecho foral extremeño.

Resulta paradójico lo parecidas que pueden llegar a ser las Comunidades Autónomas precisamente cuando se empeñan en buscar su diferencia. En la reforma del Estatuto extremeño y lo que anticipa encontramos una nueva prueba.

Hace años me contaron una anécdota que parece bastante cierta. Ciertas autoridades locales estaban interesadas en impulsar unos estudios previos para desarrollar el Derecho foral vigente en una pequeña parte de la provincia. Para ello reunió a un comité de expertos en Derecho civil de diversas profesiones y procedencias, que trabajaban gratuitamente, por puro amor a la tierra y sus tradiciones, pero al final de cada reunión eran convenientemente invitados a uno de los mejores restaurantes de la capital. Sea porque el plan les agradaba o distraía de la rutina cotidiana, o sea por el estímulo gastronómico, lo cierto es que las sesiones se extendieron lo suficiente como para proponer que un único aunque sustancial artículo se convirtiera en quince. Con el descubrimiento, no sabemos si favorecido por viandas bien regadas, de alguna interesantísima institución que si no tuviera arraigo histórico, merecería sin duda haberlo tenido. No hace falta decir que la propuesta fue acogida con entusiasmo por el legislador autonómico.

AFANOSA, AUNQUE NO BARATA, BÚSQUEDA DE PECULIARIDADES.

Algo parecido está a punto de ocurrir con el Derecho civil extremeño. Hasta hoy sólo se conocía un limitado régimen matrimonial excepcional en una limitada porción del territorio, el del llamado Fuero del Baylío. Pero nos cuentan que las autoridades autonómicas han gastado ya un presupuesto millonario en buscar en diversos archivos, particularmente los notariales históricos, el hecho diferencial de presuntas instituciones jurídicas consuetudinarias únicas y puramente extremeñas. Obviamente apenas han encontrado nada, pero probablemente pronto nos van a presentar insólitos hallazgos, adornados con el preciso perifollo para que parezcan algo más que lo mismo de otros sitios pero con el nombre cambiado…

El afán por encontrar justificaciones en la historia ha sido siempre un vicio inherente a los nacionalismos de todo pelaje, con la casi inevitable consecuencia del falseamiento de la Historia. Pero debe ser patología contagiosa, porque ahora cualquier autoridad local se empeña en la misma búsqueda casi arqueológica de argumentos.

Siempre me ha parecido sorprendente ese empeño foralista por buscar legitimaciones históricas a las instituciones jurídicas, incluso por encima de su real utilidad social. La eficacia de una regulación adecuada en el mundo actual parece pesar menos que el hecho de que tuviera antecedentes en alguna tribu que pasó por allí hace unos cuantos siglos. En nuestras regiones, hay quienes siguen empeñados en convertir el Derecho foral en una especie de museo antropológico, en una suerte de adorno heráldico destinado a dar una pátina de abolengo a la Autonomía.

LO MISMO QE LOS CATALANES … CUESTE LO QUE CUESTE.

La Ley Orgánica 1/2011, que reforma el Estatuto de Autonomía de Extremadura, reconoce en su nuevo artículo 9 como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Extremadura lo relativo a:

“Conservación, defensa y protección del Fuero del Baylío e instituciones de derecho consuetudinario”.

Y “Regulación del recurso gubernativo en aplicación del derecho extremeño frente a la calificación por parte de registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles”.

Curioso que se considere al fuero del Baylío como necesitado de protección. ¿Contra qué? ¿Contra las necesidades de una sociedad moderna? Pero aún sorprende más (o no tanto…) que la regulación sea tan parecida a la que contiene el Estatuto de Cataluña que, como muchos nos temíamos, parece que ha establecido un nuevo paradigma a seguir.
Cabe por lo tanto esperar una ley autonómica reguladora del recurso gubernativo “extremeño” contra las calificaciones de los registradores, y la dotación del órgano administrativo correspondiente, según el modelo catalán.

Los problemas del recurso gubernativo, y las causas de que haya devenido en un mecanismo ineficiente, con la consecuencia de la sobrevaloración de hecho de ciertas calificaciones ante su falta de control, deben sin duda ser tratados en este blog. Probablemente, la reciente jurisprudencia que establece la nulidad de la resolución recaída fuera de plazo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo 3-1-2011 aquí, puede suponer su crisis definitiva. Pero no parece que sumar a la actual atomización en múltiples instancias de recurso, la previa de múltiples organismos de resolución administrativa pueda ser una vía de solución.

Más escandaloso resulta la previsible utilización que se dará a la futura ley y organismo de resolución. No recuerdo que en muchos años alguna resolución de un recurso gubernativo haya versado sobre “cuestiones extremeñas”, como las relativas al Fuero del Baylío. Y si en Cataluña, con unos siete millones de habitantes, y un derecho propio extensísimo, se han venido dictando unas 20 resoluciones al año; si los extremeños sujetos al Baylío son unos 55.000, y su especialidad sólo se refiere al régimen económico matrimonial… Por todo ello parece difícil que pueda plantearse más de un recurso ¡cada diez años! Salvo que una vez más el órgano cree la necesidad y una nueva regulación lo suficientemente confusa promueva la multiplicación de conflictos, lo que tampoco es descartable.

Lo que parece improbable es que consideraciones de pura eficiencia, o incluso de mero sentido del ridículo, vayan a disuadir a nuestra oligarquía política autonomista de dotarse de su particular y flamante ley, y de su correspondiente órgano, todo a cargo del sufrido contribuyente. Para que legisladores y autoridades extremeñas puedan hincharse con el pueril orgullo de “nosotros también tenemos eso”.

Aunque hay que advertir que estos dispendios cada vez pesan más en una opinión pública azotada por la recesión. El rey está desnudo, y cada vez más gente se atreve a comentarlo.

Los contratos en el fútbol, o cómo hacer ráfting con el derecho

Durante los últimos años, en diferentes fases, he vivido la experiencia fascinante para un futbolista frustrado como yo, pero también para un notario en ejercicio, de formar parte del Consejo de Administración del RCD Mallorca SAD, un equipo modesto de la Primera División del fútbol español que ha vivido una década realmente espectacular, ganando una Copa del Rey, jugando una final europea, instalándose con descaro en la zona noble del fútbol español y continental, y nutriendo de excelentes jugadores a los mejores Clubes de nuestra Liga y de otras Ligas internacionales. En este tiempo he colaborado estrechamente con la asesoría jurídica del Club, con sus ejecutivos y con el que ha sido hasta hace poco su Presidente, Mateo Alemany, un hombre de sólida formación jurídico-empresarial, dotado de una extraordinaria habilidad para realizar magníficas operaciones con muy pocos recursos económicos, y poseedor de una frialdad de auténtico jugador de póker para aguantar hasta sus últimos límites contrataciones realmente complejas. Una auténtica “rara avis” en el mundo actual del fútbol profesional por su seriedad, discreción, compromiso con su Club y reconocida capacidad gestora.

Y digo que mi experiencia ha sido fascinante no sólo desde el punto de vista personal y como aficionado a este deporte, ya que he podido conocer y tratar de cerca a los variopintos personajes que han poblado el mundo del balompié español y extranjero durante la última década, sino también y especialmente desde el punto de vista profesional. Terminar mi jornada de trabajo en la notaría, absolutamente protagonizada por la vertiente más formal y rigurosa de la práctica jurídica, y pasar un rato por las oficinas del Club, donde la celeridad, el vértigo y la ausencia de toda formalidad convencional presidían cualquier negociación, aunque muchas operaciones manejaran cifras realmente astronómicas, ha sido un ejercicio intelectual realmente estimulante. Varias veces he puesto el ejemplo náutico -cómo no, viviendo en una isla- de que parecía un timonel que abandona por unas horas su buque mercante, el cual ha estado gobernando durante el día con el rigor y formalismo que exigen las normas internacionales de navegación, para aplicar sus conocimientos marineros a hacer “rafting” unas horas por la tarde en una liviana canoa por los rápidos de un río. Pues eso, hacer “rafting” con el Derecho es el mejor símil que se me ocurre para definir la extraordinaria experiencia que he podido vivir en primera línea. Contratos millonarios que se cierran y pagos que se acuerdan con un par de llamadas telefónicas, importantes compromisos aplazados en el tiempo para los que basta un acuerdo verbal, tránsfers internacionales o inscripciones de jugadores que se obtienen con la simple remisión de un fax, operaciones cerradas a tres o cuatro bandas en las que no se ha firmado ni un solo papel, representaciones no acreditadas pero que resultan notorias y reconocidas por el “mundillo” como aptas para concluir cualquier millonaria operación (en una curiosa y extensa aplicación de la doctrina del factor notorio del Código de Comercio), intervención de múltiples y variados intermediarios y representantes en un solo contrato, cláusulas penales de contenido y redacción especialmente peculiar, precios fijados en virtud de circunstancias o acontecimientos futuros, compensaciones sucesivas de deudas entre varios contratantes para concluir una determinada operación de interés común….. en fín, no se me puede ocurrir casi nada más alejado de la práctica diaria del ejercicio notarial.

Las anécdotas acumuladas a lo largo de estos años son innumerables y muy reveladoras de cómo se maneja la contratación en esta mundo tan peculiar. He visto cerrar contratos de jugadores hablando por teléfono móvil en traje de baño sobre la cubierta de un barco fondeado en la isla de Espalmador (entre Ibiza y Formentera). Otras veces –bastantes- en conversaciones, siempre telefónicas, mantenidas a altas horas de la noche, incluso buscando algo de silencio en el baño de algún ruidoso bar de copas. La verdad es que el fútbol es un negocio bastante noctámbulo. Será porque las mañanas están hechas para otros menesteres, o porque muchos presidentes de Clubes dedican las horas del día a otras actividades profesionales o empresariales, pero es realmente al ponerse el sol cuando el mundo de la contratación futbolística entra en plena ebullición. Un famoso y longevo presidente de un Club del norte de España es notoriamente conocido por no cerrar nunca ninguna operación antes de la madrugada, tras haber obsequiado a sus contrincantes en la negociación con una copiosa cena y algunas copas, que mientras van minando la agilidad mental de sus rivales a él no parecen afectarle en lo más mínimo.

Una de las anécdotas más curiosas la viví con la venta de Samuel Eto’o al FC Barcelona, en el verano del año 2004. Con toda la inmodestia del mundo tengo que confesarles que yo, físicamente, con mis dos manos y una máquina de escribir, vendí a Samuel Eto’o al Barça. La operación era complejísima, ya que Eto’o, el mejor jugador que ha pasado nunca por el Mallorca, tenía una situación contractual peculiar, aunque no infrecuente en el mundo del fútbol. La contratación de un jugador profesional de fútbol supone la negociación sobre dos tipos de derechos: los derechos federativos (que facultan para inscribir al jugador en la plantilla profesional de un equipo y para que juegue en él, y que deben pertenecer a un solo Club federado) y los derechos económicos (que atribuyen su propiedad económica y el precio de su traspaso, y que pueden compartirse entre varias personas físicas o jurídicas). Los derechos federativos de Eto’o pertenecían entonces al Mallorca, y los económicos estaban compartidos al 50% con el Real Madrid. Y quien quería comprarlo era el FC Barcelona, el eterno rival. Tras una negociación de las suyas, Mateo Alemany logró convencer de la venta a Florentino Pérez, y se dispuso a rematar los últimos flecos con Joan Laporta. Una noche de verano, bastante tarde, en la sede del Club, en una reunión en la que estábamos nuestro Presidente, varios Consejeros, el Director Deportivo y el Gerente del Club, Alemany y Laporta -que se encontraba en Barcelona- cerraron telefónicamente el traspaso, el más importante en la casi centenaria historia del equipo mallorquinista. Pero, contrariando el informalismo documental habitual en el mundo del fútbol, Joan Laporta nos pidió esa misma noche un fax aceptando su oferta para poderlo comunicar inmediatamente en forma oficial a su Junta Directiva, ya que era el fichaje del año en el fútbol español y europeo, dada su cuantía económica y la importancia del jugador. Al salir del despacho del Presidente nos encontramos las oficinas del Club ya vacías y apagadas, y los ordenadores desconectados, con la sola presencia del guardia de seguridad. Todo el personal administrativo había abandonado ya el estadio de Son Moix, dado lo avanzado de la hora en una calurosa noche de agosto. ¿Y ahora qué hacemos?…. ¿cómo le mandamos el dichoso fax a Laporta?…. ¿alguien sabe escribir a máquina? preguntaba nerviosamente Alemany, fijándose de repente en la máquina de escribir eléctrica situada junto a la mesa de su secretaria. Y el único que sabía escribir a máquina en aquella ilustre reunión era…… el notario, que había practicado lo suyo en su recorrido profesional por algunas notarías rurales. Y así fue como el notario, o sea yo, le escribí el fax al Sr. Laporta y le vendí a Samuel Eto’o…

Anécdotas aparte, lo realmente llamativo de todo ello es que un sistema tan poco formalista, de forma sorprendente en un mundo tan judicializado como el actual, funciona perfectamente. Hay que decir que la litigiosidad en la contratación futbolística es un fenómeno casi marginal, y que en los casos en los que se produce una reclamación ante los Tribunales ésta no suele referirse a la esencia de los contratos, sino a aspectos circunstanciales o interpretativos de algunas cláusulas confusas o que pueden admitir diferentes lecturas, derivados en la mayoría de los casos de la celeridad o premura en su redacción. Realmente hay que decir que el mundo del fútbol vive casi siempre de espaldas a los Tribunales de Justicia, no sólo porque sus órganos rectores (FIFA, UEFA, Federaciones nacionales) gocen por su peculiar normativa de una especie de “extraterritorialidad” que los convierta casi en Estados dentro del Estado en el que tienen su sede, sino porque existe una especie de convención no escrita entre todos los Clubes del mundo profesional para aceptar como buena una forma de contratación celérica y desprovista de casi toda formalidad. ¿A qué razones obedece ese acuerdo no escrito de respetar esta peculiar forma de contratación? Pues sinceramente creo que al “hoy por tí y mañana por mí”. En España sólo hay 42 Clubes de fútbol profesionales, 20 en Primera División (Liga BBVA) y 22 en Segunda (Liga Adelante). Y el mercado de la contratación futbolística internacional está controlado en su mayor parte por una serie de agentes y representantes clásicos, con licencia oficial FIFA, que aparecen repetidamente en la mayoría de las operaciones importantes. En definitiva, casi todos se conocen, y saben que se van a encontrar en no demasiado tiempo en una próxima operación. Y por ello se ha generado desde hace años una especie de convención tácita, que recuerda los usos de los antiguos comerciantes medievales, de respetarse mutuamente las palabras y los tratos. Algo así como “entre bomberos no nos pisemos la manguera”….

Artículo de RODRIGO TENA en El Mundo de hoy, martes 15 de febrero

Nuestro editor, ensayista y articulista, Rodrigo Tena, publica en el el diario El Mundo hoy martes un artículo titulado Cortesanos y Ciudadanos. Como la temática, contenido y espíritu tienen mucho que ver con los que suelen inspirar este Blog, no podemos dejar de recomendar su lectura.

Su contenido puede leerse aquí

La impunidad de la impuntualidad (normativa).

El problema del incumplimiento de los plazos legalmente previstos para adoptar normas reglamentarias u otras normas legales (por ejemplo en el caso de transposición de directivas) es un asunto escasamente tratado doctrinalmente en nuestro país; una excepción, aunque parcial, es la de F. González Navarro y su interesante análisis del “tiempo” dentro de los procedimientos administrativos (Derecho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativo, ed. Eunsa, Pamplona, 1997). Sin embargo, el incumplimiento de los plazos y los tiempos tienen importantes efectos que desbordan lo jurídico para abarcar consecuencias, por ejemplo, de tipo económico que afectan al terreno de la negociación [ver C. Fershman y D. Seidmann, “Deadline Efects and Inefficient Delay in Bargaining with Endogenous Commitment” (1991) nº 12 Newcastle Discussion Papers in Economics].

Esta impuntualidad normativa es tal vez el reflejo de un problema cultural nacional: la excesiva tolerancia y auto-complacencia respecto a los retrasos en cumplir compromisos o llegar a tiempo a reuniones o citas. Esta impuntualidad social tiene asimismo efectos económicos (el tiempo es oro) y de credibilidad (capacidad de cumplir compromisos), además de implicar una falta de respeto a quien hacemos esperar. Pues bien, la “normativa retardada” tiene esos mismo efectos económicos además de constituir asimismo un desprecio a los destinatarios de la norma, que en muchos casos se trata de todos los ciudadanos, así como a las instituciones que forman parte del proceso, en algunos casos de corte supranacional o extranjero, minando así el (mucho o poco) prestigio-credibilidad del país.

Cabe traer a colación a este diversas sentencias del Tribunal Supremo que exigen justificar en el preámbulo de una norma las razones que han llevado a superar el plazo inicialmente previsto para adoptar la norma en cuestión (así, SSTS de 18 de julio de 1991, 27 de marzo de 1998, 14 de octubre de 1996, 13 de marzo de 1996, entre otras). Si esto es cierto para las normas que desarrollan leyes nada impide pensar que lo mismo deba aplicarse a las normas que transponen directivas, lo cual además no sólo respetaría le principio de transparencia sino que supondría un estímulo añadido a los departamentos ministeriales para acelerar su actuación so pena de quedar “retratados”. Claro que tal requisito resultaría igualmente aplicable a las propias sentencias judiciales que deberían comenzar explicando las razones que han llevado a que se superen en el proceso judicial los plazos razonables.

En todo caso, este incumplimiento es si cabe más chocante cuando ha sido el propio Gobierno el que ha propuesto el plazo legal para su desarrollo reglamentario, lo que constituye la regla general, pues sería como si el más impuntual fuera precisamente el que convoca la reunión además en su casa. Estos supuestos sin embargo convive curiosamente con casos de “aceleración legislativa” en algunas normas que se elaboran en una semana cuando el proyecto en cuestión responde a una iniciativa “política” que se considera fundamental por el gobierno; aquí lo importante es plegarse a intereses de tipo electoral, dejando tras de sí memorias justificativas superficiales o planes económicos de dudosa seriedad cuando no simplemente inexistentes.

En definitiva, nos encontramos en una situación de legislación a doble velocidad: legislación (excesivamente) acelerada y legislación (excesivamente) retardada. Tal vez sería conveniente fijarse como criterio un plazo máximo para elaborar una norma desde que se presenta la iniciativa (uno-dos años como máximo, según contenidos), pero también uno también mínimo (tres-seis meses) salvo caso de urgencia inexcusable debidamente acreditada (responder a catástrofes por ejemplo). Para tratar de ir superando este déficit cultural dentro del ámbito de los distintos gobiernos, no estaría de más que el no respetar los plazos llevara aparejada algún tipo de sanción, incluso de carácter económico.

Crisis financiera y Derecho de la competencia

Muy próxima a la cuestión de la regulación y de la supervisión financiera en la UE, se ha presentado la relativa a saber qué papel le habría de corresponder al Derecho de la competencia en el contexto actual y en qué medida podría convertirse en un obstáculo para la autorización de aquellas medidas u operaciones consideradas como de relevancia sistémica y necesarias para recuperar la estabilidad en el sector bancario.

En este sentido, la crisis no solamente está poniendo a prueba la capacidad de respuesta de las instituciones financieras y los Estados miembros de la UE desde un punto de vista económico o presupuestario. Al mismo tiempo, supone un desafío para el ordenamiento jurídico comunitario en tanto que las medidas que se están adoptando y promoviendo frente a ella entran en tensión con las normas de defensa de la competencia del TFUE (antiguamente, Tratado CE). Esta cuestión concierne especialmente al ámbito de las ayudas públicas y al del control de concentraciones.

Tanto la Comisión como las autoridades nacionales de la competencia se han mostrado firmes en su posición de que no puede prescindirse de las normas del régimen de competencia en ningún caso. A su juicio, el derecho de la competencia no hace parte del problema, sino que contribuye a su solución, puesto que, por un lado, evita que los Estados miembros entren en una espiral de subsidios que ponga en evidencia aún más su capacidad presupuestaria, y, por otro, impide la creación de altos niveles de concentración en el sector bancario que puedan dar lugar a situaciones de abuso en el futuro y conducirnos nuevamente al conocido dilema « too big to fail ». Además, la Comisión ha querido resaltar en todo momento la importancia del derecho de la competencia en combatir eficazmente el riesgo moral (« moral hazard ») de la crisis.

Ahora bien, la coyuntura económica está obligando a los Estados, en primer lugar, a asistir de manera gradual a muchas empresas con problemas de solvencia y riesgo de quiebra, particularmente en el sector bancario. Los objetivos de esta intervención son procurar liquidez al sistema financiero y restablecer la confianza entre los agentes económicos para reactivar así las prácticas habituales de préstamo y evitar que la crisis financiera se extienda sobre el resto de la economía. Los instrumentos a los que se está recurriendo para acometer estos fines son el establecimiento de esquemas de garantías, la recapitalización y la adquisición de activos depreciados.

En estas circunstancias, la Comisión ha desarrollado un marco de orientación y evaluación para los Estados en el que señala tanto la base concreta sobre la cual ha de declararse la compatibilidad con el mercado común de las medidas adoptadas a favor de las instituciones financieras –en particular, el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE–, como los principios que han de regir la concesión de ayudas públicas a los bancos con el fin de minimizar en lo posible los efectos negativos sobre la competencia. Lo cierto es que, si bien la UE no gozaba de ninguna base competencial sobre el fundamento de la cual poder ejecutar un « bail out » de manera similar a cómo se ha realizado en Estados Unidos, el régimen de ayudas públicas se ha erigido en el vehículo que está permitiendo a la Comisión coordinar la acción de los Estados conforme a los estándares que ella misma ha establecido.

Por lo que se refiere al régimen de concentraciones, la cuestión más destacada ha sido la de dilucidar si el estándar que se emplea cotidianamente para autorizar estas operaciones ha de ser flexibilizado a fin de amparar todas las fusiones y adquisiciones que se están llevando a cabo en la actualidad entre instituciones financieras de relevancia sistémica. Toda discusión parte de un planteamiento que asume que, a la hora de evaluar una operación de estas características, puede llegarse a un punto sin solución de encuentro (« trade-off ») entre consideraciones de defensa de la competencia y consideraciones promotoras de la estabilidad financiera.

En el trasfondo de este debate, se hace patente el riesgo de descrédito al que se enfrenta el derecho de la competencia en el supuesto de que se proceda a la autorización sistemática de todas las ayudas y operaciones de concentración promovidas por los Estados. La experiencia en el Reino Unido, que reservamos para una futura entrada, resulta bien ilustrativa a este respecto.

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE.

Batasuna y el Estado de Derecho

Es muy probable que el Tribunal Supremo, y quizá también el Tribunal Constitucional, tengan que decidir próximamente sobre la legalización de Sortu, la nueva marca de Batasuna con la que ésta pretende presentarse a las próximas elecciones locales.

La identidad de personas entre las que integran Batasuna y el proyecto Sortu no presenta ninguna duda, ni tampoco sus impulsores se han molestado en absoluto en ocultarla. Parecería entonces que la nueva marca debería sufrir el mismo destino que los muchos intentos que en estos últimos años ha hecho Batasuna para intentar eludir la Ley de Partidos: la ilegalización. Sin embargo, la importante novedad es que en esta ocasión los estatutos del nuevo partido manifiestan un inequívoco rechazo a la violencia de ETA. En este aspecto formal tampoco existe la menor duda. Según el texto presentado en el Ministerio, el partido pretende lograr sus objetivos independentistas por vías pacificas, comprometiéndose a condenar cualquier acción violenta y a expulsar a los militantes que las amparen o justifiquen.

Se ha alegado en contra de la legalización que tal cosa no es suficiente, que sus impulsores no han condenado retroactivamente los cientos de asesinatos cometidos y que esto basta para comprobar sus intenciones directamente fraudulentas. Por otra parte, frente a la anterior postura, se ha afirmado que, dejando la cuestión moral al margen (pese a lo difícil que resulta hacerlo), el razonamiento no es convincente, puesto que olvida que un sistema democrático no debe exigir arrepentimiento por el pasado, como no se exigió con ciertos partidos nostálgicos del franquismo, sino mero compromiso con el futuro.

Todos estos argumentos y contra argumentos son interesantes, pero olvidan la perspectiva jurídica del tema, y ésta viene marcada indefectiblemente por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2009, que resuelve las demandas de Herri Batasuna y Batasuna contra España. En ella se dice literalmente que es evidente “que los estatutos y el programa de un partido político no pueden ser tomados en cuenta como único criterio para determinar sus objetivos e intenciones. Es preciso comparar el contenido de dicho programa con los actos y tomas de posición de los miembros y dirigentes del partido en cuestión”. El Tribunal considera que “no puede exigirse del Estado que espere para intervenir a que un partido político se apropie del poder y comience a poner en práctica un proyecto político incompatible con las normas de la democracia. Como señaló un editorial de la revista “El Notario” (aquí), ciertos ejemplos históricos sobradamente conocidos bastarían para convencer a cualquiera de la oportunidad del razonamiento.

En definitiva, el Tribunal insiste en que no cabe un análisis meramente formal o documental de esta cuestión, porque “los actos y discursos constituyen un todo que da una imagen neta de un modelo de sociedad concebido y propugnado por el partido y que estaría en contradicción con la concepción de una sociedad democrática”.

Hasta ahora los únicos actos constatables con los que contamos para dilucidar si ese modelo de sociedad antidemocrática ha cambiado o no, es que, siendo Batasuna y ETA la misma cosa (según reiteradas sentencias) ETA no se ha disuelto ni ha manifestado su intención definitiva de dejar las armas. Si lo que se busca es alegar que el nuevo partido es algo distinto, un acto interesante a estos efectos podría ser la condena retrospectiva a la acción de ETA durante todos estos años de democracia en España, pero ese acto tampoco se ha producido. Y si lo que se defiende es que, siendo lo mismo, se pretende ahora un distanciamiento definitivo, conviene recordar que nadie involucrado en la nueva iniciativa ha pedido la disolución de la banda, lo que resulta bastante significativo. Por tanto, mientas falten actos, y sólo tengamos manifestaciones, orales o escritas, Batasuna, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debería seguir esperando. Pero veremos si, también aquí, hay o no Derecho.

Ventajas e inconvenientes de la gestión autonómica de los servicios públicos: la Sanidad (I)

¿Cuantos sistemas regionales de salud nos podemos permitir? Disfunciones en el SNS derivadas de la fragmentación territorial de la gestión

Comenzare este post con una anécdota que he recogido recientemente en mi
blog:

Muchas veces, hasta que no intentamos explicar algo a otras personas no nos damos cuenta realmente del significado o importancia de lo que explicamos. Si, además lo haces en un idioma que no es el propio, al tener que pensar mejor lo que se dice, te da tiempo a ser más consciente de ello.

Recientemente he tenido ocasión de participar en el extranjero en un proyecto de colaboración con expertos de otros países sobre protección de datos de salud donde, en determinado momento, en una reunión de trabajo, me vi en la necesidad de explicar a mis colegas como, en España, nuestro Sistema Nacional de Salud se descompone en dieciocho subsistemas diferentes con gran autonomía de gestión (diecisiete comunidades autónomas además de la Administración del Estado para gestionar la asistencia sanitaria de Ceuta y Melilla) y que ello conduce a que existan diversos matices a la hora de regular en cada sitio el tratamiento de los datos de salud de sus pacientes. Tras preguntarme si disponíamos de un sistema informático para el tratamiento de los datos aclaré que dependía de cada comunidad autónoma, que unas estaban más avanzadas que otras y como, después de gastar cada Servicio regional de salud el dinero en aplicaciones distintas para realizar el tratamiento informatizado de las historias clínicas, se ha tenido que seguir invirtiendo en una nueva herramienta que permita que la información fluya entre los diversos subsistemas para que la asistencia sanitaria pueda seguir prestándose con independencia de donde se encuentre el paciente.

Me pareció que sus caras de estupor y sus bocas abiertas ya se convirtieron en sonrisas irónicas cuando intentaba explicar que el concepto legal de anotación subjetiva (determinadas manifestaciones que recogen los médicos en las historias clínicas de sus pacientes) era distinto según que la legislación aplicable fuera la extremeña, la gallega o la castellano-manchega y me preguntaban, no sin cierta incredulidad, si la respectiva capacidad legislativa de las “regiones” podía extenderse a ese tipo de conceptos jurídicos. Alguien dijo algo así como: “That makes no sense!”.

Nunca pensé que podría llegar a sentirme ridículo intentando explicar algo de lo que, en principio, uno debería sentirse orgulloso. Sin embargo, la dinámica en la que, sin darnos cuenta, hemos entrado es tan absurda como insostenible, tanto en términos económicos como de eficacia en la gestión.

Anécdotas aparte, en la gestión de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, tras la culminación del proceso de transferencias, pueden constatarse numerosas disfunciones entre las que podemos citar:

– La falta coordinación de las distintas Comunidades Autónomas entre sí y entre éstas y el Estado no se limita tan solo a aspectos relacionados con la adquisición de software incompatible, sino que incide con mayor gravedad a la hora de desarrollar aspectos fundamentales de la ordenación de las prestaciones en materia de asistencia sanitaria que supone que, por ejemplo, los catálogos de prestaciones no sean idénticos en todo el territorio nacional; la diversa gestión de las listas de espera tiende a provocar prelaciones de ciudadanos de una Comunidad respecto de los de otra, lo que se hace más patente si se trata de centros de referencia; y, en definitiva, introduce palpables diferencias en la calidad de la asistencia prestada en unas Comunidades respecto de otras. En este sentido, el Consejo Interterritorial es un órgano sumido en la parálisis donde la tramitación de un simple Real Decreto puede durar, literalmente, años.

– Esta falta de coordinación también se traduce en una competencia entre ellas para captar más recursos y profesionales, introduciendo un factor de desequilibrio en el mercado laboral sanitario.

– La existencia de 18 centros de decisión de carácter político en esta materia ha provocado que los criterios políticos (electoralismo, clientelismo, etc) tiendan a prevalecer sobre los técnicos. Se construyen hospitales sin evaluar suficientemente su impacto en los costes estructurales del sistema a medio y largo plazo y sin prever las necesidades futuras de RR.HH necesarios para dotarlos. Se crean centros de referencia sin considerar previamente si existe o no una masa crítica de enfermos en la respectiva Comunidad Autónoma que garantice que el gasto es eficaz. Se aprueban legislaciones, al amparo de la competencia de los respectivos parlamentos, en las que, regulando las mismas situaciones jurídicas, se matizan conceptos y se crean ámbitos singulares de aplicación que ocasionan curiosos “efectos mariposa”, etc…

– Terminamos esta enumeración, en modo alguno exhaustiva, recordando que al frente de cada organización hay que situar buenos gestores y que, si ya es difícil conseguir encontrar un único equipo de gestión excelente que sea capaz de lidiar con algo tan complejo como la gestión sanitaria, encontrar 18 equipos completamente autónomos con el nivel de excelencia adecuado es, como queda demostrado por la práctica diaria, imposible (por mucha voluntad y horas de trabajo que le echen al asunto todos los responsables). Sumen a lo anterior el circo de pequeñas vanidades, “luchas territoriales” por parcelas de poder, confluencia de intereses económicos y demás miserias humanas favorecidas por esta feudalización de la gestión sanitaria y tendremos el panorama completo de una situación muy compleja y difícil de resolver.

Recientemente, un estudio financiado por un laboratorio y dirigido por un ex ministro de sanidad, aunque sus conclusiones deban ser acogidas con ciertas cautelas, pone al descubierto todas estas “verdades del barquero” que desde hace varios años venimos señalando en distintos foros. Para consultarlo:
target=_blank> aquí

La dación en pago lo resuelve casi todo (al deudor): ¡Pero cuidado con Hacienda!

A raíz del Auto de la Audiencia de Navarra sobre ejecución de hipoteca y responsabilidad personal del deudor, en muchos medios de comunicación se ha hecho referencia a la dación en pago como una solución eficaz e, incluso, los más lanzados han defendido la conveniencia de imponer esta solución, que en nuestro Derecho exige el acuerdo de acreedor y deudor, a todas las entidades de crédito.

En el año 2008, cuando la burbuja inmobiliaria empezaba a aflorar y se negaba que existiese una crisis general, tuve la ocasión de pronunciarme en la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, (aquí) sobre las bondades de esa figura, sobre todo en los casos de insolvencia manifiesta del deudor, puesto que permite al acreedor adquirir el bien, vacío y en buen estado, de forma rápida, ahorrándose los costes de la ejecución, y mantiene al deudor dentro del sistema, en condiciones de volver a obtener crédito cuando mejore su situación económica.

De hecho, esta figura ha sido utilizada en los últimos años, yo diría incluso que con generosidad, por las entidades de crédito y se han formalizado miles de estas operaciones, lo que ha solucionado el problema a muchos deudores en situaciones angustiosas (y ha agravado la situación de muchas entidades, especialmente de las cajas, ante la imposibilidad de dar salida a los inmuebles así adquiridos).

Desde luego, la situación de los deudores que han podido beneficiarse de esta solución (que ahora es ya más complicada debido, sobre todo, al endurecimiento de las normas del Banco de España sobre su provisionamiento) es óptima puesto que, aunque pierden la vivienda, quedan totalmente liberados de su deuda y lo normal es que el acreedor se hagan cargo de todos los gastos.

Sin embargo, tan idílica situación puede quedar frustrada cuando el deudor topa con la Hacienda Pública y se ve sometido a una cuantiosa liquidación tributaria fruto de una rigurosa interpretación que consiste en considerar que el precio de la transmisión es el importe total de la deuda satisfecha la cual, como consecuencia de la suma de los intereses de demora y de las costas, suele ser muy superior al valor de compra (y muy superior al valor real del bien en ese momento).

El resultado es que el que pierde su vivienda por no poder pagar las cuotas de su hipoteca ha obtenido, para Hacienda, unas cuantiosas ganancias virtuales y, como la posibilidad de reinversión está descartada, tendrá que pagar en renta unas importantes cantidades de las que en absoluto dispone.

El triste final es que el pobre deudor, al que la dación en pago había supuesto una esperanza dentro de su angustiosa situación, vuelve a su situación de morosidad pero cambiando al Banco por un acreedor aún más riguroso, la Hacienda Pública, y se ve, esta vez de forma definitiva y sin posibilidad de acuerdo, fuera del sistema.

El problema, del que tuve ocasión de ocuparme en también la revista EL NOTARIO DEL SIGO XXI, (aquí) despertó la sensibilidad de los políticos y dio lugar a una iniciativa parlamentaria de UpyD (aquí) pero, al parecer, con nulo éxito.

Claro que todo puede empeorar, en este caso con la voracidad recaudatoria de alguna Comunidad Autónoma que ha considerado que si el valor de la vivienda que se entrega es inferior al de la deuda que se paga lo que se ha producido es ¡un acto de liberabilidad del banco! y lo que procede es la aplicación al deudor del impuesto de sucesiones y donaciones al elevadísimo tipo de donaciones entre extraños.

Pensiones de los parlamentarios. ¿Un régimen privilegiado? (I)

En los últimos meses se ha abierto un debate social acerca de las pensiones de los parlamentarios, como consecuencia de la carta que envió Rosa Díez a las Mesas del Congreso y del Senado en la que pedía que tuvieran un régimen de Seguridad Social igual al del resto de los ciudadanos. Carta que fue respondida por ambas Mesas a finales de diciembre del pasado año desestimando la solicitud, al considerar que no había un régimen “privilegiado” bajo el argumento de que otros parlamentos tenían sistemas similares.

A pesar de los cual, hace unos días tanto el presidente del Congreso como del Senado pidieron a los grupos parlamentarios que les hicieran llegar sus propuestas para reformarlo. Una valoración objetiva e informada de este tema exige conocer la regulación que se aplica a diputados y senadores. Su régimen de Seguridad Social tiene una doble protección: ordinaria y complementaria. Empecemos por conocer la ordinaria.

Los artículos 9 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 24 del Reglamento del Senado prevén que los respectivos presupuestos de las Cámaras paguen las cotizaciones sociales o cuotas de clases pasivas de los diputados y senadores que por su actividad parlamentaria dejen de prestar el servicio que motivaba su afiliación a la Seguridad Social, Mutualidad correspondiente o inclusión en el Régimen de Clases pasivas. Para ello, habilita para que se alcancen los acuerdos oportunos con la Seguridad Social. Estos acuerdos se han instrumentado (artículo 11 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre) a través de convenios especiales que permiten que los parlamentarios permanezcan durante su mandato en situación asimilada al alta en la Seguridad Social y que se cotice por ellos, para garantizarles así una acción protectora que engloba o equivale a la totalidad de la ofrecida por el Régimen General de la Seguridad Social incluida la correspondiente a contingencias profesionales, aunque queda excluida de la protección y correspondiente cotización el Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.

Los parlamentarios de las Comunidades Autónomas tienen un sistema ordinario de protección muy parecido. Se rigen por sus respectivos Reglamentos y por el Real Decreto 705/1999, de 30 de abril. Por otra parte los eurodiputados pueden suscribir el mismo convenio especial que los diputados y senadores.

Pues bien, junto a esta protección, que es análoga a la que disfrutan el resto de los ciudadanos, disfrutada desde las primeras legislaturas existe una protección complementaria. Se encuentra recogida en el acuerdo de las Mesas del Congreso y el Senado del año 2006, que aprobó el Reglamento de Pensiones Parlamentarias, cuyo contenido es el siguiente:

1) Se garantiza a los diputados y senadores con más de siete años en ese cargo una pensión complementaria que se sumará a la de jubilación o incapacidad que tengan reconocidas, para asegurarles que percibirán con la suma de ambas el 80% del tope máximo de prestación de Seguridad Social que se fija anualmente en la Ley General Presupuestaria, si han sido parlamentarios entre siete a nueve años, el 90%, si más de nueve años, y el 100%, si más de once años. En el supuesto de que su mandato no hubiera llegado a los 7 años de duración, podrán solicitar a la Mesa respectiva una ayuda, que es graciable.

2) Quienes se jubilen anticipadamente desde los 60 años, cuando tenga 40 cotizados, también podrán solicitar un complemento para alcanzar, sumándolo a su pensión pública ordinaria, el tope máximo mencionado.

3) Se mantiene de alta en la Seguridad Social a los exparlamentarios mayores de 55 años hasta que se jubilen, y se cotizará por ellos, cuando carezcan de una actividad permanente por cuenta propia o ajena que les obligue a estar incluidos en un Régimen de Seguridad Social.

4) Los Diputados mayores de 55 años o que los cumplan en ese año, que carezcan de ingresos acreditados al tiempo de la disolución de la cámara, podrán percibir como “prejubilación” un 60% de la asignación constitucional hasta que reúnan los requisitos de cotización necesarios para jubilarse.

5) Se indemniza a los diputados cuando se produce su cese. La indemnización es compatible con trabajos por cuenta ajena y propia; y sólo es incompatible con cargos y funciones públicas.

6) Los parlamentarios tienen un plan de previsión social, al cual el presupuesto de la Cámara respectiva ingresa una cantidad equivalente al 10% de su asignación constitucional.

Por supuesto, las Mesas de varias de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas tienen aprobados regímenes complementarios similares, que claramente exceden a los de los ciudadanos ordinarios y más ahora. En el siguiente post explicaré cómo podría hacerse una regulación que evite este tipo de “privilegios” y que homologue a todos los parlamentarios en su protección social al resto de los ciudadanos españoles.