Las pensiones de los parlamentarios: una propuesta de cambio (y II)

La regulación de las pensiones parlamentarias, desparramada en múltiples disposiciones que han ido aprobándose a lo largo del tiempo, tiene su antecedente directo en el Reglamento Provisional del Congreso de los Diputados, una Orden de 1978 y diversos acuerdos de las mesas de las cámaras. Esta normativa ha cambiado muy poco, lo justo para extender su aplicación a todos los diputados y para conceder complementos más beneficiosos. Y ha servido de fundamento a las que se han aprobado en otras cámaras.

En el primer post especifique su contenido, no insistiré en ello. Ahora me interesa resaltar, que el fundamento de estas normas tiene su origen en la realidad española de hace más de treinta años. Cuando la Seguridad Social estaba en su fase inicial, y no era habitual que se incluyera en su sistema de protección a colectivos que no tuvieran naturaleza estrictamente laboral. Se trata además de una regulación aprobada por los propios parlamentarios para sí mismos. En una suerte de autorregulación de derechos, que poco o nada tienen que ver con el contenido del ejercicio de su actividad parlamentaria, y que les ha llevado a desbordar el interés razonable de que todo parlamentario durante el ejercicio de su mandato esté protegido por la Seguridad Social para instaurar prerrogativas que conceden ventajas que no pueden alcanzar el común de los mortales; aunque pretendan justificarlas bajo los más nobles principios.

Evitar este conflicto de intereses, es relativamente fácil. Basta modernizar (ya va siendo hora) la protección social de los parlamentarios mediante una Ley que la homologue a la del resto de los ciudadanos. Para ello, el Gobierno –un tercero ajeno a los intereses directos de los parlamentarios- en el ejercicio de su iniciativa legislativa podría presentar un proyecto de Ley que asimile a los miembros de las Cortes Generales y asambleas autonómicas y a los eurodiputados españoles al resto de trabajadores, incluyéndoles en la legislación ordinaria de Seguridad Social. Lo que es técnicamente viable. Porque, aunque su actividad no es la propia de los trabajadores por cuenta ajena, basta con que la legislación les asimile a ellos. Como ya hace la Ley de Seguridad Social con otros colectivos: funcionarios, altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos y como se hizo con los miembros de las corporaciones locales en la Ley de las Bases del Régimen Local del año 1985.

Con esta asimilación, como los altos cargos de las Administraciones Públicas y concejales con dedicación exclusiva, tendrían una protección completa del Régimen de Seguridad Social, incluido el desempleo. De forma que ningún parlamentario, por la supresión de las indemnizaciones previstas en el Reglamento de Pensiones Parlamentarias a la finalización de su mandato, se vería perjudicado. Sin embargo, se evitaría que hubiera quienes cobraran las altas indemnizaciones por cese compatibles con la renta de su trabajo por cuenta propia o ajena. Como ocurre hasta ahora.

La aprobación de esta Ley común implicará necesariamente la derogación de los artículos de los Reglamentos de las diferentes cámaras , de las ordenes ministeriales y dejará sin efecto a partir de ese momento los convenios con la Seguridad Social. Además, las mesas del Congreso de los Diputados y Senado deberán derogar el Reglamento de Pensiones Parlamentarias del año 2006 y de la misma manera tendrán que proceder las otras cámaras legislativas que tengan regímenes complementarios semejantes. Lo que podrían hacer introduciendo en sus Reglamentos la prohibición de tener regímenes complementarios de prestaciones sociales. Sin perjuicio de transitoriamente mantener los ya reconocidos.

Sería conveniente, en aras de una mayor transparencia, conocer quiénes han percibido complementos de pensiones. Para ello podría crearse un registro público en el que consten los exparlamentarios a los que se haya concedido esos complementos y prestaciones amparados en el Reglamento de Pensiones Parlamentarias, la clase de los concedidos y su cuantía. Y que esa publicidad se haga de forma clara y fácilmente accesible en la web del Congreso de los Diputados, a diferencia de lo que ocurre actualmente. Así, los ciudadanos podrán conocer con exactitud cuáles son las situaciones que se están protegiendo y los beneficios que se conceden.

En definitiva este sistema de asimilación entre los miembros de las cámaras y el resto de los trabajadores reforzaría la democracia al consolidar el principio de igualdad entre los servidores públicos y los ciudadanos, fundamento esencial de nuestro sistema constitucional.

Internet y el proteccionismo económico

Una de las características del contexto económico globalizado en el que operan las economías abiertas es el fenómeno de la deslocalización. A través de la deslocalización, la producción de bienes y servicios se traslada a lugares en los que los costes de producción son menores, y por tanto los productos pueden ofrecerse al mercado con precios más competitivos o, alternativamente, con mayores márgenes.

En el caso de los bienes, se deslocaliza la producción de aquellos cuyas estructuras de costes lo justifica. El caso más evidente es el de la mano de obra. Si la mano de obra en China es sensiblemente más barata que en España, se deslocaliza a China la producción de bienes en cuya estructura de costes la mano de obra tiene un peso significativo. En cambio, hay otros bienes que no se deslocalizan porque la mano de obra supone un porcentaje pequeño del coste de producción, y los costes logísticos y de importación asociados a la deslocalización hacen que el producto resultante no sea competitivo frente al producido cerca del mercado de consumo. Este es el caso por ejemplo de la fabricación (o, mejor dicho, del ensamblaje) de ordenadores, en los que la mano de obra supone un coste marginal. Otro factor que puede estimular la deslocalización, aunque se cite menos, es el coste de la energía en aquellas actividades intensivas en su empleo. Una economía en la que la energía que se incorpora a los procesos productivos es más cara que en otros países pierde competitividad frente a estos, igual que si sus costes laborales son mayores. Este es un tema interesante para otro post, ahora que el debate sobre la reforma laboral está candente, mientras que al mismo tiempo se incrementa el coste de la energía de forma sustancial.

En el caso de los servicios, que por definición se producen al tiempo que se consumen, la deslocalización es más difícil. No cabe pensar que una peluquería se vea amenazada por una eventual competidora ubicada en China, por barato que sea el corte o el tinte en ésta última. Sin embargo, hay servicios que sí son deslocalizables: aquellos que se pueden digitalizar. Si un servicio puede ser entregado en forma de bits, las redes de telecomunicaciones permiten que sea producido en las antípodas, y consumido al tiempo que se produce. Baste citar como ejemplos la formación a distancia o e-learning, en la que los contenidos formativos son digitalizados y entregados a través de Internet; los servicios de atención telefónica, en los que lo que se digitaliza es la voz; los servicios de diagnóstico médico por imagen, en los que se digitaliza la imagen médica para que sea informada por el especialista; los servicios de entrega de vídeo o de música; y así tantos y tantos ejemplos. En todos los casos el proveedor del servicio puede estar a tres manzanas de nosotros o en el otro extremo del mundo, sin que ello nos interese o afecte a la calidad del servicio que recibimos.

Recientemente se han alzado voces reclamando una limitación al flujo de la información a través de Internet, concretamente en lo que se refiere a la localización de datos personales en servidores fuera del territorio nacional. Es, sin duda, un debate interesante, pero que por su facilidad para ofrecer titulares más o menos demagógicos conviene centrar. Y al centrarlo descubrimos que un planteamiento de esta naturaleza no es sino una propuesta proteccionista, equivalente a limitar la libre circulación de mercaderías, o a establecer aranceles. Los bits que a través de las redes de comunicaciones atraviesan nuestras fronteras administrativas representan actividad económica. Son las mercancías de los negocios de la nueva economía del conocimiento, el soporte de servicios digitalizados que se prestan o consumen en nuestro país con destino o procedencia en otros. Limitar su circulación equivale a cercenar las posibilidades de creación de riqueza y de incremento de la competitividad asociadas al empleo de las Tecnologías de la Información. Tengamos esto bien presente y, ahora sí, una vez centrado, demos paso al debate.

Carnet por puntos educativo. Nueva colaboración con nada es gratis

La falta de disciplina en las aulas es un factor perturbador de primera magnitud que incide de manera directa en la calidad de la educación, como destacan todos los informes internacionales. Poco a poco en nuestro país se va adquiriendo conciencia de la gravedad de este problema. Para contribuir a paliarlo en la medida de lo posible, nuestros compañeros de nada es gratis han ideado un instrumento interesante: el carnet por puntos educativo, y nos han solicitado una opinión jurídica sobre su viabilidad.

¿Es posible imponer un carnet por puntos cuya pérdida total, como consecuencia de faltas de disciplina que perturben el correcto funcionamiento de las clases, implique para los padres de los infractores una determinada sanción económica? Si quieres saber más pulsa aquí

La floresta autonómica (III). El jardín de las flores exóticas

Paseando por la floresta autonómica he sentido el deseo de desviarme del camino principal y llegar a un claro donde abundan las flores exóticas y raras. Algunas CCAA no sólo legislan a troche y moche sobre lo que no necesita desarrollo normativo alguno, o destruyen por un prurito localista la unidad de mercado, o simplemente porque algo tendrá que hacer un Parlamento autonómico cuyo mantenimiento cuesta muy caro. No, también las hay que, siempre innovadoras, se ponen a la cabeza del mundo con legislaciones rompedoras y únicas. Eso sí, estas flores exóticas suelen salir carísimas.

Recientemente ha salido en prensa el caso de la futura Ley de la Vivienda del Parlamento Vasco. Además de su novedoso apelativo al pueblo llano en general para que se pronuncie sobre el contenido de la futura ley a través de Internet, vía facebook, twitter, linkedin y demás (una versión del open government en formato hispano muy graciosa), su contenido también despierta asombro. El derecho a la vivienda está reconocido a todos los españolitos en el art.47 de la Constitución (y transcribo el artículo, porque de nuevo la lectura del original suscita melancolía a la vista de las consecuencias de la explosión nuclear de la burbuja inmobiliaria), de forma que: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.”

Pues ahora la futura Ley Vasca de la Vivienda, si nada lo impide, y tal y como proclama orgullosamente su Exposición de Motivos (cuya lectura no tiene desperdicio) reconocerá “El explícito reconocimiento y como derecho subjetivo, del derecho a la ocupación legal estable de una vivienda, a favor de quienes, no disponiendo de una vivienda digna y adecuada en la mencionada acepción, carecen de los recursos económicos precisos para conseguir una. Se reconoce pues un derecho, entre cuyas personas destinatarias se incluyen también a los extranjeros residentes según lo disponen los tratados internacionales y las leyes, como bien lo viene señalando desde hace tiempo el propio Tribunal Constitucional (S.T.C. 107/1984, F.J. 3º). Como tal derecho además, y junto con la acción pública que se instaura en materia de vivienda para la más amplia legitimación en la exigencia del respeto de la legalidad, se atribuye a sus titulares el recurso a la vía jurisdiccional precisa para hacer efectivo el mismo, allí donde sea incumplido por los poderes públicos obligados, en una previsión inédita en la legislación española hasta este momento.” Vamos, que si las administraciones andan despistadas, acudamos a los jueces a pedir la vivienda digna.

Menos mal que el derecho que se reconoce es el de “la ocupación legal estable” y solo “a los que no disponen de una vivienda digna y adecuada y carecen de recursos económicos para conseguir una”. Es decir, que no vale ocuparla a pelo, y menos si ya tienes una vivienda digna y adecuada, caprichos no. Eso sí, el derecho es de reconocimiento gradual, no todo de golpe, vaya.

Como es lógico, a aclarar estos conceptos tan innovadores, que precisamente por este carácter no encuentran fácil acomodo en el Derecho, digamos “ortodoxo”, dedica la ley 89 artículos. Es especialmente interesante el artículo 3, que recoge las definiciones y conceptos que se utilizan “a efectos de esta ley”, tales como “Vivienda o alojamiento adecuado” que según este precepto “es la vivienda o el alojamiento, que por su tamaño, ubicación y características resulta apropiado para la residencia de una concreta persona, familia o unidad de convivencia” y “vivienda y/o alojamiento digno” que resulta ser la vivienda o alojamiento cuyas características técnicas son acordes a los criterios de habitabilidad”. Además, también nos explican que una “vivienda sobreocupada” es aquella vivienda en la que se aloja un número excesivo de personas para su tamaño, superficie y servicios y una “infravivienda” es la parte de una construcción que se destina a uso residencial careciendo de las condiciones legales para ello por no llegar a las condiciones mínimas de habitabilidad.

Así sigue todo el rato, regulando hasta el mínimo detalle las características de este derecho hasta extremos orwellianos realmente preocupantes de intromisión en la vida privada de las personas (hay que entender que pobres) a las que se reconoce este nuevo y atrayente derecho subjetivo:

Como ejemplo:

“Artículo 38. Itinerarios de vivienda y movilidad geográfica.

1. Las personas ocupantes legales de una vivienda de protección pública tienen derecho, en los términos que se establecen en este artículo, a pretender una vivienda adecuada a sus necesidades, a lo largo de las diferentes etapas de su vida.

2. En el supuesto de que se produzcan modificaciones en las circunstancias, incluyendo traslados por motivos laborales o profesionales, de las familias o unidades de convivencia que ocupan legalmente una vivienda de protección pública, los/as interesados/as podrán presentar una solicitud ante la administración pública que les hubiere adjudicado la misma o, subsidiariamente, ante el órgano competente en materia de vivienda del Gobierno Vasco, pidiendo que se reconozca la necesidad de cambio de vivienda, así como la posibilidad de su incorporación al cupo correspondiente a los efectos del pertinente procedimiento de permuta.

3. La resolución administrativa que al efecto se emita, declarará, en su caso, el citado estado de necesidad de cambio, así como las condiciones atinentes a la misma. La no comunicación de resolución alguna a la persona que hubiera promovido el expediente, en el plazo de tres meses, permitirá a la misma entender desestimada su solicitud con la posibilidad de la interposición de los recursos administrativos y/o jurisdiccionales legalmente procedentes.”

Es una lógica contrapartida, Papá miniestado vasco te protege, pero eso sí, quiere saber qué haces. Da un poco de miedo.

Además conste que tienen también una Ley del Suelo, pero es mucho más aburrida (aquí). Y esta es la ley estatal. Aburrídisima. (aquí)

Por ejemplo, su artículo 4, relativo a los derechos de los ciudadanos en relación con la vivienda no tiene color comparado con la regulación autonómica que desarrolla el derecho subjetivo a la vivienda digna del ciudadano vasco.

Hablando ahora en serio, y desde un cierto desconocimiento de lo que puede suponer en términos económicos y de efectividad una normativa intervencionista de este tipo, que va mucho más allá de lo que es habitual en materia de protección social en el ámbito de la vivienda, aunque se aplique solo a un pequeño conjunto de ciudadanos españoles, me parece que el papel de las CCAA no es precisamente éste. Considero más interesante reivindicar aquel del que han hecho dejación manifiesta en los últimos años del boom inmobiliario, como tomar las decisiones adecuadas para evitar el boom y posterior estallido de la burbuja inmobiliaria, que ha dejado a la gente sin vivienda digna y de paso sin trabajo. Su pasividad y falta de responsabilidad han sido bastante notorias dada las múltiples competencias (y responsabilidades) que les reconoce la normativa estatal en el ámbito urbanístico y la existencia de consejerías del ramo a lo largo y lo ancho del territorio nacional…

Pero nada, nada, ahora por lo menos las Administraciones territoriales sobrefinanciadas lo van a resolver para sus ciudadanos a costa de las demás. Decididamente nos hemos pasado con el Cupo.

Para los que necesiten leer para creer, aquí está el link al target=_blank> Anteproyecto

Familias: las grandes olvidadas de la crisis

En el famoso “Plan E” (Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo) se proponía una reforma de la Ley Concursal cuyos beneficiarios serían “el sistema económico en su conjunto y, en concreto, las empresas con dificultades, los consumidores en situación de sobreendeudamiento y sus acreedores”.

Pues bien, el Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) aprobado el 17 de diciembre de 2010, premeditadamente, no lleva a cabo las modificaciones legislativas imprescindibles para que el procedimiento concursal constituya una solución para la insolvencia de las familias. De nuevo, los destinatarios de la reforma son las empresas y, especialmente, las empresas societarias y, como siempre, el sistema financiero. Se busca refinanciar empresas protegiendo sobremanera al acreedor dotándole de privilegios y de “escudos protectores”, evitándose la rescindibilidad de las operaciones. Se continúa con la misma filosofía de la precedente reforma de la LC aprobada en 2009 que el tiempo ha revelado insuficiente.

Al margen de la bondad de algunas medidas adoptadas, el planteamiento del legislador me parece equivocado. La refinanciación de empresas como mucho es un parche que retrasa su declaración de concurso (no la evita necesariamente) y con ello, el despido de los trabajadores que engrosarían las listas del paro. Refinanciación, cuyo objetivo es dar un “balón de oxígeno” a las empresas, lo que a su vez incrementará el negocio de la banca, uno de los pocos sectores que en plena crisis sigue dando beneficios. La estabilidad del sistema financiero es trascendental en cualquier economía, no lo dudo, pero una cosa es su garantía y otra que el sistema esté diseñado por y para el sector bancario. Y eso es, ni más ni menos, lo que está sucediendo en España. Lo que parece evidente es que ayudará a evitar la insolvencia de las empresas la activación del consumo y ello sólo sucederá si tenemos consumidores solventes, pero la insolvencia del consumidor no se resuelve con el proceso concursal, es más, se agrava.

Ya he denunciado en numerosas ocasiones el maltrato jurídico que padece la insolvencia de persona física en esta Ley, que permite, por ejemplo, la paralización de la hipoteca que pesa sobre bienes afectos a la actividad empresarial y, sin embargo, no suspende la ejecución de la que afecta a la vivienda familiar. No solo en el Derecho español no hay ninguna protección de este bien esencial (a diferencia de la Homestead exemption de algunos estados de USA), sino que está más desprotegida en el proceso concursal que un local de negocio, lo cual evidencia el escaso interés del legislador en la protección de las familias. Y lo que es más grave: la posición del acreedor hipotecario no se ve afectada por el hecho de haber llevado a cabo una concesión abusiva de crédito. Lo que es claro es que si el problema de las familias es el pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar, el proceso concursal es absolutamente inútil para el consumidor insolvente. Para él no hay balones de oxígeno.

Pero la inoperatividad e la LC se evidencia cuando concluye el concurso por inexistencia de bienes y derechos. Liquidado el patrimonio del deudor, éste quedará responsable del pago del pasivo pendiente. No se le concede una “segunda oportunidad”. Si un autónomo decide emprender otra actividad, el pasivo pendiente de la anterior le “perseguirá” bloqueando su iniciativa empresarial. Y todo, porque en España, a diferencia de la mayoría de los países de nuestro entorno, no se conoce excepción alguna en el ámbito concursal a la regla de que el deudor persona física responde con todos sus bienes presentes y futuros. ¿Qué ha resuelto la persona física declarándose en concurso? Nada, salvo gastar dinero en abogados y en abonar los honorarios del administrador concursal. Ha liquidado su patrimonio y sigue expuesto a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. Y ello a pesar de tratarse de un “deudor de buena fe”, víctima de la mala suerte. Nada de esto le sucede a las personas jurídicas que, liquidado su patrimonio, se disuelven y no abonan el pasivo pendiente. Por eso, en España, los concursos de persona física no alcanzan el 20% de los totales, a diferencia de otros ordenamientos, como es el caso de Estados Unidos donde el concurso del consumidor constituye el 95,87 %. El sistema concursal favorece la exclusión social del deudor. De esto es perfectamente consciente el legislador y tras intentos de implantar la exoneración de deudas para el deudor persona física, de nuevo, ha sido bloqueada por el sector financiero y por una judicatura saturada que teme un “efecto llamada”.

Pero lo más grave de todo es que la inacción del legislador, no diré que esté haciendo temblar nuestro Estado de Derecho, pero sí que propicia que haya jueces que se han erigido contra legem en defensores de los débiles. Ante el tratamiento injusto que recibe la persona física en materia de responsabilidad patrimonial, los jueces están actuando por su cuenta forzando la interpretación de las normas y llegando a resultados justos, pero sin amparo legal. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 que impide al acreedor hipotecario ejecutar otros bienes del deudor distintos del bien hipotecado, como si todas la hipotecas fueran ahora de responsabilidad limitada sin precisar el pacto expreso que requiere el art. 140 de la Ley Hipotecaria; y de la Sentencia del Juzgado Mercantil nº.3 de Barcelona de 27 de octubre de 2010 que, tras liquidar su patrimonio, directamente libera a dos pensionistas de las deudas pendientes. Soluciones justas, sin duda. No es moralmente admisible que el sistema favorezca la concesión abusiva de crédito y no solo ésta no reciba sanción, sino que abandone a su suerte al consumidor afectado. ¿No será que la concesión irresponsable de crédito viene precisamente estimulada por la amplitud del ámbito de responsabilidad del deudor? En USA ésta ha tenido lugar en el terreno hipotecario, que es precisamente donde no juega el sistema de “la segunda oportunidad”.

En definitiva, urge limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Mientras detrás de una empresa exista una persona física que “lo arriesga todo y para siempre”, la iniciativa empresarial estará bloqueada y con ello la actividad económica, el aumento de ingresos por el Estado y la creación de puestos de trabajo. Además con ello se estimulará la concesión de crédito responsable, evitando que se vuelva a producir una crisis de la dimensión de la que estamos padeciendo y de la que España tardará en salir si no se adoptan las medidas adecuadas.

Última entrega sobre liberalización de profesiones reguladas

En esta ocasión le toca el turno a los notarios. Los notarios funcionan en competencia, aunque se trata de una competencia protegida. Esa protección, en España, se concreta en dos datos: númerus clausus y arancel. No obstante, ¿por qué tiene que existir ningún protección?, ¿no debería ser la notarial una profesión como cualquier otra, en la que una vez obtenido el correspondiente titulo fuera posible ejercerla con entera libertad de establecimiento y precios, sin depender de que el Gobierno saque la correspondiente plaza a cubrir o fije unas tarifas obligatorias? Al fin y al cabo así ocurre en múltiples países latinoamericanos, y dentro de la Unión Europea, en Holanda.

Si quieres participar en este último debate organizado en colaboración con “nada es gratis” pincha
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Bienvenida Frau Merkel

Los preparativos para la visita de la Canciller alemana, Angela Merkel, que va a estar escasamente seis horas en Madrid este viernes nos retrotraen a épocas que ya creíamos felizmente superadas. Los preparativos de la Moncloa, tendentes (según noticias de prensa) a “impresionar” a la canciller y su equipo para convencerles de que las reformas estructurales emprendidas por Gobierno español van en serio, y conseguir así el imprescindible apoyo alemán en la crisis de la deuda española tienen un toque de ingenuidad que resultaría tierno si no fuese muy preocupante. Como siempre, cuenta más el continente que el contenido, las banderolas agitándose en los balcones como en la maravillosa película de Berlanga con los vecinos asomados y expectantes o, en versión siglo XXI, las nuevas tecnologías y la reputada nueva cocina española con los ministros y la élite empresarial asomados y expectantes. Alemanes, os recibimos con alegría!! Lo de menos es lo que se dice, lo que importa es como se dice. Bueno, y en qué idioma, porque nos tememos que la mayor parte de nuestros representantes políticos no es ya que no hable alemán, lo que es más comprensible, es que tampoco habla inglés lo que ya no es nada comprensible.

Desde ¿hay Derecho? pensamos que la sociedad española ya no es la de Bienvenido Mr. Marshall aunque su gobierno sí se parezca un poco al alcalde de la película, y eso que le estamos haciendo un favor porque era un personaje entrañable. En ¿Hay Derecho? Pensamos que hay muchos y muy buenos profesionales y empresarios, gente seria y capaz, de esos que Frau Merkel se quiere llevar a trabajar en Alemania. Nosotros, como juristas que somos la mayoría de editores y colaboradores, pensamos que en concreto nuestra sociedad se merece un Estado de Derecho sólido, eficiente, moderno. Pensamos que no es de recibo y supone una grave amenaza para nuestro futuro tener una hipertrofia legislativa provocada por 17 Parlamentos legislando sin ton ni son (véase la serie la Floresta autonómica de Elisa de la Nuez), una Administración de Justicia que no funciona siendo un elemento clave de cualquier Estado de Derecho (¿Por qué no hay en España una justicia eficaz? Fernando Gomá) unos procedimientos legislativos caóticos y mediatizados por la necesidad de dar noticias y salir en los periódicos, que convierten las leyes en objetos devaluados e inservibles (“Legislar para la foto”, Fernando Rodriguez Prieto) un sistema impositivo que favorece a los más ricos y penaliza a los débiles especialmente en épocas de crisis (véase serie sobre “los impuestos en época de crisis de Alfonso Madridejos) creemos que las discusiones sobre temas serios y que afectan a la competitividad de nuestras industrias no se pueden hacer a la ligera y en tertulias sin conocimiento de causa y sin rigor (véase posts sobre la Ley Sinde, de Pedro Letai), que los graves problemas provocados por la crisis inmobiliaria no se soluconan a base de ocurrencias o se sentencias imposibles de justicieros iluminados (pos de Alfonso Madridejos sobre Auto de la Audiencia Provincial de Navarra sobre hipotecas) creemos que todos los españoles deben de ser iguales ante la ley desde el Presidente de Telefónica hasta el último parado (post Rodrigo Tena sobre sentencia del TS en el caso Alierta), que hay que debatir sobre ciertas situaciones preocupantes en las profesiones de auditores, registradores, notarios y otras profesiones reguladas que ejercen de “controllers” (debate sobre profesiones reguladas de Rodrigo Tena en colaboración con Nada es Gratis) que INTERNET ofrece una magnífica oportunidad a la sociedad civil para poder decir todas estas cosas (Post Francisco Garcia Vieira sobre sociedad de la información y sociedad civil) y que sobre todos los temas es posible debatir con rigor y con criterio (pensiones, paro, caso afisa, reestructuración de las cajas, agencias de colocación, etc, etc) como demuestran tantos otros posts. Creemos en definitiva que puede haber Derecho si entre todos lo exigimos día a día como dice nuestro ideario. Las crisis son grandes oportunidades, aprovechémoslas para hacer de una vez las grandes reformas pendientes.

Alemanes, os recibimos con dignidad porque aquí en España también hay mucha gente trabajadora, seria y rigurosa.

Editores ¿Hay Derecho?

Sindestreza (y III)

Como veíamos en el anterior post, la jurisdicción civil está resultando del todo ineficaz a la hora de tratar de frenar la problemática de las descargas de contenidos protegidos por derechos de autor en Internet. En el ámbito penal la situación no resulta más halagüeña, pues la Circular 1/2006, del Ministerio Fiscal, incluye bajo el siempre recurrente paraguas del límite de copia privada el intercambio de contenidos protegidos mediante redes P2P, cuando el requisito del acceso lícito a la copia original ya fue introducido en su día por la Directiva 20001/29/CE, transpuesta con la Ley 23/2006, no estando presente tal acceso lícito en el intercambio en ese tipo de redes. Por tanto, la vía penal en defensa de los titulares se ve restringida por un texto completamente obsoleto, que hoy resulta contra legem y que, conviene recordarlo, procede de este mismo Gobierno.

Con el constante e imparable avance tecnológico nuestra legislación en materia de propiedad intelectual ha quedado obsoleta y desprotegida, mientras la presión de los sectores que representan a los usuarios de la red se vuelve cada vez más potente y, por ende, más atractiva como arma electoral y política a esgrimir, dificultando así el ya de por si inexistente debate entre nuestras fuerzas políticas.

Mirando hacia el futuro, parece claro que la problemática actual requiere de soluciones basadas en la técnica jurídica y no en la gresca política, en la que en seguida tendemos a ser presa del populismo y la demagogia barata. El Gobierno está apuntando en una dirección acertada, pero el conflicto a abordar requiere más que una disposición final confusa metida de rondón en una ley que emite cierto tufo a cajón de sastre. Se requiere revisar el sistema de responsabilidad impuesto por la LSSICE, remozar urgentemente la Circular del Ministerio Fiscal y se necesita un desarrollo legal de calidad que clarifique y entre en profundidad a detallar las conductas infractoras y el procedimiento que se propone como antídoto a las mismas.

Las medidas desproporcionadamente opresoras no favorecen el desarrollo de las nuevas tecnologías ni el entendimiento entre las diversas partes enfrentadas. La intención y predisposición del Gobierno es buena, y la propiedad intelectual ha de ver reforzada su protección, pero también es cierto que el progresismo en este escenario no ha de ser entendido sino como la adaptación de la legislación en materia de propiedad intelectual al avance tecnológico, tan incontrolable como aprovechable.

Por el contrario, tampoco se puede buscar siempre únicamente el contentar al grupo opositor a cambio de un puñado de votos fáciles. Estamos ante un conflicto en el que intervienen fuertes grupos económicos y sociales de presión, siendo tan importante la potencia de la industria de contenidos de nuestro país como la de la industria que fabrica los soportes y equipos idóneos para llevar a cabo los comportamientos infractores, sin olvidar a la comunidad de internautas como grupo representativo del avance de un país. Ahora bien, no hemos de olvidar que la legislación en materia de derechos de autor ha de ser garante exclusivo de los titulares de derechos y no ha de dar acomodo a los derechos de usuarios o consumidores, que encuentran su lugar en el objeto de otros textos. Da cierta sensación, al escuchar los argumentos del principal partido de la oposición, quien no en vano dio hace no tanto su consentimiento a la aprobación de una directiva europea que permitía el bloqueo y cierre de páginas web por la infracción de derechos de autor, de que se está buscando el voto fácil y el armar revuelo a cualquier precio, y eso no nos beneficia a ninguno. Vean, como muestra, la postura recién adoptada por este grupo político en algo tan ajeno a lo aquí analizado como la ley contra el tabaco. Objetar, como premisa, lo que el Gobierno proponga en un primer estadio.

El avance tecnológico, ha quedado dicho, es imparable y eminentemente provechoso para todos. Cuando la propiedad intelectual se ve superada en su sistemática por esos avances, cuenta con mecanismos para superarlo. Ocurrió con la llegada de las radios y la imposibilidad de controlar cuántas veces se radiaba qué canción y en qué emisora. Ocurrió con la llegada de los vídeos, las casetes y los CD’s vírgenes y la imposibilidad de controlar qué se estaba grabando el usuario en su esfera privada. Nacieron entonces derechos de remuneración equitativa, alternativos a los exclusivos y que trataban de remunerar de forma proporcionada a los derechohabientes que veían invadida su esfera de exclusiva.

Ha llegado por ello el momento de crear nuevas figuras, como la de la contribución a la infracción, y de configurar en un nuevo canon, y lo dice el TJCE, en gran parte sustitutivo del actual de compensación por copia privada, que imponga un derecho de remuneración para aquéllos cuyos contenidos protegidos se intercambian libremente en Internet. La copia privada, especialmente en el ámbito audiovisual y musical, se está quedando atrás, pues rara vez el acceso a la copia original es ya lícito. No hemos comprado una antología del gran Paco de Lucía del que luego hacemos copias privadas en casa. Hemos descargado gratuita e ilícitamente ese disco para luego navegar Entre dos aguas cuantas veces y en cuantas formas queramos. Nos encontramos ya en una nueva era. La de la copia digital y, más aún, la del streaming y la de disfrutar sin almacenar. La de Spotify.

Es por tanto el momento ideal para orientar ese canon hacia este no tan nuevo fenómeno, que sin duda ha dañado mortalmente a la industria de contenidos y al que hay que poner solución. Es también el momento ideal, nunca hay mal que no venga por bien, para revisar ciertos desajustes del pasado, como el de que la Administración Pública o ciertas personas jurídicas tengan que ser sujetos pasivos de este tipo de cánones compensatorios. Y, desde luego, es el momento de que esos proveedores de acceso a los que pagamos millonarias conexiones a la red abonen por ello un porcentaje a favor de los autores y titulares de derechos a quienes, con esas fantásticas conexiones, machacamos sin piedad. Ahí está su negocio y como tal han de abonar un peaje. ¿O pagaríamos lo que pagamos por Internet sólo para consultar nuestro correo y leer el periódico?.

La reforma que se ha de llevar a cabo, en fin, no debe buscar sino proteger la creación y el esfuerzo de quienes colaboran en ella, que son muchos y no son sólo los creadores en último término. No tiene nada que ver con la libertad de expresión o el libre acceso a la cultura. Todo blogger podrá seguir escribiendo, toda web podrá seguir alojando cuantos contenidos lícitos desee y todos podremos seguir disfrutando de nuestro novelista o compositor preferido con total libertad. Con la misma libertad con la que elegimos el coche que ahora conducimos o los zapatos que calzamos. Pero la libertad no es el gratis total. No lo es para nuestro coche ni para nuestra ropa y no ha de serlo tampoco para la creación intelectual de la que queramos gozar. Reformemos a conciencia, por tanto, el asunto de las descargas en Internet, pero seamos rigoristas y empecemos a escarbar por la base. Nuestra cultura lo que sí merece es una reforma que remoce los cimientos, que corrija errores del pasado y que no se quede en una más o menos polémica disposición final de algo tan etéreo como esa economía que hoy se nos antoja insostenible.

Sindestreza (II)

Continuamos con la Ley Sinde. Al dirigirnos contra alguno de los llamados sujetos intermediarios en el proceso infractor debemos, o quizá sea mejor decir deberíamos, estar a lo sugerido por el legislador continental en su Directiva 2000/31/CE, dedicada a regular el comercio electrónico en la sociedad de la información.

En España esta Directiva se transpuso en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE). La propia Directiva prevé en sus artículos 12 y siguientes una serie de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios, quienes podrán liberarse de esa responsabilidad indemnizatoria si su comportamiento se ajusta a lo que en ellas se establece. La acción de cesación del comportamiento ilícito, al menos, pareció sí quedar a disposición de los titulares de derechos en cualquier caso según el texto comunitario.

Encontramos en la propia Directiva un concepto interesante y a la postre determinante en lo tocante a las exclusiones de determinados intermediarios, cual es el del “conocimiento efectivo”. Entiende con acierto la Directiva que el intermediario no quedará exento de responsabilidad cuando tenga un conocimiento efectivo de la ilicitud del material que aloja en su servidor. Asimismo y simplificando, tendrá la consideración de efectivo ese conocimiento cuando la declaración de ilicitud de lo alojado proceda de una resolución judicial expresa o cuando se pueda entender que existen indicios suficientes de que el intermediario conocía tal ilicitud.

Pues bien, el legislador español, al transponer la Directiva en la LSSICE olvidó por completo el apartado dedicado al conocimiento indiciario, limitando ese conocimiento efectivo al proveniente de una resolución expresa. Aquí los intermediarios infractores encontraron su mina, pues la legislación les permite alojar todo tipo de materiales ilícitos mirando hacia otro lado sin apenas riesgo. Si llegase esa hipotética resolución judicial, pero sólo entonces, deberían retirar los contenidos. Para rematar la faena, el legislador nacional obvió asimismo la legitimidad de la acción cesatoria, con lo que nos hemos encontrado en nuestros tribunales con resoluciones que afirman que ex LSSICE no cabe ejercitar esa acción de cesación. Con esta cuanto menos particular manera de transponer un texto comunitario, el titular de derechos se ha encontrado con que su única acción positivamente disponible es la indemnizatoria y con que pese a que existan claros indicios de que el intermediario que alojaba los contenidos conocía de su ilicitud, necesitará primero de una resolución que confirme tal comportamiento infractor para accionar contra él.

Sin ánimo de redundar, quizá con contenidos artísticos el tema no se vea con la gravedad que merece, pero tan ilícito es el albergar un contenido protegido por derechos de autor sin gozar de la preceptiva cesión de derechos como el alojar en una web contenidos de pornografía infantil. Pues bien, según nuestro Derecho actual, ya que la LSSICE hereda el insuficiente alcance horizontal de la Directiva y, por ende, se refiere a cualquier tipo de responsabilidad de los intermediarios por contenidos ajenos, quien aloje ese contenido pornográfico podrá alegar que no conocía la ilicitud del material y quedar a salvo de responsabilidad al menos de forma pasajera.

Por todo ello, la LSSICE, que debería ayudar a completar la protección que ofrece la Ley de Propiedad Intelectual vigente, ha derivado en este apartado en un confuso sistema de exclusiones de responsabilidad para los sujetos intermediarios que, lejos de respetar como hemos visto el espíritu de la Directiva que transpone, ha obviado apartados esenciales y se ha atrevido a mayor abundamiento incluso a introducir una exclusión adicional, como enseguida veremos, para los intermediarios que proporcionan enlaces o motores de búsqueda a contenidos protegidos, reproduciendo además para esta exclusión el requisito altamente restrictivo del conocimiento efectivo basado en una resolución judicial.

Ante este poco halagador panorama, ¿qué otras alternativas se le presentan al titular que ve violados sus derechos? Y, más allá de la insuficiente Ley Sinde, ¿qué podemos hacer para remediar esta situación? En el próximo post trataremos de responder a estos interrogantes.