La neutralidad de la red: un nuevo debate para Internet

Existen debates cruciales para los usuarios donde imperan normalmente los aspectos técnicos que actúan como una barrera esotérica que impide el acceso a lo que se dilucida para la mayor parte de los ciudadanos. Sin perjuicio de que, como ocurre en el caso que ahora comentamos, estas personas afectadas por lo que finalmente se decida seamos todos los internautas|.

El pasado 29 de noviembre de 2010 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales – Senado la moción presentada por diversos grupos parlamentarios por la que se instaba al Gobierno de la Nación para la modificación de la normativa española en la materia a fin de garantizar el principio de neutralidad de la red por parte de los diversos proveedores de servicios de telecomunicaciones que operan en España (ver).

¿Qué es este tan traído y llevado principio de “neutralidad en la red”?

Un concepto que establece que la red o redes informáticas, al acceso del público en general (hogares, empresas y administraciones) y operadas por compañías de telecomunicaciones, para lo cual cuentan con autorización administrativa, no pueden conocer restricciones en cuanto a sistemas o aplicaciones conectados a ellas, así como tampoco pueden conocer restricciones por los contenidos que por ella viajen ni tampoco por el volumen de información manejada por usuarios en particular, siempre que no se dé un riesgo razonable por ello de degradación del servicio o de colapso de la red.

Pues bien, de todo esto se habla pero bajo capas terminológicas de “anchos de banda” , “Megabytes”, “apps”, “tráfico VoIP”, etc.  cuando se habla de la neutralidad de la red, que todo indica será un aspecto crucial en esta Sociedad de la Información que se está construyendo de alguna manera entre todos. Para garantizar la claridad de todo aquello que se debate, se deben plantear dos cuestiones fundamentales. Uno: ¿puede un operador de telecomunicaciones restringir el tráfico de información porque  puede ofrecer una alternativa a dicho tráfico de información a través de sus exclusivos medios?  Un ejemplo de esta situación sería cuando el cliente de un operador hace uso en su dispositivo móvil de una aplicación que le permite hablar, hacer llamadas, que le resultan gratuitas y para ello la voz se convierte en paquetes de información que viajan como datos hasta su destino donde allí se decodifican. Si tiene tarifa plana en su acceso a Internet, de este modo podría ahorrarse el pago de algunas llamadas. Cosa que a su operador de telecomunicaciones no le resulta nada atractivo, ya que le ofrece llamadas como un producto más, o como el producto estrella en aquello que el primero ha contratado.

Dos: los usuarios de banda ancha que no abonen un plus, por el uso, contenido y volumen de bytes que reciban y transmitan ¿serían acaso los que realmente hacen que la red entre en riesgo de colapso o degradación del servicio? Pensemos en las descargas masivas por Internet de producción audiovisual (la controvertida “Ley Sinde”). Si todos los usuarios hacen este uso sin pagar un plus ¿colapsaría la red? Y si se abona este plus o “abonado Premium” ¿se obtienen unas ventajas proporcionales al sobreprecio que se abona por el uso de la red, o estas ventajas en cambio crecerían exponencialmente? ¿qué criterios, si es que se ha de elaborar alguno, han de ser los correctos para esta gradación de usuarios, en otras palabras, para esta pérdida de neutralidad según algunos, o introducción de racionalidad según otros, de la red?

El artículo 2 de la vigente Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, detalla en su artículo 2.1 que “Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia”. No obstante, introduce el legislador alguna precaución y no abandona a las estrictas reglas de mercado los servicios de telecomunicaciones, al matizar en el mismo artículo en su apartado 2 que sólo tienen consideración de Servicio Público o están sometidas a sus obligaciones “(…) los servicios regulados en el artículo 4 y en el Título III de esta Ley.”

Quedan pues en el centro de la cuestión aspectos clave que afectan al marco normativo que actualmente los regula. En efecto, la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información modificó expresamente parte del Título III, y más en concreto su artículo 22, de la anterior Ley 32/2003, justo allí donde se regula expresamente el concepto de “Servicio Universal”.  La Ley 56/2007 detalla ya en su exposición de motivos al respecto de la nueva redacción para el mencionado artículo 22:

“La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de efectuar y recibir llamadas telefónicas y permitir comunicaciones de fax y datos de velocidad suficiente para acceder a Internet, debiendo permitir dicha conexión comunicaciones en banda ancha en los términos definidos por la normativa vigente.”

Nos imaginamos que el debate formará parte de la Agenda política en un lugar muy destacado próximamente. Y es que si bien la normativa actual establece un mínimo a los operadores a la hora de prestar sus servicios, considerados aspectos como el Servicio Universal, no queda claro si los operadores cumpliendo estos mínimos podrían llegar a estar facultados a establecer ciertas restricciones como consecuencia de esa consideración explícitamente plasmada por el legislador de “servicios de interés general en régimen de libre competencia”. La moción aprobada en el Senado español abre una cuestión candente, y que en otros países ya se está debatiendo incluso enconadamente, como es el caso de los EE.UU (ver).

Cuando el moroso es tu Administración

El otro día, en una reunión con empresas privadas, sus representantes se maravillaban de los plazos de pago que manejan las Administraciones Públicas con sus proveedores, eso con suerte, porque ya hay algunas, sobre todo Ayuntamientos y Comunidades Autónomas, que hace mucho que no pagan en plazo., o que antes de pagar imponen “quitas” (es decir, rebajas en contratos adjudicados y ejecutados) o amablemente pasan la bola a sus cajas de ahorros para que descuesten (gracias a la intercesión del político de turno) a los sufridos contratistas sus facturas contra las Administraciones Públicas para que al menos las pueden cobrar en un plazo cierto|.

Y en esto alguno de los presentes dijo: “pero eso no es posible ¿no hay una ley que lo prohíbe? Si, hombre, una ley muy reciente. La ley contra la morosidad o algo así”.

Ante tanta ingenuidad, impropia de gente que vive en España en estos años,  tuve que intervenir para explicar que sí, claro, hay una ”Ley contra la morosidad” que se vendió hace unos meses a bombo y platillo como una las panaceas de la crisis: ahora las Administraciones Públicas van a pagar en plazo y todo solucionado.

Pero como saben ya los sufridos lectores de este blog, y los todavía más sufridos editores, una cosa es escribir una norma, hacerse una foto y conseguir un titular y otra cosa es conseguir que la norma se cumpla. Claro que nuestra clase política está bastante más interesada en la primera parte del programa que en la segunda.

Efectivamente, hay una Ley 3/2004 que (trasponiendo una Directiva comunitaria) recogía, en los fantásticos tiempos de la burbuja, una serie de medidas de lucha contra la morosidad de las operaciones comerciales. Reconozco mi ignorancia acerca del grado de cumplimiento que alcanzó en esos años, quiero esperar que alta, pero en cualquier caso estamos hablando de una etapa que ahora nos parece remota y fantástical.

En cualquier caso, esta Ley se modifica ya en plena crisis, por Ley 15/2010 de 5 de julio, entre otras cosas para intentar poner coto a la morosidad creciente y muy en particular a la de las Administraciones Públicas, que ya se estaba manifestando en todo su esplendor. Básicamente, como sabe cualquier proveedor de la Administración, ésta paga cuando quiere, pese a que por supuesto está sujeta a una normativa compleja que regula, como no podía de ser menos, los plazos de pago de los contratos públicos. Nos referimos a la ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Con esto quiero decir que las Administraciones Públicas siempre han estado sujetas a plazos de pago, también antes de la Ley 15/2010,  como los jueces están sujetos a plazos para dictar autos, sentencias, providencias y demás resoluciones judiciales, aunque no lo parezca.

El ámbito de aplicación de esta Ley, tras la reforma introducida por la Ley 15/2010, es “todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas”

¿Y qué plazos de pago fija? Pues aquí están, en el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 también reformado por Ley 15/2010.

“La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.”

Reconozco que yo misma me he sorprendido al releer el artículo. Por la sencilla razón de que no se cumplen nunca, o casi nunca, por lo menos ahora. Es más ningún proveedor de las Administraciones (salvo quizá algún ingenuo o algún novato) espera que se cumplan. Es más sabe que si se cumplen habrá tenido mucha suerte.

¿Y por qué pasa esto, pese a las enfáticas declaraciones mediáticas relativas a la aprobación de la Ley, que todo lo iba a solucionar? Pues por la sencilla razón de que, como ocurre tantas veces, no hay ningún incentivo ni positivo ni negativo para que se cumplan. Las “buenas” Administraciones que cumplan con esos plazos no se van a ver beneficiadas, ni ellas ni sus funcionarios, de manera alguna. Las “malas” que incumplan y sean morosas no van a padecer ninguna consecuencia negativa. Es más, al mantener su (escaso) dinero en la caja tienen muchas más posibilidades de tener menos problemas de tesorería y hasta de renegociar con sus proveedores quitas y bajadas que estos aceptarán, por muy ilegales que sean, con tal de que les paguen.   

Si, es cierto, pueden pedirse intereses de demora dice la Ley. Vale, y habrá que reclamarlos lo mismo que la deuda principal. Esto hablando de proveedores de Administraciones que no pagan en plazo, y con las que el proveedor quiere estar a bien, precisamente porque todavía no le han pagado. Por tanto, si un proveedor se lanza a reclamar intereses de demora es que realmente está perdiendo la esperanza de cobrar. Por cierto, también se tiene derecho a indemnización por los costes de cobro. Porque para cobrar, no sobra recordarlo, se incurre en muchos costes.

Pero no hay problema, todo previsto. En el art. 200 bis de la Ley 30/2007 también introducido por la benemérita Ley 15/2010.

 Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas. 

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.”

En fín, es dudoso que una Administración que no ha pagado en plazo vaya a pagar en vía administrativa los intereses de demora y todo lo demás. Para este viaje ya se espera a la vía judicial, porque recuerden además quienes pagan todos estos intereses y costes: si, exactamente, nosotros.

Todo este viaje legal y tanta declaración pomposa terminará, como es habitual, en una reclamación judicial, donde tampoco se cumplirán los plazos previstos aunque estén previstas unas medidas cautelares (ya se ve que el legislador por lo menos no se engaña respecto a los plazos de los recursos contencioso-administrativos) y tampoco habrá ninguna consecuencia negativa por incumplirlos. Bueno, una condena en costas que de nuevo pagarán los contribuyentes, y tampoco es que eso vaya a ser mañana, si no cuando se dicte sentencia.

Por dar un toque de optimismo, siendo el tenor literal de la Ley tan clarito, y una vez demostrado que se tiene un contrato ejecutado con la Administración y que ésta no ha pagado en plazo, y que se ha emitido la factura (otra triquiñuela frecuente es que pidan que los proveedores no emitan las facturas todavía por trabajos ya concluidos)  etc, etc, parece que los tribunales entenderán que se tiene derecho a los  intereses de demora mas costes de cobro. Pero para entonces puede haber muchos proveedores que se hayan dejado la piel por el camino, especialmente si son pymes. Con las empresas grandes y poderosas es más fácil llegar acuerdos o se las compensa por otras vías, aunque esto da para otro post. Es verdad que los ricos también lloran, pero menos.

Ah, y eso si la Administración morosa tiene dinero. ¿Y que pasa si no lo tiene? Pues que los bienes y derechos  de las Administraciones Públicas son inembargables, inalienables e imprescriptibles, salvo que se trate de bienes patrimoniales (es decir, de propiedad privada, que no se trate de bienes o derechos de dominio público, afectos al uso general o al servicio públicos. Es decir, que no se pueden ni embargar ni vender para pagar al acreedor. Ah, y las Administraciones tampoco van a concurso de acreedores.

Reconozco que a mis amigos de las empresas privadas no les di tantas explicaciones. Simplemente les dije que esta ley, como tantas otras, no servía para nada porque sencillamente se incumplía y no pasaba nada.

¿Son representativas las redes sociales?

La primera red social hizo aparición en el año 1995. Se trataba de la red classmates.com, nacida con el propósito de retomar el contacto con antiguos compañeros de estudios. Desde entonces, las redes sociales han experimentado un crecimiento exponencial, propio del mecanismo viral de propagación que las caracteriza. La más popular de estas redes, Facebook, contaba con un millón de usuarios en el año 2004, para pasar a más de cinco millones en 2005, doce en 2006, cincuenta en 2007, cien en 2008, trescientos cincuenta en 2009 y más de quinientos millones de usuarios en 2010.|

Las redes sociales han adquirido una gran notoriedad en todos los ámbitos. A través de su papel en las revueltas sociales a las que estamos asistiendo en Túnez y Egipto, en las que funcionan como herramienta de movilización y propaganda; o mediante su valoración en los mercados financieros, que supera en ocasiones a la de grandes corporaciones industriales; estas redes están concitando la atención de toda la sociedad y de los medios de comunicación de masas. Recientemente se hizo pública la intención de la red Linkedin de salir al mercado bursátil, y recibíamos (no sin un cierto escalofrío por parte de los que asistimos hace diez años al estallido de la burbuja de las .com) las noticias que cifraban la valoración de Facebook en más de 50.000 millones de dólares, cantidad sólo superada en España por Telefónica y el banco Santander.

Pese a su creciente popularidad, las redes sociales no son todas iguales, e incluso voces tan reputadas como las de Nicholas Negroponte establecen diferencias entre ellas. Para este gurú de la Sociedad de la Información, redes como Facebook pueden ser realmente útiles, mientras que otras como Twitter no dejan de ser modas pasajeras. En cualquier caso, lo cierto es que todas ellas están siendo ampliamente utilizadas no solo para su original función relacional, sino como soporte de publicidad; como medio para trasladar o filtrar información o desinformación; como vehículo del fenómeno fan, permitiendo a los seguidores de ciertas celebridades conocer detalles de la vida de sus ídolos; o como simple placebo que permite a algunos individuos del común verse a si mismos como celebridades por el mero hecho de formar parte de ellas.

Sin embargo, una aplicación de las redes sociales que cada vez goza de más predicamento suscita, cuanto menos, serias dudas. Se trata de la reciente tendencia a conceder presunción de veracidad a los resultados de las consultas efectuadas a través de las redes sociales. Este hecho, irrelevante en el caso de las consultas realizadas, por ejemplo, en programas de radio o televisión y referidas a temas de actualidad, adquiere otra dimensión cuando están referidas a la elaboración de normas o la toma de decisiones por parte de los poderes públicos, llegándose incluso al caso de que anteproyectos de Ley sean sometidos al escrutinio público a través de estas redes (ejemplo: http://twitter.com/leyviviendaeus). Parece, por tanto, oportuno analizar cuál es el nivel de representatividad de las redes sociales en España, con el fin de valorar en sus justos términos los resultados de este tipo de consultas.

España es el séptimo país del mundo en uso de redes sociales, con cerca de veinte millones de internautas que acceden a ellas a diario. La segmentación por edades de los internautas, como puede apreciarse en el siguiente gráfico, demuestra que la mayor parte de los usuarios más habituales de Internet tienen menos de 45 años.

En España la red social que cuenta con más usuarios es Facebook, con más de doce millones, seguida por Tuenti con cerca de nueve millones. El nivel de presencia en las redes sociales decrece rapidamente con la edad. Así, de entre los usuarios habituales de Internet, el 84% de los que tienen menos de 24 años son también usuarios de redes sociales, mientras que aproximadamente el 50% de los internautas de más de 45 años lo son. Por tanto, se presente un doble sesgo demográfico: la población de internautas se concentra en determinadas franjas de edad, y además entre los internautas el uso de las redes sociales se concentra nuevamente en esas mismas franjas. Por consiguiente, una primera  conclusión, siquiera cualitativa, es que las “consultas populares” realizadas a través de estas redes sobreponderan la opinión de los ciudadanos más jóvenes. Pero, además, se presentan otros sesgos, como el asociado a la clase social o incluso al género, como puede apreciarse en el gráfico de más arriba.

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En resumen, está claro que el auge de las redes sociales es una realidad incontestable, pero al pretender que se constituyan en canales de comunicación entre los poderes públicos y la ciudadanía podemos caer en el error de confundir la parte con el todo, y otorgar a las opiniones recogidas a través de estos medios una representatividad de la que en realidad carecen, ya que determinados segmentos de población no están presentes en ellas. Esto no significa en ningún caso que no sean útiles para que los poderes públicos se comuniquen con los ciudadanos, pero sí significa que es preciso ser conscientes del valor real de las contribuciones que se recogen a través de las redes sociales.

Estrategia de reducción del déficit público ¿ilusión o realidad?

De todos es sabido que estamos ante una difícil situación de déficit público donde se han adoptado medidas como recortar sueldos a empleados públicos, congelar pensiones o cancelar algunas inversiones públicas productivas. Sin embargo, en este contexto de austeridad llaman la atención algunas medidas organizativas, de personal y de política de subvenciones, que podrían ir en dirección contraria|: 

1.- Es cierto que el Ejecutivo adoptó un Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010 de racionalización del sector público empresarial. Sin embargo, fijaba el 31 de julio del mismo año como fecha tope para aplicar varias de sus medidas (por ejemplo reducir el número de consejeros en entidades públicas empresariales) que a estas alturas siguen en gran parte incumplidas, algunas por cierto relativas a organismos dependientes del Ministerio de Economía y Hacienda, que es quien está llamado a dar ejemplo en esta materia. 

2.- En dicho Acuerdo el Gobierno optó por fusionar algunas entidades y eliminar otras (y lo mismo ha instado a hacer las Comunidades Autónomas). Y sin embargo, una lectura atenta al BOE permite detectar que se siguen paralelamente creando nuevos órganos: así, Orden CIN/1507/2010, de 27 de mayo, por la que se regula la Comisión Asesora de Política Científica (BOE, 11 de junio de 2010), Real Decreto 822/2010, de 25 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2009, de 20 de octubre, de creación de órganos consultivos del Estado en el ámbito agroalimentario (BOE, 15 de julio de 2010). Y recientemente, la prensa ha destacado (ver, ABC, 28 de febrero de 2011, pág. 24) que el Anteproyecto de la Ley de Igualdad plantea crear un Alta Autoridad con competencias redundantes con las que se supone ya ejerce el Defensor del pueblo (a su vez ya duplicado por varias Comunidades autónomas). No es que estas funciones no demanden alguien que las desempeñe, pero la pregunta que cabe plantearse es por qué en lugar de extender las funciones de órganos ya existentes, se opta muy alegremente por crear nuevas entidades. Parece que cuando no se sabe muy bien qué hacer para resolver un problema (tanto si ya existía o si se ha creado natural o artificialmente) se recurre a crear un nuevo organismo como medida “fácil y milagrosa”, cuando lo cierto es que tal inflación de órganos y comisiones multiplica las reuniones (además del coste), muy similares (y a veces inútiles) con casi los mismos miembros, complicando así la gestión. 

3.- Paralelamente, cabría pensar que las distintas subvenciones experimentarían al menos una reducción semejante al sueldo de los empleados públicos (esto es en torno a un 5%) y que las no esenciales incluso se eliminarían. Sin embargo, no parece que esto esté siendo así. Por ejemplo, la Resolución de 16 de febrero de 2011 del ICAA (dependiente del Ministerio de Cultura) informa de 73 subvenciones a distintas productoras de cine concedidas durante el año 2010 para asistir festivales “internacionales”. La lista no tiene desperdicio, variando mucho las ayudas concedidas (ver BOE de 2 de marzo de 2011), incluyendo por ejemplo 60.000 euros a una productora para acudir al festival de S. Sebastián mientras que otras dos reciben conjuntamente 16.667,50 por acudir a Toronto. 

4.- Por último, se ha anunciado que se está reduciendo el número de empleados públicos por la vía de limitar la nueva Oferta de Empleo Público al 10% de la tasa de reposición (jubilados). No entramos en la bondad de la medida sino en la contradicción que supone que paralelamente hayan comenzado a florecer las convocatorias de plazas de becarios. Sabemos por Sentencia del TS de 22 de marzo de 2005 (rj 2005/10049) de la Sala de lo Social (entre otras) que el becario debe limitarse a formarse para su propio interés y no de la institución que la recibe. Sin embargo, de nuevo, una atenta lectura del BOE permite plantearse si esto está siendo así o si por el contrario se está acudiendo a becarios como personal barato para impedir convocar nuevas plazas. 

Y todo esto se aplica a la Administración General del Estado, que es la que lo está haciendo mejor en términos de reducción del déficit. Cabe fácilmente imaginar el resultado de analizar la estrategia seguida en algunas Comunidades Autónomas o Ayuntamientos a este respecto.

Control del mercado no es intervención pública, artículo del editor Rodrigo Tena en Expansión

Nuestro editor, Rodrigo Tena, analiza en un artículo del diario Expansión publicado hoy, el tema del necesario control del mercado como reacción a los excesos causantes de la crisis|. Puede leerlo aquí

Oportunidades de la crisis (grietas en los tótems)

Los que creemos en la necesidad y urgencia de que nuestro ordenamiento jurídico afronte importantes cambios, también nos preguntamos las posibilidades de éstos. Maquiavelo, en su obra El Príncipe, advirtió sobre las dificultades con las que topa cualquier movimiento reformista. Los cambios, aunque sean de interés general, siempre van a encontrar la oposición activa de la minoría beneficiada por el status quo y, en contraste, rara vez van a ser apoyados por una mayoría que, aunque se vería claramente favorecida, es frecuentemente ignorante de esta circunstancia.

Pero la crisis puede suponer también una oportunidad. Hace pocos días Ricardo Romero tuvo el acierto de traer a colación, en un comentario al post de Enrique Martínez Marín sobre paro estructural, una cita de Einstein escrita hace muchos años pero de insólita actualidad en nuestra situación. Merece la pena su lectura:

No pretendamos que las cosas cambien si seguimos haciendo lo mismo. La crisis es la mejor bendición que puede sucederle a personas y países porque la crisis trae progresos. La creatividad nace de la angustia como el día nace de la noche oscura. Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar superado. Quien atribuye a la crisis sus fracasos y penurias, violenta su propio talento y respeta más a los problemas que a las soluciones. La verdadera crisis es la crisis de la incompetencia. El inconveniente de las personas y los países es la pereza para encontrar las salidas y soluciones. Sin crisis no hay desafíos, sin desafíos la vida es una rutina, una lenta agonía. Sin crisis no hay méritos. Es en la crisis donde aflora lo mejor de cada uno, porque sin crisis todo viento es caricia. Hablar de crisis es promoverla, y callar en la crisis es exaltar el conformismo. En vez de esto trabajemos duro. Acabemos de una vez con la única crisis amenazadora que es la tragedia de no querer luchar por superarla. Albert Einstein

La esclerosis de nuestra organización jurídica.

Si en contraste con su propia historia, y con otras regiones del mundo que se han revelado como mucho más dinámicas, gran parte de Europa occidental ha sufrido en las últimas décadas una cierta parálisis que ha dificultado su adaptación a un mundo sujeto a cambios vertiginosos, la situación española ha sido al respecto especialmente preocupante.

Un factor específico puede haber sido cierta inmadurez de la capacidad de la sociedad española para el debate sobre asuntos de interés general, que no se ha correspondido con su grado de desarrollo económico y social. Durante mucho tiempo ha quedado excluido del debate un importante conjunto de cuestiones esenciales en la organización social, y condenado a la marginación quien osaba sujetarlas a discusión. Esta peculiaridad se pretendió justificar durante mucho tiempo en la presunta fragilidad de una democracia joven, incluso agitando como argumento recuerdos de un pasado tormentoso. Probablemente en ningún momento fue argumento suficiente, pues lo que realmente no hubiera tenido ninguna oportunidad de subsistir, ya bien avanzado el siglo XX, es cualquier régimen que no se fundara en la legitimidad democrática. Pero cuando el argumento perdía peso con el paso de los años, el presunto y bien publicitado éxito económico y social del sistema político que amparaba (y se amparaba) en estas ideas se erigió como nuevo valladar contra el debate.

Es así como ciertas ideas e instituciones, y determinados principios, fueron preservados del debate durante mucho tiempo como valores absolutos e indiscutibles, casi deificadas como tótems tribales. Y con ello se convirtieron en un esencial factor de inmovilismo, especialmente inoportuno en un mundo que estaba cambiando muy rápidamente.

Podemos mencionar, a título de ejemplo, algunos de nuestros tótems: La imposición de una visión igualitarista en la enseñanza, que infravalora el mérito y el esfuerzo individual, con el resultado del creciente deterioro de su calidad (véanse los informes Pisa). O la sobre legitimación de los partidos políticos, que ha permitido a éstos ocupar excesivos ámbitos de poder, sin encontrar suficiente resistencia social, con el resultado de la quiebra de los mecanismos de control y equilibrio. En recientes posts de este blog se comentan algunos ejemplos de derivados de esta patología.

A esta parálisis no ha escapado nuestro ordenamiento jurídico, también esclerotizado por ideas sobrevaloradas y preservadas del debate. Entre muchos, podemos referirnos como ejemplo destacado al principio de la inmutabilidad de la Constitución. Los norteamericanos, por ejemplo, tan orgullosos de la suya, la han ido adaptando a lo largo de los años mediante 27 Enmiendas o reformas, bastantes de ellas sustanciales. Pero este ejemplo parece no valer aquí, a pesar de que nuestra Ley suprema, y la organización jurídica que preside, han revelado importantes carencias, como el citado fracaso del sistema de equilibrios, un deficiente sistema de defensa de la legalidad, o un impreciso sistema de distribución de competencias, que ha permitido que dirigentes irresponsables las hayan convertido en moneda de cambio, con una hipertrofia de las administraciones regionales, y de su profusa legislación. La consecuencia ha sido una creciente generación de ineficiencias.

En la medida que estos tótems afecten a nuestra organización jurídica, deben der ser objeto de una especial atención en este Blog.

La crisis, una oportunidad

La crisis económica ha puesto al descubierto la verdad sobre las virtudes y carencias de nuestra organización social y política, y del orden jurídico que lo sustenta. Se han comenzado a cuestionar mitos, y en la sociedad civil surgen con fuerza movimientos que plantean la necesidad de un debate en profundidad sobre la necesidad de reformas de calado. Entre estas, podemos destacar en los últimos meses la iniciativa Transforma España, de la Fundación Everis, que puede consultarse aquí, o el Foro de la Sociedad Civil, aquí. La sociedad española, en términos “orteguianos”, está comenzando a vertebrarse, a abandonar su tradicional fatalismo y a ser exigente frente a los problemas, y frente a los dirigentes que han de afrontarlos.

Este impulso incluso ha comenzado a calar, aunque también aún muy limitadamente, en nuestra pétrea clase política, que no puede aspirar a permanecer siempre de espaldas a las exigencias sociales. Empiezan a tener representación y voz en los organismos legislativos pequeños partidos que cuestionan los tótems. E incluso en los partidos mayoritarios van surgiendo voces que admiten la necesidad de los cambios…

No deja de ser cierto que en los verdaderos centros de poder, el movimiento aún se siente de forma muy limitada y marginal. Las tímidas reformas hasta ahora comenzadas han sido prácticamente impuestas desde el exterior, al amparo de nuestra vulnerabilidad ante la crisis. Los partidos mayoritarios siguen remisos a plantear cambios importantes. No será fácil que la oligarquía política renuncie a un sistema diseñado a su medida, y para su propia perpetuación. Y que tanto les beneficia, aunque sea contra los intereses generales.

Pero en nuestra mano está contribuir a ello, a que por las grietas que van surgiendo en esos tótems entre el aire fresco del debate. En ello estamos.

Beneficios de los altos cargos: ¿un privilegio?

Es curioso constatar como nuestro país a veces en lugar de avanzar parece que se retrotraiga en el tiempo. No sólo porque ahora padezca una crisis que recuerda mucho a la de los años setenta del siglo pasado, con sus burbujas pinchadas y sus similares medidas de ahorro energético. Sino también porque se mantienen o se adoptan medidas que alejan a la clase política de la ciudadanía, rompiéndose con el impulso regenerador del inicio de nuestra democracia. Un buen ejemplo son las pensiones y demás beneficios de los ex presidentes del Gobierno y las comunidades autónomas, los ex ministros y otras altas autoridades del Estado.

Poca gente sabe que su origen se encuentra en la regulación aprobada por el Decreto 1120/1966 y la Ley 4/1974 en pleno periodo franquista. En esa normativa, se establecía a favor de los exministros y altas autoridades del Estado el derecho a una pensión vitalicia del 80% del salario del cargo desde el día siguiente de su cese, simplemente por haber jurado. Que además, era compatible con todo tipo de remuneraciones públicas y privadas. Al inicio de la democracia se consideró que estos beneficios eran excesivos. Y en las leyes de presupuestos 42/1979 y 74/1980 se procedió a recortarlos. Así, se fijó que los ex ministros y otros altos cargos como presidentes de las Cortes Generales, Presidente del Consejo de Estado y Tribunal de Cuentas en lugar del derecho a una pensión vitalicia tienen derecho a cobrar una indemnización del 80% de las retribuciones asignadas al cargo del que cesaban divididas en doce mensualidades. Que se cobra por el mismo número de meses en que se hubiera ocupado ese puesto, con un máximo de 24 mensualidades. Eso sí, como hasta entonces, compatible con otras remuneraciones públicas o privadas que pudieran percibir simultáneamente tras su cese. Asimismo, se fijó su derecho a una pensión de jubilación equivalente al 80 del salario mencionado a recibir desde la edad en la que los funcionarios acceden a la jubilación, con la sólo incompatibilidad de las pensiones que provengan del régimen de clases pasivas.

Una vez pasado ese esperanzador comienzo regenerador, en lugar de ir reduciendo los privilegios, se fueron extendiendo, desde mediados de los ochenta del siglo pasado, por diversas normas –Ley 21/1986, Ley 31/1992, Ley 13/1996- a las nuevas altas autoridades del Estado: Fiscal General del Estado, Defensor del Pueblo, Presidente del Tribunal Constitucional, Presidente del CGPJ y Jefe de la Casa de su Majestad el Rey, así como a los Secretarios de Estado y asimilados. Todos los cuales pasaron a gozar de similares ventajas que los ex ministros y altas autoridades ya reconocidas desde el franquismo.

Por otra parte, teniendo en cuenta que en España había ya dos ex presidentes de la democracia, en el año 1983 se aprobó una norma para regular el Estatuto de los ex presidentes del Gobierno. Que fue sustituida por el RD 405/1992. Por el cual, disfrutan desde su cese del tratamiento de “Presidente”, apoyo de la representación diplomática en el extranjero, una dotación para gastos de oficina, alquiler de inmuebles, la adscripción de dos puestos de trabajo, coche oficial, seguridad pública, libre pase en las compañías de transporte del Estado y la indemnización prevista para los ex ministros. Beneficios, todos ellos compatibles con las remuneraciones que obtengan de su actividad pública o privada. Que la experiencia nos dice que suele ser ejercida habitualmente por los ex presidentes y bien remunerada. Igualmente tienen derecho a la misma pensión prevista para los ex ministros a partir de los 65 años. Sin olvidar que últimamente han añadido, tras la Ley Orgánica 3/2004, la posibilidad de ser miembros del Consejo de Estado con la condición de consejeros natos vitalicios. Lo que ni Aznar, ni González han aceptado. Entre otras cosas porque este cargo si es incompatible con la actividad privada.

Ahora bien, esto no queda aquí. Como vivimos en un Estado Autonómico, en el que las comunidades pretenden emular al Estado, la mayoría de ellas han establecido privilegios similares para sus ex presidentes y altos cargos. De forma que el pecado original de esos privilegios franquistas se ha incrustado en las autonomías. La madrugadora en ese reconocimiento fue el País Vasco -Ley de Gobierno en el año 1981- para posteriormente irse extendiendo a otras; sobre todo desde la década pasada. Las comunidades que han determinado mayores ventajas para sus ex presidentes son el País Vasco, Cataluña, Andalucía, Extremadura y Galicia. En ésta última se llega a decir, lo que casi parece de chiste, que los ex presidentes tendrán el apoyo de la Casa de Galicia en Madrid y de las delegaciones de la Xunta en el exterior. Las otras comunidades suelen regular para sus ex presidentes medios materiales y personales y la condición de consejero del consejo consultivo autonómico correspondiente. Un ejemplo es Madrid donde recientemente en la Ley 26/2008, que creó su consejo consultivo, se ha fijado la condición de consejeros natos vitalicios de los ex presidentes. Aunque siempre hay excepciones. Para ser precisos hay que resaltar que cuatro comunidades: Cantabria, Aragón, Baleares y Canarias no tienen ninguna regulación especial.

En este post, no vamos a entrar en cómo podría ser un régimen distinto, más acorde con los valores de nuestro sistema democrático. Pero no quiero terminar sin decir que sería razonable que los ex presidentes de las comunidades y la mayoría de los altos cargos no tuvieran beneficio alguno. Y que los de los ex presidentes del Gobierno fueran incompatibles con cualquier actividad privada. Sin perjuicio de reconocerles la importante función que han realizad para el país. En otro post tratará más extensamente sobre ello y las regulaciones de otros países.

El Universo elegante: la armonización de las leyes

Bajo el título “El Universo elegante” expone el profesor Brian Greene de forma brillante e intrigante la teoría de supercuerdas, que vendría a unificar los grandes pilares de la física actual; teoría que describe un elegante universo en el que “las leyes de lo grande y de lo pequeño [relatividad y mecánica cuántica] se pueden fusionar armoniosamente”. Empezando por las grandes magnitudes, cabe recordar cómo la teoría de la relatividad planteaba tres escenarios posibles de evolución del Universo a partir del Big Bang: expansión acelerada y continuada, expansión hasta detenerse en un tamaño determinado, o expansión seguida de fase de contracción hasta llegar al colapso (Big Crunch).

La frecuente metáfora del Estado como un universo político evoca –y en estos tiempos con particular intensidad- aquellas disquisiciones astrofísicas, cuando desde ámbitos diversos y diferentes ideologías se plantean hoy interrogantes acerca de la evolución que ha de seguir el Estado autonómico, surgido de esa especie de Big Bang que supuso la Constitución. Hay en nuestros días quienes se esfuerzan por mantener la expansión descentralizadora, otros estiman llegado el punto crítico que exige su contención y estabilización, y no faltan quienes abogan por tratar de revertir el proceso.

Hasta hoy, la observación del sistema permite apreciar una expansión continua, una descentralización acelerada en que las Comunidades Autónomas, como las galaxias, parecen alejarse –jurídicamente- unas de otras, de forma que, aunque integradas dentro del universo político que es el Estado, resulta cada vez más complicado el tránsito entre ellas. Además, también como trasunto del conocido principio físico, con esa evolución parece aumentar la entropía del sistema. Así las cosas, es cabal preguntarse si existen instrumentos que permitan tender puentes jurídicos entre los subsistemas autonómicos, contribuyendo a ordenar y armonizar el conjunto (y ello, con independencia de la evolución que éste siga).

Olvidado en el articulado de la Constitución, descansa -¿en paz?- un instrumento cuya sola denominación apunta su posible idoneidad para ese fin: las Leyes de Armonización. Ya su nombre ilustra sobre la función que pretendía atribuirle el constituyente: armonizar, esto es, “poner en armonía o hacer que no discuerden o se rechacen dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir al mismo fin” (DRAE). Constatada la existencia del instrumento en el artículo 150.3 de la Constitución (ergo hay Derecho) surge el interrogante acerca de las razones de que, transcurridos más de treinta años, aquel mecanismo permanezca aletargado, ajeno a la evolución de nuestro sistema constitucional.

Es sabido que hubo un intento de utilización, en los primeros años de andadura del sistema autonómico, con la inicialmente llamada LOAPA (“Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico”) que, tras pasar por el Tribunal Constitucional (STC 76/1983), quedó convertida en una depreciada “Ley del Proceso Autonómico”, ni orgánica ni armonizadora. La lectura de aquella Sentencia orienta, más allá de motivaciones políticas, sobre las razones jurídicas de su abandono, vinculadas a la idea, subrayada por el Tribunal Constitucional, de que las Leyes de Armonización estaban previstas sólo para los supuestos en que el Estado no dispusiera de otros cauces para garantizar la armonía exigida por el interés general. Si se tiene en cuenta la fecha de esa Sentencia (1983), es explicable que el instrumento quedara desplazado por unas competencias reservadas al Estado, cuyo alcance y fuerza expansiva estaban todavía pendientes de precisar.

Las circunstancias no son hoy las mismas. En el ámbito interno, las Comunidades Autónomas exploran los límites de las competencias que la Constitución reserva al Estado; y todo lo que no ha sido expresamente preservado para éste por la jurisprudencia constitucional, trata de ser asumido en unos Estatutos de Autonomía que aprovechan al máximo la virtualidad del principio dispositivo e intentan restringir hasta el mínimo el ámbito de la reserva estatal.

Desde otra perspectiva, un vistazo al exterior evidencia la progresiva interrelación de las sociedades –nada que ver con la España de los primeros ochenta-, con unos problemas comunes y unas soluciones que si no son comunes, dejan de ser soluciones. Es notable el esfuerzo armonizador desarrollado desde la Unión Europea, que pretende facilitar el tránsito de las personas, empresas y trabajadores, y garantizar niveles comunes de protección en los Estados miembros; en suma, de configurar una comunidad de Derecho que facilite esa interrelación entre sociedades o, al menos, que no la perturbe. Se trata, en definitiva, de “armonizar” los ordenamientos de los distintos Estados miembros, lo que se hace frecuentemente –sobre todo en las Directivas- utilizando ese expresivo término.

Así las cosas, hay que plantearse si no ha llegado el momento de recuperar con fuerza ese instrumento armonizador, abandonado a comienzos de los ochenta, como postergada fue en esa misma década, por eminentes físicos, la también armonizadora teoría de supercuerdas, que hoy parece haber cobrado nuevo ímpetu.

La fractura entre política y ciudadanos, artículo de la editora Elisa de la Nuez en el diario El Mundo

Nuestra editora, Elisa de la Nuez, reflexiona en un artículo del diario El Mundo publicado hoy, sobre el endogámico proceso de elaboración de listas electorales por parte de los partidos políticos y el riesgo de fractura con la ciudadanía. Puede leerlo aquí

The Ocean’s ERE’s

En este país de Lazarillos y Buscones ya no debiera sorprendernos la aparición de una nueva forma de hacer dinero fácil a costa de los demás, sin embargo en ocasiones la realidad deja atrás cualquier ingeniosa trama de ficción. No se por qué extraña asociación de ideas (pues la cosa no tiene la menor gracia) me viene a la cabeza la simpática película protagonizada por George Clooney cuando releo las noticias acerca de los fraudes que, presuntamente, parece que se han cometido con ocasión de la tramitación de determinados expedientes de regulación de empleo (ERE’s).

En un principio, los ERE’s son un procedimiento administrativo-laboral de carácter especial dirigido a obtener, de la Autoridad Laboral competente, una autorización para suspender o extinguir las relaciones laborales cuando concurran determinadas causas y garantizando los derechos de los trabajadores. Se trata de un procedimiento instituido como una garantía a favor de los que prestan servicios en una empresa que atraviesa una situación económica delicada y cuando, como consecuencia de esas circunstancias, se planifique un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; una suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor; una suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y reducción de jornada por las mismas causas o; por último, una extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En caso de extinguirse los contratos de trabajo, se establece una indemnización para los trabajadores equivalente a 20 días de salario por año trabajado y se garantiza que, en caso de insolvencia empresarial, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) anticipe el pago.

La tramitación de este procedimiento es relativamente compleja. La legitimación para iniciarlo la tienen tanto la empresa como los representantes legales de los trabajadores cuando se presuma que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles un perjuicio de imposible o difícil reparación; y su tramitación corresponde, tras los traspasos de competencias a las Comunidades Autónomas, a la Administración autonómica competente, si bien en ciertos casos, la Administración General del Estado (AGE) sigue actuando como autoridad laboral. Durante su tramitación es preciso abrir un periodo de consultas que, en la práctica, es un proceso de negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Así, en el caso andaluz (que es el que suscita el presente comentario), de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1034/1984, de 9 de mayo, por el que se aprueba la transferencia de funciones y servicios a la Comunidad de Andalucía en materia de expedientes de regulación de empleo, solo deberá actuar la AGE cuando el ERE se refiera a determinadas empresas como sociedades estatales, empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado, empresas relacionadas directamente con la defensa nacional, etc. La Administración del Estado también deberá informar preceptivamente el expediente cuando afecte a empresas con una plantilla superior a 500 trabajadores.
Cuando la autorización afecta a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, conocerá el expediente de regulación de empleo la Dirección General de Trabajo (DGT) del Ministerio de Trabajo e Inmigración; igualmente, le corresponderá la competencia para resolver si el 85 por 100, como mínimo, de la plantilla de la empresa radica en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, pero en este supuesto el registro e instrucción de la solicitud de expediente se realizará ante la autoridad laboral autonómica, quien remitirá su propuesta a la DGT para la resolución del expediente que, si bien en principio, podría oponerse a la propuesta justificando los motivos de dicha oposición, en la práctica al no estar prevista la tramitación de un nuevo expediente redundante y en base al principio de con fianza legítima derivada del carácter de Administración Pública de la entidad proponente, puede adoptar el acuerdo de resolución de manera automática.

Por otra parte, la norma de traspaso de competencias establecía que en aquellos expedientes en que se proponga la jubilación anticipada de trabajadores, y cuya competencia resida en la Comunidad Autónoma de Andalucía, será preciso que ésta cuente con fondos suficientes para su financiación. En todo caso, la Comunidad Autónoma deberá respetar y cumplir las normas sobre financiación, garantías y sistemas de cómputo establecido para el sistema de jubilaciones anticipadas. Todo ello sin perjuicio de la competencia de la Comunidad Autónoma para habilitar fondos, con cargo a sus presupuestos, para subvencionar este tipo de jubilaciones.

Por lo tanto, en el caso que ahora comentamos, nos encontramos con un proceso en el que deben intervenir, por regla general, como mínimo tres instituciones (empresa, sindicatos y administración) pero, cómo hemos visto, la natural pluralidad en la representación de los trabajadores y la concurrencia de varias Administraciones pueden multiplicar el número de agentes implicados. Además, al incluir una proposición de jubilaciones anticipadas el procedimiento debería incorporar las cautelas propias de los procedimientos de concesión de subvenciones.

Uno no puede dejar de preguntarse cómo es posible que en un procedimiento tan complejo y en el que intervienen tantos actores pudiera alguien animarse a emprender una operación de inclusión masiva de intrusos en los expedientes de regulación de empleo, es decir de personas que no cumplen los requisitos legales para ser incluidos en el expediente. Si ya parece difícil que una persona pudiera colarse, resulta absolutamente inverosímil que 30 o 40 personas pudieran pasar desapercibidas. Para ello sería necesario, primero que el empresario accediese a incluirlos fraudulentamente en la relación de trabajadores afectados; segundo, que los representantes de los trabajadores (tanto la representación sindical como la unitaria) diesen por buena esa inclusión y; tercero, que las Autoridades laborales que han de instruir y, finalmente, aprobar el expediente y la Administración que ha de conceder las subvenciones aceptasen sin reservas esa decisión sin comprobar si los interesados cumplían o no con los requisitos.

Sólo caben dos respuestas a esa pregunta (y no son respuestas basadas en el conocimiento jurídico, sino en el sentido común), o se trata de unos (muchos) torpes metidos en un tinglado que les queda grande y a los que se les ha “pillado con las manos en la masa” o, estaban tan confiados en la corrupta complicidad del entorno y/o en la negligencia de los que deberían ejercer la vigilancia sobre este tipo de tramitaciones, que se sentían impunes para hacer semejante tropelía.

Que cada cual se quede con la respuesta que mejor le cuadre. En cualquier caso, solo queda alegrarse de que, al menos en este caso, las trampas hayan salido a la luz y la justicia ya esté tomando cartas en el asunto. Los ERE’s, institución jurídica que supone el último baluarte de los derechos económicos de los trabajadores en los casos de insolvencia empresarial, no merecen convertirse en un instrumento para que ventajistas sin escrúpulos se procuren una renta vitalicia.