De ballena a chanquete: la sentencia del caso «Ballena Blanca»

La reciente sentencia 200/11 de 31 de marzo, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que resuelve el presunto caso de blanqueo masivo de capitales conocido como “Ballena Blanca”, pone de manifiesto que, una vez más, ciertos actores principales de la justicia penal han parecido más empeñados en conseguir un fuerte impacto mediático y en dotarse de una aureola justiciera que en alcanzar el objetivo de una adecuada y proporcionada administración de justicia. Tras ciertas actuaciones y declaraciones grandilocuentes nos encontramos de nuevo con una instrucción y unas actuaciones de la Fiscalía francamente lamentables.|

Como se recordará, cuando la noticia saltó a la prensa parecía tratarse de una red de blanqueo masivo organizada por un despacho de abogados, con la pretendida colaboración de varios notarios, detalle quizá morboso para algunos, y que favorecía sin duda el protagonismo mediático del asunto. Se practicaron detenciones, entre ellas la de alguno de los notarios implicados, con tal despliegue policial y ruido de sirenas que parecía que se tratara de los terroristas más buscados. Los detalles sobre el inaceptable trato recibido por estos imputados por parte de las autoridades, y la incalificable pasividad de sus representantes institucionales –que en este caso parecían preferir la tesis del Ministerio Fiscal- ante lo que eran, en el mejor de los casos, unas actuaciones desproporcionadas, podrán consultarse en el próximo número de nuestra Revista matriz.

¿Qué ha quedado de todo esto? Bien poco. La sentencia pone de manifiesto la inmensa desproporción entre lo que se decía que se perseguía, y lo que finalmente ha resultado probado. El Fiscal General del Estado anunció en su día que se trataba de un blanqueo por cantidades superiores a 1.000 millones de euros. Pero lo que la Sentencia considera blanqueado no llega a los 1,4 millones. Hubo más de 50 personas acusadas, y se enjuició a 19. Al final se ha condenado sólo a 5 personas, y, dicho sea sin ánimo corporativista, todos los notarios han resultado absueltos.

Pero lo peor es que la sentencia pone de manifiesto que la investigación y la instrucción han incurrido en inaceptables incongruencias, lagunas y errores. Complejas operaciones económicas y jurídicas han sido investigadas por personas sin ninguna formación para ello. Por poner algún ejemplo, se confundían las “aportaciones dinerarias” en la constitución de sociedades con entregas de dinero en efectivo al notario, o se consideraban sin más los “mandatos verbales” como mecanismos de ocultación de los verdaderos titulares. Una mera proliferación de sociedades se intenta presentar como directamente delictiva, sin mayor esfuerzo en encajar el supuesto en tipo penal alguno, sólo en base a suposiciones sin sustento. Y sorprendentemente, tan pobres argumentos fueron acogidas sin problema por los Fiscales y por el Juez Instructor.

Se ha dicho que la imputación de los notarios tenía el mismo fundamento que la que se puede poner en marcha contra un fabricante de cuchillos por haber sido usado uno de ellos para cometer un asesinato. La Audiencia, en su sentencia, sale al paso de esta peculiar forma de razonar diciendo que la constitución de sociedades no es en sí un acto delictivo, ni siquiera sospechoso, sino un acto neutro, y que debe examinarse el posterior uso que se da a dichas sociedades para averiguar si se ha cometido a través de ellas algún delito.

Por supuesto que no dudamos que pueda llegar a ser posible la colaboración de algún notario en alguna red de blanqueo. Pero, desde luego, para ello sería necesario algo más que prestar su función, por lo demás obligada, a la constitución de algunas sociedades.

La investigación buscó además, desesperadamente, otros medios para reforzar la acusación. Se destacaron en algún caso los antecedentes penales en el extranjero de algunos acusados, sin mayor especificación ni informes suficientes. A veces resultó algo tan chusco como que el antecedente derivaba de una mera condena de tráfico por superar un límite de velocidad. Y no se acreditó la existencia de beneficios económicos que blanquear por tales supuestas actividades delictivas previas.

Llama también la atención que, como reconoce la propia sentencia, la acusación inicial no fue presentada a través del Decano de los Juzgados de Marbella para su asignación por turno al Juzgado correspondiente, sino que se presentó directamente en el Juzgado de Guardia el día que estaba de guardia un juez concreto. Esta vulneración inicial de las normas de reparto judicial acrecienta la sospecha de una cierta connivencia de los responsables para alcanzar los objetivos pretendidos ya expuestos, que poco tienen que ver con la adecuada administración de justicia.

El proceso, y la pesadilla que ha supuesto para algunos acusados, han concluido. Pero los daños personales y profesionales sufridos por los mismos permanecen. Probablemente, una vez más los responsables judiciales, policiales y del ministerio fiscal, no sufrirán consecuencia alguna por una actuación que como poco cabría calificar de negligente, y con probabilidad de auténtica desviación de poder. Ni siquiera va a afectarles de forma sustancial la sanción social derivada de la crítica pública de sus desmanes, pues como era de temer la repercusión en los medios de la sentencia, con sus absoluciones y reducidas condenas, ha sido muy inferior a la que en su día consiguió la explosión pública del asunto.

Casi no me atrevo a preguntarme si al menos se va a producir alguna petición de disculpas, ya no pública, sino privada de las autoridades implicadas.

Por tanto, actuaciones tan desviadas van a salir a sus responsables casi gratis. Ni los “trofeos” en forma de fama mediática en su día obtenidos van a peligrar. Debemos plantearnos si puede esperarse que actuaciones tan lamentables de nuestro sistema judicial no vayan a repetirse con tales incentivos. Porque con el actual sistema de exigencia de responsabilidad, puede volver a pasar cualquier día. Nadie puede estar seguro.

Artículo de nuestro editor Rodrigo Tena en El Mundo

¿Por qué dimiten las personas que ocupan puestos de responsabilidad? O mejor dicho, dado que las hay que no dimiten, ¿por qué razón se espera que lo hagan?, con estas preguntas comienza Rodrigo Tena su interesantísima colaboración en el diario El Mundo de hoy|, puede consultarse aquí.

Más sobre la judicialización de la vida pública: Juez instructor vs Junta de Andalucía. Primer round

Al parecer, en este momento en España hace falta ser una juez aguerrida para conseguir documentación “confidencial” de las Administraciones Públicas, aunque se esté investigando la comisión de varios posibles delitos. Me refiero al famoso rifirrafe entre la Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Andalucía y el Gobierno de la Junta de Andalucía sobre la entrega de las actas del Consejo de Gobierno de la Junta en el caso de las subvenciones irregulares a los ERES. Sobre el tema de fondo, el de si procede o no la entrega de esta documentación, me remito al artículo del profesor Gimbernat, tan citado por lo demás en este blog, que lo explica muy clarito: la Administración no puede invocar un conflicto de jurisdicción para rechazar entregar documentación a un Juez en base a su carácter confidencial.|

Por mucho que se empeñen los esforzados letrados de la Junta no hay por tanto ningún conflicto de jurisdicción ni nada que impida la entrega al Juzgado de esta documentación.  Pero dicho eso, se me ocurren algunas preguntas como ciudadana y como jurista. ¿Por qué al final tiene que ser un Juzgado de instrucción el que termine revisando toda esta ingente documentación administrativa “confidencial”? ¿Es que nadie se ha percatado de lo que estaba pasando en el Gobierno de la Junta con estos expedientes? ¿Por qué no han funcionado los mecanismos de control que tiene, como cualquier otra Administración, la Junta? ¿Cómo es posible que en una Administración digna de tal nombre, con una legión de funcionarios supuestamente competentes e independientes del poder político –para eso, entre otras cosas, tienen la garantía de un puesto de trabajo por vida- nadie haya detectado durante años que se han estado concediendo unas subvenciones irregularmente de una forma tan burda? ¿Y tampoco nadie se había dado cuenta en el Parlamento andaluz?  ¿Y los trabajadores prejubilados no sabían que otros que nunca habían sido trabajadores de su empresa también cobraban de los ERES? ¿Y los sindicatos, que al parecer también cobraban por asesorar en los ERES, tampoco sabían nada? ¿Qué papel juega en toda esta historia la Agencia IDEA, Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía que, teóricamente al menos, se dedica a fomentar la innovación en la sociedad andaluza pero que resulta que era quien pagaba la fiesta?

También me sorprende el ruido que ha habido respecto a si los famosos informes de la Intervención General de la Junta –que sí detectaron que se estaban produciendo subvenciones irregulares- y que se dirigían a la Viceconsejera de Economía, llevaban o no una fórmula aclarando que debía darse traslado de los mismos al Consejero de Economía (a la sazón, el actual Presidente de la Junta). Al parecer la existencia de esta fórmula es crucial para determinar si había o no responsabilidad política del actual Presidente de la Junta y de alguno o algunos de sus Consejeros. Vamos, que si no le hubieran dado traslado de estos informes no respondería políticamente de nada. Esta conclusión es bastante asombrosa, porque según esta fórmula,  ningún cargo o gestor público respondería política (ni jurídicamente)  de ninguna mala gestión o directamente de posibles actos delictivos con tal de que sus subordinados se guardaran en un cajón los informes denunciando los hechos. Nótese que hablamos de responsabilidad política o jurídica, no de  responsabilidad  penal.

Me parece que uno de los problemas más graves de nuestro Estado de Derecho es que la sistemática aversión de nuestros cargos públicos a asumir responsabilidades políticas (o sencillamente jurídicas en el caso de altos cargos “no políticos” pero que alguna responsabilidad tienen en el control y supervisión de los expedientes) está judicializando la práctica generalidad de los casos de mala gestión pública, ya se trate de posibles delitos o simplemente de gestiones ineficientes, ilegales, desastrosas, irregulares o que cuestan un dineral a los contribuyentes, actuaciones que probablemente no lleguen nunca a los tribunales penales. Prácticamente o hay delito o no pasa nada. O para ser más exactos, más que delito o hay condena penal firme o no pasa nada, porque ser imputado no basta, como demuestran las listas con las que nos han obsequiado nuestros partidos políticos. Y sin embargo la al parecer olvidada Ley General Presupuestaria 47/ 2003 de 26 de noviembre – y sus réplicas autonómicas-dedica un capítulo entero, el VII, a las responsabilidades por este tipo de conductas. Incluyen cosas que ahora parece tan extrañas como la obligación de devolver el dinero, por cierto. Cito solo el art.176 para abrir boca:

“Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley (se refiere a todo el sector público estatal) que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.”

El resto del articulado está aquí

Pero además de meternos con la clase política o con los cargos políticos, que empieza a ser lo cómodo y lo fácil, me gustaría destacar algunas cosas en relación con este caso, que me imagino aplicable a otros muchos ¿Para qué se supone que trabaja la Intervención si no es para que los máximos responsables políticos tengan conocimiento de posibles irregularidades y tomen medidas al respecto? ¿Para elaborar informes que duerman el sueño de los justos en el cajón de alguien? ¿Cómo es posible que no saltaran todas las alarmas ante estos informes, que por cierto se repetían un año tras otro ya que los ERES eran reincidentes? Y si realmente se pueden elaborar esos informes en una Administración sin que pase nada ni nadie haga nada, ni se reclaman las cantidades irregularmente entregadas, cabe preguntarse para qué sirve la Intervención o en general para qué existen mecanismos de control de este tipo en una Administración.

Lo que quiero poner de relieve con este post es que, como hemos denunciado varias veces en este blog, no es de recibo que todo termine en la vía penal para dilucidar una serie de responsabilidades que han tenido que depurarse mucho antes. Me parece que por irresponsabilidad, o por cansancio, o por ese principio tan querido por la burocracia de que cada uno se ocupa sólo de su parcelita, hay dejación de funciones por muchos responsables de órganos administrativos de control cuya función es velar por la adecuada gestión de los intereses generales.

En el caso de Andalucía la Intervención General detectó el problema. Lo puso en un informe. Lo comunicó a sus superiores jerárquicos. Y no pasó nada. ¿Cumplió la intervención con su cometido porque hizo varios informes que nadie leyó o que si alguien leyó no tuvieron consecuencia alguna? Yo creo que no.

En definitiva, creo que tenía que haber mucha gente en la Junta que sabía o que tenía el deber de saber que se estaban concediendo subvenciones de forma irregular (hasta “fondo de reptiles” lo denominó muy gráficamente uno de los primeros declarantes ante la policía, un ex director general que luego se retractó ante el escándalo que se montó). En este sentido la Ley 38/2003 General de Subvenciones y el reglamento que la desarrolla son, al menos sobre el papel, muy estrictos en cuanto al control tanto de la concesión de subvenciones como de la justificación de las cantidades entregadas al beneficiario objeto de la subvención. Aquí tienen el texto.

Los que trabajamos habitualmente con este tipo de instrumentos sabemos cuan rígidos y formalistas son los procedimientos de concesión y de justificación. Por eso mismo mi opinión personal es que hubo muchas personas, y no me refiero solo a los cargos políticos, que miraron para otro lado.

Urbanismo y corrupción (I)

El primer título que  me  vino a la cabeza para este artículo fue “la corrupción urbanística”. Era lo más inmediato; la expresión con la que se han titulado numerosos textos referidos a los, desgraciadamente, abundantísimos casos de denuncias y procesamientos: tráfico de influencias, prevaricación, cohecho, fraude fiscal… que están directamente relacionados con el urbanismo. Si decidí cambiarlo fue por comenzar con una expresión que al menos mantuviera independientes, si bien unidos por una conjunción, el urbanismo y la corrupción. El cambio no es fundamental en el fondo, pero me permite comenzar con una reivindicación del urbanismo como el instrumento esencial para la ordenación del territorio y  para el desarrollo de nuestro medio físico, salvaguardando y mejorando sus valores: ambientales, estéticos, económicos, sociales…. Separar el urbanismo de la corrupción es posible y necesario|. 

Si hay algo que me parece especialmente sorprendente en esta cuestión es la cantidad de información referida a escándalos urbanísticos, la importancia de sus consecuencias en muchos aspectos: económicos, políticos, descrédito de las instituciones, daño al medioambiente, y sin embargo  algo que debería ser inherente a este proceso: el apartamiento de la vida pública de los causantes, no se produce.

Hay varios estudios en los que se analiza la repercusión electoral, de los escándalos urbanísticos, en casi todos los casos en el ámbito local que es donde se dan éstos en su gran mayoría. Todos ellos coinciden en que las denuncias fundadas, o los  procesos judiciales ya iniciados, incluso sentencias no ejecutadas por diferentes razones, no  tienen apenas castigo electoral. 

Voy a analizar brevemente esta situación paradójica: el alto nivel de información sobre actuaciones urbanísticas  ilegales y la voluntad de los ciudadanos en exonerar políticamente, y seguir votando, a los acusados. 

Los delitos por actuaciones urbanísticas ilegales se centran básicamente, tanto cuantitativa como cualitativamente, en la reclasificación ilegal de suelo no urbanizable; en la construcción y ejecución de usos prohibidos en el mismo tipo de suelo, incluso en el de especial protección; en la urbanización de nuevos desarrollos sin respetar las cesiones obligatorias para dotaciones: deportivas, culturales, educativas… para zonas verdes, o para patrimonio  municipal del suelo;  y en la concesión de contratos para ejecución de  obras sin respetar los principios establecidos para ellos que garanticen la igualdad de oportunidades entre concursantes y la obtención de la mejor opción para el ayuntamiento.

Estas actuaciones delictivas tienen sin embargo algunos resultados económicos inmediatos y positivos para muchos residentes en el municipio: propietarios de tierras, industriales, contratistas, profesionales diversos… y sin embargo ¿Quiénes son los perjudicados por esas acciones?, no tanto los vecinos del municipio, no al menos individualmente, como el conjunto de la ciudadanía, en parte representada por el propio ayuntamiento perjudicado por malas contrataciones; y en parte todos los ciudadanos, no solo los residentes en ese municipio; unos porque serán vecinos de nuevos desarrollos sin las dotaciones necesarias, y  todos porque se nos priva del derecho a una correcta ordenación del territorio, al derecho a un medio ambiente óptimo, y porque entre todos pagaremos las consecuencias  económicas, sociales y medioambientales de los desmanes. Beneficios directos y perjuicios indirectos y repartidos entre la comunidad. La “tragedia de lo común” está servida. 

Si bien la solución a la corrupción ligada al urbanismo debe venir de un amplio conjunto de medidas que desarrollaré en otros artículos, y que afectan a muy diversos aspectos: judiciales, económicos, políticos, urbanísticos… la reflexión anterior sobre la falta de castigo electoral de los políticos acusados de corrupción  y el daño causado al bien común, me lleva a proponer ya alguna de ellas, directamente ligadas a este fenómeno. 

La primera es obvia, y cuenta incluso con peticiones firmadas por miles de personas. Los partidos políticos deben  impedir que los acusados de corrupción formen parte de  sus listas electorales. No deben  seguir haciendo primar el objetivo de conseguir cargos públicos a costa del descrédito del ejercicio de la política y de la calidad de la democracia. 

La siguiente es ya propia del derecho  urbanístico: limitar la autonomía municipal, tanto en la planificación como en el  control del urbanismo en aquellos aspectos donde prime el interés general. Si aceptamos que la ordenación del territorio tiene implicaciones que exceden al municipio, ejercitemos con decisión la intervención supramunicipal, siendo las Comunidades Autónomas e incluso el Estado Central (Confederaciones Hidrográficas, Costas, Parques Nacionales…) partícipes, en mayor medida que lo son ahora, del proceso de planificación territorial. Por ejemplo la delimitación de  los suelos no urbanizables de especial protección puede venir fijada en gran parte desde las Comunidades Autónomas; también  ellas deben tener mayor responsabilidad en los planes parciales para desarrollo de suelo urbanizable y en la concesión de licencias en suelo no urbanizable. 

En cuanto al control de la legalidad urbanística dotemos a fiscalías y departamentos de control autonómico de mejores medios y mayor capacidad de intervención. 

Estas  medidas no solo redundarían en limitar la posibilidad de la corrupción ligada al urbanismo, sino que, incluso por encima de ese resultado, contribuirían a un mejor diseño territorial, por obedecer éste a principios de mayor escala y buscar la coherencia de un territorio mucho más amplio que el municipal. Defender con eficacia el bien común exige limitar, en  mayor medida de lo que ahora está, el poder de los municipios en materia de urbanismo.

De cómo la crisis libia afecta a nuestro derecho penal (II)

Como ya comentamos en la primera entrega del anterior post la modificación del límite de la velocidad a 110 km/hora plantea dudas importantes respecto a la aplicación temporal de la ley penal, su incidencia en el derecho procesal e incluso respecto a su constitucionalidad|. 

I.-         Aplicación temporal de la Ley Penal:  La aparición del nuevo ilícito penal se produce a las 6:00 horas del día 7 de marzo de 2011. Es un dato objetivo, pero ciertamente novedoso desde el punto de vista de la tipificación de los ilícitos penales. A eso se le llama un tipo penal madrugador. Y por cierto ¿por qué esa fecha y esa hora y no otra cualquiera?

II.-        Derogación de la norma: incidencia en el Derecho Procesal y norma de derecho transitorio. La Disposición Final 2ª (“La vigencia del presente real decreto concluirá el 30 de junio de 2011”) incrementa la incertidumbre, pues en el concurso/sucesión de normas penales concurre un elemento perturbador -pero positivo- que es la aplicación retroactiva de la norma penal favorable. Tal circunstancia se dará ante la prevista derogación de esta norma el 30 de junio de 2011, ya que en dicha fecha volverá a regir la norma penal anterior que era más favorable.

 El motivo es muy simple: ahora rige un elemento objetivo del tipo (superar en 80 km velocidad máxima genérica de 110 km/h en autopista y autovía) que tiene prevista el término de su vigencia el 30 de junio. Por tanto, desde esta fecha la horquilla penal se elevará; lo que ahora es delito (conducción superior a 190 km/h), el 1/7/11 ya no lo será en la horquilla 190-200 km/h. Con ello, una misma acción (temeraria conducción entre 190-200 km/h) constituye, durante un periodo, infracción penal y luego administrativa. Habrá lugar, pues, a la aplicación de la norma penal favorable de forma retroactiva. Tal vez se trate de un caso de laboratorio, pero bajo los principios del derecho penal, bastaría la existencia de un solo caso para cuestionarse la procedencia de la reforma. 

Vayamos al caso de laboratorio. Ahora quien conduzca a una velocidad de entre 190 y 200 km/h comete el delito previsto en el art. 379.1 del Código Penal. Previo atestado policial, es de prever la incoación de diligencias previas que, tras el 30 de junio, deberían dar lugar a un sobreseimiento libre por la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable. Se produce tan solo, una pérdida de tiempo y esfuerzo del Juzgado, Fiscal y demás intervinientes. Peor aún en el supuesto en que dichos ilícitos se sigan por los procedimientos de enjuiciamiento rápido, que, en su mayoría, finalizan mediante sentencia de conformidad y conllevan una rápida ejecución. 

Efectivamente, iniciada la ejecución, se deberá plantear la revisión de la sentencia condenatoria firme por la pérdida de vigencia de la transitoria norma penal ahora introducida con esta reforma y aplicada en dicha condena, pues, recuérdese, la ejecución penal debe practicarse de oficio por el órgano judicial, no cabe su demora y, por los principios penales, procede tal revisión, por entre otros,  motivos de justicia material (no cumplir condena por hechos que durante tal cumplimiento no son ya delito). Gracias a la previsión reglamentaria, dediquemos, pues, recursos para tal revisión de condenas en cumplimiento a partir del 1-7-11. 

III.-       Entre la vigencia y la derogación: la ley penal temporal. Bajo dicha denominación, se comprenden aquellas leyes que expresamente señalan el inicio y fin de vigencia. La mejor doctrina se refiere a los supuestos en que la norma se dicta en un contexto bélico, calamitoso o… de crisis económica, motivo por el cual estas leyes temporales suelen establecer nuevos tipos o incrementar las penas de los ya existentes, de modo que la ley temporal establece penas más duras que las anteriores y posteriores. En estos casos la doctrina entiende que si se mantiene el principio de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable puede hacerse perder su objetivo a la ley penal temporal. 

Pues bien, en nuestro caso la defectuosa técnica empleada en el Real Decreto da lugar a la aparición seguramente involuntaria del supuesto de una ley penal temporal que está ligada a una crisis energética. No obstante, nuestra tesis es que un reglamento no da para esto, y menos por motivos que nada tienen que ver con los supuestos tradicionales de ley penal temporal. Pero sirve para ilustrar las consecuencias colaterales de esta forma de legislar.  

IV.- Vigencia incierta. Para acabarlo de arreglar, la DF 2ª prevé una determinada vigencia pero también que “el Gobierno podrá acordar su prórroga atendiendo a la situación del mercado energético”. Por si no era suficiente, incrementemos la incertidumbre jurídica un poquito más. ¿Qué tiene que ver la “situación del mercado energético” con la política criminal? A estas alturas de nuestras reflexiones ya hemos dejado muy atrás los principios básicos del Derecho penal y parece imposible aspirar a que el ciudadano conozca de antemano las consecuencias punibles de sus actos: ¿cómo, cuándo y con qué anticipación se conocerá si el ilícito penal es prorrogado por la decisión gubernamental permitida en la DF 2ª? 

V.-       Y, last but non least,  si el Derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, ultima ratio o subsidiariedad de la norma penal, y, a su vez, la norma reglamentaria sostiene que la disminución de la velocidad genérica no afectará a las sanciones administrativas de pérdida de puntos (art. 2), podemos preguntarnos qué razón hay para que con la rebaja del límite punitivo de 200 km/h a 190 km/h el ilícito administrativo -por lo que se refiere a la sanción de pérdida de puntos- no se altere mientras que sí se modifica el ilícito penal. Tal vez por seguir el criterio de oportunidad… política que no penal.

En definitiva, sea de modo deliberado o no, la comentada disminución de la velocidad máxima genérica es, a efectos penales, altamente criticable por la falta de sistemática y rigor y porque afecta a la seguridad jurídica. El legislador reglamentario se ha olvidado de que estamos (o deberíamos estar) ante un sistema jurídico complejo, completo, interrelacionado e internamente coherente por estar dotado de una serie de principios básicos; que toda norma, sea del rango que sea, se inserta en un ordenamiento jurídico, en el que, como en una partida de ajedrez, todo movimiento tiene repercusiones, mediatas e inmediatas, en otros sectores del ordenamiento, algunos tan sensibles como el penal. Como ha dicho el profesor GIMBERNAT, desdichado el penalista que asiste a este espectáculo

Energía nuclear ¿Peligrosa o politizada?

Desde hace varios años, los ciudadanos venimos padeciendo, periódicamente y por motivos económicos, intoxicaciones informativas relativas a sucesos puntuales que, con el paso del tiempo, se ha comprobado su falsedad o por lo menos su falta de rigor. De todos son conocidos, los casos de: las “vacas locas” que a punto estuvo de arruinar el sector ganadero; las armas químicas de Irak, que fue la excusa para que las petroleras americanas se hicieran con la explotación del petróleo iraquí; la “gripe aviar” que, igualmente, dañó gravemente el sector avícola, y finalmente, la “gripe A” que permitió a las multinacionales farmacéuticas vender millones de vacunas que, curiosamente, tenían preparadas. Lamentablemente en estos casos, la OMS se prestó a este juego aunque perdiese gran parte de su credibilidad.|

El terremoto de Japón ha dado lugar a una nueva campaña de desinformación y alarmista en contra de la energía nuclear, en este caso por motivos políticos y en base a un ecologismo mal entendido que voy a intentar clarificar en estas líneas.

Con el fin de facilitar al lector la comprensión de este complejo sector, aunque científicamente no sea muy ortodoxo, me voy a permitir agrupar en cuatro clases los tipos de energía que pueden atender la demanda energética de un país:  

* Hidráulica

* Térmica (carbón, gas, petróleo, etc.)

* Renovables (eólica, solar, etc.)

* Nuclear

La energía hidráulica es la más económica y no contamina, pero, lamentablemente, las condiciones orográficas y climatológicas de nuestro país limitan su explotación. Podrían construirse minicentrales que ¡ncrementarían levemente la producción energética.

La energía térmica es, con diferencia, la más contaminante de todas. Una central térmica emite a la atmósfera partículas de elementos pesados que contienen más radioactividad que las nucleares. Además queman carbón, gas o petróleo, liberando toneladas de CO2 que provocan lluvias ácidas dañinas para la vegetación y para los seres humanos con dificultades respiratorias. Contribuyen asimismo al cambio climático que tanto preocupa en la actualidad. En este punto es conveniente decir que China inaugura una central térmica cada mes, vulnerando el Protocolo de Kyoto que, por cierto, no rubricó. Es llamativo comprobar el silencio del ecologismo internacional ante este comportamiento.

Las energías renovables, sobre todo la de origen solar que incluye: termosolares, fotovoltaicas y termoeléctricas, se encuentran todavía en fase de desarrollo incipiente y tienen por un lado, el grave problema de su elevado coste y por otro, la imposibilidad de gestionarlas, pues son intermitentes, es decir, se producen cuando la naturaleza quiere y no cuando se necesitan. Para solucionar este problema se suelen asociar a pequeñas centrales térmicas. Tampoco resulta muy ecológico ver nuestros montes poblados de grandes molinos artificiales que dañan la visión de cualquier paisaje.

Finalmente, la energía nuclear es la única fuente inagotable que podrá atender las demandas energéticas de la humanidad en un futuro y además no contamina. Es atacada por sectores ecologistas por su supuesta inseguridad y por el problema de sus residuos.

A fin de dar respuesta a este ataque voy a describir brevemente el proceso de producción y el esquema constructivo de la central de Fukushima, principal afectada por el terremoto de Japón.

Los reactores son similares a una olla a presión. El combustible nuclear (óxido de uranio) calienta el agua que entra en ebullición y se transforma en vapor que impulsa las turbinas para producir electricidad. El vapor de agua se enfría nuevamente, se convierte en agua y comienza de nuevo el ciclo productivo.

El combustible se almacena en barras selladas que están protegidas por un envoltorio de aleación de circonio que constituye el primer sistema de confinamiento.

Las barras a su vez forman paquetes que es lo que se llama el “núcleo” que se inserta dentro de una vasija a presión que constituye el segundo sistema de confinamiento.

Todo el reactor (vasija, tubos y refrigerante) se envuelve en una burbuja hermética de acero y cemento que es el tercer sistema de confinamiento.

Finalmente todo el conjunto está rodeado por el edificio del reactor que es como una concha protectora que le aísla totalmente del exterior.

En Fukushima, a pesar de la magnitud del terremoto, cinco veces más potente que cualquiera de los sufridos por Japón a lo largo de su historia, solamente se han dañado seriamente el edificio y el tercer sistema de confinamiento y las fugas han sido mínimas.

Fue el tsunami posterior el que se llevó por delante todos los dispositivos de refrigeración e hizo que los técnicos tuvieran que trabajar denodadamente para enfriar el sistema. Las célebres nubes radioactivas eran simplemente vapor de agua liberado por los operarios para controlar la presión interna. Con la información disponible puede afirmarse que en ningún momento hubo riesgo de explosión ya que los sistemas de confinamiento (primero y segundo) permanecieron intactos.

Este accidente no es en absoluto comparable con lo ocurrido en Chernobil donde se estaba fabricando plutonio con fines militares y ni el sistema productivo ni las características de las instalaciones cumplían los requisitos mínimos exigidos para una central nuclear.

Como resumen de lo expuesto, me atrevería a afirmar que el accidente de Fukushima ha servido, en contra de lo que pretendían los medios informativos, para reafirmar la credibilidad de este tipo de instalaciones, si bien con un control muy exhaustivo por parte de los organismos nacionales e internacionales competentes.

¿Una educación del pasado para el futuro?,

Los informes internacionales más prestigiosos sobre educación, como el informe PISA de la OCDE o la reciente comunicación de la comisión europea sobre el estado de la educación en Europa, muestran a España como un país mediocre en gran parte de sus indicadores (competencias, fracaso escolar – 31% cuando el objetivo de la comisión es el 10%-) y, lo que es peor, con una tendencia negativa para muchos de ellos.| Gran parte del problema se debe a una errática política de planes educativos (LOGSE, la extinta LOCE, LOE) y en definitiva, a que una vez más, los 2 grandes partidos de nuestro país han sido incapaces de llegar a acuerdos de fondo que permitieran trazar líneas sólidas y solventes para abordar una reforma educativa profunda en nuestro país. Pero en este post quiero hablar de un nuevo factor que se viene a sumar a lo anterior: la irrupción de la Sociedad del Conocimiento que impacta de forma decisiva en la educación y que podría convertirse en una nueva amenaza para el sistema educativo o en una oportunidad para impulsar una reforma educativa profunda y adecuada a los nuevos tiempos. Marc Prensky, el autor que acuñó el concepto de “Nativo digital” publicó hace unos meses el libro «TEACHING DIGITAL NATIVES: Partnering for Real Learning» donde viene a reflexionar sobre algo que muchos hemos ido observando a lo largo de estos años: la brecha que existe entre los alumnos, chavales nacidos en el mundo de Internet, “nativos digitales” y los profesores, con un conocimiento razonable de las nuevas tecnologías pero con dificultad para incorporarlas de una forma efectiva en el día a día de su trabajo. Efectivamente en la actualidad el problema no radica tanto en la dotación tecnológica de los centros ni en la carencia de contenidos digitales, ni siquiera en los conocimientos de los docentes, ya que el 85% manifiesta disponer de un dominio básico de las habilidades para manejar ordenadores y utilizar internet, sino en la propia actitud del docente, que como bien indica Marc Prensky, no debe insistir tanto en adquirir conocimientos tecnológicos, sino en conocer como la tecnología se puede y se debe usar por los estudiantes para mejorar su aprendizaje. De hecho solo el 43,7% de los profesores cree que sus competencias docentes con las TIC le permiten aprovechar en alto grado el potencial educativo de estas tecnologías. Es decir docentes adecuadamente preparados pero incapaces de utilizar esa preparación en su trabajo diario. Los docentes son usuarios habituales de Internet, los alumnos son “nativos digitales” y, a pesar de ello, no se utilizan adecuadamente las oportunidades que estas nuevas tecnologías pueden tener para mejorar la calidad de la educación. Como muestra un botón; en una inmensa mayoría de los colegios públicos la relación entre los padres y los docentes se mantiene en base a notitas de papel en las mochilas y en las agendas escolares cuando prácticamente todos los componentes de la comunidad educativa, padres, profesores y alumnos ya somos usuarios habituales de herramientas bastante más “avanzadas” (correo electrónico, etc.). Los docentes siempre se quejan de la escasa involucración de los padres en el proceso educativo pero cuando cuentan con herramientas que les permitiría establecer una relación mucho más estrecha con ellos no las utilizan. Como buenos funcionarios quizá piensen que no entra dentro de sus funciones (en alguna ocasión así me lo han hecho saber) o que les va a suponer una carga de trabajo adicional que no están dispuestos a asumir, especialmente en un momento en que les están reduciendo el sueldo. También estoy convencido de que una adecuada utilización de las tecnologías dentro del proceso educativo contribuiría a disminuir el fracaso escolar, una de las grandes lacras de nuestro sistema educativo. Es evidente que no todo puede ser ordenadores e Internet pero también es evidente que cualquier chaval, por mal estudiante que sea, se motiva mucho más a la hora de utilizar materiales en formato digital que materiales tradicionales. Aprovechémoslo. Entonces, ¿por qué se produce esta paradoja?; ¿por qué el entorno educativo es incapaz de aprovechar estas ventajas que la Sociedad del Conocimiento nos ofrece?. La respuesta es sencilla: porque las reglas básicas del juego, establecidas hace muchos decenios, han cambiado y los profesores no han podido o no han querido adaptarse ese cambio. En primer lugar el desarrollo de la Sociedad de la Información y del Conocimiento ha modificado sustancialmente la forma de consumir y producir información, desplazando los soportes físicos en favor de los digitales. Esta revolución que ya se ha vivido en otros sectores que se han transformado radicalmente (la música, la prensa, los vídeos) no ha llegado todavía a los colegios que siguen usando, casi de forma exclusiva, soportes físicos. Además, hoy la información puede ser generada por una multitud de agentes y ser distribuida con facilidad a una gran cantidad de destinatarios de forma sencilla. Se ha pasado de un modelo de distribución “de pocos a muchos” a otro “de todos a todos”. Tenemos ejemplos como “tuenti” o “YouTube” que son ampliamente usados por los alumnos en su vida habitual (tanto como consumidores como ¡productores!) y que sin embargo tienen una nula presencia en las aulas. Frente a ello los contenidos usados en los colegios son producidos casi en su totalidad por unos pocos (muy pocos) agentes del sector editorial. Pero cuidado con mensajes demagógicos. No todo el mundo puede producir contenidos de calidad y además la Administración y la empresa deben buscar modelos que no destruyan el valor y el conocimiento que existen en el sector editorial para tratar de realizar una transición ordenada de sus materiales y métodos al nuevo contexto digital. Por otra parte la digitalización de la información ha eliminado las barreras del espacio y del tiempo, proporcionando a la información y la educación una gran flexibilidad… muy poco aprovechada. El modelo de clase magistral tradicional prevalece y son pocos los docentes que utilizan las TIC para llevar sus clases más allá de las aulas físicas. Cuánto podría enriquecer el proceso educativo que los alumnos participaran en clases de otros países a través de sistemas tan simples como skype. Parece algo tan sencillo y a la vez tan lejano. Y además este nuevo mundo digital se caracteriza por una intensísima velocidad de cambio, frente a un mundo educativo estático e inmovilista. Esta situación nueva y cambiante complica la toma de multitud de decisiones sobre el sistema educativo que en poco tiempo se convierten en poco acertadas y, en muchos casos, en abiertamente erróneas. Recordemos iniciativas pasadas como dotar a todos los colegios extremeños de ordenadores con software libre (a estas alturas suena de broma), la adquisición masiva de portátiles propuesta por el plan “escuela 2.0” (¿en qué ha quedado?) o la más reciente y osada decisión en Cataluña de eliminar de golpe y porrazo los libros de texto en 1º y 2º de secundaria dentro del plan Educat 1×1. Decisiones poco meditadas, quizá bien intencionadas y siempre demagógicas, que a buen seguro conducen a resultados poco prometedores. En fin, que queda mucho por hacer y en este contexto, más que nunca, es necesario el acuerdo de los grandes partidos para buscar soluciones para nuestro sistema educativo que aprovechen las oportunidades que nos brinda la Sociedad del Conocimiento para impulsar una reforma educativa de futuro que apueste por incrementar la calidad del sistema educativo y, de paso, impulsar la transformación (que no la destrucción) de nuestro potente sector empresarial ligado a la educación.

El techo de cristal está blindado

No está mal que los políticos quieran acercarse a la realidad, sobre todo ahora, con la crisis brutal en la que estamos sumergidos, y reúnan a los empresarios más importantes del país para que aporten claridad, ideas, soluciones, opiniones… Mi percepción sin embargo es otra, ¿nos representan? ¿Cuántas mujeres forman parte de ese elitista grupo de elegidos empresarios? Creo que una, Petra Mateos de Hispasat, aparte de la ministra Salgado, que no es empresaria sino política ¿Cuántos hombres? convocados 43 ¿es plural y representativa una reunión como esta en la que la mitad de la población simplemente no existe?|

La verdad es que en las 44 principales empresas españolas no hay ninguna mujer en el vértice del poder, poquitas en los órganos de dirección, véase consejos de administración, y muy poquitas entre los altos directivos que conforman los organigramas.

Siento constatar que, a pesar de las recomendaciones del Informe Conthe (2006), donde se indica que en el caso de que una organización cuente con un número escaso o nulo de consejeras, deberá explicar los motivos y las iniciativas implantadas para evitar esta situación, intentando apoyar la incorporación del colectivo femenino, la evolución hacia esta incorporación está siendo francamente lenta.

¿Habrá quizás que analizar los motivos para contar con un número escaso o nulo de mujeres? Veamos lo que las distintas compañías cotizadas declaran en sus informes anuales de gobierno corporativo. La pregunta, para quien tenga interés y paciencia, es la B.1.27 del Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Sociedades Anónimas Cotizadas y se publica cada ejercicio, debiendo las empresas contestar a ella, por lo tanto, cada año:

Tomamos como ejemplo una de las compañías más cumplidoras y vemos lo que declara en 2007, 2008 y 2009:

2007

Actualmente en la composición del Consejo no hay ninguna Consejera, si bien, tanto el Consejo de Administración, como la Comisión de Nombramientos y Retribuciones tiene el firme propósito de actuar en dicha materia de acuerdo con las Recomendaciones que se contienen en el Código Unificado de Buen Gobierno y en las disposiciones legales vigentes, tanto en su texto, como en su espíritu.

2008

Actualmente en la composición del Consejo no hay ninguna Consejera, si bien, tanto el Consejo de Administración, como la Comisión de Nombramientos y Retribuciones tiene el firme propósito de actuar en dicha materia de acuerdo con las Recomendaciones que se contienen en el Código Unificado de Buen Gobierno y en las disposiciones legales vigentes, tanto en su texto, como en su espíritu.

2009

Cuenta actualmente con dos consejeras que fueron designadas en 2009.

Esta sociedad ha considerado cumplida la recomendación ya que dos mujeres han sido incluidas en su Consejo, claro que habría que saber que su Consejo cuenta con 15 miembros y dos sobre 15 supone un escaso 13%.

En general las compañías consideran cumplida la recomendación en cuanto tienen una consejera. Por ejemplo, otra compañía declara en 2009:

El Consejo de Administración cuenta entre sus miembros con una Consejera (¡qué alivio!). Reglamento del Consejo, en su artículo XX  establece que los procesos de selección de candidatos no adolecerán de sesgos implícitos que obstaculicen la selección de Consejeros en razón de circunstancias personales. Efectivamente podemos estar de acuerdo en que ser mujer es una circunstancia personal. ¿Puede ser un obstáculo y hay que tomar medidas contra ello?

También hay organizaciones que, sin ningún reparo, simplemente no tiene ninguna mujer en sus consejos y declaran cosas como esta:

Conforme a lo dispuesto en el artículo X del Reglamento del Consejo, las propuestas de nombramientos o reelección de Consejeros que formule el Consejo recaerá en personas de reconocido prestigio que posean la experiencia y los conocimientos profesionales adecuados para el ejercicio de sus funciones y que asuman un compromiso de dedicación suficiente para el desempeño de las tareas de aquél.

Podemos inocentemente deducir que no han encontrado mujeres de reconocido prestigio, con experiencia y conocimientos profesionales adecuados y que sean capaces de asumir un compromiso de dedicación…!Estamos buenos!

Si analizamos las últimas estadísticas a las que se tiene fácil acceso, por ser todos los datos de las empresas cotizadas completamente públicos, asistimos a titulares muy optimistas como “Se duplica el número de mujeres consejeras en las empresas del IBEX-35”, claro que también el titular puede ser sesgado, si había una y ahora hay dos, ya se ha producido la duplicidad. Los datos indican que durante 2010 se ha llegado a las 53 consejeras, mientras que el número de consejeros es de 502. Por lo tanto el porcentaje de consejeras está en un 10% del total.

No sé cuál es la solución pero intuyo que un cierto respaldo legislativo ayudaría a acelerar el proceso de incorporación de las mujeres que por supuesto tienen experiencia y conocimientos profesionales adecuados y asumen compromiso y dedicación. Un sistema no de recomendaciones sino de obligaciones con sanciones, como el que existe en Noruega donde las consejeras representan el 45% de los miembros de los consejos.

Muy lejos de aquí, en Australia, ha surgido una gran polémica con el portavoz del tesoro – Joe Hockey – porque se ha declarado en favor de una cuota femenina obligatoria del 30% en los consejos de Administración y su argumento es sencillo; ha habido tiempo más que suficiente de recomendaciones, 10 años, y no se ha conseguido más que un 11% de representación en las 200 Top Listed Companies, las cuotas son el último argumento, pero ha llegado el momento de utilizarlo. 

Y como dice literalmente “I just don’t understand how you can claim that as a director of a company, all wisdom and knowledge lies in the hands of men only” es decir: “No puedo entender como se puede alegar, como consejero de una compañía, que toda la sabiduría y el conocimiento recae únicamente en los hombres”.

El pre-juicio en la jurisprudencia. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011.

En este blog abundan los posts dedicados a denunciar y criticar los defectos de nuestra legislación, su fragmentación y descoordinación, su imprevisión, su falta de técnica, etc. Sin embargo, desde ese punto de vista nuestra judicatura ha recibido mucha menos atención. Sí se ha reflexionado, por supuesto, sobre sus carencias organizativas, en una serie de posts escritos por Fernando Gomá (aquí y aquí)  pero no tanto sobre la orientación de fondo, si hay alguna, de nuestra jurisprudencia. Pienso que la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 (ver texto íntegro) ofrece una buena oportunidad para ello.|

El caso que decide esta sentencia es muy simple. Una sociedad anónima pretende introducir en sus estatutos una norma complementaria al régimen típico de restricción a la libre transmisión de sus acciones, régimen que, como es sabido, pretende controlar la incorporación de personas extrañas a la sociedad. La norma complementaria consiste en prever que, si el socio es una sociedad y cambia la composición personal de su censo de socios, existirá un derecho de rescate a favor de los otros socios o ulteriormente de la sociedad anónima.

La finalidad de la previsión es muy clara. Pretende evitar que por el medio indirecto de vender las participaciones de la sociedad que es socia, se consiga eludir la limitación que sí existiría en el caso de vender directamente las acciones de la anónima a un tercero. De no  admitirse este tipo de cláusulas las restricciones a la libre transmisión de las acciones puede quedar en nada cuando la sociedad tiene socios que a su vez son sociedades, pues aunque el socio persona jurídica no cambie formalmente, sí puede producirse un cambio en su sustrato personal, que es el que realmente importa.

La cláusula fue rechazada por el Registro Mercantil. Recurrida ante la Dirección General, está no contestó en plazo (lo que no por menos frecuente deja de ser una pena, porque la circunstancia nos privó de conocer su doctrina al respecto), y el recurrente comenzó su largo peregrinaje por los tribunales. Pues bien, desde la calificación registral inicial hasta la sentencia del TS, el reiterado rechazo de la cláusula de marras se justifica básicamente en un único argumento: atentar contra los principios configuradores de la sociedad anónima. Es decir, pese a que tal posibilidad esté reconocida para las limitadas en el art. 188,3 del RRM, se sostiene que su inclusión en las anónimas vulnera los principios fundamentales de dicho tipo social, concretados en su carácter eminentemente capitalista, naturalmente abierto, en el que no se tienen en cuenta las circunstancias personales de los socios, etc.

Al margen de reflexionar sobre si esas pretendidas diferencias tipológicas tienen un fundamento real y obedecen a intereses dignos de protección, o son mera retórica desvinculada de la realidad (dejando al margen a las cotizadas, claro), lo que exigiría sin duda otro tipo de artículo, sí me interesa comentar a qué conducen este tipo de calificaciones y de sentencias apoyadas en pre-juicios, en el mejor sentido del término, que tanto abundan desde siempre en nuestra jurisprudencia.

En nuestro caso concreto, conducen a la inoperancia practica de un mecanismo de control perfectamente admitido en nuestra legislación para las anónimas (art. 123 de la Ley de Sociedades de Capital) y a forzar la búsqueda de soluciones necesarias por vías paralelas y al margen de los mecanismos legalmente previstos como más idóneos para ello. Desde muchos foros se critica como un mal innecesario la colonización jurídica que padecemos por las técnicas propias del Derecho anglosajón. Pero convendría recordar que a veces son las cortapisas impuestas por los pre-juicios los que fuerzan a huir de nuestros instrumentos típicos (en este caso de los estatutos y del Registro Mercantil) y buscar refugio en esos interminables pactos de socios en los que se define hasta lo que se entiende por día solar y en los que se prevén todo tipo de acontecimientos susceptibles de acaecer en el futuro, junto con sus sanciones pertinentes.

Y todo lo anterior viene al caso para recordar que nuestros jueces (y, por cierto, también nuestros registradores) siempre han tenido muy poca preocupación por las consecuencias de sus decisiones. Resolver en base a principios abstractos es sin duda más cómodo, pero hay que ser conscientes de que la comodidad siempre termina exigiendo su precio, no solo para la sociedad, sino también para los propios tribunales. No resulta infrecuente que lo que uno se ha quitado de encima expulsándolo por la puerta de los principios termine volviendo multiplicado por la ventana de sus consecuencias practicas, para incomodidad de todos.

Prohibir soluciones racionales a problemas reales en base a principios teóricos, es la antítesis de lo que siempre, al menos desde el Derecho romano, se ha considerado como una buena jurisprudencia. Una sociedad tan compleja como la actual necesita imperativamente que sus jueces sean capaces de adaptar el Derecho a las circunstancias cambiantes. Hemos comprobado que para ello se puede contar poco con el legislador. Sería terrible comprobar que con los tribunales tampoco.

La reserva de la tasación pericial contradictoria: una defensa necesaria

A la amargura económica que sufre el propietario de un inmueble que ve disminuido su valor se une ahora la lenta adaptación que la fiscalidad está teniendo en este desgraciado escenario.
A ningún ciudadano de a pie se le escapa que los pisos valen hoy mucho menos que hace dos años. Es dramática la situación de quienes se ven forzados a vender un inmueble, que han de rebajar enormemente su precio si quieren garantizarse una rápida transmisión. Nadie mejor que ellos para palpar la situación de un mercado inmobiliario sobrevalorado que algunos siguen intentando sostener con falsas proclamas de recuperación próxima del sector|.

El problema de esta sobrevaloración nominal crece cuando la fiscalidad entra en juego en estas transacciones. Las arcas públicas se nutren de manera importante de los impuestos que gravan las operaciones inmobiliarias. Y el drama que aquí comento es el que sobreviene cuando habiendo transmitido el inmueble por un precio determinado, toma sin embargo la Administración  un importe superior.

Me explico. En muchas ocasiones la magnitud tomada para configurar la base imponible es el denominado valor real, que no el precio. Es de hecho la regla general en el ITPAJD y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Pero también en el IRPF aparece este término al señalar el artículo 35.3 de la Ley que prevalecerá siempre el valor de mercado de ser superior al importe por el que se hubiese transmitido el bien (lo cual puede dar lugar a una ganancia fiscal habiendo sin embargo pérdida económica en la venta). También se atiende al valor real para calcular la ganancia o pérdida patrimonial en los casos de aportaciones no dinerarias, permutas y resto de transacciones que no tengan una contraprestación dineraria. Otro tanto sucede también en el Impuesto sobre Sociedades (véase artículo 15) y en el IVA (véase las permutas).

En resumen, son muchas las transacciones en las que se atiende al valor real o valor de mercado a la hora de fijar la cantidad de impuestos a pagar.

¿Y cuál es el valor de mercado de un bien? Es aquí donde surge el problema. En un mercado inmobiliario desplomado, las administraciones deberían reaccionar rápidamente y adaptar sus valoraciones a la real situación del sector. Si las administraciones no son sensibles al descalabro de precios que está teniendo lugar, se corre el riesgo de que se tome por valor de mercado un importe superior al real, gravando al contribuyente por encima de la capacidad contributiva que debe ser gravada.

Frente a este problema de una sobrevaloración administrativa del valor de los inmuebles no cabe más que apelar a todas las vías de defensa posibles. Sin duda la más atractiva aquí es la tasación pericial contradictoria (TPC), que ha de plantearse con carácter previo al recurso contra cuestiones de fondo.

Ahora bien, antes de plantear la TPC, lo lógico es que primero se reciba una valoración administrativa debidamente motivada, ya no sólo por mandato legal (artículo 134 LGT) sino también porque, de lo contrario, difícilmente se podrá discrepar de las magnitudes tomadas por el perito de la Administración y proponer otras distintas.

De incurrir la Administración en una deficiente motivación, cabría plantar lo que se conoce como reserva de la TPC, aludida en el artículo 135 LGT. Consiste en la apertura de un trámite previo a la TPC (y a su vez previo también al recurso por cuestiones de fondo) en donde se recurre exclusivamente la deficiente motivación; reserva que suspende los plazos de recurso y la ejecución de la deuda sin necesidad de prestar garantía.

De este modo el iter procesal lógico quedaría así: primero se recurre la deficiente motivación de la valoración por si la Administración debiera realizar otra debidamente motivada; después vendría la TPC; y por último se abriría la vía de recursos contra el fondo del asunto.

Este iter procesal lógico, sin embargo, se rompe cuando se considera que la reserva de la TPC sólo procede en los impuestos en que así esté previsto, actualmente sólo en el ITPAJD. Lo cual provoca que si en el resto de tributos la Administración incurriera en una insuficiente motivación, se privaría al contribuyente de un medio de defensa pues, o se le obliga a acudir a una TPC contra una valoración que no entiende, o se le obliga a un recurso ordinario perdiendo la vía de la TPC.

Esto no puede ser. Tal es así que el propio TEAC se ha pronunciado a favor de esta reserva en tributos distintos al ITP, en dos ocasiones. Bien es cierto que también lo ha hecho en contra en una ocasión.

Esperemos que la lógica se imponga y que se reconozca esta reserva en todo caso, como medio de defensa que asegure una correcta motivación del acto contra el que luego litigar.