Firmas que no firman

En unos cuantos medios ha aparecido la siguiente noticia en referencia a la controvertida sentencia del Tribunal Constitucional sobre Bildu: “La sentencia del Constitucional no dudó en desechar la prueba clave contra Bildu porque no aparece firmada”.  En realidad lo que dice la sentencia es que “[…] constituye un serio obstáculo para conferirle el valor probatorio que le ha otorgado la Sala, en cuanto no aparece suscrito por quien o quienes […]”. Lo que se pone en duda es la suscripción del documento más allá del propio proceso de firma, que en cualquier caso hubiera sido la prueba fehaciente de dicha suscripción.

 Y ya que la firma ha entrado en el debate político-judicial con tanta fuerza nos ha parecido relevante hacer una reflexión sobre el valor probatorio de la firma y en particular de la firma digital| que tanto auge debería experimentar en el nuevo contexto digital. Tómensele con calma porque ya verán que la cosa está muy lejos de ser evidente.

  La Ley 59/2003, de firma electrónica, modificada por la Ley 56/2007, regula entre otras cuestiones la validez legal de la firma electrónica en España y tiene como objetivo “fomentar la rápida incorporación de las nuevas tecnologías de seguridad de las comunicaciones electrónicas en la actividad de las empresas, los ciudadanos y las Administraciones públicas. […] mediante el rápido establecimiento de un marco jurídico para la utilización de una herramienta que aporta confianza en la realización de transacciones electrónicas en redes abiertas como es el caso de Internet”.

Confianza es la palabra clave. Pero como veremos a lo largo del post es difícil que una ley tan enrevesada y oscura como la de Firma Electrónica aporte ninguna confianza.

Vayamos por partes. El aspecto más importante de la Ley de Firma Electrónica es equiparar el valor jurídico de la firma manuscrita y de la firma electrónica.  Para ello la Ley establece en su art. 3 los 3 requisitos para que una firma electrónica sea equiparable a la firma manuscrita:

  1. Que la firma electrónica sea avanzada
  2. Que la firma electrónica esté basada en un certificado reconocido
  3. Que la firma electrónica haya sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma

Vamos mal, porque acabamos de empezar y ya no sabemos de qué estamos hablando. Firma electrónica avanzada (Art.3.2): es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.  Basada en un certificado reconocido: los requisitos correspondientes a certificados reconocidos tienen a su vez dos aspectos, el primero relativo a los requisitos sobre el contenido y manera de expedir esta clase de certificados, el segundo relativo a los prestadores que expiden certificados reconocidos. Firma generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma El art. 24.3 de la Ley señala los requisitos exigibles a un dispositivo seguro de creación de firma, que no detallo por consideración a los lectores.

Para acabar de enredarlo la Ley de Firma Electrónica establece una serie de requisitos y condiciones para los prestadores que deseen prestar servicios de firma avanzada, usar certificados reconocidos u ofrecer firma reconocida. En este caso es el propio prestador el que voluntariamente manifiesta al mercado el nivel de seguridad por el que ha optado, a través de la denominada Declaración de Políticas de Certificación. La Ley 59/2003, establece en su artículo 30, y disposición transitoria segunda, que los prestadores de servicios de certificación deberán comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sus datos de identificación, los datos que permitan establecer comunicación con el prestador, los datos de atención al público, las características de los servicios que vayan a prestar, las certificaciones obtenidas para sus servicios y las certificaciones de los dispositivos que utilicen.

A estas alturas es evidente que la verificación del cumplimiento de los requisitos señalados por la Ley para la firma reconocida dista de ser una cuestión sencilla.

La certificación de dispositivos  para contar con la presunción de cumplimiento del requisito legal de dispositivo seguro de creación de firma sigue el siguiente esquema:

a)      Organismos internacionales de normalización adoptan estándares sobre las normas de seguridad que han de cumplir los productos y aplicaciones informáticas.

b)      Estos mismos organismos desarrollan estándares que definen la manera en que se han de realizar las pruebas de los productos

c)       Las pruebas de certificación de los productos y aplicaciones se realizan por laboratorios especializados. Estos laboratorios han tenido que acreditar previamente que disponen de los medios apropiados para realizar las pruebas conforme a las normas indicadas en el apartado b) anterior

d)      Por último es necesario que exista una autoridad de certificación encargada por una parte de acreditar a los laboratorios, y por otra parte de analizar los resultados de las pruebas que estos laboratorios realizan sobre los diferentes productos de las empresas y de conceder en su caso la certificación de seguridad correspondiente. En España la autoridad de certificación de la seguridad de las tecnologías de la información es el Centro Criptológico Nacional, dependiente del Centro Nacional de Inteligencia.

e)      Existe un reconocimiento mutuo en el ámbito de la Unión Europea, sobre las certificaciones concedidas por las autoridades de certificación en cada país.

En cuanto a la certificación de los servicios no existe en la actualidad un esquema público de acreditación de prestadores de servicios de firma electrónica en España, conforme al esquema voluntario establecido en el art. 26 de la Ley de Firma Electrónica, con lo cual tendrán que conformarse con certificarse conforme a estándares reconocidos en el mercado, que cubran una parte importante de los requisitos exigidos a los prestadores.

Yo creo, que a estas alturas, todo atisbo de confianza en esta Ley ha desaparecido.

De hecho, siendo rigurosos,  los certificados CERES (los más extendidos en España con diferencia) que están basados en software y no en dispositivos seguros (por ejemplo una tarjeta inteligente), no deberían servir para firmar con el valor de la firma manuscrita, ya que según hemos visto,  para que esto sea así la firma electrónica debe ser  una firma avanzada, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Los ciudadanos españoles hemos presentado millones de declaraciones del IRPF “sin firmar”… y hemos sobrevivido.

Y a lo que vamos. Las Leyes deben reflejar de forma clara y sencilla la intención del legislador sin entrar en estos detalles oscuros y profundos que ocultan el objetivo último de la Ley.  La propia complejidad del proceso de firma digital le confiere un aura de falsa seguridad cuando la inseguridad se encuentra, no tanto en el proceso “tecnológico” en si sino en lo que firmas o en lo que te hacen firmar, que es donde la ley  te debería proteger frente a la mala voluntad de terceros. Y como ejemplo lean este post.

En definitiva, si las pruebas comentadas en la sentencia de Bildu hubieran estado “suscritas” a través de un certificado CERES, la validez legal de dicha “suscripción” según nuestra normativa habría sido dudosa. Si lo hubieran hecho con un DNI digital, la cosa habría cambiado, pero lo difícil es que lo hubieran conseguido “suscribir” dada la complejidad de su utilización. Y como muestra lean este artículo donde queda claro el éxito que está cosechando tan avanzado instrumento de firma en nuestra sociedad, donde se estima que menos de un 1% de nuestros ciudadanos utilizan el DNI electrónico a pesar de las numerosas campañas de difusión que se han llevado a cabo. Creo que algo hemos hecho mal.

Artículo de nuestro colaborador, Abel Veiga: Democracia y resignación

Se ha publicado en varios medios este artículo de nuestro colaborador Abel Veiga, tan pertinente al momento presenteAquí lo tienen.|

 

La Ley mordaza

 

Hace unos días pensamos que un buen tema para reflexionar en esta jornada de reflexión podría ser la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General realizada por la LO 2/2011 de 28 de enero. Por un lado, porque trata precisamente de un tema electoral y, por otro, porque su aprobación contó con un consenso raras veces visto en nuestro país, pues resultó aprobada con los votos a favor del PSOE, PP, CiU y PNV. ¿Qué mejor tema, entonces, para celebrar la fiesta de la democracia, como dicen los cursis? El problema es que después de leer la Ley nos surgió la duda de si podríamos ser multados si nos pasábamos un poco de críticos. Pero bueno, como todavía no somos una televisión (todo llegará) nos hemos atrevido.|

El nuevo art.66.2, dictada por nuestra clase política con la manifiesta y loable intención de garantizar el pluralismo político y social, tan preocupada ella siempre por ese pluralismo, dice textualmente:

Durante el periodo electoral las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que, a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente.”

Es decir, en primer lugar se impone por ley a un informador privado la obligación de respetar los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad.

Ya de entrada no parece algo muy defendible. Se supone que un medio informativo en una sociedad libre tiene derecho a informar como le de la gana e, incluso, si lo considera conveniente, a apoyar expresamente a una de las opciones en liza, lo que, por cierto, es extraordinariamente frecuente en el mundo anglosajón.

Pero hay más, fijémonos que no se va a dejar la valoración del cumplimiento de esos principios al propio medio informativo (noooo, que alguno se puede desmandar), sino que deben seguirse las instrucciones concretas de un organismo público, la Junta Electoral competente.

Se supone que un sistema donde haya verdadera libertad de prensa se basa en el principio fundamental de responsabilidad del medio, pero no, aquí vamos a vigilarles muy de cerca, como el Gran Hermano, y dárselo todo bien mascadito, que hay mucho irresponsable.

Pero por si acaso ni siquiera así pillan la idea, los partidos  prohíben a la televisiones privadas meter sus cámaras en los mítines, para ahorrarles costes claro, no por otra cosa, y enlatan los momentos álgidos de sus líderes (sí, lo que ven ustedes en televisión son sus mejores momentos), aquellos en que consiguen pronunciar un par de frases de impacto de manera coherente seguidas de aplausos enfervorizados, para que las televisiones privadas los difundan de manera obligatoria.

Pero todavía queda lo mejor. El art. 67 añade que:Para la determinación del momento y el orden de emisión de los espacios de propaganda electoral a que tienen derecho todos los partidos, federaciones o coaliciones que se presenten a las elecciones, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, la Junta Electoral competente tendrá en cuenta las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones en función del número de votos que obtuvieron en las anteriores elecciones equivalentes”.

Es decir, esas “noticias” enlatadas (más bien propaganda) se deben difundir asignando a cada lata un determinado número de minutos en función de los resultados que hayan obtenido en las elecciones anteriores del mismo género, por lo que resulta prácticamente imposible informar de los actos de los partidos que no tiene representación por la sencilla razón de que nunca se han presentado antes.

Claro, que peor están las cosas en las públicas, las que pagamos todos los españoles. Además de todo lo anterior, según el art. 61, también la distribución de espacios gratuitos para propaganda electoral se hace atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes.

Asimismo, el art. 62 establece interesantes conexiones entre el ámbito territorial del medio o el de su programación y el de las elecciones convocadas, de manera que si el ámbito del primero (léanse teles o medios autonómicos o locales) fueran más limitados que el de la elección convocada, la distribución de espacios se hace atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las circunscripciones comprendidas en el correspondiente ámbito de difusión o, en su caso, de programación. Adivinen quien no va a salir nunca y quien va a salir más. Y porqué son tan interesantes para los políticos (aunque ruinosos para los contribuyentes) los medios autonómicos, las teles en particular.

En fin, hay mucho más, pero vamos a dejarlo ahí. Los interesados en el detalle pueden consultarlo aquí,y la reacción de la FAPE aquí.

Para concluir, comentar simplemente que nos hubiera gustado que esos cuatro importantes partidos se hubieran puesto de acuerdo para otra cosa, como, por ejemplo, para la reforma del Senado o del Estado autonómico, pero no, ese es un juego de suma cero y la posibilidad de acuerdo imposible. En cambio, repartirse los medios públicos y privados entre ellos es un win-win, especialmente si por el camino nos dejamos el pluralismo político de los demás. Ahí el acuerdo siempre es posible, como ha quedado demostrado.

¡Feliz jornada de reflexión!

A propósito del movimiento 15 M: ¿Una sociedad dual?

El surgimiento de un movimiento “espontáneo” de protesta social ha causado sin duda sorpresa pues nadie al parecer lo había previsto aunque ahora todos lo esperaban. Las reacciones se mueven entre el “esto no puede ocurrir aquí” aunque se aplaudan movimientos semejantes en Egipto, Túnez y China (todos por cierto con gobiernos de izquierdas e incluso algunos miembros de la internacional socialista, lo que dejo para algún analista más sofisticado), y los que se suben entusiastas al tren en marcha|, aunque criticarían que el mismo movimiento hubiera sido impulsado por jóvenes de derecha que plantaran sus tiendas ante el Palacio de La Moncloa (ya se sabe, la famosa doble vara de medir). En este post, como siempre, sólo vamos a tratar de comprender algo mejor lo que está pasando sin entrar en juicios todavía prematuros por más que esperemos que la cordura y la ley se respeten en todo caso.

Existen dos tipos de reclamaciones que unen, al parecer todavía, a los concentrados: unas de naturaleza política y otras de tipo económica.  Veámoslas por separado:

Reivindicaciones políticas

Aquí el grado de consenso es bastante grande e incluso con gran apoyo externo. Son muchos (algunos por cierto editores y colaboradores de este blog) que vienen denunciando los excesos de un sistema bipartidista, escasamente democrático en su interior, que se reparte cargos y prebendas, poniendo todo tipo de trabas a que nadie más se sume a la fiesta: politización de la justicia, politización de las cajas de ahorro, politización de los medios de comunicación, una ley electoral en algún aspecto injusta y bastante rígida, una ley mordaza que impide hablar de otros partidos (de la que se habla en otro post), una corrupción consentida en los propios y criticada sólo para los otros, unos candidatos seleccionados por fidelidad y favores y no por su competencia para representar y llegado el caso gobernar… Poco hay que decir a este respecto, resulta claro que la evolución de nuestro sistema democrático requiere de una profunda revisión, y si este movimiento sirve para tomar conciencia de ese hecho, bienvenido sea. Tal vez se echa de menos una crítica a los partidos nacionalistas y el chantaje permanente al que someten al gobierno de la nación para conseguir o aumentar privilegios, o que éstos antepongan el gasto identitario (por ejm: embajadas inútiles y la imposición de una lengua a la fuerza) por encima del gasto sanitario y de educación de sus propios ciudadanos. Por ahora aquí no se ha entrado, suponemos por el peligro de que por ahí el movimiento comience a resquebrajarse.

Reivindicaciones económicas

Aquí, la confusión es algo mayor. Resulta claro que el movimiento parte de un descontento social y de los efectos de la crisis económica y que su mera existencia implica un fracaso tanto de los partidos políticos como de los sindicatos para canalizar esas demandas. Pero a la hora del diagnóstico se cae en generalizaciones un tanto superficiales. La culpa parece que es del capitalismo y la democracia real implicaría deshacerse de él, dicen algunos, o humanizarlo, dicen otros. No vamos a entrar en un análisis histórico de cómo los excesos del capitalismo en el siglo XIX (trabajos de niños si horarios ni protección social) llevaron al comunismo, y cómo los excesos de éste (que determinaros la quiebra fiscal del modelo y la caída del muro) han llevado a un nuevo impulso del neoliberalismo. Pero en este ámbito hay que ir con algo más de cuidado: ciertamente el capitalismo tiene sus excesos que hay que combatir pero ello no quiere decir que los modelos de democracia real lo sean Cuba o Corea del Norte. Lo que hay que hacer aquí es separar el grano de la paja. Existen en España políticas del mundo privado que no son aceptables: pago de bonus importantes a directivos incompetentes mientras se despide a técnicos competentes, prácticas abusivas, bancos irresponsables de comportamientos delictivos, bancos con grandes beneficios que no prestan, empresas con beneficios que plantean eres (sin ninguna autocrítica por su gestión en España), etc… Pero no nos equivoquemos: con el mismo modelo hay países que funcionan mejor que otros. Y de hecho quien emigra a países serios se encuentra que tal vez trabaje más (no más horas) pero que también cobra más y se siente más valorado. Y en cualquier caso, para sostener un modelo social se requiere un gobierno que sepa gestionar la economía, por lo tanto gobernantes competentes.

Algunos peligros y advertencias

En los últimos años en España se han producido, tal vez de forma imperceptible, algunos cambios sociales que ahora se están pagando. La clase media ha adelgazado, sólo tal vez sostenida por un incremento artificial, triplicado en los últimos veinticinco años, del número de funcionarios sobre todo en el nivel autonómico: mientras una generación de nuevos ricos (muchos nacidos del pelotazo inmobiliario) llenaban las tiendas y urbanizaciones de lujo, un número creciente de parados (cinco millones) se unían a una clase social de los mileuristas, constituyendo todo ello lo que se ha llamado la sociedad dual. España ha perdido puestos en competitividad y en eficacia, mientras los ha ganado en corrupción económica. Todo esto es cierto, pero esto no es sólo culpa del “sistema capitalista”, ni siquiera sólo del gobierno, lo es también de unos ciudadanos dormidos que han tratado de adaptarse cayendo en la pereza, el aturdimiento alcohólico, la queja permanente o la pura picaresca. Este país necesita también como sociedad ponerse las pilas, volver a la cultura del esfuerzo, del trabajo bien hecho, sin esperar siempre que “los otros” o “el Estado” vengan a proveer nuestros deseos para lo cual estamos dispuestos a esforzarnos lo justo.

Éste es el mayor peligro de este movimiento: que el mismo grado de exigencia que dirige a los partidos políticos o al mundo financiero-empresarial no se lo exija a sí mismo. Esperemos que el movimiento no se desborde  y que un necesario grado de auto-crítica sea el primer paso de una sociedad que necesita despertar y tomar conciencia de sí misma.

Hipoteca y divorcio

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, relativa al pago por los cónyuges divorciados de la hipoteca constituida durante el matrimonio para la compra de la vivienda habitual, ha provocado gran revuelo y, quizás, exageradas expectativas entre quienes se consideraban perjudicados por la doctrina contraria que aplicaban algunos tribunales.|

Como del estudio jurídico de la sentencia se ha ocupado ya en este blog, en un reciente comentario, Fernando Rodríguez Prieto, el modesto objetivo de este es acotar los efectos prácticos que la sentencia puede tener.

En realidad, a pesar de que la mayoría de los medios de comunicación han presentado el fallo como una gran novedad en nuestro país, lo cierto es que la doctrina de la sentencia ya se estaba aplicando en muchísimos casos puesto que es la solución que rige por ley en Cataluña y la interpretación que muchas Audiencias estaban ya aplicando. De hecho, el propio Tribunal Supremo había defendido el mismo planteamiento en una sentencia anterior, de 5 de noviembre de 2008, que, por alguna desconocida razón, no mereció la atención de los medios.

Pero, en cualquier caso, la importancia de la sentencia no es menor ya que con ella se consolida una doctrina jurisprudencial, se unifica la práctica y se acaba con la disfunción que suponía que las distintas Audiencia, e incluso las distintas Salas de una misma Audiencia, diesen distintas soluciones a idénticos problemas.

No me resisto a apuntar que, a mi juicio, la solución adoptada por el Tribunal Supremo podía haber sido más matizada ya que atiende única y exclusivamente al aspecto inversor de la compra, y consiguiente hipoteca, y a la consideración de que lo que ambos cónyuges, o excónyuges, adquieren por mitad debe ser pagado también por mitad, al igual que por mitad se repartirá el precio cuando la vivienda se venda.

Se olvida que la finalidad fundamental con la que se contrata la hipoteca es la de proporcionar a la familia un alojamiento, siendo la finalidad inversora, que sin duda existe, secundaria. De hecho, la disyuntiva básica a la que se enfrenta cualquier pareja a la hora de resolver un problema tan básico como el de la vivienda familiar consiste en decidir si compran o alquilan y si, como hasta ahora hacían la inmensa mayoría de las familias, se opta por la compra es por la consideración de que con ella se consigue lo fundamental, disfrutar de una vivienda, y además, con un esfuerzo extra, algo importante, pero secundario, que es hacer patrimonio.

Considerar la hipoteca sólo desde el aspecto inversor es, en mi opinión, simplificar un problema que hubiese exigido una solución más matizada para evitar el contrasentido que supone que si se hubiese optado por el alquiler la renta, en su totalidad, sería una carga que se puede distribuir de forma desigual e, incluso, imponer sólo al cónyuge que no tiene el uso de la vivienda, mientras que si la alternativa fue la hipoteca para el Supremo el coste de proporcionar a la familia una vivienda es cero, ya que se estima que la totalidad de la cuota tiene naturaleza inversora por lo que su reparto no admite más criterio que el de la proporción en que se adquiere.

En cualquier caso, lo que sí creo importante destacar es que, frente a las expectativas que han creado algunos medios hablando de la posibilidad de que se solicite la modificación de la situación de miles de divorcios, lo cierto es que, en mi opinión, las consecuencias prácticas no van a ser inmediatas ni relevantes.

No hay que olvidar que el convenio regulador, o la medidas judiciales si no hay acuerdo, que regula la situación de los divorciados constituye un todo unitario que engloba una gran cantidad de aspectos concretos tanto personales como patrimoniales (uso de la vivienda, cargas de la familia, alimentos, liquidación de la sociedad conyugal, pensión compensatoria, etc.) que están interrelacionados y que no pueden ser considerados sino dentro del conjunto del que forman parte. Por ello, creo que es difícil que prospere una demanda que, en base a la nueva doctrina del Supremo, pretenda cambiar única y exclusivamente el tema del pago de la hipoteca.

De hecho, puede resultar significativo el análisis del supuesto concreto que dio lugar a la sentencia del Supremo ya que la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia fue impugnada ante la Audiencia no sólo por el marido, que consideraba contrario a Derecho que se le obligase a pagar el 80 % de la hipoteca, sino también por la mujer, que consideraba insuficiente la cuantía de la prestación por alimentos relativos a los hijos que quedaban a su cuidado. Pues bien, la Audiencia no sólo mantiene el reparto desigual de la hipoteca sino que también rechaza la pretensión de la mujer teniendo en cuenta las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando además se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia.

Por tanto, si alguien pretende ahora solicitar una modificación del convenio para dejar sin efecto una distribución desigual de la hipoteca es más que probable que se encuentre con que también prospere la petición de la otra parte de que se modifique la aportación de alimentos e, incluso, la pensión compensatoria, al haberse producido, como consecuencia del nuevo reparto, una modificación sustancial en la situación patrimonial de los excónyuges.

En definitiva, la sentencia es importante desde el punto de vista jurídico y permite precisar la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge pero, como regla general, no influirá en las cantidades globales que, por uno u otro concepto, tengan de aportar cada uno de ellos.

LA BANCA SIEMPRE GANA: Yo me he ido y sigo pagando, tú ahora la tienes y también pagas. Somos dos desconocidos pagando lo mismo, la deuda-vivienda.

¿Les ha llamado la atención el título?… de ser así habré conseguido mi objetivo. Voy a exponer en tres sencillos pasos como pueden existir dos clientes pagando la misma finca, el primero la ha perdido por no hacer frente al préstamo, el segundo la compra y el banco “victorioso”.|

Paso 1º: El banco concede al cliente un préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca, la cual es tasada en 278.880€ ¡El valor de tasación prácticamente dobla el capital prestado! Llega la crisis y el cliente, pasados dos años, no puede afrontar el préstamo y deja de pagarlo. Mientras se solicita una certificación de dominio y cargas para ejecutar la hipoteca, el banco negocia la Dación en Pago de Deudas con el cliente.

Paso 2º: El banco, después de negociar con el cliente, consigue que éste acceda a la Dación en Pago de Deuda, para lo que se vuelve a tasar la finca, ahora en 98.000€ ¡El valor de tasación se acerca a la mitad del capital prestado! (lo cual tiene que ver con el momento del mercado, pero también con que el banco quiere firmar una dación y no un préstamo). Puesto que el principal del préstamo era 168.000€ más los gastos que deba el cliente (intereses y demás), la finca no es suficiente para cubrir el total de la deuda. En tal caso, las entidades pueden condonar una parte de la deuda (con las repercusiones fiscales abordadas en otro post), pero pueden también dejar parte de la deuda vigente, en el caso de Dación en Pago Parcial de Deuda.  Ya tenemos un cliente probablemente sin trabajo, sin casa y con una deuda viva frente al banco. ¿Levantará cabeza el cliente algún día o está “condenado” de por vida?…

Paso 3º: ¿Después de la Dación qué? El banco vende la finca a un nuevo cliente, que puede hipotecar con el propio banco o no, y nuevamente otra tasación, ahora más elevada que la utilizada en la Dación, pero sin pasarse y llegar a los extremos del préstamo hipotecario primero. Probablemente es un cliente con un perfil bueno, que adquiere la segunda residencia frente al mar. Costumbre bancaria la del día de la firma de la compraventa es no aportar en notaría la escritura de dación, así nadie puede ver en  qué precio-valor la adquirió. El banco es de “fiar” y con la nota continuada solicitada al Registro de la Propiedad es suficiente… y con la incertidumbre siempre de la imposibilidad técnica de acceder al Registro en tiempo real (yo hasta ahora tenía por imposibilidad técnica un error informático que quedaba solucionado en el plazo más breve que le fuere posible al informático, el típico tormento de los ordenadores,  pero con la Ley 24/2005 descubrí que existen “imposibilidades técnicas permanentes”). El Notario advierte y las partes otorgan, pero la dación no aparece en notaría. Ya puestos, otra pillería bancaria es no solicitar al registrador que practique la cancelación de la hipoteca por consolidación de derechos en la dación, aprovechando luego la venta para ello. Claro que la compraventa va con la cláusula de que todos los gastos son de cargo del comprador.  Con esa sutil práctica el banco se libra de pagar los aranceles notariales y registrales y se los endosa al cliente. Supongo que es como todo, si el cliente se queja le devolverán el dinero, de lo contrario “a la saca”. ¿Por qué no compensar con el primer cliente cuando el banco venda al segundo cliente?, ¿Por qué no enlazar tasaciones?… ¿Por qué, por qué, por qué…?. Y así sucesivamente, la pillería refinada bancaria no tiene límite; los límites están allí donde la imaginación se termina.

Como dicen en los casinos, “la banca gana”

La inmigrante y el “amo del universo”: la detención del director del FMI.

La noticia de que Dominique Strauss-Kahn, director gerente del FMI, ha sido detenido en los Estados Unidos acusado de abusos sexuales ha dado la vuelta al mundo. La relevancia del detenido y ciertas circunstancias de la detención, como que se le haya hecho descender del avión en el que se había subido para salir del país y que en la habitación del hotel donde ocurrieron los hechos quedaran objetos suyos, como el teléfono móvil, al parecer mostrando una huída precipitada, añaden un punto de morbo adicional al suceso.|

No siendo, como no soy, economista, mi conocimiento de las vicisitudes vitales de Dominique Strauss-Kahn y de su actuación profesional no van más allá de las propias de una persona interesada en lo que pasa a su alrededor y que lee los periódicos. Desde luego, su detención y caída –provisional- tiene el aroma de las grandes tragedias: se trata de un “amo del universo” como Sherman, el protagonista de “La Hoguera de las Vanidades” de Tom Wolfe, que, por una serie de acontecimientos más o menos circunstanciales, se ve envuelto en una espiral de desgracias que, finalmente, culminan con su caída y posterior redención.

A mí personalmente, me resulta especialmente impactante que el personaje en cuestión fuera uno de los pocos protagonistas que salía bien parado en el documental “Inside Job” sobra la crisis financiera, que hemos tenido oportunidad de glosar en un post en este blog (ver).

Por supuesto, todavía carecemos de datos suficientes-al menos datos probados- para juzgar lo ocurrido desde un punto de vista jurídico pero, eso sí, desde los primeros instantes de la noticia, nos han llegado noticias que “ambientan” el suceso: que este señor era un mujeriego, que se había casado tres veces, que ya había sido acusado de favorecer a una mujer que trabajaba con él, debido a las relaciones que mantenía con ella; que se había comprado un Porsche Panamera de 150.000 euros cuando políticamente patrocinaba la austeridad, que la habitación donde ocurrieron los hechos costaba 2127 euros diarios…..todo ello como dando a entender como que lo ocurrido ya se veía venir.

Además, hay un factor que imprime a la detención una enorme relevancia: no es solo que este señor fuera director del FMI, es que era uno de los que se postulaban, con ciertas garantías de éxito, para disputar la presidencia francesa, desde las filas socialistas, al actual presidente Sarkozy. Desde este punto de vista, también se han oído opiniones, fundamentalmente de gente que entrevistaba la televisión por la calle, en el sentido de que la detención pudiera ser un complot para desactivar su candidatura.

Pero todo ello me importa poco: a mí lo que me impresiona de esta noticia es otra cosa. Y es que en los Estados Unidos el que la hace la paga y una camarera, inmigrante africana de raza negra, puede poner en graves dificultades a un “amo del universo”, posible candidato a la presidencia de un país aliado. Y seguramente 40 años de condena no se quedan en 12 de los que luego se cumplen dos y medio. La televisión ha sacado los 26 minutos que ha durado la comparecencia Strauss-Kahn y la jueza no ha vacilado en dictar la prisión sin fianza, a pesar de las alegaciones de su abogado de que este importante señor no iba a convertirse en un fugitivo (la jueza, tranquilamente, le ha dicho: “pero, oiga, si le hemos pillado en el avión…” ). Se podrá decir, si se quiere criticar, que EEUU es un país en que todo se ve blanco o negro, o que es muy básico en algunas de sus actuaciones, pero creo que es de admirar el respeto que tiene por sus leyes y como las aplica a todos sin distinción, cosa que no se puede decir de otros países como por ejemplo el de Berlusconi.

¿Habría ocurrido lo mismo en nuestro país? ¿Habrían tenido nuestras instituciones la fuerza y consistencia suficientes para actuar con la determinación y la falta de complejos que han demostrado las autoridades estadounidenses?  ¿O el suceso le habría salido gratis al director del FMI, como tantas veces nos ha ocurrido (ver en este mismo blog el post de Rodrigo Tena).

No lo puedo decir, porque este suceso no ha ocurrido aquí, pero no sé por qué se me antoja que a lo mejor nos hubiéramos encontrado con un problema de jurisdicciones, de derechos fundamentales, de falta de pruebas o de competencias, y el pájaro se habría escapado.

Modernización tecnológica y cambio organizativo. Comentarios al Proyecto de Ley de Modernización de la Administración de Justicia.

El cambio en las organizaciones ha sido objeto de amplio estudio por parte de académicos y consultores empresariales. La acelerada evolución del entorno y de los mercados ha forzado a las organizaciones e instituciones de toda naturaleza a adaptarse y renovarse con cada vez mayor frecuencia, a riesgo de verse desplazadas o excluidas de los mercados o ámbitos de actividad en los que operan. Por ello, la gestión de ese cambio, con el objetivo de llevarlo a cabo con éxito, de forma eficaz y con el mínimo coste, es de la mayor trascendencia en todas las organizaciones que se ven abocadas a él.|

El cambio organizativo puede adoptar diversas formas, y puede activarse mediante diferentes motores o mecanismos generadores. El cambio puede ser radical o incremental, y la forma de abordarlo puede ser constructiva o prescriptiva, en función de la medida en que todos los actores que integran la organización contribuyan a conformar el cambio, o bien éste les venga impuesto.

Las organizaciones reaccionan de forma muy diferente a los cambios, y estas diferencias vienen determinadas por factores que caracterizan a las propias organizaciones como son la edad de las mismas, su tamaño, su inercia organizativa, el poder efectivo de la cúpula para imponer los cambios, o su historial de éxitos o fracasos al afrontar cambios anteriores, entre otros.

Uno de los mecanismos generadores de cambios organizativos es la innovación tecnológica, que si es disruptiva suele forzar cambios radicales. En muchas ocasiones, la introducción de innovaciones tecnológicas permite además acelerar cambios que de otra forma serían incrementales, pero que no están necesariamente vinculados a la adopción de una determinada tecnología. La tecnología se convierte así en una forma de excusa para llevar a cabo cambios que encuentran resistencia u oposición en el seno de la organización. La tecnología, y los tecnólogos, terminan siendo, en muchos de estos casos, los paganos de los fracasos, cuando en realidad estos son imputables a la estrategia adoptada para abordar el cambio, y en ningún caso a las decisiones técnicas o al rendimiento de la tecnología.

En el caso de la Administración de Justicia, el escenario es particularmente complejo. En efecto, a las características de avanzada edad, tamaño e inercia de la organización, se unen las particularidades de las instituciones públicas y la estructura de poder y distribución de competencias propias del Poder Judicial. El Proyecto de Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de justicia es uno de los instrumentos, en este caso normativo, que el Ministerio de Justicia está poniendo en marcha para impulsar la modernización de la Administración de Justicia en España; modernización que no es sino un cambio organizativo de gran envergadura. El objetivo de este Proyecto de Ley es la introducción de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en el ámbito judicial, y el eficaz empleo de las mismas para mejorar la calidad del servicio prestado por esta Administración.

Este Proyecto de Ley está elaborado a imagen y semejanza de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, y regula aspectos que ésta ya desarrolló para otros ámbitos de la Administración. Se recogen así los derechos de ciudadanos y profesionales en sus relaciones por medios electrónicos con la Administración de Justicia; el deber de los profesionales de relacionarse electrónicamente con la misma; la regulación de la identificación segura de personas así como de las sedes electrónicas, es decir, de los puntos a través de los cuales puede accederse electrónicamente a la Administración de Justicia; la regulación del expediente electrónico y la tramitación electrónica de los procedimientos; y por último se sientan las bases para la interoperabilidad de los diferentes sistemas y aplicaciones utilizadas en el ámbito judicial.

Desde el punto de vista tecnológico, el Proyecto de Ley no introduce elementos de riesgo o tecnologías particularmente novedosas cuyo despliegue y utilización puedan suponer problemas añadidos a la ya notable dificultad que conlleva la modernización de la Administración de Justicia. No cabe, por tanto, imputar las eventuales dificultades que puedan surgir, o que ya se estén manifestando, asociadas a la implantación de la nueva oficina judicial o a cualquier otra modificación organizativa, a la introducción de las nuevas tecnologías. Existen ejemplos exitosos y ya maduros de la introducción de las TIC en instituciones públicas complejas y de gran visibilidad y trascendencia para los ciudadanos, como son los casos de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria, en los que los responsables de la ejecución de este ambicioso plan pueden buscar inspiración y experiencia.

Por consiguiente, el éxito de la aplicación de esta norma, como el del resto de esfuerzos destinados a la modernización de la Justicia, no depende de la base tecnológica, sino de la gestión del profundo cambio que este proceso supone en una organización de gran inercia y tamaño y con una dilatada historia. El acierto al optar por un enfoque incremental o por uno radical; por una aproximación constructiva o prescriptiva; al constituir un buen equipo gestor suficientemente dotado y formado; o al aplicar eficientemente los recursos económicos y humanos puestos al servicio del plan, será lo que determine el éxito o el fracaso de este ambicioso proyecto.

¿Por qué lo llaman Derecho si quieren decir política? Algunas reflexiones sobre la sentencia del TC en el caso «Bildu»

(Con Rodrigo Tena)

A petición de algunos lectores vamos a hacer unas breves reflexiones sobre la reciente STC sobre el caso Bildu. Nos disculpamos de antemano por la extensión del post, pero recuerden que es domingo y tienen tiempo de leer, además de que el asunto realmente lo merece.|

La primera consideración que queremos hacer es muy obvia; no es habitual que pueda preverse con esta precisión la sentencia que va a dictar un Tribunal en función de la procedencia de los nombramientos de sus miembros. La segunda es igualmente obvia; la celeridad en dictar las dos sentencias, aunque se trate de un tema fundamental y en el caso del recurso de amparo electoral los plazos sean lógicamente muy breves, dado que si no el recurso pierde su finalidad; pero convendría pensar en cuantas veces ocurre eso, y si no que se lo digan a los recurrentes en amparo en general (claro que no son partidos políticos sino ciudadanos de a pie).  La tercera es un poco menos obvia y es la que intentamos explicar aquí: no es habitual que el Tribunal Constitucional entre a revocar una sentencia de la Sala Especial del  Tribunal Supremo prevista en el Art.61 LOPJ en base a su incorrecta valoración de las pruebas presentadas por las partes. Tan incorrecta era, al parecer, esta valoración, que suponía la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23 de la Constitución, de manera que el TC le da la vuelta a la tortilla. Recordemos que el párrafo primero del art. 23 reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos y el segundo a acceder a las funciones y cargos públicos

También, y no es un detalle menor, hay que subrayar que la Abogacía del Estado y la Fiscalía eran los promotores del recurso para impugnar la proclamación de las candidaturas de Bildu ante el Tribunal Supremo, es decir, los órganos técnicos especializados de la Administración del Estado consideraban que las pruebas presentadas ante el Tribunal Supremo eran suficientes para demostrar la vinculación de Bildu con ETA y, por tanto, para solicitar del Tribunal Supremo la anulación de estas candidaturas. Y así lo considera también el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de mayo de 2011.

En general, como venimos comentando en este blog, prever la sentencia de un Tribunal de Justicia no es asunto fácil, dado que cada uno resuelve cómo y cuando le parece, normalmente en función de la interpretación de las normas vigentes que le parece más adecuado al Juez o al Ponente de turno en relación con la justicia del caso concreto.  La jurisprudencia en España (entendiendo por jurisprudencia la doctrina que emana de las resoluciones del Tribunal Supremo) no es un criterio altamente fiable de previsibilidad de las resoluciones judiciales, dado que, además de cambiar con cierta frecuencia, también es desconocida con demasiada frecuencia por los órganos inferiores, unas veces por ignorancia y otras sencillamente porque no están de acuerdo o porque les parece que no se adecua a la justicia del caso  que tienen que resolver. Lo que, en cualquier caso, no creo que extrañe a nadie que esté en contacto con nuestra Administración de Justicia, dado que como decimos en otro post, todo esto sale gratis. Este tema también lo hemos tratado en este blog en un post muy interesante de Ignacio Gomá. Y si eso es así con carácter general, imagínense ustedes cuando se trata de sentencias que se basan en la valoración de pruebas.

Sin embargo, en el caso Bildu, los “insiders” y hasta los medios generalistas han sido capaces con bastante precisión de saber qué sentencia iba a dictar el Tribunal Constitucional, y no precisamente en función de su jurisprudencia, sino de quienes habían nombrado a los Srs. Magistrados, descontando además el que algún Magistrado, pese a haber sido nombrado por uno u otro  “bloque” (ya saben, “bloque conservador”, “bloque progresista”), tiene la mala costumbre de preferir el Derecho a los intereses de sus “mandantes”. En cuanto a los mandantes, los partidos políticos que han nombrado a unos y a otros (ya saben “progresistas”, PSOE más nacionalistas y “conservadores”, PP él solito) y, en particular en este caso, el partido en el Gobierno no se han cortado precisamente a la hora de expresar públicamente sus preferencias por el resultado de la sentencia. En cuanto a partidos como el PNV, mejor no hablar. Sus declaraciones serían inconcebibles en países que no sean la Italia de Berlusconi, la Venezuela de Chaves u otros sitios parecidos donde no se concibe una Administración de Justicia independiente y así se manifiesta abiertamente por sus dirigentes políticos sin ningún rubor.

Y por supuesto no menciono las declaraciones de Bildu y afines porque sería descender demasiado en la escala del la degradación de nuestro Estado de Derecho, pues no lo respetan ni siquiera cuando les favorece (como prueban sus declaraciones afirmando que la sentencia del TC que les permite presentarse a las elecciones es ”política”, aunque por una vez tengan razón). Si creen que estamos exagerando, compruébenlo releyendo las noticias y las declaraciones en torno a las sentencias, la Wikipedia tiene una entrada en que las resume de forma muy cómoda en el apartado “reacciones” (aquí).

Entrando ya en el asunto de la valoración de las pruebas, les resumo brevemente la cuestión desde un punto de vista jurídico: el Tribunal Constitucional no es un tribunal de apelación que revise la valoración de las pruebas de un Tribunal inferior. Es más, el Tribunal Supremo es de conformidad con el art.123 de la Constitución el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo precisamente en lo que se refiere a las garantías constitucionales. En ese sentido, al Tribunal Constitucional le corresponde (art.161.1. b. de la Constitución) el conocimiento de los recursos de amparo por vulneración de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución. En el mismo sentido se pronuncia el art.49 LO 5/1985 de Régimen Electoral General. Por tanto, lo que correspondía al TC  era dilucidar si la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de mayo de 2011, había realizado una valoración de las pruebas presentadas por las partes capaz de producir una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23 de la Constitución.  La sentencia del TS y su valoración de las pruebas pueden consultarla aquí. La sentencia del TC y su revisión de esta valoración la pueden ver aquí.

Pero como ustedes bien saben, como lectores avispados que son, lo que acabamos de comentar es lo de menos. No estábamos hablando de Derecho, aunque así lo digan ahora los partidos políticos que exigen respeto a las sentencias de los Tribunales, eso sí, solo cuando esas sentencias les convienen, porque hay que oírles cuando no les gustan.  Estábamos hablando de política. No es la primera vez ni será la última que los partidos políticos prefieren que sea un tribunal domesticado el que les saque las castañas del fuego. Se recurre una cosa (la proclamación de las candidaturas de Bildu) para que un Tribunal las anule, pero se quiere lo contrario, de manera que así se puede quedar bien con todo el mundo, con los electores, con las víctimas, con los que te apoyan en el Parlamento vasco y de paso con los que te tienen que ayudar a llegar al final de legislatura. Lástima que por el camino se queda el prestigio del Tribunal Constitucional (si es que le quedaba algo después de la maniobra similar con el Estatuto de Cataluña aprobado por el Parlamento para que el Tribunal Constitucional hiciera lo que los políticos no tuvieron el valor de hacer) es decir, las instituciones básicas del Estado y el propio Estado de Derecho.

En un interesantísimo artículo publicado en el último número de la revista Claves de Razón Práctica, Roberto Blanco Valdés comenta el problema fundamental que debe resolver todo ordenamiento que incluya un Tribunal Constitucional que vele por la integridad de la Constitución: ¿quién vigila al vigilante? Es decir, ¿cómo podemos evitar que el Tribunal se convierta en una nueva cámara legislativa que decida por criterios políticos y pierda así toda su legitimidad?

El camino para conseguirlo pasa por una doble vía. Por un lado, los destinatarios de la jurisprudencia constitucional, las cámaras, gobiernos y partidos políticos, deben mantener una actitud de respeto por la institución. La presión, la manipulación y la crítica no pueden llegar hasta el extremo de hacer imposible la actividad del Tribunal. Pero, por otra parte, los magistrados que lo componen no pueden prestarse fácilmente a incurrir en el juego político, porque con ello no harán otra cosa que fomentar y agravar las futuras presiones cuando la ocasión lo propicie.

Por eso, el caso Bildu es un ejemplo paradigmático de lo que no se debe hacer.  Si el Gobierno consideraba adecuado que este partido estuviese en las instituciones, que no hubiese recurrido. Políticamente era una opción legítima, los autores de este post pensamos que equivocada e inútilmente arriesgada, pero legítima. Sin embargo, la opción se convierte en ilegítima en el momento en que se oculta, y se pervierte el funcionamiento de un Tribunal, con la decidida colaboración de la mayoría de sus miembros, para obtener por una vía torcida (y técnicamente incorrecta, como creemos haber demostrado) lo que políticamente no se quiso defender ante los ciudadanos. Por el camino se queda nada más ni nada menos que el Tribunal Constitucional. ¿Quién vigila al vigilante?, y, sobre todo, ¿quién vigila ahora al legislador?

Libre circulación de personas e inmigración irregular

En una entrada previa tuve la oportunidad de referirme a cómo la crisis económica estaba poniendo en jaque al régimen europeo de la competencia, uno de los ámbitos del mercado interior que la Comisión se había encargado de proteger con mayor empeño hasta el momento. Esta institución intentaba por entonces diseñar una estrategia firme que evitara que la competencia fuera falseada como consecuencia principalmente de las medidas de ayuda que los Estados miembros estaban adoptando a favor de bancos y entidades financieras. Desafortunadamente, según se ha sostenido, la presión ejercida por los gobiernos nacionales a fin de evitar cualquier riesgo para la recuperación de los mercados dio lugar a una importante flexibilización en la aplicación de las disposiciones europeas de la competencia y supuso un descrédito difícilmente disimulable para el régimen del Tratado relativo a esta materia.|

Actualmente un escenario similar parece estar gestándose en otro de los ámbitos que mayor rédito ha proporcionado a la integración de Europa en la última década. Se trata de la libre circulación de personas, uno de cuyos estandartes más representativos, esto es, la supresión de las fronteras interiores en la UE, podría verse sensiblemente afectado por las medidas propuestas por la Comisión en materia de política de migración.

De acuerdo con la Comisión, los indicadores empleados para cuantificar el fenómeno de la inmigración en la UE sugieren que el año 2009 supuso un descenso en la presencia de ciudadanos de terceros países en situación irregular respecto a 2008 (véase cuadro infra). Esta tendencia, motivada en parte por la crisis económica, se ha invertido recientemente como consecuencia de los conflictos del norte de África. Éstos han dado lugar a una llegada masiva de emigrantes a la frontera exterior de la UE y están suponiendo en muchos casos el colapso de los centros de acogida dispuestos en Italia, Malta, Grecia y Chipre. En estas circunstancias, algunos Estados miembros como Francia, que consideran extremadamente complejo el control del desplazamiento dentro del territorio comunitario de los nuevos emigrantes, han urgido públicamente a las instituciones europeas para que adopten medidas contundentes que pongan remedio a esta situación. Su petición ha sido correspondida por la Comisión con la publicación, el pasado 4 de mayo, de una comunicación que describe el nuevo enfoque de la de la UE en este área.

Cuadro – Indicadores de inmigración irregular  (Fuente: Eurostat y Comunicación de la Comisión)

La propuesta de la Comisión es un paso de gran importancia para garantizar la coherencia de la acción de la UE en el ámbito de la migración, de la movilidad y de la seguridad. En particular, de manera conforme con los principios que tradicionalmente han inspirado su política, la Comisión ha basado el diseño de su paquete de iniciativas en el principio de solidaridad intra- y extra- comunitaria, y ha propuesto, con la vista puesta en el largo plazo, el desarrollo de una mayor cooperación y coordinación con los países del sur del Mediterráneo. Con ello se pretende generar las condiciones necesarias de estabilidad política, crecimiento y empleo que eviten las causas que de modo más habitual incentivan la emigración irregular. Por otro lado, la Comisión se ha esforzado en llamar la atención sobre la necesidad de reforzar la capacidad de acción y las competencias de la Agencia Europea de Control de Fronteras (FRONTEX) y de consolidar tanto la política europea de retorno, para facilitar la salida voluntaria de los inmigrantes en situación irregular, como el Sistema Europeo Común de Asilo.

Ahora bien, la Comisión prevé igualmente una medida destinada a atenuar la situación en el corto plazo que corre el riesgo de desnaturalizar uno de los logros más genuinos en los que se asienta la UE tal y como la concebimos hoy día. Me refiero a la posibilidad de introducir, siquiera con carácter excepcional y temporal, los controles que fueron suprimidos en las fronteras interiores entre la mayoría de los Estados miembros con ocasión de la entrada en vigor del Tratado de Schengen. Conviene recordar que este acuerdo supuso la creación de un espacio sin fronteras para la movilidad de las personas que ha llegado incluso a cautivar a terceros países con relaciones especiales con la Unión y que, hoy por hoy, está compuesto por un total de 26 países. Curiosamente, el 25º aniversario de su firma fue conmemorado en 2010 por la Comisaria europea de interior, quien lo calificaba como « uno de los más grandes símbolos de la capacidad de la UE para mejorar la vida de sus ciudadanos ».

No sería justo hacer una valoración apresurada de las propuestas de la Comisión en un contexto crítico, de carácter global y con numerosos frentes abiertos como es el actual. Quizá sea cierto que, tal y como sostiene esta institución, la flexibilización que ahora se adopte en la aplicación de las reglas relativas a la integración y al mercado interior (ya sea en el ámbito de la competencia o en el de la libre circulación) sirva para dar confianza e impulso al proyecto europeo en el futuro. Con todo, no cabe perder de vista que, en coyunturas extraordinarias de crisis, parece que la Comisión se ve obligada a ceder con excesiva frecuencia a las pretensiones de los Estados miembros y a buscar atajos de flexibilización y de excepción a las normas y libertades que mayor identidad han procurado a la UE.

Entretanto, la institución europea que parece mantenerse sólida en relación con algunas de las medidas a las que los Estados miembros están recurriendo a fin de incentivar el retorno de los emigrantes irregulares a su lugar de origen es el Tribunal de Justicia. Recientemente se ha pronunciado con rotundidad sobre la aplicación de penas de prisión a aquellos nacionales de terceros países que no respeten una orden de salida del territorio europeo. Según el fallo de la sentencia de 28 de abril de 2011 (asunto C-61/11 PPU, Hassen El Dridi), esta medida es contraria al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 2008/115/CE. A juicio del Tribunal de Justicia, las penas privativas de libertad son susceptibles de perjudicar la instauración de una política eficaz de repatriación de los ciudadanos de terceros países que sea respetuosa a su vez con sus derechos fundamentales.

La anterior es una resolución merecedora de ser destacada. En primer lugar, porque vela por el trato justo a los nacionales de terceros países en situación irregular de manera conforme con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. En segundo término, porque no teme en cuestionar medidas nacionales en el ámbito penal, una materia que tradicionalmente los Estados miembros se han preocupado de  guardar de manera recelosa y libre de injerencias europeas. En fin, el Tribunal de Justicia vuelve a hacer uso de una interpretación fiel a los objetivos de integración del Tratado y conforme con los principios generales del Derecho de la Unión incluso en la difícil coyuntura actual.

La sentencia del Tribunal de Justicia y las conclusiones del Abogado General en este asunto pueden consultarse aquí.

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE