El panoptismo privado (sobre el poder económico moderno) (I)

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En el próximo número de la revista El Notario escribo un artículo (“El panóptico invertido. Internet y el Gobierno Abierto”) dedicado a las posibilidades que ofrece Internet para moderar o incluso revertir, en alguna medida, el control que los ciudadanos hemos sufrido por parte del poder publico en los últimos dos siglos y medio. Ahora bien, moderar el de los bancos y grandes empresas multinacionales va a resultar un poquito más complicado, dado, además, ese inquietante fenómeno de dilución del Derecho que es tan característico de nuestra época.

Decía Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico. Pero, ¿qué es realmente un panóptico? Aquí tienen uno para que lo vean:

El panóptico es simplemente un diseño arquitectónico pensado para todo tipo de instituciones, ya sean prisiones, hospitales, escuelas, fábricas, reformatorios, cuarteles, empresas, etc. Consiste en un edificio con forma de anillo con una torre en el patio central. El edificio está dividido en pequeñas celdas que dan simultáneamente al exterior y al interior, lo que facilita su iluminación. En cada una de esas celdas vive o trabaja el correspondiente interno. En la torre central se sitúa el vigilante, que con su mirada puede controlar lo que está pasando en cualquier celda sin que, a su vez, pueda ser observado. El interno nunca sabe cuándo le están mirando y, aunque el vigilante quizá le examine sólo muy de vez en cuando, es inevitable que se sienta permanentemente vigilado.

De esta manera, con verdadera economía de medios, y con un adecuado régimen de premios y sanciones, se consigue de manera sencilla controlar a una ingente cantidad de personas y dirigirlas de manera pacífica, sin apenas coerción, hacia el fin buscado, cualquiera que éste sea. Es cierto que en la actualidad el diseño se ha complicado, pero el espíritu que inspira el panóptico subsiste, con la ventaja de que en la mayoría de las ocasiones ya no es necesario ni siquiera que haya un edificio.

Centrémonos ahora en las grandes empresas privadas, como las compañías telefónicas, los suministradores de servicios de Internet o incluso en la banca. Ya no sólo es que obtengan gracias a sus servicios una información completísimas de los perfiles de sus usuarios (gracias a Internet nuestra celda está siempre perfectamente iluminada), es que son capaces de articular convenientemente sus gustos por la vía de un adecuado sistema de premios y sanciones ejercido siempre bajo el principio de autotutela. Saben cómo colocar a los consumidores con cierta facilidad un nuevo producto complementario, con la seguridad que da el que, si no lo pagan puntualmente, les cortarán la línea de suministro para éste y para el resto de servicios, o darán lugar al vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda.

Veremos ahora cómo se combina esa poderosa autotutela con un sistema judicial lento y poco operativo y con una Administración Pública en situación de derribo, ilustrándolo con algunos ejemplos. Todos tenemos muchos, claro, pero les voy a comentar los que he conocido de primera mano por resultar personalmente afectado.

Hace más o menos diez años tuve el gusto de contratar con Telefónica una línea RDSI para mi oficina, que la compañía me aconsejó fervientemente dadas las bondades del producto. La contraté y quedé muy satisfecho, pero tenía un pequeño inconveniente: no se sabe por qué misteriosas razones se conectaba por la noche, cuando no había nadie en la oficina, hasta el punto de que pronto mis facturas de teléfono adquirieron un peso en papel francamente inmanejable. Me quejé en repetidas ocasiones sin resultado, así que decidí (en mi ingenuidad) no pagar hasta que el asunto se resolviese. Telefónica simplemente me anunció que me cortaría el suministro -de esa línea (cosa que me parecía perfecto) pero también de todas las demás a mi nombre, hasta que pagase la totalidad de la factura. Por supuesto, me advirtieron que podía reclamar como considerase conveniente -faltaría más, estamos en un país libre- pero con sujeción al denostado –aunque sólo para la Administración Pública- solve et repete.

Llegado el momento de la reclamación (después del solve) juré que me las pagarían; dado además que en ese momento un íntimo amigo mío era nada menos que… ¡el Secretario de Estado de Telecomunicaciones! ¡¡Menudo enchufe!! -pensarán ustedes (en su ingenuidad). Mi amigo me informó inmediatamente de la existencia de un procedimiento de denuncia y reclamación directa ante la Secretaría de Estado –recuerdo incluso que un tanto sorprendido de que no conociese semejante mecanismo de defensa expeditiva- por medio del cual podía exponer los motivos de mi queja. Ilusionado, así lo hice, elaborando pacientemente un voluminoso expediente con todos los detalles del atropello. Han pasado casi diez años y mi amigo ya no está ahí, ni el que le sustituyó, ni el que sustituyó al que le sustituyo –y miren que este último duró lo suyo- y todavía sigo esperando alguna información que me permita no abandonar la esperanza de que el expediente siga vivo, aunque jamás recibí la menor noticia de él después de haberlo presentado. Pero, quién sabe, quizá como esos maridos que vuelven muchos años después de la guerra o esas cartas que dan diez veces la vuelta al mundo antes de llegar a su destinatario, quizá todavía reciba alguna noticia referida al mismo, del actual o de algún futuro Secretario de Estado.

Si de ahí pasamos al control judicial, ¡qué les voy a contar yo ahora a los habituales lectores de este blog que no hayan leído ya antes! Pero sí me interesa comentar que, aún en los casos en los que el sistema judicial funcione moderadamente bien, el panoptismo privado se las apaña a las mil maravillas para seguir ejerciendo sus funciones de control y dirección. Como ejemplo les voy a relatar otra peripecia personal, esta vez con Iberia. Hace unos cuantos años también, cuando la práctica del overbooking estaba en pleno apogeo, decidimos pasar unos días de la Navidad en familia en la isla de La Palma. Pese a llegar con más de dos horas de antelación al aeropuerto (mis hijos pueden dar fe de que soy un poco maniático con eso) descubrimos que, lamentablemente, uno de nosotros se tenía que quedar. Tampoco nos lo dijeron con total seguridad, pero nos lo dejaron caer. Realmente, es que ellos tampoco estaban completamente seguros. Hasta tal punto, que nos hicieron subir al avión para contar los pasajeros (a lo que amablemente nos ayudaron) y comprobar si había asiento para todos. Desgraciadamente, seguía faltando uno, así que como somos una familia unida que nos gusta viajar juntos sin dejar a ningún infante en las terminales aeroportuarias, nos quedamos todos.

Dada mi congénita ingenuidad, y gracias a un amigo abogado habituado a mis excentricidades (sí, siempre un amigo, porque si no tienes amigos en España ni siquiera puedes ser ingenuo), presenté una demanda contra Iberia por daños y perjuicios. Como su actuación era completamente ilegal y ya entonces iba contra un montón de normativa europea, gané en primera instancia. Pero la asesoría jurídica de Iberia hizo una cosa muy inteligente, que fue no recurrir para evitar la segura confirmación del fallo en la Audiencia, con la publicidad que ello podía implicar, y simultáneamente impugnar las costas de mi abogado… a ver si iba a cundir el ejemplo.

Con esto quiero destacar un fenómeno muy interesante del panoptismo privado, y es que la mirada del controlador se extiende a todos los internos, por supuesto, pero estos no sólo no pueden mirarle a él, sino que son incapaces de mirarse entre sí. La lucha contra el controlador es siempre, especialmente en España, una lucha radicalmente individual (y que nadie me cite las organizaciones de usuarios, por favor). Esto no es exactamente así en otros países, como en EEUU, pero incluso ahí la fundamental defensa de la class-action está hoy en el punto de mira, por lo menos de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el más bussines-friendly de la historia, como demuestra, entre otras decisiones semejantes, la del caso Walmart

Pero de estos temas, y sobre todo de los verdaderos virtuosos del panóptico –los bancos- hablaremos en la siguiente entrega.

Un inoportuno intento de reforma procesal penal

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Que el sistema procesal penal que padecemos ya no sirve lo ve cualquiera. Especialmente no es útil para hacer frente con realismo y ciertas garantías de eficacia a los llamados macroprocesos, cuya complejidad es por completo incompatible con el esquema y las herramientas procesales de nuestra anacrónica y remendada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no sólo por eso es obsoleta. Nada menos que en el año 1882 firmaba el ministro Alonso Martínez una pieza clásica del lenguaje jurídico, su Exposición de Motivos de la LECrim; texto por entonces ambicioso y coherente, de notable calidad y adecuado a las necesidades de su tiempo. Menos atinado estuvo al pronosticar en ese texto preliminar que en el futuro los “fiscales serían los jueces instructores de todos los procesos…”, pues su estupefacción sería mayúscula si levantara la cabeza para toparse con que, 130 años más tarde, hemos sido incapaces de lograr un acuerdo político hecho en tiempo hábil para atribuir las facultades de investigación al Ministerio Fiscal en vez de al juez y que, por eso, somos una rareza en nuestro entorno procesal europeo del siglo XXI. Vale recordar aquí que el Tratado de Lisboa de la U.E. (art. 86) prevé la creación de la figura de la Fiscalía Europea, proyección internacional de una realidad en la mayoría de los países miembros, sin duda confiriéndole un papel investigador y director de la Policía, sea cual sea el futuro e inserción en el nuevo esquema de Europol, Eurojust y la Oficina Europea Antifraude (OLAF).

Es sabido que existe – está ultimado su texto – un anteproyecto de reforma completa de la Ley de Enjuiciamiento criminal sobre la que se desconocen muchos detalles por la reserva con la que se ha elaborado, pero que atribuye decididamente al Fiscal las facultades investigadoras como ideal legislativo, en expresión literal del citado impulsor de la añeja ley del XIX. No es este el lugar para extenderse sobre la necesidad o la oportunidad de este giro copernicano en nuestro proceso penal. Pero siendo para muchos ese objetivo el más urgente –con todos los matices que quieran dársele al cambio – paradójicamente, a finales del mes de mayo se supo, con gran sorpresa entre los que trabajamos a diario en los procedimientos penales, de la presentación de diversas enmiendas por parte de diferentes partidos políticos relativas a la reforma de la Ley, en el marco de la tramitación de la Ley de Medidas de Agilización Procesal, en fase de estudio en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Que (como anteproyecto), pero no sus enmiendas, fue informada por el Consejo Fiscal el 15 de febrero de 2011, y en aquel momento parecía evidente que por el legislador se renunciaba a la reforma de la LECrim, precisamente por la conocida y necesaria existencia del anteproyecto de reforma completa. Sobre las trascendentales enmiendas, nada supo la Fiscalía General del Estado hasta estar muy avanzado el trámite, a pesar de cómo se veía por ellas afectada la figura del Fiscal…pero no sólo él.

En esencia, las enmiendas presentadas por los partidos políticos, en buena parte coincidentes, afectan a cambios en materias de extraordinaria importancia: así, el régimen de recursos, la regulación de la acción popular o el secreto de sumario. Por una vía apresurada y lejos de la conveniente reflexión e intervención de distintas instituciones afectadas, se pretendía nada menos que suprimir los recursos de reforma contra las resoluciones del juez de instrucción; eliminar el recurso de apelación contra las sentencias absolutorias en los juicios de faltas; o limitar significativa e injustificadamente el deber de informar a la opinión pública reconocida al Ministerio Fiscal en el art. 4 de su Estatuto Orgánico – que es una ley ordinaria – supeditándolo a un absurdo e innecesario control por parte del juez… salvo que el objetivo inconfesable de algunas fuerzas políticas fuera proteger y privilegiar a los investigados en procesos por corrupción, al extenderlo incluso a las diligencias de investigación que tramitan los fiscales, señaladamente los especializados en delitos de corrupción y delincuencia urbanística y medioambiental.

El Consejo Fiscal alertó poco después, a mi juicio con acierto y fuera del trámite de informe ordinario que del que se le privó, de que esos cambios eran de dudosa eficacia agilizadora, que además suponían una nueva reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin una adecuada valoración de conjunto del sistema procesal penal, y que afectaban de manera significativa a la organización y funcionamiento del Ministerio Público. Reformas que en todo caso, de haberse incluido inicialmente en el anteproyecto habrían sido preceptivamente informadas por la Fiscalía, trámite que de esta forma se obvió de manera incomprensible y con sospechosa celeridad, dados los decenios de retraso en llevar a cabo la deseada reforma, lo que no casa con tales prisas. Esa iniciativa legislativa partió de varios vocales del CGPJ y en su conjunto limita garantías y recorta tajantemente la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales muy delicadas como las relativas a las medidas cautelares, entre otras. En este contexto, se leen en los medios insólitas descalificaciones de un vocal del CGPJ afirmando que el secreto del sumario no lo cumple nadie, ni abogados ni fiscales (la cita descalificante es literal; cabe preguntarse entonces…¿ni jueces? ¿todos, algunos? y ¿en qué procesos?), y algún representante de la Fiscalía, asegura que se amordaza a los fiscales en su deber de informar a la opinión pública.

En el fondo, por encima de lo que gustosamente algunos medios han calificado de bronca entre dos órganos del Estado, lo que subyace en esta materia es una lucha soterrada de poder en vez de buscar entre todos la utilidad del sistema y el respeto a las garantías procesales. Late una resistencia a admitir que el fiscal no puede seguir, como hoy, dedicándose cuando lo hace a controlar la legalidad de la actuación instructora del juez, que por su parte prepara la acusación – sin poder imponer ésta – de la mano del Ministerio Público. Resistencia, también, a asumir que el juez tarde o temprano habrá de ser mero garante último de los derechos, y no ocuparse en buscar elementos incriminatorios a la par del Fiscal desde una independencia e imparcialidad que se compadece mal con la práctica inquisitiva de la fase de instrucción. Resistencia a asumir que el papel del juez es más bien asegurar la igualdad de las partes del proceso penal aunque, profundizando en el sistema acusatorio, el fiscal se convierta en fin en el único director de la Policía Judicial, misión compartida hoy con el juez instructor.

Lo ocurrido debe hacernos reflexionar: No es posible seguir añadiendo retales a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni repartir cuotas de poder propias de un esquema rancio y ya inútil, ni trasladar sin más a un órgano del Estado lo que ya hace otro. Sobran pues las actitudes corporativistas; necesitamos una nueva ley procesal penal razonablemente aceptada por todos, que sirva a las necesidades de eficacia, imparcialidad, celeridad y por su intermedio, acrecentar la confianza en el proceso penal. Para darnos esa norma conviene legislar, si no con un mapa, sí al menos con brújula.

 

“Esto es Wimbledon”, o el respeto a las viejas normas útiles

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Vivimos en un país que demuestra muy poco respeto por sus leyes. Y no lo digo en el sentido de que seamos un nido de delincuentes, sino porque demostramos a diario, en el funcionamiento legislativo habitual del Estado central y de las Comunidades Autónomas, tal y como ha quedado brillantemente expuesto en la serie de la “floresta autonómica” que se ha ido publicando en este blog, que consideramos a nuestras disposiciones normativas como bienes de consumo, casi de “usar y tirar”, una vez que han satisfecho el objetivo puntual, bien jurídico o bien puramente de imagen, que tenía el gobernante de turno al promoverlas. Eso redunda también en otros aspectos no menos preocupantes de nuestra voluminosa colección legislativa, que también se han puesto de manifiesto reiteradamente en este blog, como el arrinconamiento de los viejos Códigos tradicionales, la absurda proliferación de disposiciones, la baja calidad técnica de nuestras normas, y hasta su escasa calidad lingüística, no siendo pocos los supuestos de normas ininteligibles o contradictorias, bien en sus propios términos, o bien con otras disposiciones que continúan vigentes.

 

Otros paises no son así. He tenido la oportunidad de visitar hace unos días el torneo de tenis de Wimbledon, que se celebra en el “All England Lawn Tennis & Crocket Club” de dicha localidad, cercana a Londres, donde se produce una demostración permanente de todo lo contrario. El Club es maravilloso: las instalaciones son impresionantes, miles de personas circulan por ellas con un orden y una educación admirables, todas las flores que aparecen por doquier son, exclusivamente, de los colores malva, verde y blanco del Club, no hay ni un solo papel ni una botella en el suelo, y la hierba de las casi veinte pistas parece una alfombra verde, toda ella cortada al milímetro con la misma medida. Los soportes de las redes son de madera barnizada, hay sólo una pequeña marca de publicidad en cada pista (que, por supuesto, lleva casi cien años patrocinando el torneo), y los árbitros y jueces de línea van vestidos de forma impecable, con ropa de época, y funcionan como una máquina de precisión. En la pista central, donde se juegan los partidos más importantes y donde se encuentran las principales instalaciones destinadas a los socios del Club, los partidos comienzan a diario a las 13 horas, una hora más tarde que en el resto de las pistas. ¿La razón? Que los cerca de 500 socios (unos 350 titulares, y ciento y pico eventuales) tengan tiempo suficiente para almorzar en los restaurantes que la rodean antes de asistir al primer partido del día. Preguntado hace escasos días el Presidente del Club por la enorme dificultad para conseguir hacerse socio del “All England” contestó que la manera más sencilla de conseguirlo era “ganar el torneo”, ya que los que han vencido allí alguna vez se convierten en socios vitalicios. ¿Se imaginan ustedes lo que sucedería en España en el departamento de admisiones de un Club parecido? Ah! Y los jugadores tienen que vestir todos ellos de blanco inmaculado, obligando a sus millonarias marcas de ropa deportiva a prescindir, durante quince días, del horrible festival de colores con el que equipan hoy en día a casi todos los tenistas del mundo. Y, al que no le guste, que no venga….. El resultado de todo ello es un torneo que cumple este año su 125 aniversario, y que cualquier tenista del mundo sueña no ya con ganar…. sino sólo con poder jugarlo alguna vez.

 

El año pasado sucedió en la primera semana del torneo de Wimbledon un hecho fuera de lo normal: dada la ausencia de “tie break” o “muerte súbita” en el quinto set, un partido de la segunda ronda que enfrentaba al norteamericano John Isner y al francés Nicolas Mahut acabó durando tres días, siendo el marcador final 6-4, 3-6, 6-7 (7-9 en el tie break), 7-6 (7-3 en el tie break) y 70-68 en el quinto set, a favor de Isner. El partido, que empezó un martes por la mañana con unas decenas de aficionados en las gradas de la pista 18, acabó el jueves por la tarde bajo una atronadora ovación de miles de personas entregadas a los dos exhaustos y modestos gladiadores del tenis, que acababan de jugar el partido más largo de la historia conocida de este bello deporte.

 

Pues bien, finalizada la épica batalla, el Director del torneo ofreció una rueda de prensa multitudinaria a todos los medios de comunicación allí presentes, que estaban conmocionados por la hazaña tenística que acababan de contemplar. Tras varias preguntas de contenido deportivo, le llegó el turno a un periodista español quien, en perfecta consonancia con lo que he contado al inicio del presente post, le preguntó si el torneo, viendo lo que acababa de suceder en la pista 18 y el trastorno de horarios de partidos que ello había ocasionado a la organización, se iba a plantear la modificación de la norma del “tie break” para implantarlo también en el quinto set. La respuesta del Director del torneo, dada con un impecable acento londinense, fue escuetamente la siguiente: “Sorry. This is Wimbledon. Next question, please”.

 

La anterior me parece una anécdota tremendamente reveladora del éxito de cualquier acontecimiento u organización cuando es fiel a sus tradiciones, respeta sus normas centenarias y ni siquiera se plantea una modificación de las mismas en función de un accidente coyuntural, de una necesidad puntual o de un pequeño desajuste horario. Como el deporte no es más que una escuela de la vida, tanto los que somos aficionados como los que no lo son deberíamos sacar importantes conclusiones de todo ello. El resultado salta a la vista. Queda demostrado que se puede vivir perfectamente sin “tie break”.

¿Impuestos a los bancos o al consumidor y a las empresas?

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La Comisión Europea tiene en su agenda crear un “impuesto a los bancos”. De hecho, recientemente se ha cerrado una consulta pública sobre la fiscalidad del sector financiero.

Este asunto puede ser pasto de la demagogia, pues si se pregunta a la gente si está de acuerdo con introducir un impuesto a las entidades financieras, la respuesta será abrumadora en sentido afirmativo, dado el clima de indignación reinante.

No obstante, debemos preguntarnos si el impuesto que se quiere crear lo van a soportar de manera efectiva las entidades financieras o, al final, como ocurre en la práctica, dicho impuesto será repercutido vía precio de los productos financieros y lo soportaremos los consumidores y las empresas. Si esto es así, la respuesta de la ciudadanía a este nuevo impuesto no sería la misma.

Se dice que las operaciones financieras están exentas de IVA y se pretende apuntar que esto es un privilegio.

Respecto a las operaciones financieras y de seguro(1)  mi opinión se sitúa junto a la de los que sostienen que tales operaciones no encajan bien en un impuesto como el IVA. Como ha señalado HERRERA MOLINA(2), “la exención de las operaciones financieras podría encontrar justificación en su especial naturaleza (obtención de recursos económicos ajenos) que la diferencia de un verdadero “consumo”. El consumo se manifestará en la aplicación de los fondos, que ordinariamente sí se someterá al Impuesto sobre el Valor Añadido. Esta justificación resulta coherente con la tesis que ve en tal impuesto un gravamen general sobre el consumo, y no un impuesto sobre las operaciones del tráfico jurídico. La exención de las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización podría fundamentarse en su similitud con las operaciones financieras. Además, el pago de las primas no constituye consumo, sino ahorro, por lo que no parece razonable someterlo al IVA”. Respecto a las operaciones financieras, este autor cita opiniones muy autorizadas. Así, “en opinión de K. TIPKE y J. LANG, la exención se basa en que tales prestaciones por su propio carácter no se dirigen al consumo privado de bienes y prestaciones de servicios, sino que, a lo sumo, constituyen un paso previo. En parecidos términos se pronuncia H.G. RUPPE, considerando inconsecuente la pérdida del derecho a deducir el IVA soportado. El mencionado autor matiza su opinión en un trabajo posterior, distinguiendo entre las operaciones financieras que no representan un verdadero consumo y las que suponen una auténtica prestación de servicios por parte de la entidad bancaria. La exención de estas últimas sólo se justificaría en razones prácticas”.

STIGLITZ et al (3)  señalan que “a diferencia de cualquier otro sector que ofrezca bienes y servicios a los consumidores finales, los productos del sector financiero están en gran medida libres de impuestos. Por ejemplo, el IVA de la Unión Europea no se impone a los servicios financieros, amparándose en un enfoque de “exención básica” que deja fuera de la tributación por IVA a todas las actividades básicas de intermediación financiera, y sólo están sujetos a impuestos algunos tipos de servicios auxiliares, como pueden ser los servicios de asesoría, cajas de seguridad, tasas sobre operaciones de cajeros automáticos, o servicios de gestión de carteras. ¿Por qué no están sujetos a tributación indirecta los productos financieros?…”

La respuesta técnica ya la hemos avanzado en el párrafo precedente, aunque es preciso matizar que la actividad financiera no está libre de IVA, por efectos de la aplicación de la regla de prorrata. No obstante, estos autores consideran que “la exención del sector financiero de la tributación indirecta (por IVA, por ejemplo), debe considerarse una anomalía en los sistemas fiscales modernos. Las transacciones financieras añaden valor a la economía y, por tanto, podrían estar sujetas a tributación indirecta de la misma manera que cualquier otro producto o servicio”.

Por tanto, veremos si finalmente el tributo es un impuesto a los bancos o un impuesto que soportarán los consumidores y empresas a través de los bancos, con el encarecimiento de las operaciones financieras.

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1.- Sobre las propuestas en estudio en sede comunitaria de revisión del IVA de servicios financieros puede verse: SÁNCHEZ GALLARDO: “Revisión del IVA de servicios financieros”. Expansión, 22 de noviembre de 2010.

2.- “Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Derecho alemán”. Marcial Pons, 1998.

3.- “Impuestos para frenar la especulación financiera. Propuestas para el G-20”. Fundación Ideas para el progreso, Mayo de 2010. www.fundacionideas.es.

 

 

La evolución conceptual del derecho de la discapacidad

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Si hiciéramos caso a la supuesta fortaleza de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, derivada de la amplísima normativa promulgada, cada persona con discapacidad podríamos decir que tiene un “contrato social de garantía” más blindado que cualquier ejecutivo de cualquier multinacional.

En los últimos 28 años, desde 1982, se han dictado más de 200 leyes y Reales Decretos relacionados a la protección de Derechos de las personas con discapacidad. Unas veces en la normativa específica, y otras dentro de las leyes generales. A ello hay que incluir la legislación de nuestras autonomías, e incluso municipales. En todos sitios hay planes de accesibilidad, estrategias de accesibilidad e inclusión, y observatorios sociales de todo tipo y colores. Es raro el mes, a lo largo de estos años, donde no se haya regulado o reforzado algún “derecho” de las personas con discapacidad.

En 1982 se inició un largo peregrinaje. La primera ley integral de Europa, la LISMI (Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos), fue pionera en su día. En esta ley se crearon, entre otras cosas, los Centros Especiales de Empleo (el conocido empleo protegido), los Centros Ocupacionales, las pensiones asistenciales y no contributivas, y se dictaban mandatos transversales de integración. En aquéllas época, todavía eran “minusválidos”. Tendrían que pasar 25 años para desterrar este término, en la ley 39/2007. Sin embargo, paradójicamente, sigue presente en nuestra Constitución.

Como ocurre muchas veces, la aprobación de esta ley fue fruto en cierta forma de las circunstancias, y las casualidades. En 1977, el recién elegido diputado por Barcelona, Ramón Trias Fargas, economista y catedrático universitario, promovió la creación de una comisión parlamentaria para elaborar una proposición de ley sobre los llamados entonces ‘minusválidos’. Esta proposición fue tomada en consideración por el Pleno del Congreso el 21 de febrero de 1980, después de casi dos años de trabajos elaborados desde distintos sectores. Tenía un hijo con Síndrome de Down. Si no hubiera habido en aquellas primeras Cortes un diputado con un hijo con discapacidad, ¿habríamos llegado a nuestros días, con un cuerpo legal tan robusto en este campo?.

Tuvieron que pasar más de 20 años para que se aprobara la siguiente ley integral, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Era necesaria una actualización de nuestros principios normativos, para adaptarlos a la evolución que ha sufrido la sociedad. Desde 1982 habían cambiado unas cuantas cosas, ¡entre otras, no existían los ordenadores ni nuestros inseparables teléfonos móviles!

Sin embargo, hay cosas que no han cambiado en todos estos años. Seguimos hablando persistentemente (y poniendo en nuestras leyes y Reales Decretos), de los “Derechos de las Personas con Discapacidad”. Un error conceptual de calado. No hay derechos de las personas con discapacidad; los derechos llamados de las personas con discapacidad son los mismos que los de cualquier ciudadano, en cuanto personas.  No existen derechos de unos y de otros.  Lo que se debe regular es la garantía de su ejercicio por las personas con discapacidad, garantizar que cualquier persona con discapacidad pueda hacer pleno uso de sus derechos como persona. Son los mismos derechos subjetivos que los de cualquier persona, en tanto persona. ¿O es que el derecho a la educación, al empleo, al acceso a la cultura o a la comunicación, difiere de alguna forma al derecho de quien no tiene discapacidad?.

No obstante, y así se ha de reconocer, uno de los mayores avances ha sido conseguir que se regulen los derechos a la igualdad, inclusión o accesibilidad, dentro de las leyes generales o “normales”. Así ha sucedido en los textos legales aprobados en los últimos años, sean de educación, laborales, tecnológicos o sociosanitarios, con referencias expresas a la discapacidad dentro del cuerpo de su articulado. Es más, desde la aprobación del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, en su art. 2 se establece que la aprobación de cualquier normativa, se deberá tener especial cuidado “…al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.” Vale, no seamos excesivamente críticos, ya conocemos el alcance de estas memorias, pero démosle el valor que al menos tiene, el de empezar a introducir la filosofía de estos principios en nuestra conciencia.

Visto el panorama, y aún siendo conscientes de que siempre será necesario reforzar y promulgar alguna que otra normativa legal, sobre todo para adaptarse a los cambios sociales, quizás también, mientras tanto, sea más práctico aprendernos “lo que ya tenemos”, y utilizarlo. A lo mejor ya no es cuestión ya de seguir dictando más leyes sobrepuestas a este ritmo, y es mejor conocerla y aplicarla. Yo, que soy una persona con discapacidad, y creo que conozco bastante bien la legislación, me considero que tengo un contrato social “bastante blindado” (aún cuando ni mucho menos perfecto), que me ha ido haciendo la Administración, y como tal quiero ejercerlo.

¿Pueden los órganos de la Administración inaplicar un reglamento por considerarlo “ilegal”?

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Hay temas que, sin ser de actualidad, tienen una importancia práctica indiscutible. Uno de ellos es el relativo a si los  órganos administrativos están o no facultados para inaplicar normas reglamentarias supuestamente “ilegales” cuando los tribunales no han declarado dicha invalidez. Es ésta una cuestión compleja que se presta a muchos matices. Ni siquiera los grandes expertos piensan exactamente lo mismo. Intentaré esbozar el tema. Como, inevitablemente, quedarán cosas por decir, les invito a que opinen ustedes: con seguridad sabrán más que yo.

Desde el punto de vista teórico, lo que aquí subyace es una tensión entre los principios de legalidad y de jerarquía normativa, por un lado, y de seguridad jurídica, por otro. Dogmáticamente es indiscutible que la vinculación a la ley –expresión de la voluntad general- es más intensa que la vinculación al reglamento –norma de rango inferior a la ley-. Por ello, en caso de contradicción debe primar la ley e inaplicarse el reglamento. La técnica de la inaplicación de los reglamentos sería, desde esa perspectiva, un primer remedio frente al reglamento supuestamente “ilegal”.

Correlativamente, la Administración que hubiera aprobado ese reglamento debería -al reconocer luego su nulidad- proceder de inmediato a anularlo, derogarlo o modificarlo para corregir esa antinomia y evitar así la inseguridad jurídica  y la confusión sobre el derecho  aplicable. Se trataría, en definitiva, de destruir la apariencia de legalidad de la que goza la norma “ilegal” e impedir que siga desplegando sus efectos en adelante.

El problema es que la Administración no suele cumplir con esa obligación. Y, debido a su enorme pasividad en depurar sus propias normas, el ordenamiento está lleno de preceptos reglamentarios que podrían considerarse “ilegales”, pero sobre los que no hay una declaración formal de nulidad hecha por un tribunal, con lo que tampoco hay un criterio uniforme al que atenerse por parte de los órganos administrativos: unos inaplican el reglamento, y otros lo aplican. La seguridad jurídica y la certeza sobre el derecho aplicable salen,  de ese modo, malparadas.

Desde el punto de vista del Derecho positivo, señala Blanquer Criado que solo los tribunales  pueden inaplicar los reglamentos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 LOPJ: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley y al principio de jerarquía normativa”.

Las palabras de Blanquer son elocuentes por sí mismas:

“Aunque un reglamento sea contrario a Derecho, mientras un tribunal no declare su invalidez, debe ser obedecido por todos sus destinatarios, pues de lo contrario el principio de seguridad jurídica saltaría por los aires, y el Derecho no aportaría ninguna certidumbre, y sería inútil como técnica de ordenación de los conflictos sociales y económicos. Los únicos que pueden inaplicar un reglamento son los tribunales (a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”

El Tribunal Supremo ha dicho, al respecto, que “los órganos de la Administración carecen de competencia para dejar de aplicar, aun cuando fuera ilegal, un Real Decreto emanado del Gobierno, en quien reside constitucionalmente la potestad reglamentaria(…)”(STS 5.2.1988, ponente Sr. Mendizábal, Ar. 711).

En un línea similar, se expresó Santamaría Pastor en  una conferencia recogida en los Anales de la Academia Matritense del Notariado: sólo los jueces pueden inaplicar los reglamentos (ex artículo 6 LOPJ), pero no “los órganos de las Administraciones Públicas”, y ello por dos razones:

La primera porque “Aparte de la constatación, obvia, de que ninguna de sus normas reguladoras les reconocen una potestad similar (a la de los jueces), las escasas menciones que de forma incidental se hacen al problema parecen descartar tal posibilidad.  Aunque pensado para otros fines, así se desprende del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que hoy establece el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 (…)”.

Y la segunda porque “El reconocimiento de tal potestad a los diferentes centros de decisión administrativa sería una opción que, por disparatada, apenas si cabe considerar seriamente. Por su carácter servicial, por su condición de aparato operativo para la puesta en práctica de normas y directrices emanadas de los órganos constitucionales donde radica el poder político, la Administración no puede convertirse, por definición, en una suerte de confederación amistosa de objetores de conciencia reglamentarios; con la Administración, si ustedes me permiten, nadie puede permitirse alegrías de esa naturaleza, en cuanto, por definición y por necesidad imperiosa, debe actuar de manera unitaria, jerarquizada y, sobre todo, coherente. Predicar lo contrario
es una completa irresponsabilidad (…).”

Estoy de acuerdo con los autores citados, por su sensatez y por su realismo. Pero me consta que hay editores, colaboradores y lectores de este blog mucho más cualificados que yo para opinar sobre esta cuestión. Espero que nos ilustren.

Toni Nadal (apuntes sobre educación)

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Admiro enormemente a Nadal. Y no me refiero en este caso a Rafa, el tenista, sino a su tío, preparador y mentor, Toni. Y es que da la impresión de que gran parte de las cualidades que adornan a Rafa, con y sin la raqueta en la mano, son producto directo de la educación total que su tío le ha proporcionado y aún le sigue proporcionando. La educación…un sociedad civil bien educada es una sociedad fuerte, y aquélla en la que la mayor parte de sus integrantes carecen suficientemente de ella es débil, manipulable y fácilmente sometible.

Como padre de hijos de corta edad tengo permanentemente activado el rádar para encontrar pautas de  comportamiento que me ayuden en la tarea de crear, y ofrecer a mis hijos, modelos de comportamiento frente a los demás y a lo demás, maneras de ser buenos ciudadanos, o, lo que es lo mismo, personas educadas. En este sentido, suelo encontrar inspiración cuando Toni Nadal comenta públicamente los criterios que ha utilizado para formar humanamente a su sobrino: “En esta vida hay que aprender a conjugar el verbo aguantarse. Yo me aguanto, tú te aguantas y él se aguanta. Y eso es lo que no hace la gente hoy en día. Todo son pegas. Sin darle un concepto religioso, la gente es menos sacrificada. Eso es lo que he intentado transmitirle a Rafael. Le digo: ‘Aunque a ti te vayan las cosas muy bien, aunque tengas dinero y éxito, tendrás que aguantarte, porque habrá cosas que no podrás controlar. Morirá un familiar. Te dejará la novia. Y te tendrás que aguantar.” Sacrificio y aguante. Tengo la impresión de que estos dos conceptos no son de los primeros que van a venir a la cabeza a la hora de plantearse las líneas maestras en la formación de nuestros hijos, pueden llegar a sonar algo antiguos, pasados de moda y hasta negativos o contraproducentes. Creo sin embargo que son muy necesarios porque, entre otras muchas cosas, permiten hacer frente al lado salvaje y consumista de la sociedad actual, el que continuamente nos está susurrando: no te aguantes, no te esperes, no te limites, tienes derecho a todo,  porque tú lo vales.

Obviamente cuando hablo de aguantarse no me refiero a ser dócil frente a las injusticias, las deficiencias o los abusos del poder –eso es ser débil o desinteresado- sino respecto de la tendencia a quererlo todo aquí y ahora, tendencia probablemente natural del ser humano pero potenciada y dirigida por el sistema capitalista y consumista de mercado, el cual a través de la publicidad nos bombardea con eslóganes del tipo: “¿Lo quieres? Lo tienes”. La publicidad quiere consumidores insatisfechos, clientes que no se aguantan. Cuando hace unos años salió uno de los modelos de iPhone, antes de que la tienda de Telefónica abriera sus puertas esa mañana había una cola de cientos de personas que habían esperado toda la noche para ser los primeros en comprarlo. En una radio se entrevistaba a uno de los que allí estaban, y cuando el locutor le preguntaba la razón por la que se había hecho un viaje de cientos de kilómetros para adquirirlo, siendo así que en pocos días estaría en todas las tiendas, respondió: “es que es algo que no se puede explicar”. El locutor concluyó, malévolo: “efectivamente, yo tampoco me lo explico”. Si en vez de tener ese comportamiento alienado a la mayor gloria de la multinacional de turno, la mayor parte de la gente interesada en comprar hubiera esperado –se hubiera aguantado- probablemente en poco tiempo lo habrían podido comprar más barato, con lo que hubieran hecho un mejor negocio tanto económico como personal.

“Tu haces muy bien una cosa, que es pasar una pelotita por encima de una red. Eso no es importante. Las cosas verdaderamente importantes son otras y las hacen personas que no eres tú. Creerse importante por jugar bien al tenis sería tan estúpido como creerse importante por jugar bien al escondite”.  Otra idea inspiradora para la educación.  Nuestros hijos serán los reyes de la casa, pero no les podemos educar como si fueran los del universo. Hace unos días se publicaba la noticia de que una madre ha ingresado en prisión por agredir a una profesora a causa de que su hijo no se había terminado el bocadillo en el recreo. Quizá no de manera tan extrema, pero esta actitud de agresividad de los padres frente a los que tienen la tarea de coeducar a sus hijos (porque no se debe olvidar que los primeros educadores son los padres), no es tan infrecuente como debería y da a aquéllos un ejemplo nefasto.

El respeto a los demás, en especial a los educadores, es base fundamental para el aprendizaje de la convivencia en la sociedad. Muchos de nosotros hemos asistido en ocasiones al penoso espectáculo de padres presenciando un partido de fútbol de su hijo en edad infantil, comportándose como enérgúmenos histéricos, insultando al árbitro e incluso humillando a su propio hijo. El mensaje que ofrecen esos padres es exactamente el contrario al que hay que dar: no hay que respetar a nadie, hay que ganar como sea, al enemigo ni agua. La práctica del deporte en esas edades, en especial del deporte colectivo, es una actividad muy recomendable no solamente por los beneficios físicos que trae consigo sino porque en ella hay que someterse a una disciplina y una jerarquía –quien manda es el entrenador-  y tienes que convivir en una pequeña sociedad con personas que pueden ser muy diferentes a ti. “Para mí, la obediencia en un niño es signo de inteligencia, porque acepta que el entrenador está por encima de él y, teóricamente, sabe más. Un niño de 12 años que no es obediente es muy mal  síntoma. La disciplina está mal vista. Entiendo como algo básico la autoridad del profesor. Porque el profesor, de cualquier materia, lo que intenta es ayudarte, así que le tienes que mostrar cariño y respeto. Esto ayuda para la vida real, porque estás formado en el sentido de aguantar”, dice Toni Nadal. El padre gritón durante los partidos es profundamente negativo: con su ejemplo destruye el sentido de disciplina, jerarquía y humildad (si has perdido te aguantas), que el deporte podría ofrecer a su hijo. Está jugando para el equipo contrario.

España, dice Elvira Lindo, es ese país de listos que están de vuelta sin haber ido. No será para tanto, pero si queremos evitar ese riesgo, la piedra angular es saber educar a nuestros hijos en los valores correctos. En un artículo dedicado a Rafa Nadal y Roger Federer, mi hermano Javier remarcaba el hecho de que lo verdaderamente admirable de nuestro tenista no era la enormidad de sus éxitos, sino “…más bien la discreta y sobria «normalidad» que, en todas las circunstancias, emana su persona y que, por ser socialmente tan poco «normal», tanto contrasta con los estilos de vida hoy dominantes.”. La conclusión de su artículo es también la de este post: “si el ejemplo de Nadal se generalizara, la sociedad española sería más cívica y
más virtuosa; sería, en suma, mejor”.

¿Profesionalizar la administración concursal?

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La proyectada reforma de la norma concursal deja, en el ámbito de la administración concursal no pocos interrogantes y no pocas modificaciones sugeridas. Lo hizo el Anteproyecto del pasado diciembre y lo hace ahora el proyecto del gobierno del pasado 18 de marzo y presentado en las Cortes con fecha 1 de abril|. Las variaciones son grandes, la filosofía sin embargo diversa. Se incide en su nombramiento,  en sus condiciones subjetivas, se abre una espita a la posibilidad o no de que las sociedades, las personas jurídicas que integren en su estructura a ambos tipos de profesionales –el jurista y el economista o auditor-,  se racionaliza el uso de la lista en los juzgados pero se elude profundizar en el concepto ambiguo de experiencia de los letrados, se da un nuevo énfasis y rigor en la aceptación del cargo y, sobre todo se exige, afortunadamente, un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto. Lo malo es que no se nos dice qué tipo de pólizas, qué maximum de coberturas, límites temporales, cuantitativos, cláusulas excluidas, juegos del dolo y la mala fe, así como el aparentemente dislate de exigir que en el breve lapso temporal de que, dentro de los cinco días siguientes desde la comunicación de su designación comparecerán para acreditar la suscripción de un seguro o esa garantía equivalente, imponiendo la “pena”  de que en caso de no existir seguro, que no garantía, no se podrá nombrar a ese administrador durante el interin de tres años en ese partido judicial. Se incide en la agilización del proceso y desarrollo de la fase común, se ensalza la comunicación electrónica, y se tocan diversos artículos atinentes al estatuto jurídico de los administrados así cómo su actuación  a lo largo del desarrollo del procedimiento recalcando sus deberes y su mayor participación y robustecimiento a la hora de confeccionar la lista de acreedores, inventario e informe resolviendo ellos ex ante las posibles divergencias entre lo comunicado y reconocido, las impugnaciones de la lista de acreedores, verdadero y asfixiante cuello de botella del procedimiento, con lo que su papel y labor en la verificación de créditos se fortalece así como en caso de no superar las impugnaciones el 20 % del activo o del pasivo del concurso, el Juez ordenará, podrá hacerlo, la finalización de la fase común y la apertura de las fases solutorias, bien sea la convenida, bien la liquidatoria.

Hoy nadie discrepa ya de la profesionalización de este órgano técnico que vino en suma a objetivizar si cabe el procedimiento concursal. Sí sigue siendo cuestionable sin embargo la participación del tercer administrador, el acreedor, sea éste ordinario lo sea con privilegio general. Y lo es por la propia desconfianza del legislador a la hora de situarlo en un escenario secundario si el mismo es persona física y no jurídica que designa a un economista y lo hace partiendo por la mitad su retribución. Mas ¿actúa acaso como un mero control de los otros dos administradores concursales profesionales?,  y si es así, hasta qué punto y qué pericia le habilita para desentrañar el entramado económico financiero judicial del concurso? Partícipes y guionistas necesarios del engranaje procedimental y pieza clave del mismo, la concepción de la administración concursal erradicó aquellas tediosas juntas de reconocimiento y de graduación de créditos que sucedían en la vieja quiebra y se convertían en focos de tensiones entre los acreedores y disputas sin solución. Hoy éstos desaparecen prácticamente del trámite de verificación de créditos, se dulcifica incluso la necesidad de la comunicación y el reconocimiento, procediendo de modo automático incluso ese reconocimiento sin previa comunicación por voluntad legal y se deja a los acreedores la posibilidad de impugnar ese listado de créditos, acreedores, que conforman la masa pasiva. Esta situación, amén del hecho, que incluso si se aprueba un convenio anticipado por escrito nunca se reunirá la junta de acreedores, ha realzado si cabe aún más, el papel de la administración concursal.

Unos administradores que, salvo aquel supuesto del procedimiento abreviado, que sólo será uno, empieza a operar desde que dos de los tres aceptan el cargo, los dos de perfil técnico, profesional. El jurista de un lado y el economista, auditor o titulado mercantil del otro. Órgano profesional que puede actuar a través de auxiliares delegados y, en su caso, de auxiliares colaboradores. Más, ¿puede una misma persona jurídica, por ejemplo, una sociedad profesional, copar ambos puestos, jurídico y económico? Esta es una de las grandes incógnitas que abre la reforma. ¿Se está pensando en cualquier tipo de sociedad de capital?, ¿caben de entrada las sociedades profesionales cuya regulación de 15 de marzo de 2007 abriga en su artículo 3 la actividad multidisciplinar, de modo que la sociedad puede ejercer varias actividades profesionales siempre que, en su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal?

El escenario es claro, ¿puede una misma sociedad profesional por ejemplo ser nombrada como administrador jurista y administrador económico-auditor?, ¿pueden desglosarse sociedad profesional y socios profesionales o no profesionales en las listas de los decanatos de los juzgados de lo mercantil? Y la gran pregunta, ¿acaso no es incompatible el ejercicio de la abogacía con el ejercicio de la auditoría? ¿acaso una sociedad profesional puede desarrollar simultanea y multidisciplinarmente ambas actividades, la jurídica y la auditora? Y como respuesta un auténtico nudo gordiano, la Ley de Auditoría, norma reciente de 2010, señala en su artículo 8.3 g la incompatibilidad del ejercicio de la abogacía con el de la auditoría. Si bien los puristas tal vez discrepen y cuestionen si en todo caso, el administrador técnico profesional de perfil económico-auditor, lleva a cabo en todo caso, y para todo concurso una actividad específica y propiamente de auditoría. Auditar, analizar, desentrañar, valorar los estados económicos-contables financieros de un deudor concursado. Las cosas por su nombre. Incompatible. O tal vez nuevo brindis al sol del legislador, o de quién asume sus funciones, y que en el anteproyecto mencionaba las sociedades profesionales y ahora ya en el proyecto permuta al genérico de personas jurídicas. En todo caso, ¿se retribuiría sólo una vez a la sociedad profesional o de capital que ejerce ambas actividades?

Del ministerio a las cajas: apuntes sobre las incompatibilidades de los altos cargos

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Como saben en este blog hemos dedicado algún post a las incompatibilidades de los parlamentarios, que no son precisamente iguales a la del resto del mundo. Entre otras cosas, porque tienen la ventaja de ser apreciadas por sus pares, en el seno de las Cámaras, muy alejadas ya de la luz y los taquígrafos que antaño eran sinónimo de los debates en el Parlamento. Qué tiempos aquellos.

Sin embargo, como todo puede mejorarse, nos enteramos ahora que la interpretación de las incompatibilidades de los ex altos cargos también está siendo, digamos, muy generosa. Podemos poner como ejemplo el reciente paso de D. Carlos Ocaña, ex Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestosa la Dirección General de la Fundación de las Cajas de Ahorro (FUNCAS) según noticias del sector, aunque al parecer la toma de posesión no será inmediata. (www.europapress.es/economia/noticia-carlos-ocana-nuevo-director-general-funcas-20110609140827.html)

La Fundación se describe  a sí misma en la web en los siguientes términos: “ La Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS), es una institución de carácter privado, sin ánimo de lucro, creada y financiada por la Confederación Española de Cajas de Ahorros dentro de su Obra Social, para el desempeño de actividades que redunden en beneficio de la sociedad española, promuevan el ahorro y contribuyan a extender el conocimiento de las Cajas de Ahorros facilitando su servicio a la sociedad.

En cuanto a su estructura, su Patronato tiene la siguiente composición

Presidente  D. Isidro Fainé Casas
Presidente de CECA
Vicepresidente
  D. José María Méndez Álvarez-Cedrón
Director General de CECA
Vocales
  D. Julio Fernández Gayoso
Presidente de NovacaixagaliciaD. Mario Fernández Pelaz
Presidente de la Bilbao BickaiaKutxaD. Jordi Mestre González
Director General de la UNNIMD. Antonio Pulido Gutiérrez
Presidente de CajasolD. Atilano Soto Rábanos
Presidente de la Caja de Ahorros y M.P. de SegoviaD. Adolfo Todó Rovira
Director General de CatalunyaCaixa

 Por tanto, el órgano de gobierno de la Fundación es un órgano formado por presidentes y directores de Cajas y su Presidente es a su vez el Presidente de la CECA. No está detallada la financiación de la Fundación, pero cabe imaginar que procede íntegramente de las Cajas de Ahorro.

Así las cosas, y para los legos en estas materias el cargo de Secretario de Estado tiene incompatibilidad (y sueldo que la compensa, por cierto) por un plazo de dos años con actividades privadas, después de  su cese,  en los siguientes casos contemplados en lel art.8 de la Ley  5/2006 de 19 de abril de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

Dice dicho precepto: 

“1. Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos, a los que se refiere el artículo 3, no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. A estos efectos se considera que existe relación directa cuando se den cualquiera de los siguientes supuestos de hecho:

  1. Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades.
  2. Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades.”

Como puede verse, el espíritu de la norma parece claro, y por cierto, cosa sorprendente en la normativa reciente, también parece clara la letra. Se considera incompatible prestar servicios en sociedades o empresas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. La razón de la norma es la de evitar que los altos cargos hagan favores “públicos” que después les puedan ser retribuidos posteriormente por aquellas empresas o sociedades a quienes se hicieron.

Con cierta ingenuidad derivada, sin duda, de mi condición de jurista formada en el Derecho Público “ortodoxo” considero muy relevante el dato de que FUNCAS sea una Fundación dependiente enteramente de las Cajas de Ahorros a las que algo habrán afectado las actuaciones del ex Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos. Pero al parecer no hay nada de que preocuparse, ya que nos explican que no es lo mismo pasar a ocupar un cargo en un organismo, entidad o sociedad que desempeñarlo en la empresa o entidad o entidades que le financian y de la que dependen enteramente, o la de que son propiedad, ya que se trata de personas jurídicas distintas.  Menos mal, porque el caso es que si no mediara esta benémerita interposición de persona jurídica, y la decidida voluntad de no levantarle el velo existiría un caso flagrante de conflicto de intereses.

Pero podemos estar tranquilos porque hay organismos de control. Existe una Oficina de Conflictos de intereses que depende del Ministerio de Administración Territorial. Y suponiendo que la Oficina no esté sometida a ningún tipo de presión política a favor del ex alto cargo (lo que dependerá seguramente sobre todo de cómo haya salido) y decida que un alto cargo que quiere pasarse a la empresa privada incurrir en incompatibilidad  y conflicto de intereses ¿qué pasa? Pues básicamente no gran cosa, salvo que se abra un expediente sancionador y aún así, ya que suponiendo que este llegue a buen fín (la sanción a un Secretario de Estado la tiene que imponer nada menos que el Consejo de Ministros) lo que no se detiene es la contratación

Según el mismo art.8 más arriba citado en su párrafo 5º “Las personas que hubiesen desempeñado alguno de los altos cargos comprendidos en el artículo 3 deberán efectuar, durante el período de dos años a que se refiere el primer apartado de este artículo, ante la Oficina de Conflictos de Intereses prevista en el artículo 15, declaración sobre las actividades que vayan a realizar, con carácter previo a su inicio. En el plazo de un mes la Oficina de Conflictos de Intereses se pronunciará sobre la compatibilidad de la actividad a realizar y se lo comunicará al interesado y a la empresa o sociedad en la que fuera a prestar sus servicios.”

Y si la Oficina de Conflictos de Intereses estima que la actividad privada que quiera desempeñar una persona que hubiera ocupado un alto cargo es incompatible, se lo comunica al interesado y a la empresa o sociedad a la que fuera a prestar sus servicios, que formularán las alegaciones que tengan por convenientes a la vista de las cuales la Oficina propondrá “la resolución que proceda.”  Realmente lo que suele preocupar en estos casos es que haya “ruido mediático” pero la verdad es que hoy en día es bastante difícil hacerse hueco con una noticia de este tipo en los medios con la competencia que hay. Queda el expediente sancionador como ya he dicho. No sé si ha habido algún caso por ejemplo en las dos últimas legislaturas.

Lo más gracioso, o lo más preocupante es que  interpretaciones generosas o laxas de la normativa en vigor, como las que sin duda permitirán a este ex alto cargo, como ya ha pasado con otros, pasar del Ministerio de Hacienda a las Cajas de Ahorro en plena reestructuración sin despeinarse se producen después de un endurecimiento de las normas sobre incompatibilidades y sobre conflicto de intereses (la norma es de 2006 y endurece el régimen anterior) como ocurre típicamente en España cuando hay un escándalo  ya sea de incompatibilidades, de contratación pública, de déficit, de coches oficiales o de lo que sea. Cada vez que hay un caso como el que nos ocupa (y siempre, claro que haya algún tipo de consecuencia mediática)  salen los políticos reclamando un “endurecimiento” o que se cubra “un vacío legal” que solo ellos ven. Para el futuro, claro. Nosotros, como juristas de otra época, preferimos que se cumplan las normas que hay atendiendo a su espíritu o finalidad. Me suena que eso venía al principio del Código Civil.

Un sinfín de normas sobre lo mismo

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De nuevo con la reforma de la Justicia a cuestas. Me refiero al Proyecto de Ley de medidas de agilización procesal presentado por el Gobierno a las Cortes el 11 de marzo de este año. La necesaria modernización de la Administración de Justica se ponía ya de manifiesto hace años y se concretó primero en la LO 19/2003, de 23 de diciembre. Después en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, cuyo Preámbulo la calificaba como un objetivo crucial e inaplazable. De esa misma fecha data la LO 1/2009, complementaria de la anterior. Con la aprobación y aplicación de estas dos últimas leyes, pensábamos que se pondría fin al grave problema que acosaba a la Justicia| y así lo manifestó el que era entonces Ministro de Justicia a las Cortes, en la sesión plenaria de 15 de octubre de 2009. Transcribo sus palabras: “Señor presidente, señorías, tan solo unas palabras para subrayar, como miembro del Gobierno, el compromiso de estas Cortes Generales con la justicia, con una justicia moderna y tecnológicamente avanzada; una justicia más ágil y más clara; y, sobre todo, una justicia que se preste en plazos razonables. Es este un objetivo largamente demandado por los ciudadanos y que requería una reforma legal profunda y meditada, una reforma que reasignase funciones entre los diversos actores que intervienen en los procedimientos judiciales para ganar en especialización y en eficacia, que acortase plazos y simplificase trámites con el fin de ahorrar tiempo a los ciudadanos, que suprimiese recursos superfluos que alargan innecesariamente los litigios en perjuicio de quien ya ha obtenido una resolución judicial. Y más importante que todo ello, señorías, una reforma que abordase todas estas cuestiones sin merma alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución española. La tarea, sin duda, no era fácil. Pero, hoy, con las leyes que ahora se someten a su definitiva aprobación, podemos decir que se ha conseguido y que España ya cuenta con el marco legal necesario para hacer real una administración de justicia homologable en su vertiente de servicio público esencial a otros servicios públicos avanzados.”


Año y medio más tarde el Gobierno presenta un nuevo Proyecto que a sí mismo se califica como continuista de las leyes anteriores, tratando de introducir mejoras que permitan agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las garantías para el justiciable. Éste tiene una triple finalidad y no poco ambiciosa. La primera es garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. La segunda optimizar los procedimientos, suprimiendo trámites procesales innecesarios. La tercera, tratar de limitar el uso abusivo de las instancias judiciales. Las modificaciones propuestas en el orden civil presentan una notable importancia. Se elimina la fase de preparación característica de los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal, casación y queja, de modo que el recurso en cuestión deberá interponerse directamente en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución. Otra reforma de calado es que se eleva la cuantía accesible a casación, frente a la actual de 150.000 se exigirá con la aprobación de la reforma en tales términos, 800.000 euros. Frente a la tramitación de las tercerías de dominio y de tercer derecho que se sustanciaban por el procedimiento ordinario se establece que se hará por los trámites del juicio verbal. Se amplía el ámbito de aplicación del proceso monitorio, de modo que podrá acudir todo aquél que pretenda el pago de una deuda dineraria líquida y exigible de cualquier importe. Hasta la reforma de la Ley 13/2009, el límite máximo eran cinco millones de pesetas, con ésta se elevó a 250.000 euros. Ahora, se suprimirá aquel límite máximo.

Tanta normativa sobre la misma cuestión, se me ocurre, que puede deberse a dos causas no incompatibles la una de la otra. La primera es que el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 13/2009, algo más de un año, o de la LO 1/2009, año y medio, no es suficiente para que se noten las mejorías proyectadas. La segunda y más preocupante que la anterior es que las leyes que se aprobaron no tenían un sustrato real y por tanto, su eficacia no va más allá de la simple letra de la ley. Por ello me planteo si la aprobación de este Proyecto será ya definitiva para solucionar los problemas de la Justicia o deberemos seguir esperando. Porque como bien se ha dicho en otros post del blog el problema no es legislar sino ejecutar lo legislado con unos medios bien escasos.

Como bien decía Miguel de Cervantes “más vale una palabra a tiempo que cien a destiempo”. No deberíamos olvidar estos saberes y tenerlos siempre presentes, porque también podemos decir que más vale una Ley a tiempo que cien a destiempo.