Jóvenes, Redes Sociales y Protección de Datos

La revolución que ha supuesto la aparición del fenómeno de las redes sociales ha traído consigo, además de incuestionables ventajas, no pocos problemas en relación con distintos ámbitos, pero fundamentalmente focalizados en el derecho al honor, a la propia imagen, la intimidad y la privacidad de los datos personales.|

Y estos se acentúan con especial virulencia en sectores más desprotegidos, como pueden ser la juventud e incluso la infancia, que además son los que hacen un uso más intensivo de estas nuevas herramientas, con lo que constituyen el colectivo más expuesto a sufrir sus potenciales efectos perniciosos.

Las historias, aventuras y desventuras de juventud no mucho tiempo atrás quedaban en la memoria de sus protagonistas, de sus sufridos padres en ciertos casos, y en algún que otro Diario debidamente guarnecido. Hoy día la situación ha cambiado, y los jóvenes comparten sus vivencias en la red, las comentan, las ilustran con fotos, vídeos, estando estos contenidos perfectamente aderezados por toda una suerte de datos personales, que además se replican en otras redes, otros foros, se envían a multitud de destinatarios, etc.

A pesar de las restricciones de accesos a los perfiles, es muy frecuente la pérdida del control sobre los datos y la información, deviniendo en muchos casos prácticamente imposible recuperarlos, con las consecuencias negativas que ello puede acarrear a sus titulares.

Las empresas, aprovechando este fenómeno, utilizan las redes sociales para acercarse al perfil de sus candidatos, conocerlos más profundamente, saber sus hobbys, aficiones, amigos, su carácter, personalidad, etc. Muchos jóvenes que se adentran en el mundo laboral ahora, y que han compartido gran parte de su “vida” en la red, están expuestos a que las empresas conozcan toda la información compartida por ellos y divulgada por Internet, y esto puede causar una importante rémora en sus opciones de inserción laboral.

Por todo esto, resulta vital, en primer lugar, la concienciación y la educación. En las escuelas, colegios e institutos se debe informar y concienciar a los jóvenes de la importancia de velar por su privacidad, de tener precaución con toda la información que suben a la red, que comparten con sus amigos, que incluso almacenan en dispositivos móviles, para evitar sus posibles consecuencias.

Y si la educación conforma el primer pilar sobre el que sustentar la solución a este fenómeno, otro aspecto importante es el normativo, y la necesidad de imponer restricciones a los prestadores de servicios, especialmente las redes sociales importantes, para que el usuario tenga información clara del tratamiento que se hace de los datos que aporta, los cesionarios de los mismos, el uso relacionado con aspectos comerciales o promocionales, etc. También prever mecanismos sencillos y perfectamente visibles para la retirada de contenidos, la modificación de las condiciones de privacidad, o la baja de perfiles de usuarios.

La Unión Europea ya está trabajando en ello, y está elaborando una propuesta legislativa del Derecho al Olvido en las Redes Sociales, que esperemos pronto vea la luz. En España, mientras tanto, actualmente existen instrumentos para tutelar los derechos susceptibles de ser vulnerados en estos ámbitos, fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales (LOPD) y la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), que sin embargo se nos antojan insuficientes para la dimensión y el alcance del problema, que solo podrá ser atajado cuando exista una verdadera conciencia social del mismo, que vaya aparejada con instrumentos normativos claros y eficaces

La insoportable levedad de Telemadrid

Es difícil pretender una objetividad absoluta en los medios de comunicación. No ya sólo por las opiniones que, junto a la propia información, son propias de tales medios, sino también porque la pura información, incluso veraz, puede ser objeto de sesgos partidistas, ofreciendo un exceso de información positiva de lo que interesa, y negativa de lo que se trata de criticar. El problema es más importante en los medios públicos, financiados por todos y teóricamente representativos del conjunto de la sociedad, y, al mismo tiempo, dependientes del Gobierno de turno, que corre el riesgo de pretender incidir en el contenido informativo del medio de comunicación de forma más favorable a su Partido.|

Estas consideraciones llevaron, en su día, a la privatización de la prensa pública (los llamados Medios de Comunicación Social del Estado, procedentes de la Prensa del Movimiento). En el ámbito de la radio, se siguen manteniendo emisoras públicas, si bien generalmente su difusión no es tan relevante como la de las televisiones públicas.

La objetividad de las televisiones públicas es, pues, un asunto fácilmente problemático. Lo es en casi todas las televisiones públicas. Pero en algunas, como Telemadrid, la falta de objetividad es absolutamente patente.

Basta ver cualquier informativo de Telemadrid para recordar el viejo Nodo del franquismo: la Presidenta inaugura una escuela infantil, o entrega llaves a adquirentes de viviendas del IVIMA. Al mismo tiempo, se recuerda al televidente la estadística, siempre favorable al  Gobierno regional o a los gobiernos municipales del mismo partido.

Ante esta situación, pueden plantearse dos soluciones. La primera, más radical, sería la privatización de Telemadrid. La segunda, la búsqueda de mecanismos para incrementar la objetividad de la gestión de la cadena pública.

En cuanto a la privatización, tanto Alberto Ruiz-Gallardón como Esperanza Aguirre han manifestado su voluntad de privatizar Telemadrid, pero su imposibilidad de hacerlo por la ley estatal. Es cierto que la Ley de terceros canales de 1983 prohibía su gestión indirecta por concesionarios u otras entidades privadas, de forma que tenía que gestionarse por las propias Comunidades Autónomas o sus organismos (aunque también podía haberse impulsado su reforma). Pero es que la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación, ya no contiene esa limitación. El servicio público de televisión pública podría prestarse indirectamente por una entidad, previo el oportuno concurso.

Otra opción sería la total privatización de Telemadrid, como empresa que podría seguir accediendo a la difusión de la televisión gracias a la amplitud de frecuencias posibles con la TDT, pero sin constituir ya televisión pública.

Cuando menos, y con carácter urgente, podemos plantear medios para objetivizar en la medida de lo posible la gestión de la cadena pública.

Basta comparar el régimen de Telemadrid con el de TVE, que si bien puede no ser perfecto sí ha supuesto un importante paso adelante hacia esa neutralidad siempre pretendida y nunca alcanzada.

Así, en Telemadrid, de acuerdo con la Ley 13/1984, de 30 de junio, de creación, organización y control parlamentario del Ente público de Radio-Televisión Madrid, existe un Consejo de Administración nombrado por la Asamblea de Madrid, “reflejando la proporcionalidad del reparto de escaños en la misma”, es decir, que se traslada al Consejo de Administración la representación política, con un criticable mandato de cada grupo parlamentario, que puede disponer el cese o sustitución de sus representantes. La Presidencia es puramente funcional y rotaria, y el verdadero poder lo ejerce un Director General nombrado por el Consejo de Gobierno (arts. 6 y 8).

En cambio, para RTVE,  la Ley 17/2006, de 5 junio, prevé la elección del Consejo de Administración por las Cortes Generales “entre personas de reconocida cualificación y experiencia profesional”, sin cuotas de partidos, y la de su Presidente por el Congreso de los Diputados por mayoría de 2/3. Nos parece, evidentemente, un mejor sistema. Acaso no perfecto y desde luego no lo es en la práctica, pero tiene como objetivo claro buscar que el primer ejecutivo de la televisión pública lo sea por consenso parlamentario, al menos por mayoría de 2/3, mayoría a la que no suele alcanzar por sí mismo el partido en el Gobierno. Además, la falta de cuotas y la búsqueda de independencia en los demás miembros del Consejo son también positivas, aunque en la práctica se acabe cayendo en buena medida en los mismos errores.

Pero entonces, ¿a quién representan los sindicatos?

Después del fracaso de la larguísima negociación entre CEOE y sindicatos para la reforma de la negociación colectiva, un asunto en el que tanto nos jugamos, y  que se salda con un Decreto-ley publicado ayer que, según los especialistas (entre los que no me cuento) no parece que vaya a servir de mucho, me manda un amigo este artículo.|

Se trata de un artículo publicado en la prensa especializada que habla sencillamente de la escasa (y decreciente) representatividad que tienen los sindicatos españoles, sobre todo comparada con su enorme influencia en la regulación del mercado laboral, concretamente en el ámbito de la negociación colectiva y, en consecuencia, en los salarios de los trabajadores. Los datos que menciona y que resumo brevemente me han producido la misma sorpresa que supongo les producirá a ustedes si, como yo, son ignorantes del funcionamiento real (no del mítico) de los sindicatos en España.  Resulta que sólo el 16,4% de los ocupados (y lamentablemente los “ocupados” son cada vez menos) estaba afiliado a alguna organización sindical en 2010, un dato que contrasta con el 17,2% de 2009 y con el 17,4% de 2008. Esto quiere decir que  las centrales han perdido cerca de medio millón de afiliados (en concreto, 497.900) desde que comenzó la crisis económica. Sólo en 2010, más de 220.000 personas han devuelto su carné de sindicalista.

Como añadido de mi cosecha les propongo recordar el sonoro fracaso de la huelga general convocada hace unos meses, con piquetes para impedir las salidas de los autobuses de las cocheras de la EMT inclusive, por lo menos en Madrid. Y es que la gente no está para tonterías, ni para perder un día de sueldo el que tiene la suerte de tener un trabajo.  

Si uno se guía por las líneas del “pensamiento mágico”, compuesto básicamente por las consignas y sloganes con que nos obsequian nuestros políticos día sí y día también, parecería que en época de crisis, y con el desempleo histórico que hay en España, el papel de los sindicatos sería muy relevante y que la gente mantendría su afiliación por encima de todo, dado que sería crítico pertenecer a un sindicato y dotarle de la fuerza necesaria para negociar en beneficio de la clase trabajadora. Pues a va a ser que no. Todo lo contrario. La gente se da de baja.

Pero lo más interesante es que aunque la gente se dé baja y no haga huelga, tampoco pasa nada, porque, afortunadamente para ellos, los sindicatos viven de los presupuestos públicos y no de las cuotas de los afiliados, y los gobernantes están dispuestos a considerarles como los interlocutores de la clase trabajadora aunque acaben por no tener afiliados. Y esto se puede predicar no sólo de los gobiernos “progresistas” sino también de los “conservadores” (déjenme que use estas encantadoras etiquetas con que nuestra clase política nos obsequia para despistarnos y que no nos demos cuenta de la enrome cantidad de “convicciones” o más bien de intereses comunes que tienen unos y otros).

Total, que nos tiramos meses para que unos señores negocien con otros señores como supuestos representantes de unos trabajadores, en un tema que, de nuevo según los especialistas, es crucial para el mercado de trabajo en el que hay otros muchos trabajadores en paro a quienes no parece que represente nadie. No solo no se ponen de acuerdo en los plazos perentorios pero siempre prorrogados que les da el Gobierno, sino que nos enteramos, por ejemplo, con que las negociaciones se interrumpen por motivos tan cualificados como que los dirigentes sindicales tienen que ir a Túnez a participar en un seminario sobre el sindicalismo durante la Transición española

Acaba la cosa sin acuerdo, como ustedes saben, y el Gobierno se marca ayer un Decreto-ley, aunque nos dice que tampoco es para tanto, porque anuncia que se puede modificar en el trámite parlamentario. En la oposición yo estudié que el Decreto-ley previsto en el art.86 de la Constitución española era una disposición legislativa provisional  que se producía en casos “de extraordinaria y urgente necesidad” y que tenían que convalidarse o derogarse por las Cortes en el plazo de 20 días desde su promulgación por un procedimiento especial y sumario. Parece lógico si el Gobierno piensa que realmente se da la extraordinaria y urgente necesidad y que hay que darse prisa con esta modificación que tiene clara, se trata de que voten a favor de la norma o que la deroguen. Y ya está.

Pues tampoco, porque en realidad este Decreto-ley se va a tramitar como un proyecto de ley, de manera que todavía hay tiempo para seguir negociando en los pasillos del Congreso o en los restaurantes de Madrid, que es más cómodo, introduciendo enmiendas y contraenmiendas, haciendo lobby a favor o en contra, todo esto en aras de ese benemérito “equilibrio” entre las posiciones negociadoras que los negociadores no han llegado a encontrar. Porque fíjense que aquí lo que se busca es que la norma sea equilibrada, no que sea eficiente o valga para algo. A mí, de entrada, tanto plazo y tanta prórroga, y tanto arbitraje forzoso o cuasiforzoso y tanta mediación voluntaria, y tanta solución transitoria o medio transitoria mientras se llegue a otro acuerdo no se sabe muy bien cual ni cuando, me suenan a patada para adelante y a tomadura de pelo, pero vamos, de nuevo reconozco mi ignorancia profunda en este tema así que muy bien pudiera estar equivocada. Lo que ocurre es que no soy yo sola la que piensa así: los propios dirigentes sindicales que han participado en la negociación temen que esta reforma quede en “papel mojado”.

Decididamente, yo cada vez entiendo menos de qué va esto. ¿Y los cinco millones de parados? Sí, efectivamente, tienen el problema de que no les representa nadie. Y encima algunos se han hartado, se han echado a la calle  y ya ni votan o votan en blanco.

La mutación forzada de la naturaleza de los contratos administrativos: de contratos públicos a contratos privados

Quisiera tratar de un asunto muy relacionado con la conocida «huida al Derecho privado» (tema sobre el que sí existe una abundante literatura jurídica) pero bajo una perspectiva novedosa, como es el hecho real de imponer, para contratos administrativos ya celebrados, su transformación en contratos privados mediante la subrogación de una empresa pública con forma mercantil en la posición inicialmente ocupada por una Administración pública. Realmente, en los casos de los que tengo conocimiento, no se impone esta subrogación (con alteración de la naturaleza del contrato) pero se condiciona a la resolución del contrato, lo cual es un medio claro de presión sobre el contratista.|

Esta práctica parece ser consecuencia de la escasez o inexistencia de recursos estrictamente públicos (estamos en el año 2011) para hacer frente a obligaciones contraídas en contratos administrativos, que pretenden transmutarse en contratos privados mediante el simple artificio de subrogar a una Empresa mercantil en la posición inicialmente ocupada por una Administración pública. Artificio que, lógicamente, sólo puede prosperar (como no puede ser de otra manera) mediante el consentimiento previo del contratista a tal subrogación que ante la perspectiva de no poder cobrar se ve abocado a prestar su consentimiento.

Pero no es sobre la corrección o incorrección de estas prácticas que quiero pronunciarme ahora (eso sí, denuncio su existencia) sino sobre los efectos reales que son susceptibles de producir en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato al que se refieren. Doy por sentado que se trata de contratos cuyo objeto es típico de la contratación administrativa puesto que consisten en la realización de una obra pública. Así las cosas, la cuestiones que se suscitan son las siguientes: i) ¿Cabe hablar, realmente, de contratos privados cuando tanto su génesis como su objeto son claramente públicos? y ii) ¿Podría recibir tratamiento diferenciado la parte del contrato ya ejecutada como contrato administrativo (sujeto, por tanto, a la Jurisdicción contencioso administrativa?

Por lo que atañe a la primera de las cuestiones planteadas, cabe sostener que la naturaleza del contrato no depende de la voluntad de las partes sino de su propio contenido y esencia (los contratos son lo que son, y no lo que las partes quieren que sean), aunque ello topa con el claro inconveniente práctico de que nuestra jurisdicción Contencioso administrativa permanece anclada en el viejo criterio estamentalista. La presencia de una Administración pública sigue siendo, hoy por hoy, requisito indispensable para residenciar un contrato ante la jurisdicción Contencioso administrativa, aunque he de dejar constancia de la existencia de algunas sentencias de TTSSJ en donde se entra a enjuiciar actuaciones relacionadas con contratos suscritos por empresas públicas mercantiles habida cuenta de que su objeto es claramente público. En todo caso, el problema radica en “provocar” el acto previo de una Administración pública (la que tutele a la Empresa pública) ya que, de otro modo, la cuestión procedimental se antoja complicada. Dejo aquí simplemente apuntada la cuestión que, evidentemente, exige una mayor profundidad de análisis, limitándome a sugerir la necesidad de modificar la LJCA para evitar este tipo de abusos en la contratación.

Respecto de la segunda cuestión, entro en materia polémica, por cuanto incide en la posibilidad de escindir temporalmente un contrato admitiendo que la parte inicial del mismo permanezca en sede pública (a todos los efectos) y, a partir de la subrogación de una Empresa pública –y sólo desde ese momento- tenga la consideración de privado. Realmente, no veo inconvenientes insalvables para admitir esta diferenciación de régimen jurídico, porque la subrogación es, en esencia, una novación subjetiva del contrato que al afectar, también, a su naturaleza jurídica produce una novación objetiva que sólo puede ser llevada a cabo con el consentimiento expreso del contratista. De ello se seguiría que si el contratista condiciona su consentimiento a que todas las cuestiones pendientes (impago de certificaciones, sobrecostes por demora, revisión de precios, etc.) sean reclamadas de la Administración inicialmente contratante, el contrato quedaría escindido en dos: el inicialmente suscrito (de naturaleza administrativa a todos los efectos) y el nuevo como consecuencia de la subrogación condicionada (de naturaleza privada). Evidentemente, y sin perjuicio de que la conclusión expuesta requiere matizar muchos aspectos (como es el relativo a la sucesión de contratos), quedarían por resolver otras cuestiones importantes como puedan ser la adscripción determinados aspectos –sería el caso de la liquidación- a uno u otro contrato. Cuestión que, en una primera aproximación al tema, entiendo que podría ser resuelta mediante una especie de «liquidación parcial» del contrato en la que ambas partes deciden imputar a la fase inicial del mismo (lo cual daría lugar, en caso de desacuerdo sobre las cuantías, a la correspondiente reclamación administrativa) unos determinados aspectos, admitiendo que los restantes sean reconducidos  a un contrato privado. Consiguientemente, otro problema más, simplemente esbozado, que coloco sobre el tapete, para cuyo análisis en profundidad acudo a la conocida frase de Kipling «pero eso es otra historia«…

E.Coli

El pasado 22 de mayo, las autoridades alemanas alertaron sobre el aumento del número de afectados por el denominado Síndrome Urémico Hemolítico (SUH), una enfermedad desconocida para muchos hasta entonces y que (ahora sabemos) va asociada a infecciones gastrointestinales causadas por la bacteria E.Coli. La mayoría de las cepas de esta bacteria son inocuas y están generalmente presentes en los seres humanos y animales saludables. Ahora bien, en ocasiones, esta bacteria (EHEC O104) produce una toxina que puede dar lugar a enfermedades graves como el SUH. El número de fallecidos en Alemania a causa de este brote supera por el momento la veintena, si bien el de afectados ronda los dos mil.|

En un principio, Alemania señaló a las importaciones de hortalizas españolas como el foco originario de esta epidemia. Según sus evaluaciones iniciales, la bacteria E.Coli se encontraba presente en las partidas de pepinos y de tomates orgánicos provenientes de España. Siendo esto así, se acordó la retirada inmediata del mercado de estos alimentos y la alerta preventiva a la población sobre su consumo. Las autoridades del resto de Estados miembros adoptaron medidas similares. Incluso países terceros, tales como Rusia, prohibieron la importación en su territorio de frutas, verduras y hortalizas de origen europeo. El 1 de junio, sin embargo, el Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) anunciaba, mediante un comunicado, que las cepas de las hortalizas españolas no se correspondían con el tipo de agente patógeno de los pacientes infectados.

A día de hoy sigue sin conocerse el origen del brote de esta infección.

Las consecuencias de la situación descrita son bien conocidas. Se trata tanto de pérdidas millonarias para el sector agrícola español como de la tensión entre las autoridades nacionales alemanas y españolas por lo que se considera una actuación precipitada, descoordinada y poco transparente de las primeras. Por su parte, la Unión Europea parece decidida a aprobar un paquete de ayudas a los productores afectados. El montante final de esta compensación está aún por determinar, pero parece claro, en cualquier caso, que no cubrirá todo el perjuicio sufrido.

Esta entrada no está dirigida a analizar las responsabilidades de las autoridades alemanas en este asunto, sino a hacer una breve reflexión sobre qué alternativas podrían haberse adoptado en la gestión de esta crisis. Entiendo que existen medios a nivel europeo que, aunque perfeccionables, habrían permitido conciliar eficazmente la necesidad de prevenir a la población en estas circunstancias y la cautela en evitar los perjuicios a los productores de alimentos españoles. En particular, dos aspectos podrían haber sido abordados de manera diferente: el primero atañe al nivel desde el cual se ha llevado a cabo la evaluación del riesgo para la salud; el segundo concierne la manera y la oportunidad en que se ha dado a conocer la existencia de dicho riesgo a los consumidores.

Respecto a lo primero, como ya he señalado, la crisis se ha gestionado fundamentalmente a nivel nacional (e, incluso, regional) en Alemania. Ello ha prevalecido frente a una respuesta conjunta europea, garante, en principio, de una mayor sensibilidad a la hora de examinar el verdadero origen del brote epidémico. Ahora bien, cabe destacar que el ordenamiento europeo, en particular el Reglamento (CE) nº 178/2002, prevé mecanismos específicos que podrían haber sido activados en este contexto. De manera concreta, la Comisión puede intervenir mediante la adopción de las medidas provisionales que considere necesarias, incluida la creación de una « célula de crisis », cuando se ponga de manifiesto la probabilidad de que un alimento procedente de un Estado miembro o de un Estado tercero constituye un riesgo grave para la salud de las personas. Ésta ha sido la base jurídica que ha permitido recientemente el establecimiento de condiciones especiales a la importación de alimentos procedentes de Japón a raíz del accidente de la central nuclear de Fukushima [véase el Reglamento de Ejecución (CE) nº 3511/2011].

Para la aplicación de esta disposición, es condición necesaria, no obstante, que dicho riesgo no pueda controlarse satisfactoriamente mediante la adopción de medidas por parte de los Estados miembros afectados. He aquí la razón que explicaría por qué, en un principio, la Comisión entendió que debía adoptar un rol testimonial en esta crisis, y por qué, en cambio, las autoriades españolas consideran que la UE no se ha mostrado suficientemente atenta en este contexto. Una intervención europea más decidida en este sentido habría significado una mayor implicación, entre otras, de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y del Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades, que habrían podido desarrollar evaluaciones científicas más serenas y objetivas, sin por ello dejar de lado a los laboratorios alemanes. Expertos de estos organismos no han llegado a Berlín para asistir a los científicos nacionales y contrastar sus análisis hasta el 5 de junio.

Por lo que se refiere a la comunicación de la gestión del riesgo, en este caso han intervenido, nuevamente desde el plano nacional, los ministerios regionales de Salud pública, el BfT y el Instituto Robert Kock (RKI). La falta de coordinación y diligencia en este ámbito viene determinada, por un lado, por la transmisión sin fundamento científico de las informaciones sobre el foco originario del brote; y, por otro, por el tiempo que pasó hasta que estas informaciones fueron desmentidas a la luz de análisis bacteriológicos. Por su parte, la Comisión activó el denominado sistema de alerta rápida para casos de emergencia alimentaria (RASFF) establecido igualmente por el Reglamento (CE) nº 178/2002. Este sistema permitió poner inmediatamente en conocimiento de los Estados miembros, mediante una notificación, las primeras informaciones de las autoridades alemanas. Ahora bien, la cuestión que se ha planteado a este respecto es si la institución comunitaria, en lugar de dar por válidas tales informaciones, podría haber emitido reservas cautelares sobre el carácter provisional de los análisis en los que se encontraban fundamentadas. En principio, parece que el RASFF, tal y como está concebido y diseñado en la actualidad, no permite tal opción a la Comisión.

A la luz de lo anterior, es comprensible que las autoriades españolas sostengan, no ya solamente que las autoridades alemanas habrían debido actuar de otra manera, sino que también la reacción de la UE ha sido lenta y dubitativa. El hecho de que se acuerde una compensación a los productores españoles no hace sino trasladar al ciudadano europeo el pago de unos daños que quizá podrían haber sido evitados mediante una gestión alternativa de la crisis. Por otro lado, la alarma actual no parece ser sino el último episodio en una larga lista de crisis de este tipo (recuérdese la relativa a las vacas locas o a la fiebre aviar) que tienen consecuencias dificilmente compensables para los productores de alimentos, fundamentalmente en los primeros compases de cada alerta. E.Coli ofrece una buena oportunidad para afinar los mecanismos de gestión de crisis alimentarias en el seno de la Unión.

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE

El género mágico y la redistribución de la injusticia (y II)

Desde su aprobación, la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha sido objeto de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad. Siguiendo con el ejemplo del post anterior, la STC 59/2008, de 14 de mayo, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, sobre el artículo 153.1 CP. Dejando a un lado que la adscripción política de los miembros del TC parece predeterminar el contenido del fallo en no pocas ocasiones, el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata emitió un voto particular cuyos argumentos, muy sólidos a mi modo de ver, sintetizo a continuación:|

La Constitución española, inspirada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra principios fundamentales como la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

1. Constitucionalidad de la punición agravada de la violencia de género.

No admite discusión la existencia de una forma específica de violencia que viene denominándose violencia de género, que demanda un tratamiento penal específico. No se incurre en inconstitucionalidad por incorporar una penalidad agravada para combatirla.

2. Problema de taxatividad que suscita el primer inciso del art. 153.1 CP.

Si bien el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 señala que constituye su objeto actuar contra la violencia que, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”, tal elemento finalista no se ha incorporado al texto del art. 153.1 CP. Por el contrario, éste sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto y el propósito declarado por la Ley, genera una duda razonable acerca de la conducta tipificada por el legislador, duda incompatible con el imperativo de taxatividad que deriva del art. 25.1 CE.

3. La interpretación del art. 153.1 CP que la Sentencia estima conforme con la CE.

Lo que la Ley Orgánica 1/2004 pretende combatir no es tanto el menoscabo físico o psíquico causado con el maltrato sino un tipo de comportamiento social identificado como machismo, cuando se manifiesta a través del maltrato ocasional. Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pueden infringirse recíprocamente, habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional), estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer.

Sin embargo, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. El citado precepto presupone que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta cultural, en una concreta estructura social.

Esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno; el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que puedan tener su origen en otras causas y, lo que es más grave, sin necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.

4. La posición jurídica de la mujer como sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 153.1 CP.

La Sentencia, quizá sin quererlo, se suma a un superado Derecho penal paternalista en virtud del cual la mujer, por el solo hecho de iniciar una relación afectiva con un varón, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal. Este enfoque resulta inaceptable en la sociedad actual, que no admite el viejo rol de la mujer como “sexo débil” que históricamente le colocaba en una posición equivalente a la de los menores e incapaces, de quienes se presume una posición de debilidad sin admitir prueba en contrario. Esta perspectiva resulta contraria al art. 10.1 CE, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, que además constituye un primer límite a la libertad del legislador.

También se considera erróneamente que todas las mujeres tienen el mismo riesgo de opresión, como si sólo el sexo incidiera en el origen del maltrato, cuando lo cierto es que las condiciones socio-económicas desempeñan un papel que la Sentencia silencia.

Por último, el Magistrado expresaba en el voto particular su deseo de que la Sentencia no marcase, en nuestro ordenamiento, el inicio de la realización del sueño de Mezger: dos Derechos penales. Uno para la generalidad, en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora, y otro completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas.

Corresponde al lector juzgar, aquí y ahora, la vigencia del sueño de Mezger.

El género mágico y la redistribución de la injusticia (I)

En 2004 el Congreso aprobó por unanimidad la vigente Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (Ley 1/2004, de 28 de diciembre). Con arreglo a su artículo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.”|

Por tanto, resulta evidente que la ley acoge, comenzando por su terminología, una ideología importada, conocida como feminismo de género. Esta corriente sostiene, al menos en su vertiente extrema, que no existen, fuera de las físicas, diferencias entre sexos, sino diferencias de “género”, esto es, que cualquier distinción entre características de unos y otras está ideológicamente sesgada o socialmente construida y que la situación femenina es consecuencia de una histórica discriminación, desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre ellas.

Sin embargo, a la luz del estado actual de la neurociencia, cabe preguntarse si estas ideas no entroncan con el pensamiento mágico. En realidad, una correcta comprensión de la violencia ejercida sobre parejas y ex–parejas, condición necesaria para un tratamiento jurídico eficaz, pasa por examinar la combinación inescindible de nature y nurture que vertebra a nuestra especie. Tal y como apunta Mª Teresa Giménez Barbat, existen ciertas características biológicas que, sin que sirvan en absoluto de excusa para los casos concretos, sí aportan explicaciones de los motivos generales subyacentes, como el estatus y los celos.

La Ley Orgánica 1/2004 introdujo una serie de medidas en el ámbito educativo, sanitario, publicitario, institucional, judicial y penal que en general tienden a promover la llamada discriminación positiva de las víctimas (mujeres). Caso paradigmático fue la reforma de varios preceptos del Código Penal en materia de lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones, con tipos agravados para el supuesto de que el sujeto pasivo sea esposa o mujer ligada por análoga relación de afectividad. Así, a título de ejemplo, el primer inciso del artículo 153.1 CP -sobre el que volveremos en el siguiente post-, en su redacción actual, dispone:

“El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días (…)”

Dicho de otro modo, el hecho de causar a otro menoscabo psíquico o lesión no definida como falta, o de golpear o maltratar de obra sin causar lesión, tiene como consecuencia jurídica una pena de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días (ex art. 153.1 CP) si el sujeto pasivo es mujer, mientras que merece una pena de prisión de 3 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días si el sujeto pasivo es hombre (ex art. 153.2 CP).

Estimo que los conceptos de violencia de género y discriminación positiva giran en torno a varios elementos relacionados entre sí. Primero, la acción colectiva. Las interacciones humanas no surgen de motivaciones personales, sino de grupos actuando sobre otros grupos, y la historia es concebida como historia de sometimiento de un grupo a otro, en este caso del sexo masculino al femenino. Segundo, la criminalización del hombre. No se trata de la constatación del hecho de que la violencia física sea empleada con más frecuencia por los hombres que por las mujeres, sino de que los hombres han de ser juzgados y limitados por ciertos rasgos o comportamientos propios de su grupo. (Nótese la disonancia cognitiva que supone criminalizar al hombre al tiempo que se rechaza frontalmente, como es razonable, la criminalización del inmigrante). Tercero, el pecado original. La culpa no es individual ni se extingue por la muerte, sino colectiva y transmisible ¿hasta la séptima generación?, de modo que el hombre actual ha de responder por la discriminación del hombre pasado, peculiar forma de responsabilidad por hecho ajeno. Cuarto, la ley del más débil. Si, tradicionalmente, el fuerte, por su status natural, impone su ley, pero no con el beneplácito de los poderes públicos, se pretende ahora procurar al débil –sea la debilidad real o imaginaria, pero siempre fundada en la discriminación histórica– un status legal de superprotección, que en el ámbito de la violencia de género da lugar a consecuencias indeseadas (v.gr. falsas denuncias, suicidios, desatención mediática de la violencia infligida contra hombres, laguna jurídica para miembros de parejas homosexuales etc).

Todo ello conduce a una lógica redistributiva de la injusticia, a mayor gloria de la ingeniería social. Si el “grupo mujer” ha sido discriminado durante siglos por el “grupo hombre”, los poderes públicos deben actuar para que durante el período venidero, de duración indefinida, el “grupo hombre” sea discriminado por el grupo “mujer”, a fin de que la balanza histórica alcance el equilibrio. A mi juicio, todas estas ideas son autocomplacientes, falsas e irracionales, y tanto es así que dudo que hubiesen recibido general aceptación de no apoyarse en un aparato propagandístico fuerte, que depura la disidencia tachando de machista al crítico. Para quienes pensamos que el Derecho ha de procurar unas relaciones humanas justas, equilibradas, no abusivas, esta redistribución de la injusticia merece un reproche evidente: la injusticia, lejos de combatirse, tan solo se coloca en distinto lugar.

El Perú en la encrucijada. Un artículo de Oswaldo Arias

La preocupación por la salud del Estado de Derecho, y por cómo la misma afecta a cada ciudadano y a la vida colectiva, es una constante en este Blog. Pero nuestra preocupación no sólo se limita a España. Con una cierta vocación universalista, queremos estar atentos a lo que ocurre en todo el mundo. Y muy especialmente al escenario iberoamericano, por razones que no necesitan ser explicadas.

Por eso, tenemos hoy la fortuna de poder presentarles este artículo de un buen amigo del Blog desde Perú|. Rodrigo y yo tuvimos la fortuna de conocer a Oswaldo con motivo de un viaje a unas jornadas notariales en Ica, vinculado a un proyecto de colaboración para la titulación en la zona afectada por el terremoto. En él nos sorprendió de forma inmediata su gran categoría humana, que rivalizaba con su preparación intelectual.

Oswaldo es hoy notario en Lima, pero ha pasado también por la judicatura, y ha sido en sus diversos avatares un testigo privilegiado de la reciente historia del Perú. A nuestra instancia, ha tenido la amabilidad de enviarnos este artículo, escrito al filo de la actualidad pero desde una perspectiva y con un criterio especialmente valioso por la experiencia de su autor. Es la primera colaboración de Oswaldo, y esperamos que no sea la última.

EL PERÚ EN LA ENCRUCIJADA: LA DEMOCRACIA PUESTA A PRUEBA

 Ha terminado la parte fundamental del proceso electoral en el Perú para elegir al presidente de la república, y el favorecido con la votación ciudadana ha sido Ollanta Humala, un ex militar nacionalista, que profesa (o profesaba) ideas intervencionistas en materia económica, que presentó un primer plan de gobierno marcadamente contrario al libre mercado, y que había manifestado en el pasado, con palabras y actos, un cercanía proyectos poco democráticos como el de Chávez en Venezuela o el de Morales en Bolivia. Y, sin embargo, ha sido la mejor elección posible.

Por un lado, su rival en la segunda vuelta, Keiko Fujimori, hija del ex presidente Alberto Fujimori sentenciado a una larga condena por delitos contra los derechos humanos y corrupción, no había hecho un real deslinde con el régimen de su padre, quien se caracterizó por pervertir todas y cada una de de las instituciones representativas del estado de derecho: congreso, poder judicial, prensa, policía, fuerzas armadas y un largo etcétera, todo fue copado y corrompido por este gobierno que intentó crear una dictadura perfecta, arropada por una supuesta devoción a la libertad de mercado y empresa (que era solo conveniencia) y enmascarada por elecciones contaminadas y fraguadas. Por el otro, en virtud de su configuración como única alternativa viable frente a la reviviscencia fujimorista, personalidades ajenas comprometidas con los valores democráticos, como el nobel Vargas  Llosa, se acercaron a Humala y han testimoniado la comprensión de este último de la necesidad de respetar el modelo económico, sin perjuicio de hacer las correcciones necesarias (e incluso profundas) que  se requieren, dentro del marco de un estado democrático en forma y contenido. Finalmente, la adhesión del ex presidente Toledo al candidato Humala en esta segunda vuelta puede haber terminado inclinando la balanza, en la decisión de quienes esperan de aquél que se convierta en un freno a las apetencias controlistas del humalismo, con el fuerte argumento de que sin los votos de Perú Posible (partido de Toledo) en el congreso, no pueda el actual mandatario cumplir las promesas que fueron parte esencial de la última etapa de la campaña electoral.

El temor subsistente, por supuesto, es que el nuevo presidente trate de patear el tablero recurriendo a referendos o plebiscitos seudo legitimadores para subvertir el estado de derecho, como en otros casos se ha visto. Humala ha jurado (todavía parece que se estila) no hacer nada de ello y gobernar concertadamente. Muchos le han creído, otros quieren creerle. El Perú del 2011 no es la Venezuela de 1998, esperemos que esa historia no se repita y que Humala pase a la historia como un gran peruano que supo hacer lo mejor para el bien de los peruanos, en particular de los que no se han beneficiado adecuadamente del estado centralista y anquilosado que todavía es el nuestro.

 Oswaldo Arias. Lima, junio de 2011

Los instrumentos de medida en la vida de los ciudadanos

Los instrumentos de medida y los procesos de medición que con ellos se realizan forman parte de la infraestructura oculta que posibilita y soporta la vida cotidiana de los ciudadanos en los países desarrollados. Tienen una presencia directa en actividades tan habituales como son las transacciones comerciales, los diagnósticos y terapias médicas, la investigación, las telecomunicaciones, etc.|

Se considera que las mediciones y todas las actividades conexas pueden suponer entre el 3% y el 6% del PIB en los países industrializados.

Existen dos organismos internacionales encargados de unificar criterios en este sector tan importante. Por un lado, la Conferencia General de Pesas y Medidas (CGPM), surgida a raíz de la firma del Tratado de la Convención del Metro, en el año 1875, del que España fue miembro fundador. Su misión fundamental es definir las unidades de medida y tratar de mejorar la exactitud de las mediciones. Sus acuerdos son de obligado cumplimiento para los estados miembros al ser un tratado diplomático. Por otro lado, la Organización Internacional de Metrología Legal (OIML), creada en 1955, centrada en el aspecto legal de las mediciones. Sus decisiones se consideran recomendaciones que pueden o no ser adoptadas por sus miembros. Los países de la Unión Europea han acordado aceptar estas recomendaciones e incorporarlas a su legislación.

En España, de acuerdo con la distribución competencial establecida en el artículo 149.1.12 de la Constitución, el Estado se reserva la capacidad legislativa mientras que las Comunidades Autónomas han asumido la parte ejecutiva.

La Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, estableció los principios básicos del control a que tenían que estar sometidos los instrumentos de pesar, medir o contar para garantizar y proteger la seguridad y salud de los ciudadanos. Nuestro posterior ingreso en la Unión Europea hizo necesario armonizar esta ley con las vigentes en ese momento en el resto de la UE. Para ello se aprobó el Real Decreto Legislativo 1296/1986, de 28 de junio.

El crecimiento y desarrollo del mercado único europeo y la permanente evolución de la tecnología de los instrumentos de medida ha aconsejado adaptar la legislación vigente a esta nueva situación. Con este fin se aprobó la directiva 2004/22/CE, de 31 de marzo, que ha sido transpuesta al derecho interno español por medio del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, (BOE 02.08.2006), que define los controles metrológicos a que deben someterse los instrumentos de medida.

Estos controles podemos dividirlos en dos fases. La primera, es responsabilidad exclusiva del fabricante y debe realizarse antes de que el instrumento salga al mercado. El fabricante está obligado, bien directamente o en colaboración con un organismo notificado a que el instrumento cumpla todos los requisitos que se establecen en el correspondiente reglamento técnico específico. Una vez superado este control, el fabricante adhiere la marca CE y el equipo está listo para entrar en servicio.

La segunda fase corresponde a los instrumentos que ya se encuentran en servicio y su cumplimiento es responsabilidad del titular del equipo. Cada estado miembro puede regular el procedimiento y los organismos competentes para realizar este control. En España son las Comunidades Autónomas, como se ha indicado anteriormente, las que tienen transferida esta competencia.

El objetivo de esta fase de control metrológico es garantizar que el instrumento de medida sigue cumpliendo con los requisitos técnicos exigidos. Para ello, deben superar la llamada verificación periódica, es decir, cada cierto periodo de tiempo, que es distinto para cada instrumento, éste es sometido a unas pruebas que si resultan satisfactorias, el organismo verificador adhiere una etiqueta al instrumento que marca el periodo de validez para su utilización. Igualmente si el instrumento ha sido reparado o modificado debe someterse a las mismas pruebas para garantizar su correcto funcionamiento. En caso de imposibilidad material de adherir la etiqueta por el tamaño o complejidad del instrumento, éste debe acompañarse de un certificado que garantice su uso legal.

Hay instrumentos de medida que, por acuerdo de los estados miembros de la UE, no están sujetos a este control metrológico. Normalmente son aquellos que no tienen incidencia en las transacciones comerciales o sobre la salud de los ciudadanos, como pueden ser los barómetros, los cronómetros, etc.

Sería muy prolijo enumerar en este post todos los instrumentos de medida que están sometidos al control metrológico, por ello si algún lector está interesado puede entrar en www.cem.es  y allí encontrará la relación completa.

Descrito a grandes rasgos el marco legal en el que se desenvuelven los instrumentos de medida cabe añadir que el ciudadano para evitar ser engañado o defraudado debe comprobar que el instrumento de medida lleva adherida la marca CE y la etiqueta descrita y por tanto está dentro del periodo de validez.

Asimismo, cuando un ciudadano es sancionado por infringir el límite de velocidad o la tasa de alcoholemia, como ya dije en un post anterior, debe exigir el correspondiente certificado de verificación y comprobar si éste es correcto en todos sus aspectos.      

Finalmente desearía clarificar dos actividades que suelen confundirse habitualmente por ser aparentemente iguales y me refiero a la calibración y a la verificación de un instrumento de medida. La primera es una decisión voluntaria del usuario del equipo que desea conocer, para la finalidad de su trabajo, el grado de exactitud con la que mide el instrumento. Las calibraciones son muy habituales en los sectores industriales y en los laboratorios de investigación. La verificación, por el contrario, es un acto obligatorio para el titular de un instrumento de medida sujeto al control metrológico del Estado al que debe someterse y superar unos ensayos para poder seguir utilizando legalmente el equipo.

En cuanto a la competencia de las CCAA, aunque en principio, no debería haber diferencia entre unas CCAA y otras, pero lo realidad es que alguna CA ha asumido la competencia alegremente no habiendose dotado de medios para ejercerla y por tanto el control periodico de los instrumentos de medida no se hace con rigurosidad, es más en algunos casos no se hace como ocurre, por ejemplo, en las ciudades autonomas de Ceuta y Melilla. Otras CCAA has optado por contratarlo con empresas privadas y ya sabemos lo que pasa en estos supuestos. Depende de la honestidad de la empresa la realización de este control.

Por último, hay otras CCAA que prefieren que lo haga el propio Centro Español de Metrología (Administracion General del Estado)

Rentas cautivas y lucha contra el fraude fiscal

Estos días de plena campaña de renta asistimos a las habituales críticas al sistema tributario, concretamente, que la recaudación tributaria la soportan las clases medias.|

Hoy en día son las clases medias, los asalariados, las rentas cautivas de las que se nutre el sistema tributario. Son rentas muy controladas, sin escape, a las que además se somete a una imposición efectiva cada vez más elevada, pues son estas rentas las que tienen que sufragar los abusos practicados por quienes tienen la posibilidad de un mayor margen de maniobra.

Estos contribuyentes se enfrentan además a las penas del infierno cuando su conducta se sale del guión. Están tan controlados que el más mínimo error en la autoliquidación es rápidamente detectado por las oficinas gestoras que, sin demora, dan trámite a los procedimientos de comprobación y a los consiguientes (o si se quiere automáticos) procedimientos sancionadores. Resumiendo, no hay escape para ellos y quien ose saltarse (dolosa o negligentemente) las normas se enfrenta a la correspondiente sanción.

Lo anterior no sería criticable si no fuera por el enorme contraste que hay con los que sí tienen margen de maniobra para disminuir la carga tributaria. Es decir, no se confunda el discurso, las leyes se han de cumplir, y su incumplimiento negligente comporta la correspondiente sanción. El problema radica en que este férreo control e implacables consecuencias sólo rige para los más débiles.

Y es que puede causar sorpresa que un descuido en la confección de una autoliquidación se sancione automáticamente y sin embargo sigan pasando los años sin que España dé un paso al frente y sancione el fraude de ley, hoy llamado de manera cursi como conflicto en la aplicación de la norma.

¿Cuál es la posición española contra el abuso de derecho tributario?

El fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma se regula actualmente en el artículo 15 de la Ley General Tributaria que, aparentemente, e insisto, sólo aparentemente, pretende evitar ciertas modalidades especialmente sofisticadas de elusión fiscal, fundamentalmente aquéllas basadas en el empleo de medios aparentemente lícitos pero utilizados de modo artificioso, con la única finalidad de lograr el citado ahorro fiscal.

Así, de hecho, se expresaba la Comisión redactora de la ponencia en el Congreso de los Diputados, cuando decía que esta nueva figura del conflicto pretendía configurarse como un instrumento efectivo de lucha contra el fraude más sofisticado superando los tradicionales problemas de aplicación que ha presentado el fraude de ley en materia tributaria, explicación que posteriormente se trasladaría a la misma exposición de motivos de la Ley.

Sin embargo, tan loables objetivos se vieron luego recortados desde el momento en que se previó en el texto de la norma la prohibición de sancionar estas conductas fraudulentas.

Si se pretende luchar de forma efectiva contra el fraude fiscal sofisticado, ¿no sería lógico que el mecanismo para hacerlo pudiera comportar la imposición de sanciones? ¿Acaso no estamos tratando de combatir la ingeniería fiscal sofisticada? ¿Acaso no merecen estas conductas una sanción mayor si cabe que los burdos errores en la confección de autoliquidaciones?

Pero es más. La experiencia demuestra que en la cultura española la sanción es la única garantía eficaz para la lucha contra la planificación fiscal abusiva. La falta de sanción invita a los contribuyentes a emplear fórmulas de elusión fiscal que en caso de detección se podrían reconducir al fraude de ley. En el momento en que la anomalía negocial pueda ser calificada de fraude de ley o de conflicto, existirá un tremendo estímulo para conductas fraudulentas, habida cuenta de la incapacidad de la Administración de llegar a comprobar todas esas situaciones, así como que en caso de su detección, la reacción será simplemente la exigencia de lo que en su día debió pagar.

Resulta asombroso que sea el propio legislador quien impida la sanción de estas conductas defraudatorias más graves. De hecho, la postura española contrasta con el resto de países de nuestro entorno que sí sancionan el abuso de derecho.

Se aduce como justificación la famosa Sentencia 120/2005 del Tribunal Constitucional que declaró la impunibilidad del fraude de ley, que aplicaba la doctrina vertida en la Sentencia 75/1984. No tenemos tiempo aquí para desengranar las diferencias entre ambas sentencias y sus supuestos. Baste señalar que estudiosos del Derecho empiezan a alzarse contra aquel apriorismo de que el fraude de ley tributario no resulta punible. El propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 129/2008 ha confirmado la pena impuesta a unos hechos idénticos a los de la Sentencia 120/2005, con la sola diferencia de que esta vez se calificaron de simulación por más que los fundamentos jurídicos empleados encajen perfectamente en el concepto de fraude de ley. Afirmaba el TC que “…no cae fuera del campo semántico del verbo «defraudar», que puede llegar a comprender la utilización de figuras jurídicas al margen de su finalidad propia y con causa en la elusión del pago de impuestos”. ¿Acaso no es esto algo parecido de lo que muchos entienden por fraude de ley?

En fin, disquisiciones aparte, la ley española no sanciona el fraude de ley. Criticable o no, estas son hoy las reglas de juego y hasta que las normas no cambien el hecho es que la denominada lucha contra el fraude fiscal sólo resultará altamente efectiva con las rentas cautivas.