Contratación pública, corrupción y huida del Derecho administrativo
La contratación del Estado y de las Administraciones Públicas se encuentra siempre en la tensión entre la eficacia y el aseguramiento de la limpieza en las adjudicaciones, con otro factor, la complejidad normativa y burocrática, que puede, o no, asegurar esa limpieza e incluso, si funcionara correctamente, la propia eficacia.
Desgraciadamente, la falta de transparencia y los frecuentes casos de corrupción que nos indignan hacen que esta materia siga estando, permanentemente, de actualidad.
Como explica SOSA WAGNER, ya cuando se aprueban las reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios y obras públicas por Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la preocupación del legislador está dirigida a atar corto al menos a los empleados públicos, y, así, su exposición de motivos, que firma BRAVO MURILLO, expresa que se trata de “evitar los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos [protegiendo] a la Administración contra los tiros de la maledicencia”, por lo que se previene que “los contratos por cuenta del Estado para toda clase de servicios y obras públicas se celebrarán por remate solemne y público, previa la correspondiente subasta”.
En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros. La vieja aspiración fiscal del “precio más barato” ha sido sustituida por la del “precio justo”, que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos).
Desde luego, históricamente la adjudicación de los contratos públicos ha sido la principal preocupación de la normativa relativa a los mismos, y aun lo es en las Directivas comunitarias, únicamente referidas a la adjudicación de los contratos, y no a su contenido y efectos. Aunque la normativa española de la contratación pública es también especialmente compleja en lo que al contenido y efectos de los contratos se refiere.
Pero, aparte de que funcione o no, y tal vez porque no funciona como se desea, existen importantes huecos en la normativa de contratación pública. Así, por ejemplo, recientemente la Ley de Ciencia, de 1 de junio de 2011 (art. 36), dispone la aplicación del Derecho privado y la adjudicación directa a los contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación. Puede parecer que, con ello, la gestión de estos contratos es más eficaz.
Lo mismo ha entendido el legislador en otros casos, pues igualmente se califican legalmente como contratos privados los patrimoniales, los de seguro, los bancarios, los artísticos y las suscripciones; al tiempo que hay una serie de relaciones excluidas de la legislación de contratos públicos, como los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y autonómicos, aclarándose ahora que como tales deben incluirse las Universidades.
Queda claro que el legislador considera que muchas veces la legislación de contratación pública no es eficaz, y hace exclusiones o excepciones parciales, al tiempo que los contratos de régimen común quedan sujetos a un régimen cada vez más complejo.
Ahora bien, es preocupante la “huida del Derecho administrativo” que aquí se manifiesta. Se huye del Derecho administrativo porque éste establece formalidades que difícilmente se pueden cumplir a rajatabla. Pero, a nuestro juicio, mejor que huir del Derecho administrativo es hacer de éste un instrumento más útil, modificando lo que proceda, teniendo siempre en cuenta los factores antes citados: la eficacia y la limpieza, para lo cual creo que no ayuda la excesiva complejidad y, por otro lado, convendría mucha más transparencia.
Abogado del Estado excedente y abogado en ejercicio
Licenciado en Derecho y Diplomado en Derecho Civil Catalán, Universidad de Barcelona (1987), Abogado del Estado (1992), y Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid (1997).
EXPERIENCIA PROFESIONAL:
Abogado del Estado desde 1992. Como tal ha estado destinado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (1992-1997), la Abogacía General del Estado (1997) y el Tribunal Supremo (1997-1998). Asesor Técnico del Ministerio de Justicia desde 2004 a 2010
Director General de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa regional y de la Agencia de Protección de Datos, y primer director de la Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid (1998-2000).
Asociado Senior en “Gómez-Acebo & Pombo”, siendo responsable del Departamento de Derecho Administrativo (2000-2003).
Director del departamento jurídico de “Parque de Valdebebas”, comisión gestora primero y junta de compensación después de uno de los mayores desarrollos urbanísticos españoles contemporáneos, compatibilizando esta función con su condición de Socio del despacho EJ Abogados, en el que dirige la rama de Derecho Administrativo y Urbanismo (2004-2005).
Socio director del departamento de Derecho Administrativo y Urbanismo de “Alzaga, G. de Mercado & Asociados” (2006-2007).
Desde diciembre de 2007 crea su propio despacho “GOMEZ DE MERCADO [abogados]”.
PRÁCTICA PROFESIONAL:
Si bien atiende tanto las cuestiones de Derecho público como de Derecho privado, sus principales áreas de práctica son las relaciones entre la Administración y la empresa y el ciudadano (expropiación, responsabilidad, contratación, licencias, autorizaciones y concesiones, sanciones, etc.), la asistencia jurídica en el proceso urbanizador y constructivo, el sector energético y la solución de conflictos (negociación, práctica procesal, contenciosa, económico-administrativa y de arbitraje), tanto desde la perspectiva pública como la privada.
Estimado Francisco, el post resume muy bien la dicotomía que a mi juicio existe entre la necesidad de eficiencia y de flexibilidad en la contratación pública (al final una subasta puede ser el procedimiento menos adecuado del mundo para la adjudicación de contratos por ejemplo de una gran complejidad técnica) y la necesidad de control. Mi opinión personal es que es un equilibrio inestable, si se “aprieta” mucho la contratación administrativa, con normas excesivamente rígidas, inmediatamente se produce una necesidad de huir de esa rigidez mediante la famosa “huida del Derecho administrativo” como ocurre con el ejemplo que cita de la reciente Ley de la Ciencia.
Coincido con el autor y con el Pobrecitolibrepensador en el diagnóstico, pero quizá no tanto en la solución, que a mi juicio pasaría por permtirle al gestor público gestionar con flexibilidad, por supuesto dentro de un marco jurídico adecuado porque hablamos de dinero público, pero a cambio exigirle responsabilidad por los resultados, incluida responsabilidad patrimonial. Lo que me parece claro es que el sistema actual, muy rigido formalmente pero lleno de agujeros cual queso Gruyere no sirve, dado que ni permite gestionar con eficiencia al gestor honesto ni impide al sinverguenza utilizar los innumerables coladeros del sistema sin asumir más responsabilidad que la penal, si es que llega. Y si no piensen en el Gurtel, todo se hizo mediante contratos administrativos formalmente correctos. Creanme, respetar las formas para saltarse el fondo de las normas de contratación no es tan complicado como parece una vez que desaparecen los escrúpulos morales. Y sobre todo con un poco de suerte no pasa nada.
Coincido con el autor delpost y con Elisa aunque pueda parecer contradictorio. Me explico. Estoy completamente de acuerdo con Francisco en que la “huida hacia el Derecho privado” se está convirtiendo en un puro escapismo para que las Administraciones y otros “poderes adjudicadores”se refugien en el Derecho privado en materia de contratación porque, aquí, resultan de muy dificil aplicación las técnicas públicas ya acuñadas de defensa del contratista (como pueda ser el equilibrio de las prestaciones, el factum principis o el riesgo imprevisible). Tanto más cuando se trata de contratos que tienen por objeto la realización de una obra púbica o la prestación de un servicio público. Sea cual sea la naturaleza que se atribuyen estos contratos, no me cabe duda alguna de que su esencia es claramente administrativa y de que las controversias que surjan sobre su cumplimiento deberían ser conocidas por los jueces y tribunales de lo contencioso administrativo (aunque, en la práctica, esto no es así). Se trata, por tanto, de un ” abuso de Derecho” en toda regla.
Sin embargo, también es cierto (como dice Elisa) que mediante el sistema de contratación administrativa se producen abusos -la contratación directa mediante el fraccionamiento del contrato a los que se debería hacer frente exigiendo las responsabilidades que procedan de todo orden.
En defintiva, el problema radica en el comportamiento absolutamente irregular de algunas Administraciones públicas y a esto es a lo que ha de ponerse coto.
Yo creo que el problema fundamental es que estamos consagrando un sistema dual. Hay Administraciones todavía respetuosas de las normas a las que les cuesta Dios y ayuda gestionar porque se ciñen al Derecho de la contratación pública que cada vez es más rígido, precisamente porque intenta salir al paso de todo tipo de tácticas fraudulentas y hay otras Administraciones (creo que son mayoría en el ámbito autonómico y local) que retuercen normas y contratos y encomiendas de gestión para hacer exactamente lo que les da la gana con la contratación pública. Esto genera una inseguridad jurídica radical y como bien dice Jose Luis VIllar uno ya no sabe si el Derecho administrativo que estudió sirve para algo. Es un tema además muy importante porque gran parte de la corrupción pública tiene su origen en la contratación pública.
Creo que en general estamos de acuerdo todos. 1º. El sistema, sea cual sea, debe ser adecuado e intentar cumplir al tiempo limpieza y eficiencia, pero no tener un sistema lleno de excepciones (que confirman que la regla no funciona) ni un sistema que depende tanto de quien lo aplique y da lugar tanto a rigideces de protocolo imperial como a aquí lo cocinamos como queramos. 2º. La subasta sólo vale para productos uniformes. 3º. Más que complicar en exceso la contratación, que no funciona, hay que simplificarla, dar cierta libertad a los gestores, pero con mucha transparencia (a día de hoy hay que pedir explicaciones), que facilite el acceso a la contratación (la complejidad y la demora en los pagos echa atrás a muchos) y el conocimiento de a quién y porqué se le ha adjudicado el contrato; así como un régimen de auditoría nacional mucho más eficaz que el actual Tribunal de Cuentas, con exigencia de responsabilidades.
Totalmente de acuerdo con Nihil.Yo también pienso que una buena solución es la transparencia, porque presiona a favor de la responsabilidad. Por ejemplo, que se publiquen no solo las ofertas económicas sino los informes de valoración técnica. Aunque no sea obligatorio. Y que se firmen por alguien no por “órganos” sino por personas responsbles con cara y ojos.
Estimado Francisco, el post resume muy bien la dicotomía que a mi juicio existe entre la necesidad de eficiencia y de flexibilidad en la contratación pública (al final una subasta puede ser el procedimiento menos adecuado del mundo para la adjudicación de contratos por ejemplo de una gran complejidad técnica) y la necesidad de control. Mi opinión personal es que es un equilibrio inestable, si se “aprieta” mucho la contratación administrativa, con normas excesivamente rígidas, inmediatamente se produce una necesidad de huir de esa rigidez mediante la famosa “huida del Derecho administrativo” como ocurre con el ejemplo que cita de la reciente Ley de la Ciencia.
Coincido con el autor y con el Pobrecitolibrepensador en el diagnóstico, pero quizá no tanto en la solución, que a mi juicio pasaría por permtirle al gestor público gestionar con flexibilidad, por supuesto dentro de un marco jurídico adecuado porque hablamos de dinero público, pero a cambio exigirle responsabilidad por los resultados, incluida responsabilidad patrimonial. Lo que me parece claro es que el sistema actual, muy rigido formalmente pero lleno de agujeros cual queso Gruyere no sirve, dado que ni permite gestionar con eficiencia al gestor honesto ni impide al sinverguenza utilizar los innumerables coladeros del sistema sin asumir más responsabilidad que la penal, si es que llega. Y si no piensen en el Gurtel, todo se hizo mediante contratos administrativos formalmente correctos. Creanme, respetar las formas para saltarse el fondo de las normas de contratación no es tan complicado como parece una vez que desaparecen los escrúpulos morales. Y sobre todo con un poco de suerte no pasa nada.
Coincido con el autor delpost y con Elisa aunque pueda parecer contradictorio. Me explico. Estoy completamente de acuerdo con Francisco en que la “huida hacia el Derecho privado” se está convirtiendo en un puro escapismo para que las Administraciones y otros “poderes adjudicadores”se refugien en el Derecho privado en materia de contratación porque, aquí, resultan de muy dificil aplicación las técnicas públicas ya acuñadas de defensa del contratista (como pueda ser el equilibrio de las prestaciones, el factum principis o el riesgo imprevisible). Tanto más cuando se trata de contratos que tienen por objeto la realización de una obra púbica o la prestación de un servicio público. Sea cual sea la naturaleza que se atribuyen estos contratos, no me cabe duda alguna de que su esencia es claramente administrativa y de que las controversias que surjan sobre su cumplimiento deberían ser conocidas por los jueces y tribunales de lo contencioso administrativo (aunque, en la práctica, esto no es así). Se trata, por tanto, de un ” abuso de Derecho” en toda regla.
Sin embargo, también es cierto (como dice Elisa) que mediante el sistema de contratación administrativa se producen abusos -la contratación directa mediante el fraccionamiento del contrato a los que se debería hacer frente exigiendo las responsabilidades que procedan de todo orden.
En defintiva, el problema radica en el comportamiento absolutamente irregular de algunas Administraciones públicas y a esto es a lo que ha de ponerse coto.
Yo creo que el problema fundamental es que estamos consagrando un sistema dual. Hay Administraciones todavía respetuosas de las normas a las que les cuesta Dios y ayuda gestionar porque se ciñen al Derecho de la contratación pública que cada vez es más rígido, precisamente porque intenta salir al paso de todo tipo de tácticas fraudulentas y hay otras Administraciones (creo que son mayoría en el ámbito autonómico y local) que retuercen normas y contratos y encomiendas de gestión para hacer exactamente lo que les da la gana con la contratación pública. Esto genera una inseguridad jurídica radical y como bien dice Jose Luis VIllar uno ya no sabe si el Derecho administrativo que estudió sirve para algo. Es un tema además muy importante porque gran parte de la corrupción pública tiene su origen en la contratación pública.
Creo que en general estamos de acuerdo todos. 1º. El sistema, sea cual sea, debe ser adecuado e intentar cumplir al tiempo limpieza y eficiencia, pero no tener un sistema lleno de excepciones (que confirman que la regla no funciona) ni un sistema que depende tanto de quien lo aplique y da lugar tanto a rigideces de protocolo imperial como a aquí lo cocinamos como queramos. 2º. La subasta sólo vale para productos uniformes. 3º. Más que complicar en exceso la contratación, que no funciona, hay que simplificarla, dar cierta libertad a los gestores, pero con mucha transparencia (a día de hoy hay que pedir explicaciones), que facilite el acceso a la contratación (la complejidad y la demora en los pagos echa atrás a muchos) y el conocimiento de a quién y porqué se le ha adjudicado el contrato; así como un régimen de auditoría nacional mucho más eficaz que el actual Tribunal de Cuentas, con exigencia de responsabilidades.
Totalmente de acuerdo con Nihil.Yo también pienso que una buena solución es la transparencia, porque presiona a favor de la responsabilidad. Por ejemplo, que se publiquen no solo las ofertas económicas sino los informes de valoración técnica. Aunque no sea obligatorio. Y que se firmen por alguien no por “órganos” sino por personas responsbles con cara y ojos.