¿De quién es el subsuelo?

Lo primero que cabe preguntarse al referirse al subsuelo, objeto de una cada vez mayor explotación, es ¿de quién es el subsuelo?

Por supuesto, hoy en día están superadas las consideraciones históricas que extendían verticalmente la propiedad hasta el mismo centro de la tierra. Estas consideraciones se enmarcaban en una concepción absoluta y “sacrosanta” de la propiedad, y, al mismo tiempo, a una dificultad técnica de acceder más allá de escasos metros. En la actualidad, en cambio, se estima que el alcance de la propiedad del suelo, en relación con el subsuelo, que, en principio, es reconocida por el artículo 350 del Código Civil, no puede superar el límite donde exista un interés razonablemente tutelable del propietario.

Este interés del propietario se concreta en las plantas que pueden construirse bajo el subsuelo, más los correspondientes cimientos y el espacio necesario para el asentamiento de estos. Pero las plantas bajo rasante no solo vienen limitadas por razones técnicas sino también por el planeamiento urbanístico.

Efectivamente, según dispone el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, las facultades urbanísticas del propietario del suelo “alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”. Así, por ejemplo, el Plan General de Madrid establece, salvo excepciones, que el número máximo de plantas inferiores a la baja, sin contar semisótanos, será de 4, con una profundidad máxima de 12 metros.

Pues bien, como aclara la Ley urbanística catalana, el derecho del propietario del suelo, en relación con el subsuelo, queda sometido a las limitaciones y servidumbres necesarias para la prestación de servicios públicos o de interés público (alcantarillado, metro, etc.), siempre que estas servidumbres sean compatibles con el uso del inmueble privado, de conformidad con el aprovechamiento urbanístico atribuido. De lo contrario, ha de procederse a la correspondiente expropiación. Quiere esto decir que el propietario no puede oponerse ni exigir indemnización alguna respecto de usos del subsuelo que no afecten en modo alguno los usos e intensidades de que sea susceptible la finca conforme al plan urbanístico (p. ej. sótanos y cimientos de las construcciones permitidas). Pero si tales servicios públicos quedasen excesivamente cerca del suelo e impidiesen la realización del aprovechamiento que se reconoce al dueño del suelo (y del subsuelo inmediato), éste debería ser indemnizado.

Una vez que hemos podido definir hasta dónde alcanza la propiedad del suelo respecto del subsuelo, queda por determinar a qué usos se puede destinar el subsuelo. El principal a día de hoy es el de aparcamiento, pero se admiten otros distintos. La limitación para uso residencial, en cambio, es prácticamente absoluta, aun cuando los adelantos técnicos actuales quizá podrían poner en cuestión tal regla.

Podríamos citar numerosísimos planes urbanísticos. En general, en el subsuelo, no se permite el uso residencial ni habitaciones residenciales ni sanitarias. Los sótanos por debajo del primero sólo se pueden destinar a aparcamientos, instalaciones técnicas del edificio, cámaras acorazadas y similares. No obstante se pueden autorizar otros usos distintos de la casa habitación o residencial si se dota al local de medidas técnicas seguras que cubran los riesgos de incendio, explosión y otros, y se garanticen con seguridad el desalojo de las personas en tales casos. Estas limitaciones, acaso no adaptados a las posibilidades técnicas actuales, plantean muchos problemas, en particular, en estaciones de ferrocarril o metro, respecto de las oficinas y tiendas que allí se ubican.

Por otro lado, una regla o principio bastante generalizado en la legislación y el planeamiento urbanísticos es el relativo al no cómputo de la edificación bajo rasante a efectos de edificabilidad, del consumo del aprovechamiento urbanístico patrimonializable, especialmente en cuanto a aparcamientos y cuartos de servicio, que son precisamente los usos más corrientes en el subsuelo, con lo que el principal aprovechamiento bajo rasante no computa. Es decir, los metros edificables de que dispone el propietario se pueden materializar en el suelo y vuelo, sin que los usos permitidos del subsuelo resten edificabilidad. Que tales usos no computen, con todo, no significa que no constituyan un aprovechamiento reconocido al propietario que, de ser limitado de forma singular, como hemos visto, debe ser indemnizado.

Hemos señalado que, en principio, la parte del subsuelo en que se puede materializar el aprovechamiento del dueño del suelo pertenece a éste. Pero, tras una cierta evolución, tanto técnica como jurídica, hoy se reconoce que pueda haber dos (o más) propiedades separadas sobre el suelo y el subsuelo, especialmente cuando se trata de un subsuelo privado bajo suelo público.

Porque, en principio, el dueño del suelo lo es también del subsuelo, como sigue disponiendo el artículo 350 del Código Civil, con el alcance ya expuesto; pero el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal admite que las fincas puedan situarse “en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”, en este caso en virtud de un derecho de subedificación análogo al de superficie, que permita construir y hacer propia la obra situada bajo la rasante, como exclusión voluntaria del principio de accesión.

Esta división de propiedades por planos puede producirse entre distintas propiedades privadas (mediando el correspondiente contrato), pero también, como hemos avanzado, entre propiedades privadas y públicas.

Así, en principio, el subsuelo del suelo público (plazas, calles, paseos y parques públicos) queda afectado automáticamente al dominio público por la aprobación del planeamiento, y su uso privado, temporal, exige una concesión administrativa. Sin embargo, la desafectación (privatización) del subsuelo público es admitida por el Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, al establecer en su art. 17.4 que “cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público”.

El actual pinchazo de la llamada “burbuja inmobiliaria” dificulta la entrada de más suelo en el mercado, pero la “desamortización del subsuelo público” puede, por otro lado, ser un importante recurso para nuestras arruinadas Administraciones municipales.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado del Estado excedente y abogado en ejercicio
Licenciado en Derecho y Diplomado en Derecho Civil Catalán, Universidad de Barcelona (1987), Abogado del Estado (1992), y Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid (1997).

EXPERIENCIA PROFESIONAL:

 Abogado del Estado desde 1992. Como tal ha estado destinado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (1992-1997), la Abogacía General del Estado (1997) y el Tribunal Supremo (1997-1998). Asesor Técnico del Ministerio de Justicia desde 2004 a 2010

 Director General de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa regional y de la Agencia de Protección de Datos, y primer director de la Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid (1998-2000).

 Asociado Senior en “Gómez-Acebo & Pombo”, siendo responsable del Departamento de Derecho Administrativo (2000-2003).

 Director del departamento jurídico de “Parque de Valdebebas”, comisión gestora primero y junta de compensación después de uno de los mayores desarrollos urbanísticos españoles contemporáneos, compatibilizando esta función con su condición de Socio del despacho EJ Abogados, en el que dirige la rama de Derecho Administrativo y Urbanismo (2004-2005).

 Socio director del departamento de Derecho Administrativo y Urbanismo de “Alzaga, G. de Mercado & Asociados” (2006-2007).

 Desde diciembre de 2007 crea su propio despacho “GOMEZ DE MERCADO [abogados]”.

PRÁCTICA PROFESIONAL:

Si bien atiende tanto las cuestiones de Derecho público como de Derecho privado, sus principales áreas de práctica son las relaciones entre la Administración y la empresa y el ciudadano (expropiación, responsabilidad, contratación, licencias, autorizaciones y concesiones, sanciones, etc.), la asistencia jurídica en el proceso urbanizador y constructivo, el sector energético y la solución de conflictos (negociación, práctica procesal, contenciosa, económico-administrativa y de arbitraje), tanto desde la perspectiva pública como la privada.