Aquí hay algo que no funciona (I)

Nuestra sociedad se ha instalado desde hace tiempo en una peligrosa inercia del binomio competitividad/precariedad como inevitable; en una cada vez mayor disparidad en el reparto de la riqueza, en una consciente pero paralizante convicción de que los Estados nacionales no son capaces de cambiar las corrientes del mercado sin tampoco proponer remedios colectivos en la UE; en un aplazamiento de las deudas a las siguientes generaciones y, en fin, en una huída generalizada hacia adelante sin proyecto concreto. La última campaña electoral sin apenas mensajes atractivos y la falta de confianza que suponen los miles de votos nulos y en blanco emitidos, son elocuentes.

Hace unos meses el Centro de Investigaciones Sociológicas publicaba datos contundentes sobre la ínfima confianza que los políticos despiertan entre la población española, avanzando en una preocupante desafección ciudadana que amenaza la legitimidad del sistema y su futuro (por más que de momento los políticos sigan instalados en el mecanismo). Las periódicas encuestas sobre la Justicia muestran el enorme descontento que provoca su funcionamiento y, en fin, parece habérsenos perdido por algún lado nuestro celebrado espíritu de la transición –a quien, por otro lado, los recientes episodios viscerales sobre la memoria histórica han puesto en su sitio-.

Todos estos conflictos entre grupos, generaciones, clases o intereses en conflicto, son bien conocidos, pero en este artículo quisiera referirme a otro conflicto que no debería existir, poco conocido por los ciudadanos y que tiene un enorme impacto en la eficacia del aparato público. Se trata de la grieta, de la barrera de desconfianza que existe entre los políticos elegidos para dirigir temporalmente el Estado y los funcionarios, nombrados para ejecutar y llevar a cabo  las directrices y los proyectos liderados por el Gobierno. Se trata de una relación fría, inamistosa (salvando equipos y grupos concretos que han logrado compartir un proyecto) que no genera explosiones visibles pero que lastra la enorme capacidad de que dispone la Administración Pública.

Frente al paradigma liberal de cese de los funcionarios con cada cambio de gobierno basado en la desconfianza (¿Cómo van a hacer mis proyectos si los nombraron o trabajaron para el anterior Gobierno?), tras la Segunda Guerra Mundial se fue extendiendo otro modelo, basado en la neutralidad y la competencia -ha de haber una garantía de funcionamiento y estabilidad de las políticas, gestionar en un entorno complejo como la Administración es un oficio que no se aprende en dos días y la sociedad no se puede permitir novatos cada cuatro años- y en la subordinación del aparato burocrático a los representantes elegidos por los ciudadanos. Sin embargo, la desconfianza sigue siendo, con otro traje, la norma de funcionamiento.

Quienes llevamos muchos años en la Administración Pública sabemos que, salvo excepciones, los políticos llegan con una gran desconfianza hacia los funcionarios. La hasta hace poco vicepresidenta del gobierno, Mª Teresa de la Vega, no se recataba de exponer en público su negativa opinión al respecto; el ex director del ICAA, el polémico Ignasi Guardans, comenzó pronto sus celebradas ocurrencias “poniendo a caldo” a los funcionarios del organismo que le había tocado en suerte (aunque cercano a su cese concentraba sus lamentos en otras direcciones) y muchos periodistas conocen bien las quejas de los ministros – ¡con estos funcionarios no se puede hacer nada!, ni están preparados, ni motivados, ni saben idiomas, ni tienen interés…-. Para cuando los políticos se han hecho cargo de la complejidad de la gestión, se van porque han pasado sus cuatro años… y vuelta a empezar. Mensajes como los oídos recientemente (“son 3000 enchufados del PSOE y los vamos a echar”), no son la mejor carta de presentación ante la sociedad del trabajo de los técnicos que han trabajado para el anterior Gobierno y deberían hacerlo igual de bien o de mal para el siguiente.

Es frecuente la sensación en los políticos, de que tienen que arrastrar la pesada carga de un aparato que tiene sus propios intereses, que no les sigue y que, eso sí, es especialista en poner obstáculos… con lo que sacar los proyectos es un esfuerzo titánico. Si ya bastante tienen con la crisis, las luchas de partido, la prensa y la oposición, la sociedad, el presupuesto y las dificultades de todo proyecto, si ni siquiera el equipo de que disponen es fiable ¡Apaga y vámonos!

También son conocidas las restricciones que atenazan a un político: no puede retribuir mejor a los funcionarios que le funcionen porque la cosa está más que tasada; no pueden fichar la gente que querrían porque los puestos están reservados a funcionarios, porque a base de hacer contratos “al margen de la plantilla” con falsos contratos mercantiles, lo único que se hace es poner parches (y se hacen a montones) y, en fin,  cualquiera despide a un funcionario… En parte por ello, y en parte por la recompensa para los militantes que supone el botín de ganar las elecciones, es por lo que han proliferado hasta el disparate las empresas públicas[i], fundaciones, entes y similares que, con cargo al erario público, intentan afanosamente escapar a la ley de contratos del sector público y al sistema de selección de personal.

Duplicados y triplicados los servicios, ninguneados los funcionarios, que ven como se encargan a cientos, informes que ellos podrían hacer gratis, la desmotivación que produce ver esto en primera fila sin poder decir nada, es enorme y paralizante.

Así, la sensación de los funcionarios hacia los políticos es difícil que empeore. La transición democrática supuso la posibilidad de “limpiar” al Estado del aparato burocrático franquista. El primer gobierno socialista, por su parte, se vio a sí mismo como el encargado de hacer la tarea de limpieza que no había sabido o podido hacer la UCD y puso las bases de un sistema que, tras la reforma de la Ley Orgánica de  Organización y Funcionamiento de la Administración General del estado (LOFAGE) hecha por el PP en 1997 y hasta el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado en el año 2007,  ha regido hasta ahora con pequeños retoques.

La gran reforma de 1984 fue pasar de pagar por lo que eres a pagar por lo que haces, simplificar la miríada de organismos y micro cuerpos funcionariales existentes, reducir al máximo la reserva de puestos y funciones a colectivos determinados y regular la libre designación (y cese) de los puestos directivos ocupados por funcionarios. El objetivo de todo ello era una mezcla variable de conseguir eficacia, “liberar” al Gobierno de un excesivo poder de los funcionarios y dotarle de capacidad de acción.

Desde aquel entonces, la degradación de las herramientas y la acumulación de parches es un hecho insoportable de enormes consecuencias para la eficacia del trabajo de casi tres millones de empleados públicos,  un porcentaje muy grande de la población activa española.

Pero afinemos un poco más: no trataremos en este artículo la situación de cientos de miles de funcionarios aparcados, sin apenas posibilidad de promoción y desprestigiados en una masa gris sin imagen pública.  Cuando, en un esfuerzo enorme se intentaba justificar la no congelación del sueldo, se aludía a nuestros maestros, médicos, bomberos… Gente en fin que hace algo, pero los oficinistas… ¡Esa masa informe de gente ineficiente y caradura, que diariamente tramita subvenciones, controla contratos públicos, gestiona becas, inspecciona declaraciones!… ¿Esos?… . Y, encima, al desprestigio que cala desde arriba hacia la labor de los funcionarios se suma a la irritación de los ciudadanos presa del desempleo y la crisis, que nos ven como privilegiados intocables.

No, en este post querríamos poner el foco en la situación de los ya no cientos de miles sino de unos miles de directivos públicos que, no sindicalizados y sin capacidad de defensa de sus intereses, se han diluido en un vago corporativismo “light” y en hacer cada uno la guerra por su cuenta, sin modelo, sin interlocución y sin reto colectivo.

Como directivo-desprestigiado-del-sector-público, entiendo que es crucial conectar con los ciudadanos y poder compartir información relevante sobre aspectos que merman la eficacia de su Administración Pública, que no es otra cosa que la suma de unos medios, humanos, técnicos y materiales, puestos al servicio, no de los propios funcionarios, sino de los ciudadanos.

Para que quien no conozca la Administración por dentro lo entienda fácilmente, diremos, simplificando mucho, que hay dos tipos de funcionarios: los que tienen su puesto fijo y los que pueden ser cesados en el puesto que ocupan (y vuelven a otro de menor rango). Los directivos a los que me quiero referir ocupan estos puestos, para cuya ocupación –supuesta la pertenencia a una determinada categoría funcionarial- sólo se exige el currículo y no ha de motivarse la decisión, ni para nombrarle ni para cesarle.  Sólo el buen criterio del cargo público y su necesidad de que el nombrado le haga un buen trabajo pueden garantizar un adecuado encaje candidato/puesto. Pero, como todos sabemos, no siempre es fácil pedir cuentas a la Administración y se puede priorizar nombrar en los cargos a los amigos o, peor aún, a quien, funcionario él, “pasaba por ahí”, como luego explicaremos.

Esa situación, la posibilidad de ser cesados sin necesidad de motivación, con la pérdida de estatus, funciones y sueldo que ello comporta, además de la situación concreta del afectado, supone -y eso es lo interesante en esta tribuna- una notable debilidad para que los directivos públicos profesionales velen por el interés público. El correlato de la lógica capacidad de los políticos electos de poder formar equipos  -es impensable la imposición de un “poder funcionarial” intocable- es la debilidad de la sociedad para que los altos funcionarios del Estado (no lo olvidemos, del Estado no del Gobierno), arriesguen su posición y se destaquen denunciando anomalías o irregularidades.

Para reequilibrar esta situación la ley 7/2007 de 12 de abril, que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, preveía en su artículo 13 la regulación del estatuto del directivo público profesional.

Ese reequilibrio pasaba por deslindar política y gestión, por crear la oficina del directivo público, por ofrecer otro puesto similar al directivo cuyo cese no haya sido por incompetencia sino por incompatibilidad con un nuevo alto cargo, por regular la carrera directiva, por diseñar su formación, por crear un banco de perfiles y de vacantes discreto y confidencial que evite la actual forma de seleccionar directivos (comentar a los cercanos “¿Conocéis a alguien disponible para este puesto?” que genera redes clientelares), por un sistema profesional, a inventado hace años por los cazatalentos, etc., etc.

Han pasado cuatro años y no se ha movido ni una coma del mencionado estatuto. Siguen pendientes cuestiones que no sólo afectan a los directivos sino a la sociedad. El Gobierno saliente ha destacado por su desinterés y displicencia hacia el funcionamiento de la Administración Pública tras el cese de Jordi Sevilla como Ministro de Administraciones Públicas, cuyo interés e iniciativa fueron claramente frenados desde Hacienda y desde Presidencia. Ahora, como cada cuatro años, ponemos el contador de la esperanza a cero: ¿Querrá o sabrá el nuevo Gobierno hacer algo con los funcionarios aparte de recortar servicios y sueldos?



[i] «Según el Informe sobre el Sector Público Empresarial y Fundacional 2007» publicado por la IGAE para el periodo 1998-2007, y para 2008 y 2009, del «Inventario de Entes de Comunidades» publicado por el Ministerio de Economía y Hacienda, tales entes alcanzaban la cifra de 2.200. De ellos, en cifra redonda, el 30% eran consorcios; el 28%, sociedades mercantiles y el 22%, fundaciones. También, en 1998 existían 455 empresas autonómicas y en 2009, 962, por tanto algo más del doble. Las administraciones locales han descubierto este procedimiento impulsado por las comunidades. En el periodo de 1998-2009 se han creado así más de 1.100 empresas públicas. Contrasta esto con el proceso de privatización que el Estado ha llevado a cabo claramente este periodo: en 2009, el número de empresas públicas estatales era la tercera parte de las existentes en 1998.

¿Sobra el griego? Sobre un referendum que como vino, se fue

No es que queramos con el título de este post hacer un chiste fácil parafraseando el título de la película “Zorba el griego” aunque sí que hay algo de ella que puede traerse a colación, cuando Zorba (Papandreu) le dice al británico (UE): “”en la vida hay que ser medio loco para romper las cadenas y ser libre”. Para analizar la sucesión de eventos de los últimos días (primera vez en la historia que se convoca y desconvoca un referéndum en dos días), y no volvernos locos, conviene adoptar (al menos) tres enfoques:

a)    Jurídico y de legitimidad

 Lo que está demostrando esta crisis es que las reglas que contiene el Tratado de Lisboa no sirven para hacer frente a situación de crisis. Esto ha motivado, probablemente como efecto no buscado, el que para tomar decisiones difíciles y (relativamente) rápidas haya surgido un liderazgo, no legal pero necesario, encabezado por el tándem Merkel-Sarkozy; hasta el punto de que un conocido profesor de Derecho europeo, Joseph Weiler, sostiene que la UE ha encontrado el tan ansiado presidente de la UE: un tal Merkozy. Pero no nos engañemos, sin ese liderazgo (consentido por el resto) la UE hubiera entrado en barrena hace muchos meses y está por ver que no acabe entrando.

A pesar de ello existen algunos puntos del recorrido decisorio de los últimos años que resultan criticables: el oscurantismo y la falta de debate democrático en la toma de decisiones. Por ejemplo, pocos saben que el Tratado de Lisboa ya ha sido reformado por Decisión del Consejo Europeo de marzo de 2011, adoptada sobre el sistema “simplificado” de reforma de los Tratados previsto en el art. 48.6 del Tratado UE (versión Lisboa), que modifica el art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Una modificación por cierto que en nuestro país se someterá al parecer simplemente a la autorización parlamentaria prevista en el art. 94 de la Constitución, pero que no requerirá la ley orgánica que prevé el art. 93. Es decir que se hará sin debate. Esto ocurre a nivel nacional, donde  (aquí y en la mayoría de los países) el parlamento está siendo ajeno a todo este proceso de negociación donde nos jugamos el futuro como sociedad (¿para qué está el parlamento entonces?), salvo si llega el caso de tomar alguna decisión dramática, es decir cuando ya no puede decir nada. Pero lo mismo está ocurriendo a nivel europeo donde la implicación del Parlamento Europeo es casi igual a cero (y el papel de la Comisión está siendo bastante secundario).

Esta baja implicación de los parlamentos nacionales y europeos es por cierto paralela al incremento de contestación social en algunos países (donde el nuestro puede ser el siguiente), ¿casualidad? De hecho, tal vez esta carencia de debate social y democrático pueda explicar aunque no justificar la convocatoria del referéndum griego. Pero aún así, explicarlo solo en parte. Veremos.

 b)    Político

¿Por qué se convoca un referéndum que no viene impuesto por la Constitución? Un observador algo ingenuo diría que un político solo convoca un referéndum al que no está obligado porque piensa ganarlo. Pero este juicio de valor se fundamenta en el apriorismo de que los políticos operan por criterios racionales y eso, cuanto más al sur nos encontremos, solo puede presumirse.

Los antecedentes de referéndums en las UE no invitan desde luego al optimismo. Todos recordamos cómo el Tratado de Constitución Europea embarrancó precisamente por resultados adversos en consultas populares. Es cierto que también la tradición marca que el país que pierde un referéndum puede conseguir ventajas para poder convocar un segundo referéndum y ganarlo (desde el protocolo danés esto es así) e incluso la sola amenaza de convocarlo puede servir para obtener privilegios (e.g. cheque británico). Pero ambos supuestos no son aplicables al caso griego: primero, porque no utilizó esa arma “ex ante” para obtener (todavía) más ventajas y segundo porque no hay tiempo para una segunda oportunidad. Entonces ¿por qué el órdago de Papandreu? La respuesta creo hay que buscarla en otro sitio

c)    Cultural, social y psicológico

Hace algunos años coincidí con cuatro funcionarios griegos en un seminario que se celebraba en una ciudad centroeuropea. Los cuatro eran muy simpáticos, pero tres firmaban por la mañana y no aparecían por el seminario hasta la cena. Entonces comentaban que los problemas de Grecia eran por pertenecer a la UE, que les estaban obligando a cambiar su cultura: un “estilo de vida” griego que, como en otros países mediterráneos (incluido el nuestro), se fundamenta en que creemos saber disfrutar de la vida mejor que el resto. Me recordaba el debate que hubo en España sobre si la entrada en las entonces Comunidades Europeas iba a acabar con la siesta  (¿y?) o si la culpa de la subida de los precios fue del euro (y no de los que subían los precios aprovechando la confusión). Sin embargo, los cuatro no hablaban de que fondos europeos (no aprovechados) estaban pagando su estancia en el seminario mientras tres se iban de compras o a hacer turismo. Paralelamente eran gente muy orgullosa, que se consideraban representantes de una cultura milenaria a la que Europa debía su ser, mientras daban datos falsos de su economía para entrar al euro. No, nos riamos, Grecia puede ser un espejo para España. El problema viene cuando caemos en el exceso y en pensar que tenemos derecho a vivir sin trabajar bien pero gastando a lo loco pues  siempre habrá alguien dispuesto a pagar la factura: los padres, el gobierno, el FMI, los europeos y si todo falla, pues a emitir más deuda: ojos que no ven (que lo tendrán que pagar nuestros nietos) corazón que no siente.

Lo cierto es que llevamos asistiendo a numerosas revueltas sociales contra medidas que el gobierno griego ha sido incapaz (todavía) de poner en práctica y contra una Europa que amenaza un particular estilo de vida. La Cumbre del Euro (por cierto otra institución que no existe en los Tratados) de 26 de octubre lo único que ha comprado es tiempo, pues si los griegos no aceptan que deben hacer las cosas de otra manera, en pocos meses su deuda volverá a escalar máximos y la quita no habrá servido de nada. De hecho, parte de las causas que subyacen en la convocatoria del referéndum pueden venir de esos “valores” que sustentan un modo de vivir “a la griega”.

En este contexto, Papandreu (en clave positiva) pudo caer en la tentación de buscar en una apuesta arriesgada un apoyo para poder acabar con las protestas sociales y el clima de orgullo nacional herido, como única fórmula  para poder poner en marcha finalmente las medidas que se le vienen reclamando. Ciertamente no actúa como líder valeroso pero ¿qué hacer frente a una sociedad (griega) que sigue dando la espalda a la realidad? Y es que las emociones son filtros que nos llevan a seleccionar las partes de la realidad que queremos ver: echar la culpa a otros (la UE o los mercados) y renunciar a una mínima autocrítica, supone instalarse en el síndrome del eterno adolescente.

Pero (en clave negativa) esta arriesgada maniobra podía acabar en una noche sangrienta como aquel Áyax de Sófocles quien masacró el ganado (los griegos) mientras creía herir a los Atridas (los europeos). Al final la amenaza de la UE ha conseguido al parecer -aunque todo cambia cada minuto- hacer recular al primer ministro griego. Pero ¿es que no había previsto la reacción de europeos y mercados? ¿O se trataba todo tal vez de una maniobra para ganar crédito en casa y poner contra las cuerdas a la oposición? De nuevo el referéndum como maniobra de distracción y chantaje, así de barato se vende la consulta al pueblo.

En todo caso: quién te ha visto y quién te ve: Grecia la cuna de Europa puede determinar su caída.

Planes de reducción del déficit autonómico ¿realidad o ciencia ficción?

El papel lo aguanta todo. Es una frase que me repetía un cliente en mi etapa de consultor y que me ha venido a la mente al leer los planes para atajar el déficit de algunas CCAA, publicados el pasado 18 de octubre por el Ministerio de Economía y Hacienda en su página web (ver informe completo).

En concreto, lo que ha publicado el Ministerio es un resumen de los planes económico financieros de reequilibrio (PEF) que están aprobados por el Consejo de Política Fiscal y Financiera (o el órgano competente en el caso de las Comunidades de régimen foral). La Comunidad de Madrid y la Rioja no tienen obligación de presentar un plan de estas características, mientras que los planes de Castilla La Mancha y Cataluña no han sido aprobados todavía. Por tanto, a lo que tenemos acceso es a un resumen de los planes de las trece CCAA restantes, con un capítulo específico de reducción de gastos/inversiones, otro de aumento de ingresos y otro sobre el nivel de endeudamiento.

Estos planes económico financieros de reequilibrio (planes de reducción del déficit en román paladino) contienen medidas específicas para asegurar la consecución del objetivo del déficit autonómico fijado para este año 2011. Sobre el papel las trece Comunidades Autónomas cumplen, ya que en 2011 observamos que el déficit se va a situar en el 1,3% del PIB regional, viniendo todas ellas de valores muy superiores en 2010. Buen trabajo, veamos cómo lo consiguen y si las medidas para reducir gasto o aumentar ingresos resultan creíbles. De ahí el título del post, estos planes ¿son realidad o ciencia ficción?, porque recordemos las bondades del papel, que todo lo aguanta.

Todas las CCAA recogen en sus planes para conseguir alcanzar el objetivo de déficit fijado para este año medidas comunes, como la reducción de gastos de personal (bajada de sueldos), recorte en gastos farmacéuticos, reducción de gastos corrientes generales, reprogramación de inversiones (vamos que disminuyen la inversión pública) y aumento del nivel de endeudamiento. Lo primero que llama la atención es que si las CCAA se endeudan más y las inversiones se reducen, significa que la deuda está encaminada a financiar gastos corrientes que no inversiones. Financiar gasto corriente con deuda implica trasladar su carga al futuro pero claro lo importante de estos planes es que las cuentas de 2011 (y 2012 y 2013) cuadren, en años venideros Dios proveerá…

Otra medida que podemos encontrar en varios planes autonómicos es la venta (o enajenación si queremos darle más caché a la medida) de inmuebles como fuente de ingresos para las maltrechas arcas autonómicas. Destacan en este apartado los planes de Andalucía (951,7 millones), Comunidad Valenciana (141,6 millones), Asturias (102 millones) y Extremadura (96,6 millones). En el contexto actual del sector inmobiliario, que tantos millones de euros de ingresos adicionales dependan de este sector suscita alguna duda/inquietud cuanto menos.

Además de estas consideraciones merece la pena una lectura en detenimiento de las medidas concretas que se recogen en los planes publicados ya que algunas (o muchas según se mire) adolecen de cierta falta de concreción y detalle. Solo tres ejemplos de medidas indefinidas, por no extenderme demasiado:

Andalucía: Dentro del capítulo de ingresos, aparece “Medidas de reactivación de la economía”, que supondrán un ingreso adicional de 10,8 millones de euros para el erario público andaluz. Tendremos que preguntar al Sr Griñán por estas intrigantes medidas de reactivación, por si se pueden aplicar a otros gobiernos autonómicos.

Extremadura: Dentro de la partida de gastos corrientes en bienes y servicios, aparece “Reducción general del 10% salvo excepciones” que supondrá un ahorro de 23,4 millones de euros. Si me permiten, a esta medida genérica le falta al final un “hágase”, ya que quizás apelando a la voluntad divina se consigue esa reducción generalizada (con permiso de las excepciones claro).

Comunidad Valenciana: Dentro de la partida de gastos corrientes en bienes y servicios, aparece “plan de austeridad” que supondrá un ahorro de 81 millones de euros. Teniendo en cuenta que en el plan valenciano están detallados aparte varios recortes (reducción de salarios, recortes en el área de sanidad y educación, etc), cabe preguntarse cuáles serán los recortes adicionales que tendrán cabida en este ambicioso plan de austeridad.

En definitiva, vemos que sobre el sufrido papel todas las CCAA cumplen el objetivo de déficit del 1,3% del PIB regional pero analizando las medidas y las cifras que se recogen en los planes nos surge cuanto menos la duda razonable sobre si finalmente lograrán cumplir con el deseado objetivo (ojala que sí lo consigan, pero yo desde luego no pongo la mano en el fuego).

No obstante, me gustaría añadir una reflexión final sobre algunas medidas que aparecen en alguna Comunidad (Castilla y León, Cantabria y poco más) y que deberían aparecer en todas. Me refiero a la reducción de partidas destinadas a cubrir gastos discrecionales (protocolo, reuniones, conferencias) y reducción de créditos destinados a campañas y actos institucionales y promocionales.

En el actual contexto económico, la reducción del déficit es una tarea de todas las administraciones, desde el gobierno central, las CCAA y los entes locales. Debido a la gravedad de la situación, esta tarea está conllevando la introducción de recortes en servicios públicos esenciales por lo que nuestra clase política debe realizar un ejercicio de responsabilidad más que nunca y recortar de todos los gastos corrientes no esenciales para la ciudadanía pero que a algunos (o muchos según se mire) de nuestros políticos les cuesta renunciar: gastos protocolarios, de representación institucional, de publicidad, propaganda, asesores personales, reformas de despachos y mobiliario de oficina… Aunque en términos monetarios con estas medidas no se consiga un gran ahorro, nuestra clase política ganará sin duda en credibilidad y confianza, que falta hace.

 

Comparativa programas electorales (I): La dación en pago

Comenzamos una nueva serie comparando los programas electorales de los distintos partidos en materia de justicia. Hemos decidido empezar por este tema de la dación en pago que tiene hoy, lamentablemente, un protagonismo especial. Así que he procedido a leer lo que dicen los diferentes programas sobre el tema (confieso que en alguno he tenido algo que ver) y los he resumido en esta columna que publica hoy El Confidencial y que les reproduzco a continuación:

El tema de la dación en pago (entrega de la vivienda hipotecada a cambio de la cancelación de la deuda) es lo suficientemente complejo desde el punto de vista técnico como para que casi todo lo que se escucha por ahí, en relación a cómo tratan este asunto los diferentes programas electorales, sea casi siempre una auténtica sarta de malentendidos. Comencemos, por tanto, por aclarar un poquito la cuestión.

La dación en pago puede ser voluntaria o forzosa para el banco. Por voluntaria se pueden entender dos cosas: que se pacte esa posibilidad en el momento de la constitución de la hipoteca, o que, sin haberse pactado, el banco la acepte. En nuestra legislación ese pacto esta admitido desde siempre por la vía de constituir una hipoteca de responsabilidad limitada, de tal forma que pese a que el valor de la finca no cubra la deuda el acreedor no pueda ejecutar otros bienes del deudor. Por otra parte, pese a que prácticamente ninguna de las hipotecas firmadas hasta hora incluye ese pacto, los bancos han venido admitiendo de manera voluntaria la dación en muchos casos. Pero, evidentemente, esta doble posibilidad depende de que las entidades financieras la acepten por considerarla conveniente, lo que es poco probable cuando, como ocurre a estas alturas, se han convertido en la primera inmobiliaria del país y ya no saben que hacer con los pisos que tienen en sus balances.

Una medida electoral, por tanto, podría ser obligar de alguna manera a los bancos a ofrecer este producto de hipoteca de responsabilidad limitada. Esta propuesta la incluyen el PSOE (“Estableceremos la obligatoriedad de que las entidades financieras ofrezcan productos hipotecarios en los que la garantía se limite al bien hipotecado, lo que se denomina dación en pago”) y UPyD (“Apoyo activo al incremento de la oferta de créditos hipotecarios con dación en pago de la vivienda para amortización del crédito”). 

La propuesta está bien y hay que hacerla, pero tiene dos inconvenientes. En primer lugar no soluciona por si sola la situación de los deudores actuales que no incluyeron ese pacto en sus hipotecas, es decir, de todos los deudores hipotecarios. En segundo lugar, es evidente que si los bancos se ven obligados a ofrecer ese producto lo harán a un tipo de interés superior, pues sus garantías disminuyen. Enfrentado a la oferta de pagar menos intereses, aún a riesgo de una ejecución universal en caso de impago, o pagar más y adquirir la responsabilidad limitada, podemos sospechar fundadamente que la mayor parte de la gente escogerá la primera posibilidad. Vemos en consecuencia que es una propuesta de impacto muy limitado.

Imponer entonces una dación obligatoria de manera directa podría ser una solución más ventajosa. No obstante, a nadie se le escapa que presenta también sus inconvenientes. Se alega sobre todo que tal cosa supondría una suerte de expropiación, al variar las condiciones de un contrato firmado entre partes en beneficio de una de ellas. A mi la verdad es que eso no me parece lo más grave, ni jurídica ni políticamente. La alteración sobrevenida de las circunstancias que ha implicado esta crisis podría fundamentar perfectamente una intervención del legislador en este sentido. Al fin y al cabo no se trata solo de salvar a los bancos porque son los únicos demasiado grandes para caer. Sin embargo, una medida como esta podría ser en muchos casos injusta, lesionando los intereses del banco sin suficiente justificación social. No tiene sentido que el deudor que tiene bienes de sobra para pagar se aproveche de la coyuntura y endose la vivienda al banco a cambio de la extinción de la deuda. Esto podría ser muy tentador para mucha gente cuya equity actual es negativa (el piso vale en el mercado menos que la deuda) dando lugar a una escalada de entrega de llaves terriblemente peligrosa para la salud de nuestro ya tocado sistema financiero.

Por eso esta dación obligatoria pura y dura no la propone nadie más que Izquierda Unida, aunque lo cierto es que lo hace de una manera tan deficiente desde el punto de vista técnico que tampoco uno puede estar seguro.

¿Cómo permitir entonces que sólo el que efectivamente no tiene más bienes para pagar que el piso hipotecado pueda aprovecharse de esta posibilidad y cancelar la deuda entregándolo al banco? Pensemos que reconocerle esta posibilidad es muy interesante desde el punto de vista social, pues, aparte de que el banco probablemente no va a cobrar la diferencia en ningún caso, se permite al deudor liberado reiniciar de forma abierta una actividad productiva sin condenarle para siempre a la economía sumergida o a actuar a través de testaferros. No parece justo que las sociedades puedan aprovecharse de la liberación total de las deudas cuando demuestran que no tienen más bienes y las personas físicas no.

Por eso la solución real a este problema de la dación en pago está en la reforma de la Ley Concursal, y no en la reforma de la Ley Hipotecaria. Tras un procedimiento concursal breve, el deudor (cualquier deudor, no sólo el hipotecario) que no tiene bienes suficientes para pagar y que no ha incurrido en fraude, se le libera de las deudas pendientes. Es un procedimiento conocido con el nombre de fresh start y existente en la mayor parte de los países de nuestro entorno (EEUU, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Austria, Suecia…). Ahí es dónde hay que mirar para ver cómo afrontan esta cuestión los distintos programas electorales.

Pues bien, el PSOE dice lo siguiente: “Elaboraremos una ley de insolvencia personal que regulará el reparto equilibrado de los riesgos entre el deudor y el acreedor, sin que ello penalice el crédito futuro, encareciéndolo o restringiéndolo, y garantizando suficientemente la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.” Poca cosa, más vago imposible.

La propuesta del PP: “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable.” Más preciso, sin duda, y en la buena línea.

La propuesta de UPyD: Modificar la legislación concursal con la finalidad de introducir restricciones al principio de la responsabilidad patrimonial universal en los procedimientos de insolvencia de la persona física, siguiendo el modelo fresh start, existente en EEUU y también en algunos países europeos. En este sistema, una vez ejecutado todo el patrimonio embargable del deudor, el pasivo restante queda exonerado por decisión judicial sin consentimiento del acreedor, lo que, sin perjuicio de establecer las cautelas necesarias para evitar conductas fraudulentas, permite al deudor iniciar una nueva actividad socialmente productiva. Me parece que la mejor y la más precisa de todas.

Lo más curioso de todo es que el PSOE, un partido socialista y además en el Gobierno, con lo que supone de plus de información, no haya atinado de manera clara con la solución más conveniente y justa para ayudar a los que peor lo están pasando con esta crisis. En este punto concreto el PSOE parece el partido de los bancos.

 

 *Rodrigo Tena es notario y candidato por UPyD al Congreso

Se acabó el silencio positivo en las licencias urbanísticas

El artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.

Dice así que “requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística” una serie de “actos de transformación, construcción y edificación y uso del suelo y el subsuelo“, entre ellos “las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta”.

Y, en consecuencia, “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestima por silencio administrativo”.

Se termina así con el tradicional régimen de silencio positivo de las licencias urbanísticas (es decir, que la falta de notificación de la resolución en plazo implica la concesión de la licencia), previo incluso a la generalización del silencio positivo administrativo en general a través de la modificación de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas por la Ley 4/1999, y la profundización en el silencio positivo por la llamada Ley Omnibus, consecuencia de la Directiva de servicios. Profundización en el silencio positivo que, aunque parezca contradictorio, es seguida por otros preceptos del mismo Real Decreto-ley 8/2011, en otras materias.

Es cierto sin embargo que, debido a la mención en la legislación urbanística de que en virtud del silencio no se pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia ha rechazado la obtención de licencias por silencio contrarias a la ley. Y, por ello, en esta materia el silencio positivo pone al beneficiario del mismo en una difícil tesitura.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fija como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

De este modo, en el ámbito urbanístico, el silencio positivo no da lugar, como en el régimen común, a un verdadero acto, que, de implicar alguna ilegalidad, debería a pesar de ello presumirse legal y, en su caso, recurrirse o procederse a la revisión de oficio por la Administración (arts. 43, 57 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992).

Con independencia de la corrección de esta distinción, lo cierto es que tal concepción coloca al beneficiario del silencio, como decimos, en una difícil tesitura: ha conseguido la licencia, no procede recurrir contra la Administración, pero más tarde le pueden parar las obras e incluso ordenar su derribo por falta de licencia, por considerar que no debió entenderse que la había obtenido por silencio, al faltar determinados requisitos.

Es cierto pues que la nueva norma concede quizá una mayor seguridad jurídica (rúbrica del capítulo correspondiente del Real Decreto-ley) al interesado. Pero también es cierto que se perderá en agilidad. Ni siquiera en aquellos casos en que se pueda considerar evidente que la licencia solicitada era conforme a la normativa aplicable se podrá seguir adelante más que con la decisión expresa de la Administración o, tras un largo e inseguro proceso, de la Justicia.

Por otro lado, cabe también discutir el título competencial del Estado. La disposición final primera del Real Decreto-ley funda esta disposición en las competencias del Estado respecto de la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes (a través del llamado estatuto básico de la propiedad inmobiliaria según el Tribunal Constitucional) y en las bases del régimen jurídico de la Administración (art. 149.1.1 y 18 de la Constitución). Personalmente, creo que las competencias estatales en materia urbanística deberían ser superiores a las que le reconoce la Constitución, tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 61/1997, pero, en los términos actuales, me parece dudoso que el silencio negativo en la materia constituya una condición básica de igualdad ni base del régimen jurídico de la Administración, pues generalmente se admite que el silencio positivo o negativo lo determine el poder competente en la correspondiente materia sustantiva

Anuncio: Seminario sobre educación y políticas educativas en España

Nuestros compañeros de Nada es Gratis y en particular, Antonio Cabrales, han organizado junto a la Fundación Ortega-Marañón un interesante seminario sobre Educación y políticas educativas en España que tendrá lugar los día 15, 16 y 17 de Noviembre.

La Educación en España siempre ha sido un tema candente, controvertido y que se suele tratar de forma interesada y por ello tener la oportunidad de asistir a un seminario donde verdaderos expertos en educación nos den su punto de vista objetivo y crítico sobre los asuntos más cruciales del entorno educativo es un lujo que no debemos desaprovechar. El enfoque del seminario es muy amplio y transversal y se tratan temas tan importantes como el fracaso de la educación en España, la excelencia en la Universidad, la adecuación de las enseñanzas al mercado del trabajo, un análisis de los mejores sistemas educativos del mundo para poder aprender lecciones junto con un análisis del sistema español y finalmente las posibles políticas educativas en España sabiendo que el principal motor del cambio es el profesorado.

Insistimos, un verdadero lujo por el enfoque, por el interés de los temas tratados y por el nivel de los ponentes. Un seminario que nadie que esté interesado en conocer la situación real del sistema educativo español, sus problemas y sus posibles soluciones, debería perderse. Y menos que nadie los editores, colaboradores y lectores de ¿hay Derecho? porque nos dicen que identificándose como tales se conceden becas para asistir.

La (probancaria) Orden Ministerial de transparencia en los servicios bancarios

El pasado viernes 29 de octubre se publicó en el BOE la extensa Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Leída con atención, la sensación que produce en lo que se refiere al trato al consumidor es desasosegante. Es como si se estuviera disputando un partido de fútbol en el que el consumidor actuara en campo contrario, el banco jugara en casa, y el árbitro (Ministerio de Economía), fuera muy, muy casero.

Desde luego que a lo largo de la Orden hay multitud de obligaciones para las entidades financieras, pero la mayor parte de ellas pueden resumirse en “informe usted al cliente de todo lo que haga falta, con guías, folletos y fichas, y luego pacten los dos lo que quieran en el ejercicio pleno de su libertad y sin que los poderes públicos nos vayamos a inmiscuir ni controlar para no causar distorsiones”, lo cual presupone una obvia falsedad y es que el cliente y el banco están en igualdad de condiciones, cuando es evidente la posición de clara inferioridad de aquél respecto de las entidades financieras. La Orden llega incluso a suprimir obligaciones de los bancos que existían con anterioridad en otras Ordenes que ahora se derogan.

– Veamos ejemplos y atentos que empezamos fuerte. Se consagra un derecho general de los bancos a cobrar aparte por asesorar al cliente (art. 10): “Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.”

¿Se han fijado en la redacción? Prácticamente convierte en un deber moral para los bancos cobrar (habrán de recibir) y solamente hay que advertir al cliente… ¡si es gratis!; además, deja claro para que no haya dudas que el cobro es aparte de cualesquiera otras cantidades como comisiones de estudio, tasación, etc.  No se establece ningún límite, control o publicidad previa a la cuantía de ese asesoramiento. Este servicio implica la obligación de actuar en el mejor interés del cliente (¿pero es que no lo tienen siempre?). Como es impensable que un banco vaya a recomendar productos de otros bancos, lo que aquí se consagra es que los bancos puedan cobrar lo que quieran por informar y recomendar sus propios productos. Ni más ni menos.

– Hablemos ahora de comisiones. Serán las que “se fijen libremente entre las entidades y los clientes” (art. 3). Si aplicáramos literalmente esta norma, las comisiones deberían ser siempre cero, porque como todo el mundo sabe menos el Ministerio de Economía, las comisiones son impuestas sí o sí por los bancos y para nada son el resultado de un libre pacto entre iguales.

La Orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Sin embargo, la nueva Orden suprime sin más tanto el registro como la revisión posterior y deja sin competencias de control al Banco de España en esta materia.

La Orden de 1989 prohibía que se cargaran comisiones superiores a las registradas en el Banco de España. La nueva indica que el Banco cumple poniendo a disposición de los clientes no ya las comisiones concretas que cobra o le van a cobrar, sino “las habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia”. Es decir, si al cliente se le presta de manera efectiva un servicio, se le podrá cobrar una comisión de cuya cuantía exacta no se le ha informado.

¿Supone todo esto una mayor transparencia y protección al consumidor?

– En materia de préstamos hipotecarios, era siempre obligatorio para el banco la previa presentación de una oferta vinculante al cliente con los datos concretos del préstamo, de modo que éste supiera con exactitud todos los pormenores concretos de su hipoteca. La nueva Orden suprime esta obligatoriedad, ahora solamente hay que hacer esta oferta si el cliente la solicita expresamente (art. 23). Con esta norma, es de imaginar que los bancos harán todo lo posible por eliminarla en la práctica, con lo que ello significa de pérdida de seguridad jurídica para el cliente, el cual se expone a que el banco cambie su oferta en cualquier momento. Esto tampoco es ni más transparencia ni más protección.

La oferta vinculante solamente es obligatoria para la denominada “hipoteca inversa” (un tipo especial para personas mayores de 65 años o dependientes), pero en este caso, el asesoramiento en principio remunerado por parte del banco no es solamente posible, sino “obligatorio” (art. 32). Quieran o no, a estos clientes les asesorarán (y les cobrarán).

La supresión de esta obligación con carácter general por esta Orden es tanto más llamativa porque solamente se aplica cuando los prestamistas son los bancos. Para las otras entidades que se dediquen profesionalmente a otorgar hipotecas y no sean entidades de crédito, sigue siendo completamente obligatorio (art. 16 de la Ley 2/2009). ¿Resulta lógico que los bancos, que son los que tienen más poder y los prestamistas por excelencia sean los que menos obligaciones tienen?

El hecho añadido de que las obligaciones de los que no son bancos figuren en una ley y las de los bancos en una simple orden ministerial, fácilmente alterable por parte de la administración y por tanto más sujeta a la presión del lobby bancario tampoco me parece que sea una mera casualidad.

– Un tema polémico en materia de hipotecas es el de carácter abusivo o no de las denominadas “cláusulas suelo”. Se han dictado una serie de sentencias admitiendo ese carácter, aunque recientemente la Audiencia Provincial de Sevilla las ha considerado legales y no abusivas. En todo caso, es una cuestión compleja porque toca el delicado tema de la protección al consumidor y porque no está resuelta judicialmente de forma definitiva. La Orden no es sensible a esta situación y admite expresamente y sin matices las cláusulas suelo (art. 25).

Prescindiendo de su carácter abusivo o no (en mi opinión es dudoso que lo sean), la Orden toma partido por los bancos al introducir por primera vez en el ordenamiento la posibilidad de esta cláusulas y sin mención alguna de su posible ilegalidad; ello podría llegar a influir en futuras resoluciones judiciales, sobre todo en las reclamaciones sobre hipotecas que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la propia Orden, puesto que los bancos podrán alegar, para negarse a hacer cualquier reembolso de lo indebidamente cobrado, que estaban cubiertos por una norma vigente. Creo que sería de ingenuos pensar que los redactores de la Orden no tuvieron en cuenta esto al incluir este artículo.

– La Orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas. Una de ellas son los servicios bancarios vinculados: es sabido que en muchas ocasiones cuando vas a un banco a pedir un préstamo personal, una hipoteca, un crédito, etc., te obligan a contratar otros productos que no has solicitado –seguros, cuentas corrientes, tarjetas…-. Parece lógico que estas vinculaciones deban ser muy restrictivamente tratadas hablando de consumidores, si yo pido un servicio no tengo por qué llevarme tres más que no quiero. Sin embargo, el artículo 12 las admite sin matices, y nada más pide que se informe al cliente del coste separado de cada servicio, y no siempre, solamente “en la medida en que este coste esté disponible para la entidad” (¿?).

Otro ejemplo es que en materia de hipotecas acepta también sin restricciones que se ofrezcan al cliente productos complejísimos como son los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24), entre los cuales se encuentran los muy polémicos swaps, que no  los entienden ni siquiera quienes los ofrecen. Podría haberse prohibido ofertar estos productos a quienes no tengan un nivel elevado de comprensión y cultura financiera. Sin embargo, con la Orden en la mano, podrían ofrecerse a una señora de 67 años simplemente entregándole un montón de papeles que nadie lee.

En todo caso, cómo no, la Orden sí establece medidas de protección al cliente bancario. La mala noticia es que no todos somos “clientes bancarios” a estos efectos. El artículo 2.1 entiende que solamente lo son las personas físicas. Todas las sociedades, incluso las más modestas S.L. que explotan un bar o un negocio de cerrajería, quedan excluidas de esta protección, y sin razón aparente (y de hecho, en la Orden de 1989 no existía esta exclusión).

Pero se va más allá: si la persona física actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, “las partes podrán acordar” que toda la Orden o parte de ella no se aplique, salvo en lo referente a hipotecas (art. 2.4). Traducido al lenguaje de la calle: José Pérez, panadero, acude al Santander o al BBVA a pedir un crédito para el negocio. Como actúa en su ámbito profesional, el banco y él (o sea, más bien el banco por sí mismo) pueden decidir no aplicar normas que protegen objetivamente a José Pérez como consumidor. Toma ya.

Ahora bien, en mi opinión esta posible renuncia sería nula por contradecir frontalmente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Su artículo 10 declara irrenunciables los derechos que la ley concede, entre ellos, “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios” (art. 8.d). En la medida en que la Orden es la fuente principal de información en estos temas para el consumidor, los derechos que contiene para éste han de considerarse irrenunciables.

Muchos artículos de la Orden hubieran admitido una sencilla redacción alternativa mucho más protectora para el consumidor. No era tan difícil.

 

Las propuestas electorales de ¿Hay Derecho? (VII): Más sobre la transparencia

Como ya dijimos en un post anterior, aunque podemos considerar  la transparencia como un derecho ciudadano, derecho democrático por excelencia, o uno de los pilares de una democracia de calidad, lamentablemente no es una «condición natural» de las organizaciones públicas como lo demuestra la actual deriva en España hacia cada vez procedimientos más opacos y menos transparentes, desde los acuerdos entre bambalinas para aprobar los Presupuestos Generales del Estado o la propia modificación de la Constitución Española en una noche, pasando por los procesos de tomas de decisiones tan importantes como las políticas públicas, las subvenciones, el empleo público, el urbanismo, las infraestructuras, etc, etc. Como mucho, a los ciudadanos se nos informa solo del resultado final de estas negociaciones en la sombra, y muchas veces en términos no comprensibles o intencionadamente confusos, cuando no directamente engañosos. De ahí el desconcierto y la irritación de estos mismos ciudadanos cuando se “desvelan” los auténticos motivos o las causas de algunos acuerdos (por ejemplo, importantes cantidades de  I+D para el Gobierno Vasco a cambio de su apoyo en los últimos Presupuestos se descubre que han ido a parar a montar un lujoso Centro de cocina vasca…de I+D)

Sin duda, lo más sencillo y por lo que siempre es más fácil empezar es por la elaboración de una Ley de Transparencia y de Acceso a la información pública que clarifique los supuestos en que se tiene derecho a acceder a la información pública, que a nuestro juicio tienen que ser todos, salvo contadísimas excepciones. Pero no nos quedemos solo en la Ley, como es tan habitual en este país de muchas Leyes que se quedan en papel mojado, que ni se conocen ni se cumplen ni se hacen cumplir. Aquí lo importante es cambiar la cultura de la clase política y de la Administración utilizando la ley como palanca y también la propia presión de los ciudadanos y hasta de nuestros acreedores, que tienen derecho a saber que se hace con su dinero tanto en uno como en otro caso.

El criterio general debe de ser el toda información pública es accesible para los ciudadanos, de manera que solo en casos excepcionales y muy justificados debe de ser secreta o no accesible. En mi opinión, son muy pocos los casos en que esa información no se puede dar. Se trataría únicamente de los supuestos en que el derecho a la información colisiona con otros derechos o bienes jurídicos cuya protección se estima que tiene un rango superior, como por ejemplo, el derecho a la intimidad de las personas o la seguridad nacional. Y esto habría que verlo caso por caso, para evitar la fácil tentación de que la excepción se convierta en la regla general y que los organismos públicos puedan invocar la intimidad o la seguridad nacional para evitar la publicidad y la transparencia de sus actuaciones..

Además, y esto me parece fundamental en este país de largos y burocráticos procedimientos administrativos, esta información tiene que darse de manera proactiva por parte de las propias Administraciones. No volvamos a los viejos mecanismos de los que tanto se abusa de reconocer un derecho a los ciudadanos que tienen que ejercer vía solicitud a los organismos en cuestión, con plazos para contestar, silencios administrativos, etc, etc. Esto no funciona. Recuerden la ley 30/1992 y su famosa lista de derechos de los ciudadanos, algunos de los cuales siguen sin aplicarse después de los casi 20 años transcurridos. (Por ejemplo, el de no aportar documentación que ya tiene la Administración, es absolutamente frecuente que por razones de comodidad la vuelvan a pedir). Recordemos que la Administración siempre se defiende frente a aquellos procedimientos que intentan hacer cambiar su forma de proceder, y no digamos ya frente a los que puede percibir como una “amenaza”  en la medida en que puede entender que se trata de proporcionar demasiada información a los ciudadanos, aún en los casos en que no haya nada que ocultar.

Por eso es imprescindible que toda la información pública disponible se ponga a disposición de los ciudadanos. Todo lo referente a las contrataciones, las subvenciones, las políticas públicas, el número de empleados públicos, las funciones que realizan, los salarios que perciben, los horarios que tienen, sus cvs, especialmente los de aquellos que acceden a puestos directivos, o de los que no han accedido a los puestos por oposición. Recordemos que todo esto se está haciendo con nuestro dinero. Los ciudadanos tenemos derecho a saber, y más en las circunstancias de crisis en que vivimos, que se está haciendo con el dinero de todos los contribuyentes. Hay que volcar los procedimientos enteros de contratación y de otorgamiento de subvenciones, y también los de selección del personal. Los organigramas completos. Las tareas que se realizan y su coste. Las políticas públicas. Como se diseñan, como se evalúan. Los indicadores. En fin, la lista puede ser interminable, pero ya se hacen una idea de por donde van los tiros.

Además la Ley debe de recoger las sanciones para hacer posible este derecho si las Administraciones no lo respetan de forma voluntaria y proactiva. Tiene que haber responsabilidades para caso de incumplimiento, que deben de ser severas para conseguir que las Administraciones cumplan con su obligación y no mareen a los ciudadanos y les remitan a los tribunales de Justicia para exigir su derecho a la información pública. Pero no olvidemos que la sanción mayor y probablemente la más efectiva es la propia censura ciudadana a los comportamientos contrarios a la transparencia. Por eso lo más importante es conseguir un círculo virtuoso donde estas prácticas y comportamientos no transparentes se penalicen no sólo jurídica sino políticamente y hasta socialmente. Debe de estar mal visto no dar toda la información, porque quien no la de se presupone que tiene algo que ocultar o que teme el escrutinio público.

Además, para hacer efectivo este derecho de forma sencilla, se trataría de lanzar plataformas donde se recogiesen estos datos de forma accesible y sencilla, copiando iniciativas como http://data.gov.uk/ o  “data. gov.us“. Sin embargo aquí lo esencial no sería tanto los criterios técnicos (no se trata únicamente de licitar una plataforma tecnológica para que cada organismo o departamento administrativo “cuelgue” lo que le parezca o lo que le convenga) sino los políticos y de gestión, de manera que esta iniciativa debe de considerarse como una iniciativa esencialmente política donde la tecnología es  instrumental.  De ahí la relevancia de lanzar esta plataforma desde un organismo con la suficiente relevancia política, idealmente el propio organismo que debe garantizar el cumplimiento de la transparencia por parte de los demás, para evitar convertirse en un tecnológo y mero receptor pasivo de iniciativas ajenas.  Además. el criterio de las personas responsables sobre qué es relevante para los ciudadanos es esencial para que la iniciativa no defraude. En nuestra opinión el organismo no puede ser un organismo tipo Agencia de Protección de Datos (como se ha propuesto en algún Anteproyecto filtrado a la prensa) por la “deformación profesional” -valga la expresión- de sus funciones y de sus funcionarios, además de por la politización de sus nombramientos de directivos, por otro lado la absolutamente habitual en este tipo de organismos.  Un organismo que garantice la transparencia debe de contar con una importante participación de la sociedad civil, que por otra parte ya lleva tiempo organizándose en movimientos “pro transparencia”.

En esta línea, hay que promover, impulsar y apoyar los movimientos ciudadanos y de la sociedad civil que van en la misma dirección y el asociacionismo “pro transparencia” así como las iniciativas públicas un tanto dispersas pero también dignas de mención que empiezan a existir.

Lógicamente, el instrumento técnico para hacer posible el Open Government son las TIC. Sin ellas ese paso no sería posible. El vasto conjunto de datos que obra en poder de las Administraciones Públicas, su dispersión, la dificultad para su acceso e interpretación, y ciertas resistencias culturales además de la falta de claridad normativa son, sin duda, factores que han hecho muy difícil hasta la fecha ofrecer un auténtico Gobierno Abierto.

Las TIC han hecho posible que las democracias y destacadamente los Estados Unidos, estén desarrollando programas e iniciativas orientados al Open Goverment. En Europa, el “European eGovernment Action Plan 2011-2015. Harnessing ICT to promote smart, sustainable & innovative Government” pretende pilotar la evolución haciala Administración Electrónica en Europa, prestando especial atención al Open Government.

Por último, debemos tener en cuenta que cualquier iniciativa que pretenda poner a disposición de los ciudadanos complejas y sofisticadas aplicaciones con acceso a cualquier tipo de datos está condenada al fracaso. Las soluciones deben ser sencillas y se deben implantar de forma gradual siguiendo los siguientes pasos:

  1. Las Administraciones deben recopilar, ordenar, integrar y catalogar los datos y la información de la que disponen. En muchos casos es la propia Administración la que no tiene acceso a su propia información por estar distribuida en aplicaciones antiguas, sin integración e incluso en formato analógico que previamente hay que digitalizar. La catalogación también es fundamental porque la información sin sus datos de contexto no tiene utilidad..
  2. Una vez que la Administración dispone de sus propios datos ordenados y catalogados se deben poner a disposición del público en formatos básicos y estándares de fácil procesado y explotación. Este punto es muy importante porque disponer de multitud de datos en formatos difíciles de explotar es como no tener nada. Por ello es importante que los datos básicos proporcionados por la Administración estén ordenados y etiquetados adecuadamente en formatos estándares para que sean fáciles de utilizar por terceros. La Administración se puede plantear el ofrecer informes básicos de aquellos datos de mayor interés pero sobre todo debe ser capaz de poner a disposición de la Sociedad de sus datos desnudos para que terceros (sociedad civil, empresas, ciudadanos) sean capaces de explotarlos y extraer valor y conocimiento.
  3. El procesado de toda esa información es el gran reto al que se enfrenta la Sociedad. Una vez que toda esa información generada por la Administración está a disposición de la Sociedad, serán las empresas y la sociedad civil los que se podrán encargar de su tratamiento y procesado de una forma eficiente para ponerlos a disposición de terceros en formatos de fácil utilización y difusión.

Como ven, una Ley, pero mucho más que una Ley también. Un cambio de cultura en toda regla.