El interés superior del menor: un concepto «de goma»

Han vuelto otra vez los Reyes Magos y cada casa con niños es hoy una ludoteca. Mira que hay cantidad de juegos y juguetes; sin embargo, jamás he visto el kit de diputada o de jueza de la Señorita Pepis. Jugué de niño a los médicos, a policías y ladrones,… pero, ni mis amigos ni yo, jugamos nunca, motu proprio, a los abogados o a los jueces. Es que hay profesiones que no dan juego.

Según el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor: «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo». Y  la Convención internacional de derechos del Niño, dice en su artículo 3.1. «En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño».

En derecho de familia, coexisten varios poderes legislativos territoriales que regulan el “interés superior del menor”, en caso de ruptura de convivencia de sus progenitores, que se pueden resumir dos modelos básicos: el aragonés-catalán-valenciano y el resto.

En las CC.AA. de Aragón, Valencia y Cataluña (aquí con matices) sus órganos legislativos nos vienen a decir que el “interés superior del menor” es la custodia compartida de sus progenitores; mientras que, en el resto de España, es la custodia compartida entre la madre y su nuevo novio. Me explico: en el resto de España el “interés superior del menor” será la custodia exclusiva de un progenitor (abrumadoramente de sexo femenino) y las visitas, más o menos esporádicas, con el otro. Como niño va con casa, cuando la madre “rehaga su vida”, va a convivir con su nueva pareja, y ésta, con el niño, al que va a guardar y custodiar de hecho.

El feminismo profesional español está en contra de la “custodia compartida impuesta” entre padre y madre, pero está a favor de la “custodia compartida impuesta”, de facto,  entre la madre y su nueva pareja no progenitora del niño.

Así que resulta que el interés superior del menor del divorcio en Aragón es su convivencia turnada, en periodos de tiempo iguales, con su padre y con su madre; y el interés superior del menor del divorcio en Madrid, Burgos o Sevilla (Castilla la Vieja, la Nueva y la Novísima) es vivir probablemente con su madre y tratar a su padre como si fuera un tío consanguíneo más o menos lejano.

Ningún científico ha probado que existan diferencias en ADN, u otras significativas, entre un niño del divorcio aragonés y otro castellano; pero sus respectivos intereses (superiores) son, al parecer, muy distintos. Recordemos que “superior” exige un orden relativo: A no puede ser superior a B y, simultáneamente, B ser superior a A.

En el ámbito de la salud de los niños, en marzo de 2011, la ministra de Sanidad, Leire Pajín, anunciaba en el Pleno del Congreso: “Antes de que finalice el año, se habrá tramitado un real decreto que permitirá la creación de la especialidad Psiquiatría Infanto-Juvenil”. Mintió (nótese el “carácter educativo” para los menores). De todos los estados miembros de la Unión Europea sólo España y Letonia carecen de esta especialidad médica, aunque todos sabemos que el 80% de los problemas de salud mental tienen su origen en la infancia.

En el ámbito económico-laboral de los menores, según los datos de nuestro Instituto Nacional de Estadística (INE) para el año 2010 la tasa de paro en el grupo de edad 16-19 años fue del 61,39%. Ya es extraño que el INE no ofrezca el dato específico del paro de menores de edad (16-17 años), es decir, menores con derecho y deber de trabajar en España. Quizá sea porque entonces se vería claro que los menores que quieren trabajar en España tienen una tasa de paro de más del 75% (tasa absolutamente incompatible con el “interés superior del menor” que exige la ley).

Creo que el “interés superior del menor” es aquí, más que un concepto jurídico indeterminado, un concepto “de goma”. Es un concepto elástico, que se ensancha, se dobla y se estrecha; tanto para sujetar la cola de la larga cabellera de muchos adolescentes, como para sujetar su larga cola de paro. Un concepto de goma que se pliega, se dilata, se contrae o se deforma; una golosina, chicle, para mascar. Efectivamente, en la práctica, el “interés superior del menor” es un concepto jurídico infantil.

Querido Emilio o los patrocinios «intuitu personae»

 

De nuevo las noticias apuntan a la curiosa práctica de muchas grandes y no tan grandes empresas de este país de otorgar patrocinios por razón de las personas (esto es lo que significa “intuitu personae” para los no juristas o los que, simplemente, ya no dominan los latinajos que salpicaban nuestro aprendizaje del Derecho allá por los lejanos años 80 del pasado siglo) y no por razón de las actuaciones o proyectos a patrocinar. El caso del Juez Garzón, recibiendo generosos patrocinios de empresas privadas, algunas con intereses directos en su Juzgado, para sus andaduras docentes en Nueva York   lo que le puede costar una imputación por cohecho impropio (sí, el mismo tipo penal de los trajes de  Camps), el del sr. Urdangarín, recibiendo importantes patrocinios de empresas privadas para su celebérrimo Instituto Noos son dos ejemplos muy significativos. Con independencia del resultado de las investigaciones, y de la decisión última sobre la existencia o no de un ilícito penal, lo cierto es que este tipo de relaciones da que pensar, en la medida en que a la hora de patrocinar se tenía en cuenta mucho más la personalidad del demandante que las concretas actuaciones objeto del patrocinio.

¿Y que hay que objetar, se nos dirá, desde el momento en que se trata de empresas privadas que hacen con su dinero lo que quieren? ¿Hay algo raro en que las empresas patrocinen a personajes públicos relevantes con independencia del concreto objeto del patrocinio? ¿Qué dice la regulación vigente?  Pues la verdad es que poca cosa. La Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad dedica a esta figura un solo artículo, el 22, para decir que  “El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.” Además añade que contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

Total, que el contrato de patrocinio se puede utilizar y de hecho se utiliza para cualquier tipo de acuerdo en que una empresa (patrocinador) concede una ayuda económica a una persona física o jurídica (patrocinado) para que realice alguna actividad que revierta en publicidad –en sentido amplio- para el patrocinador. Es un concepto muy elástico, desde luego y permite dar cabida a cualquier cosa, pero habitualmente las empresas, y más en momentos de crisis, son bastante cuidadosas y exigentes con su política de patrocinios, tanto en términos de dinero (cuanto dinero ponen) como en términos de “retorno” (que es lo que ganan en términos de imagen o publicidad) y en las elección de las actuaciones mismas que se patrocinan.

De manera muy resumida y sencilla, podemos decir que en circunstancias normales a la hora de conceder o no un patrocinio se valora el tipo de evento o actuación a realizar y su repercusión, las fechas y el lugar en que se va a realizar, la audiencia o el público “target”, la cobertura mediática,  la experiencia previa del organizador o patrocinado en realización de eventos similares, la existencia o no de otras empresas patrocinadoras, la posible colaboración institucional, etc. Esto normalmente se expone a la empresa a la que se solicita el patrocinio de manera bastante extensa  y justificada, especialmente si el importe del patrocinio es relevante.

¿Qué tienen entonces el Juez Garzón o el sr. Urdangarín que hace que tengan tanto tirón para conseguir importantes cantidades de dinero en concepto de patrocinios, sin que al parecer hayan pasado un proceso de evaluación mínimamente riguroso, siempre atendiendo a las noticias que hemos leído? ¿Qué tienen para que las empresas patrocinadoras no hayan tenido, al parecer, especial interés en saber qué se ha hecho con su dinero ni en preocuparse por los retornos para su imagen corporativa, o para su marca, o para sus ventas? Pues solo se me ocurre una cosa, la misma que a ustedes. Y eso es lo que encuentro objetable, y lo que da título a este post, que estos patrocinios se daban aparentemente para llevarse bien con personas poderosas o percibidas como tales, cada una en su ámbito.

Efectivamente,  este tipo de actuaciones nos dicen mucho sobre la relación (un tanto servil, si se me permite la expresión) entre las empresas de este país y el Poder, así, con mayúsculas que impresiona más. El Poder Judicial, en primer lugar, si se llega a demostrar que los patrocinios al Sr. Garzón tenían muy presente su condición de titular de un Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional (tan presente como él, cuando firmaba las cartas invocando dicha condición) y el poder digamos “ambiental” en el caso del Sr. Urdangarín si como es lógico pensar se tenía también muy en cuenta su condición de yerno del Rey, por lo que esto pueda valer.

Dicho eso, hay que reconocer que las empresas no son sujetos morales, aunque sean personas jurídicas, y aunque ahora incluso puedan delinquir. Los sujetos morales siguen siendo las personas físicas. Con esto, lo que quiero decir, es que las empresas están para ganar dinero, y para eso es mejor evitar los problemas jurídicos de cualquier tipo, los pleitos, especialmente los penales, conseguir buenos contratos tanto públicos como privados, hacer lobby para obtener una buena regulación o por lo menos lo menos perjudicial posible para sus intereses, tener buenos contactos e intermediarios, mantener buenas relaciones con los medios de comunicación y por supuesto, inmejorables relaciones con los Poderes Públicos, también con mayúsculas, y adyacentes. En definitiva, las empresas hacen lo que en cada momento y en cada circunstancia sea mejor para facturar mucho y obtener beneficios. No son ellas las que sientan las reglas del juego sobre cómo se consiguen mejor y más rápido estos objetivos,  aunque intenten siempre que pueden, modificarlas a su favor. Pero tampoco las discuten si las que hay no son particularmente éticas.

En definitiva, si las reglas que rigen en nuestra sociedad  y las personas que las aplican hacen pensar a las empresas que es bueno para su negocio conceder patrocinios a personajes importantes por lo que pueda pasar, se los darán. Como también harán regalos o invitarán a viajes o, ya puestos, pagarán en especie o en dinero a aquellos que les puedan conseguir contratos, en España o en el extranjero. Hace ya un tiempo, siendo directiva de una empresa pública que manejaba mucho dinero y contrataba mucho al sector privado me preguntaron elegantemente que cómo se conseguían “entrar” en esa entidad. Ante mi extrañeza (entonces era joven e inocente) y la –para mí- obvia contestación “hay un concurso público al que la empresa se puede presentar” no me dijeron nada más. Pero ahora me imagino (ya no soy joven ni inocente) que la situación hubiera sido muy distinta si les hubiera sugerido la conveniencia de colaborar de alguna manera con alguna actuación o actividad en la que yo tuviera interés personal o profesional y que ellos podían atender fácilmente.

Por otro lado, conviene recordar que la práctica de dar patrocinios “intuitu personae” no se ha limitado a las empresas privadas, sino que se ha extendido al sector público, siendo muy numerosas las empresas y entidades públicas que han aplicado generosamente esta política para dar dinero público no tanto a proyectos interesantes, sino a personas y organizaciones interesantes, por afines (entendiendo la afinidad en sentido político, empresarial y personal y familiar, hasta llegar al parentesco por afinidad del Código Civil).  Pero de los patrocinios públicos y las subvenciones nominativas hablaremos otro día para no alargar excesivamente este post.

¿Dónde están los límites entonces? Pues más allá de los penales y de la famosa figura del cohecho impropio, sobre el que ya escribimos en su momento en este blog  creo que los límites están en que no deben de favorecerse este tipo de entregas de dinero, particularmente por las personas que ostentan responsabilidades públicas o políticas y no digamos ya judiciales. Si una persona es titular de un Juzgado de Instrucción, no es la persona adecuada mientras siga en activo para recabar patrocinios, por interesante que sea el evento a patrocinar. Y si es yerno del Rey, debe de ser especialmente cuidadoso aunque por motivos distintos, sobre este tema ya hemos escrito también

¿Muy exigente? Tal vez, pero recuerden que nuestras empresas siguen siendo todavía muy dependientes del sector público, en regulación, normativa, en subvenciones, contrataciones o intermediación. Y la dependencia se agudiza si hay o puede haber un proceso judicial de por medio. Y por eso creo que es conveniente que los mensajes que reciban nuestras empresas sea muy claro: el patrocinio no debe de ser una forma de comprar favores. Y entonces quizá lo mejor es que no soliciten patrocinios quienes estén en condiciones de hacerlos.

 

 

El jurado popular

La reciente decisión de absolver a Francisco Camps del delito de cohecho impropio adoptada por un jurado popular ha vuelto a poner encima de la mesa el debate sobre la pertinencia de esta institución en nuestra justicia penal, pese a estar consagrada claramente en el artículo 125 de la Constitución española de 1978. Debate recurrente, sin duda, pues ya lo plantearon en su momento casos semejantes. Recordemos simplemente el “caso Otegi” (absolución del asesino de dos ertzainas), el “caso “Wanninkhof” (condena a Dolores Vázquez por un asesinato cometido por otra persona), el “caso Tous” (absolución a Lluís Corominas tras haber disparado mortalmente a un ladrón que pretendía entrar en su casa), o, incluso fuera de nuestras fronteras, el famoso “caso Simpson” (absolución del conocido futbolista profesional de raza negra por el asesinato de su mujer y de otra persona).

En España esta materia viene regulada por la LeyOrgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado. En su artículo 1 se nos dice que el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos de homicidio, amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, incendios forestales, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios públicos, y de la infidelidad en la custodia de los presos. En definitiva y por resumir: el homicidio (en la práctica el 90% de los casos) y los delitos cometidos por funcionarios.

La Exposición de Motivos de la Ley, a este respecto, sólo explica que se han seleccionado aquellos delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad, o en los que los elementos normativos integrantes son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial. Parece deducirse de esta justificación que se pretende limitar la participación del jurado a delitos en los que la apreciación de los hechos acaecidos es la cuestión fundamental, pero, además, cuya calificación jurídica no implica excesiva complejidad, porque ya sabemos que, en Derecho, una distinción clara entre hechos y calificación u observación jurídica es simplemente imposible (para los de ciencias: algo así como el gato de Schrödinger jurídico).

Precisamente, esta dificultad expresada por el legislador viene a reconocer implícitamente que, a su juicio, un juez profesional probablemente resolvería el caso mucho mejor. ¿Cuál es entonces la razón última de la institución? Muy sencillo, según nos dice la Exposición de Motivos, la participación del ciudadano en la justicia es una modalidad del ejercicio de su derecho-deber a participar en los asuntos públicos, perteneciente a la esfera del status activae civitatis, cuyo ejercicio no se lleva a cabo a través de representantes, sino que se ejercita directamente al acceder el ciudadano personalmente a la condición de jurado. Muy bien, de acuerdo, pero ¿por qué tiene que participar directamente el ciudadano en el ámbito judicial? Si no lo hace en otros, ¿por qué sí en éste?

Esto ya no lo explica la Exposición de Motivos. Se limita a recordarnos, quizá con un tono un poco pedantuelo y suficiente, que da por superadas cualesquiera razones explicativas de su antidemocrática supresión en épocas pretéritas. Ante este silencio nada mejor que acudir a los clásicos, y lo cierto es que resulta muy frecuente que la explicación resida en razones educativas, por así llamarlas. El momento de impartir justicia, de condenar o absolver a un ser humano, tiene en si tal trascendencia ejemplar, que no es de extrañar que la manera en que ese acto se desenvuelve haya sido utilizado desde un punto de vista pedagógico. Es más, en muchas ocasiones el teórico fin supremo del proceso -hacer justicia en un caso determinado- pasa segundo plano, subordinado conscientemente a esa otra función más importante.

Cuenta Tocqueville[1], al describir el sistema judicial americano, como la institución del jurado cumplía una función educativa clave en la formación del carácter nacional. No sólo forzaba a sus integrantes a la reflexión y la crítica, sino que les hacía tomar conciencia de las cargas y responsabilidades que la condición de ciudadano implica para la conservación de la ciudad, constituyendo de esa manera la mejor escuela de virtudes públicas. Tocqueville no dudaba de que la justicia del veredicto quedaría mejor asegurada si su pronunciamiento se atribuyese en exclusiva a jueces experimentados, pero entendía que la justicia del caso concreto palidecía ante los beneficios que los propios jurados podían obtener como consecuencia del ejercicio de esa función. La famosa obra de Reginald Rose, Doce hombres sin piedad, en la que doce ciudadanos corrientes tienen que decidir sobre la culpabilidad o inocencia de una persona, no es un alegato en contra del jurado, pese a lo que pudiera parecer a primera vista, sino una magnifica defensa de la institución. No hay más que reflexionar sobre el tipo de personas que entraron en la sala a deliberar y el tipo de personas que salieron de ella.

Los “juicios-espectáculo” estalinistas, pese a estar situados en el extremo opuesto, obedecían a la misma lógica. Como afirma Tony Judt[2], el “juicio-espectáculo” era una venerable institución comunista que cumplía una indudable función de pedagogía pública. Aquí también (aunque con mayor cinismo) la inocencia o culpabilidad del procesado era una cuestión secundaria. De lo que se trataba era de ejemplificar y difundir una determinada ortodoxia, que solía variar de un juicio a otro. Normalmente se escogía a un dirigente comunista que se había destacado demasiado en la defensa de una política ya abandonaba y se le imputaban los consabidos cargos de traición, espionaje, colaboración con el enemigo, etc. Todo el mundo sabía (salvo quizá algunos intelectuales occidentales) que esos cargos eran ficticios, pero es que eso era lo de menos. Al margen de exorcizar los fracasos del sistema y consolidar el terror, se trataba de dar a conocer una directriz que debía ser debidamente comprendida y repetida, a través incluso de un nuevo vocabulario. Las acusaciones, los testigos, el ritmo del procedimiento, el lenguaje utilizado y su difusión pública, todo estaba estudiado para conseguir el efecto buscado.

Es cierto que el tipo de persona producida por estas instituciones era muy distinto. En el caso del jurado se incentivaba la crítica y la responsabilidad individual, mientras que el proceso estalinista lo que buscaba producir era el “hombre gramófono”, por usar la clásica expresión de Orwell, en consonancia con la diferencia existente entre una democracia y una férrea dictadura. Sin embargo, en ambos casos existía una finalidad pedagógica fundamental y una correspondencia entre la intención del diseñador y su resultado. Un resultado, en consecuencia, previsto.

A la vista de lo anterior, ¿podemos entender que el jurado cumple hoy en España una función semejante, formadora del carácter ciudadano? ¿El resultado habitual del funcionamiento de la institución es el previsto por el legislador? Y si es así, ¿compensa el coste de las injusticias cometidas o de las puntuales decisiones disparatadas que puedan adoptarse? (Recordemos siempre, como afirman nuestros amigos de NeG, que nada es gratis).

No me parece ilógico defender que en una sociedad tan partitocrática como la nuestra, necesitada de compromiso público y participación activa, el jurado puede seguir siendo un instrumento de educación cívica. Sin embargo, se podría alegar en contra que, efectivamente, parece que en España los jurados necesitan bastante educación, pero no tanto cívica como de la otra, al menos si tenemos en cuenta la noticia publicada en la prensa sobre las brutales faltas de ortografía y errores de concepto contenidos en el acta del caso Camps. Ver la noticia, que no tiene desperdicio. 

¿No habría entonces otra forma más prudente de educar al ciudadano en sus responsabilidades públicas que dejarle decidir en casos de tal trascendencia? La justicia del caso concreto no puede subordinarse a la educación cívica hasta ese punto. Puede que la institución haya jugado un papel o todavía lo juegue en países con una cultura, como la anglosajona, de intensa participación a nivel local, donde el jurado tiene un papel muy amplio en todo tipo de procedimientos. ¿Pero, puede jugar un papel semejante en la sociedad española? ¿No son las disfunciones más perniciosas que los escasos beneficios que cabe obtener? Es cierto que el jurado está consagrado por la Constitución, pero eso no impidió que viviésemos sin él bastantes décadas…

El tema, sin duda, es discutible, pero si decidimos mantener el jurado creo que sería imprescindible reformarlo. Si nos fijamos, ¿qué tienen en común los casos citados en el primer párrafo de este post? Sí, efectivamente, su impacto mediático y la trascendencia social del asunto, siempre anterior a que el caso llegase a juicio. Los que recuerden el caso Simpson se acordarán también de lo que se discutía en las calles norteamericanas en ese momento: que a un negro no se le trata igual que a un blanco, que no es infrecuente que la policía fabrique pruebas en su contra para enchironarle, y que ahora quieren hacerle lo mismo a un héroe negro. Los que recuerden el caso de los policías vascos lo tienen más claro todavía, dado el ambiente de terror que se vivía en el País Vasco en ese momento. Y en el caso Camps no hay que olvidar la cantinela incesante de los políticos del PP alegando la persecución política y el manejo partidista de las instituciones del Estado. En todos estos casos el jurado llegaba a la sala contaminado. Y es más, ni la institución sirve en estos supuestos para ejercer su función educativa, ni el impacto mediático de estas decisiones compensa sus dudosos efectos en ese ámbito. Al contrario: la sociedad asiste perpleja a decisiones que consagran la impunidad y la irresponsabilidad por encima de todo. El mensaje que se transmite es precisamente el contrario al buscado, y también su efecto educativo. Para ese resultado quedémonos con el juez profesional, por muy contaminado que también pueda estar, pues es indiscutible que la técnica jurídica le inmuniza un poco más.

Por todo eso pienso que hay que reformar el jurado excluyendo su participación en casos de impacto social manifiesto, a decisión del juez competente, cuando ese impacto exista ya antes de la apertura del juicio oral. No es que los delincuentes anónimos merezcan una justicia de peor calidad, es que el jurado sólo es capaz cumplir su hipotética función (interna y externa) aislado de la presión mediática y social.



[1] La democracia en América, Tomo I, segunda parte, capítulo VIII.

[2] Postguerra: Una historia de Europa desde 1945. Taurus, 2006, p.282.

¿Tenemos un sistema legal eficaz?

En estos tiempos revueltos, de crisis económica y política, en los que nos replanteamos el funcionamiento de las instituciones políticas, el sistema financiero, el modelo económico o el mercado laboral, nosotros los juristas nos debemos plantear si acaso ¿tenemos un sistema legal eficaz?

Por supuesto, el mejor de los sistemas legales no asegura la bonanza económica ni siquiera la Justicia como valor absoluto, pero un sistema legal eficaz es un ingrediente importante para que nuestra vida en sociedad sea próspera y satisfactoria.

Por otro lado, desde el principio hay que advertir que esta comprobación persigue averiguar si el sistema cumple su cometido, no que tengamos leyes que, en teoría, establezcan preclaras disposiciones, derechos y compensaciones perfectas.

 Pues bien, en mi opinión, nuestro sistema es claramente ineficaz. Lo que no significa tampoco que sea absolutamente inútil, ni mucho menos.  En teoría vivimos en un Estado de Derecho, en el que la Administración ha de cumplir las leyes y servir los intereses generales. Pero en la práctica las Administraciones públicas, especialmente las municipales, actúan muchas veces al margen de las leyes, a veces con interpretaciones aberrantes de las mismas. ¿Y ante eso qué tenemos? Una jurisdicción contencioso-administrativa que pudo ser un buen modelo en los años cincuenta del siglo pasado pero que hoy, más allá de la falta de medios personales y materiales, presenta faltas de actitud y de aptitud notables, con una adopción absolutamente excepcional de medidas cautelares y un aplazamiento de la ejecución de la sentencia hasta su firmeza (frente a la regla común de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil). Y ello en todas las instancias, inclusive el Tribunal Supremo, cuyas resoluciones cada vez resultan menos ejemplares y muchas veces, especialmente cuando se trata de limitar el volumen de trabajo por vía de inadmisión, llegan a ser bochornosas.

 Los Juzgados y Tribunales españoles necesitan reformas que los hagan más eficientes, pero, a estos efectos, se encuentran sometidos a diversas autoridades (Ministerio, Consejerías, Consejo General y jueces…) e intereses corporativos. No me parece, desde luego, una solución que haya juicios y breves plazos para recurrir en agosto, primera propuesta del nuevo Ministro, seguramente mal aconsejado. Tampoco me parecen tan relevantes, en la práctica, la batería de reformas legales anunciadas por el Ministerio de Justicia. Cierto es que algunas de ellas pueden ser positivas. Así me lo parece intentar despolitizar el Consejo General del Poder Judicial, y puede serlo –aunque ya veremos- algunas reformas en el ámbito penal, que si bien es el más conocido para el público representa una pequeña parte del sistema legal. Las reformas grandilocuentes, como un nuevo Código Mercantil, una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, una Ley de Mediación, etc., pueden lucir mucho en primer plana pero luego es muy probable que sus resultados prácticos brillen por su ausencia o, como mucho, sean escasos. Los llamados juicios rápidos para lo civil puede que resuelvan más ágilmente determinadas cuestiones, pero no harán sino dilatar adicionalmente las demás e incluso incrementar la litigiosidad en su ámbito. Por supuesto, menos aún la solución puede encontrarse en encarecer la Justicia al ciudadano ordinario o limitar, aún más, el acceso a los recursos.

 Una materia especialmente relevante es la contratación pública, donde un sistema cada vez más complejo no ha evitado los escándalos de corrupción que todos conocemos y no hace falta recordar aquí. Solo pedir que no se confunda falta de responsabilidad penal con falta de responsabilidad política o moral. Esta confusión, tan frecuente y criticada en los últimos tiempos del felipismo, caracterizados por importantes episodios de corrupción, vuelve a primera plana, con múltiples corifeos.

 En el ámbito privado, ni las leyes civiles y mercantiles ni siquiera una legislación de protección de los consumidores que poco más puede decir logran evitar el abuso reiterado al ciudadano, no solo por chiringuitos diversos sino por empresas que se precian en ser vanguardia económica del país.

 En materia inmobiliaria, nuestro sistema registral, que sobre el papel puede parecer luminoso, falla por la base al carecer de una concordancia física con la realidad. Cualquiera que haya conocido actuaciones urbanísticas sabe que propiedades reconocidas por el Registro pueden acabar en el limbo.

 Nuestro sistema penal, por otro lado, parece a veces más preocupado de erigirse en Justicia universal en el espacio y el tiempo que en condenar a los culpables que tenemos en casa. Ahí tal vez sí puedan tener cierta repercusión las reformas propuestas por el nuevo Ministro Ruiz-Gallardón Jiménez, especialmente en el ámbito de la multireincidencia, que es quizá el mayor problema de seguridad pública.

 Y qué decir de la legislación laboral, que con su protección teórica ha consagrado tres clases de trabajadores: los fijos, los temporales y los que operan al margen de aquélla, por no decir que posiblemente ha coadyuvado a que tengamos cinco millones de parados.

 En fin, todo esto, por supuesto, es discutible y no pretendo decir que el sistema sea absolutamente inoperativo, pero la reforma o, mejor en plural, las reformas son necesarias, imprescindibles; pero no se trata de hacer leyes con mucho arte sino de que las cosas cambien.

 

El Duque de Palma, ¿nobleza obliga?

Nadie sabe si la reciente imputación judicial de varios delitos al Duque de Palma acabará en una sentencia firme condenatoria. Sin embargo, incluso si su ejecutoria como intermediario o contratista con las Administraciones Públicas, prevalido inevitablemente de su condición “real”, pudiera ser lícita, no es ni ética ni estéticamente presentable. Ni para él, ni para su despistada esposa, que con seguridad no se habrá enterado por la prensa de cómo se ganaba la vida su consorte, y menos aún siendo ella su socia al cincuenta por ciento.

En mi opinión, la trascendencia jurídica o criminal del asunto no es tan relevante como su dimensión moral. Tanto marido como esposa venían obligados –precisamente por su condición “real”- a no permitir ni sombra de duda sobre el modo en que se ganaban la vida. Y a hacerlo por vías más honorables, más decorosas, y menos cuestionables que las aireadas en la prensa, con independencia de que éstas últimas se terminen demostrando lícitas (¡¡que todo puede ser con la justicia en este país!!.).

Y es que, como se suele decir, ¡¡nobleza obliga!! Y si algo se opone a la vida noble -“ejemplar” (por usar la expresión de la propia Casa del Rey)- es la vida vulgar. La evolución del Duque de Palma, desde su etapa como deportista olímpico hasta estos últimos años, es prueba de ese contraste.

Como deportista que fue de alta competición, el Sr. Urdangarín se sometía a duras exigencias, a entrenamientos continuos (entrenamiento traduce lo que en griego se llamaba “ascesis”, que tiene que ver con ascensión, con elevación sobre el nivel de la vulgaridad). Disciplina y sacrificios que se imponía al servicio de un fin noble: vencer limpiamente al rival, defender a la selección española. Entonces no era duque, pero llevaba una vida noble, al menos en su actividad pública conocida.

Fue contraer matrimonio con la Infanta Cristina y sucumbir, poco a poco, a la vulgaridad. El modo en que empezó a hacer dinero, como contratista con las administraciones públicas, o como comisionista con entidades benéficas, prevalido de su condición “real”, ilustra el cambio de vida. De la autoexigencia al desenfreno. De la vida ascética del deportista al descontrol, y a la orgía del dinero fácil. Que su conducta reciba o no reprobación penal es relevante pero no decisivo.

Lo decisivo es que alguien de quien -por su lugar de preeminencia en la escala social y por su cercanía a la Corona (cuya única legitimidad verdadera es servir de ejemplo)- cabía esperar un comportamiento noble, en vez de servir a fines nobles (culturales, científicos, filantrópicos), aprovecha su condición para servirse sin recato. No para dar, no para servir, sino para recibir.

Qué diferente el ideal de nobleza encarnado por el Duque de Palma (y su despistada socia y esposa) de los ideales que están en el origen de algunas de las casas ducales más importantes de España.

“Dar es señorío y recibir servidumbre”, reza la divisa de los Duques del Infantado desde el siglo XV. Acaso Urdangarín entendió ese lema, pero al revés.

Alfonso García Valdecasas, que conoció de primera mano el servicio multisecular de los Infantado a favor de la cultura y de la ciencia españolas, dice en “El hidalgo y el honor” que la verdadera nobleza es la de la virtud, la de las costumbres, no la del parentesco (sola virtus nobilitas est). Y que el honor nunca se cifra en el éxito (de lo que se logra o se posee), sino en el esfuerzo al servicio de una causa noble. La cultura del éxito es villana; la del esfuerzo, hidalga.

Es un pensamiento constante entre nuestros clásicos el de que la nobleza, ante todo, es –o, mejor dicho, debe ser- una fuente de deberes. No de privilegios. Ortega, en un sentido parecido, decía que el caballo de pura raza (es decir, noble) tiene la obligación de correr y de resistir más que el caballo vulgar. Y es que “noblesse obligue”.

He aquí un arquetipo moral y su antítesis. La excelencia y la vulgaridad. El honor y el deshonor.

La necesidad de un nuevo modelo de contrato de trabajo

Parece que las negociaciones entre la patronal y los sindicatos más representativos no han dado sus frutos y las reformas laborales relativas a las modalidades del contrato de trabajo no van a poder nacer sobre la base del consenso de los principales agentes sociales. Son varios los aspectos importantes respecto de los cuales no consiguen ponerse de acuerdo pero, en este artículo, vamos a referirnos a la regulación en materia de contrato de trabajo.

La normativa actual, derivada de un aluvión de reformas que se vienen sucediendo desde los años noventa, ha intentado dar respuesta a los crecientes problemas que afectan al mercado laboral, y para ello, se han ido instituyendo múltiples tipos de contratos de trabajo temporales y de contratos por tiempo indefinido que constituyen un marco complejo favorecedor, por un lado, de bolsas de fraude que escapan al ámbito de la economía formal –lo que va en perjuicio de muchos trabajadores, del sistema de seguridad social y de la hacienda pública- y, por otro, de una excesiva rigidez que penaliza a los empresarios que cumplen las normas y operan en el ámbito de la economía formal.

Podemos resumir que, en su redacción vigente, el Estatuto de los Trabajadores distingue entre contratos de duración determinada y contratos indefinidos. Los primeros, a su vez pueden tener un régimen jurídico diverso según se concierten para la realización de una obra o servicio determinados, a consecuencia de las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, o de manera interina para cubrir la baja de una persona que mantiene una reserva de su puesto de trabajo. A su vez, los contratos por tiempo indefinido pueden ser los tradicionales, que pueden suscribirse por cualquier trabajador y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización por un importe de 45 días por año trabajado hasta un máximo de 42 mensualidades, o aquellos acogidos a la modalidad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, que solo pueden suscribirse con trabajadores que se encuentren en determinadas circunstancias, y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización a favor del trabajador por un importe de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades. Además, existen otras modalidades singulares de contratos que son esencialmente temporales, como los formativos y, por supuesto, los que se encuentran regulados en las diversas disposiciones que regulan las relaciones laborales de carácter especial (un cuadro sobre las indemnizaciones que corresponden en caso de despido en los diferentes supuestos puede verse aquí).

En paralelo, han surgido otros vericuetos legales para intentar infructuosamente resolver problemas coyunturales sin que se alterara en lo esencial el modelo de contrato de trabajo preexistente. Así, a partir de 1994 se permitió la cesión de trabajadores de una empresa a otra con la creación de las empresas de trabajo temporal (ETT’s), más tarde se comenzó a favorecer la figura del trabajador autónomo dependiente, auténtica consolidación normativa de lo que, en un principio constituía un fraude a la Seguridad Social y, recientemente, la admisión de que los “becarios” realicen actividades laborales de naturaleza productiva a través del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, etc…

El resultado es una regulación profusa, caótica, que no satisface las legítimas expectativas de estabilidad laboral a la que aspiran los trabajadores pues, con las numerosas vías excepcionales abiertas, salvo unos pocos privilegiados el contrato indefinido es una utopía para la inmensa mayoría de los demandantes de empleo. La misma profusión de normas facilita la existencia de bolsas de fraude que aumenta el porcentaje de trabajadores que se encuentran fuera de la economía formal y, por tanto, más susceptibles de verse afectados por situaciones de explotación laboral. Pero, desde el otro lado, la complejidad regulatoria, las múltiples modalidades contractuales y el establecimiento de una indemnización penal del desistimiento empresarial del contrato de trabajo excesivamente gravosa también perjudica al empresario, en particular al pequeño empresario que no tiene fácil acceso a un adecuado asesoramiento jurídico casi imprescindible y hace más difícil la adaptación de la empresa a los actuales entornos cambiantes del mercado y constituye un elemento más que lastra nuestra economía y, en consecuencia, una más de las causas de la esta crisis.

Uno de los aspectos más trascendentes del vigente modelo es la solución que se da a la regulación de la extinción del contrato de trabajo. Como recoge en el estudio adjunto Miguel Ángel Malo, desde las reformas introducidas en los años 30 del siglo pasado, en nuestro derecho la extinción del contrato a instancias del empleador está muy vinculada a la existencia de un elemento causal que la desencadene. Así, recibe un distinto tratamiento si se encuentra justificada, bien por algún incumplimiento constatado de los deberes del trabajador (despido procedente sin derecho a indemnización a favor del trabajador), bien en alguna circunstancia objetiva que pudiera justificar de algún modo el despido (despido por razones objetivas que genera una indemnización a favor del trabajador de coste medio) o si dicha extinción obedece al simple desistimiento del empresario lo que se penaliza con una indemnización a favor del trabajador aún más onerosa. Además, en determinados casos, la legislación obliga al empresario a readmitir al trabajador despedido. Esta necesidad de justificación para la extinción de la relación laboral se ha consolidado en el derecho internacional y así el art. 4ª del Convenio 158 OIT establece que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Por otra parte, la propia norma orienta a que muchas de las extinciones de una relación laboral terminen discutiéndose ante la jurisdicción social lo que siempre supone para el empresario un coste adicional debido a los honorarios profesionales de los abogados y, sobretodo, a la figura de los salarios de tramitación. Este coste añadido de la conclusión de la relación laboral intentó ser paliado por la reforma laboral aprobada por la Ley 45/2002, de 12 de septiembre, en la que se permitía al empresario consignar la cuantía de la indemnización reconociendo la improcedencia del despido, si bien renunciando a sostener posteriormente la procedencia del despido. Los efectos prácticos de la reforma son discutibles y la evolución jurisprudencial compleja tal y como en las conclusiones de un seminario del Consejo General del Poder Judicial se refleja.

Lo cierto es que el régimen vigente no responde a las exigencias de un mercado mucho más voluble y mudable que el existente en la España proteccionista de los años 60 y 70 de la que trae causa, y en donde la imprescindible capacidad de respuesta de la empresa a los diversos escenarios se ve impedida por un rígido corsé legal, que solo mediante complejas labores de ingeniería en recursos humanos pueden ser solventadas.

Ante este estado de cosas, parece necesario reformar la legislación actual en esta materia, si bien dicha reforma debería respetar lo que es el elemento más característico de nuestra tradición jurídica laboral y del elemento principal del Convenio 158 OIT como es la influencia de la causalidad de la extinción de la relación laboral en la determinación de sus consecuencias económicas. Partiendo de ese punto de partida, y coincidiendo en parte con lo expuesto por FEDEA, en mi opinión habrá adaptar nuestra legislación a los cambios que se han producido en la realidad socioeconómica en la que estas normas han de ser aplicadas y, en consecuencia, simplificar las modalidades de contratos de trabajo existentes, suprimiendo todos los contratos temporales excepto los formativos y el de interinidad; estableciendo un único contrato indefinido para todas las nuevas contrataciones con una indemnización por año de servicio creciente con la antigüedad en el que se prevean también medidas para evitar la rotación fraudulenta de trabajadores entre empresas de un mismo grupo o despidos ficticios para eludir el incremento en la indemnización resultante. Dado el entorno europeo y mundial en el que nuestra economía debe desenvolverse, para mejorar la competitividad de nuestras empresas, parece ineludible una disminución en el tope máximo de la posible indemnización por despido, pero para seguir siendo coherentes con nuestra tradición jurídica, manteniendo una distinción en el coste de un despido cuando existan razones objetivas para adoptarlo y el que es consecuencia de la libre decisión del empresario (el denominado despido improcedente), de manera que este último siga siendo más oneroso. Por último, resulta imprescindible introducir reformas para, sin que el derecho a la defensa del trabajador se vea perjudicado, desincentivar el recurso sistemático a la jurisdicción social en la mayor parte de los despidos, lo que posiblemente implique transformar el actual régimen de los salarios de tramitación de una manera más restrictiva o reformar las reglas que rigen la condena en costas en la primera instancia.

Oportunidad de la mediación

Tengo un conflicto con un coheredero, un grupo de consocios en una empresa, un vecino, mi ex cónyuge, con un cliente o un proveedor, o con un profesional cuya actuación me ha generado daños. He tratado de negociar para resolverlo, pero ha sido inútil. ¿No tengo más remedio que acudir a los tribunales, aun sabiendo que eso fastidiará definitivamente nuestra relación? Así lo cree aún la mayoría de los españoles. Pero existe un procedimiento que puede dar respuesta satisfactoria a la mayor parte de estos problemas, de forma mucho más favorable para todas las partes: la Mediación.

El crecimiento de la conflictividad ante los tribunales, con su consiguiente colapso, es un fenómeno mundial, pero tiene mucha más incidencia en países como el nuestro, que no han desarrollado otros métodos alternativos para la resolución de los conflictos. Es significativo, por ejemplo, el dato de que España genera bastante más pleitos que Francia, con bastante menos población.

Ante este problema, se reclama por doquier el incremento de los fondos públicos destinados a la Administración de Justicia para acercar nuestra ratio a la de los países de nuestro entorno. Pero esa reclamación sin duda va a encontrar dificultades en un periodo de escasez de recursos y necesidad de recortes.

Creo que, en todo caso, una respuesta meramente “incrementalista” no va a ser suficiente, y que va a ser imprescindible el desarrollo del uso de otros procedimientos, más próximos y adecuados para resolver innumerables conflictos, como han hecho y siguen haciendo otros países desarrollados de nuestro entorno. Uno de estos procedimientos, que sin duda va a tener gran protagonismo, será la Mediación.

En la Jornada sobre la Justicia, que se celebró en el Colegio Notarial de Madrid el pasado mes de diciembre, varios ponentes sin embargo se mostraron escépticos respecto a la viabilidad de estas alternativas. Así, por ejemplo, el letrado Tomás González Cueto apuntó acertadamente a una cierta inmadurez de la sociedad española, poco acostumbrada a dialogar y negociar sobre las disputas, y con un sentido de sumisión al poder público que deriva en la convicción (digna heredera del viejo lema absolutista “vivan las caenas”) de que aquéllas se deban resolver sólo por la autoridad.

Comparto ese diagnóstico sobre el posible escepticismo de la sociedad civil sobre sus propias potencialidades, al margen del poder público, respecto a la resolución de los conflictos que en su seno se generan. Sin embargo, precisamente a superar este estado de inmadurez social puede contribuir notoriamente la Mediación.

Si echamos un vistazo a la Historia, cuando se proyectaba la construcción en España de los primeros “caminos de hierro” en los tiempos isabelinos no faltaron artículos en la prensa de la época oponiéndose a los mismos por el argumento de que los españoles, tan castizamente apegados a sus medios de transporte de tracción animal, jamás aceptarían subirse en tan innovadores artefactos. O, por no irme tan lejos, recuerdo también que, siendo yo niño, oía frecuentemente en las conversaciones de adultos a mi alcance que, a pesar de las virtudes de la Democracia, nunca podría aplicarse en España por no adaptarse bien aquélla a nuestra peculiar idiosincrasia. Y ya sabemos cómo fueron las cosas.

Hay por tanto motivos para desconfiar de esas posiciones de pesimismo antropológico. De verdad que no creo que exista entre los españoles algún tipo de tara que nos impida aceptar novedades cuando sus ventajas son evidentes.

Si la mediación está ya consolidada en muchos países y se extiende con rapidez por Europa, ello se debe a que es un procedimiento rápido, económico en coste y en tiempo, con un gran porcentaje de éxito (en la mediación facilitativa, la más extendida en España, los mediadores adecuadamente formados consiguen más de un 75% de acuerdos), y, sobre todo, que genera mucha más satisfacción a las partes en la resolución de sus conflictos que los sistemas judiciales tradicionales. Con la ventaja adicional de que mejora las relaciones y enseña a las partes nuevos cauces de diálogo que previenen futuros conflictos entre ellas (función preventiva).

¿Cuál es entonces la razón del evidente retraso en su implantación en España? Creo que, básicamente, el desconocimiento de esta procedimiento, no sólo entre la ciudadanía en general, sino incluso entre los propios operadores jurídicos. Desconocimiento que alimenta los recelos.

El inicial recelo de los jueces está ya claramente siendo disipado, pues son cada vez más los que la van conociendo y comprueban que es una aliada y un complemento útil respecto a la justicia tradicional. Pero creo que ese recelo subsiste en gran parte en la abogacía, que puede temer ver relegado su tradicional quehacer. Al respecto, la experiencia de otros muchos países, como el Reino Unido, nos muestra que los profesionales del Derecho pueden adaptarse rápidamente a este útil instrumento, donde su actuación puede ser imprescindible (el mediador en la mayoría de los casos no asesora jurídicamente a las partes) y ofrecer con ella una mejor solución a sus clientes.

Una concepción errónea aún extendida considera que la mediación sería una especie de acto de conciliación, tal como ha existido y sigue existiendo como fase previa en algunos de nuestros procesos. Un trámite que en la mayoría de los casos no es sino una formalidad dilatoria que nada resuelve. Otros muchos abogados menosprecian su potencial eficacia con el argumento de que ellos ya saben negociar, y que cuando van a los tribunales es porque la negociación no puede ser fructífera.

Estos errores provienen de un insuficiente conocimiento del procedimiento de la mediación y sus posibilidades. Es evidente que a ella se acude cuando la negociación tradicional, a dos bandas, no ha funcionado, bien al margen de los tribunales en la mediación privada, bien en conflictos ya judicializados, en la mediación derivada por el tribunal. El bloqueo a veces se produce por la involucración de fuertes sentimientos, por dificultades en la comunicación o por otros motivos. La mediación supone plantear esa negociación en un plano muy distinto, con la incorporación de un experto, el mediador, profesional dotado de una específica formación en ciertas habilidades psicológicas y diplomáticas, que toma una participación activa al influir en los flujos de comunicación y el impacto de los mismos, que ayuda en el descubrimiento de los intereses de las partes y en la búsqueda de vías para dar satisfacción equilibrada a los mismos. Los resultados hablan por sí solos.

A la mediación penal ya me referí en este post. En el campo civil, su campo potencial abarca el de cualquier conflicto que pueda llegar a resolverse por la negociación, por distantes que parezcan estar las posiciones de las partes en principio, y es especialmente eficaz en los conflictos en los que hay necesidad o un gran interés en conservar las relaciones de las partes, como los que indicamos supra, y en los que hay gran interés en mantener la confidencialidad sobre las circunstancias de un conflicto o incluso sobre su misma existencia.

Todo ello nos lleva a apostar por la Mediación, por su relevante papel para ayudar a superar el colapso judicial, y para que las partes en los conflictos encuentren soluciones más satisfactorias y aceptadas por todos ellos. Y por su potencial para ayudar a generar una sociedad más madura y menos conflictiva. De nuevo una crisis, en este caso de la Justicia, es también una oportunidad.

Si, como hemos visto, el desconocimiento ha sido el principal obstáculo a su desarrollo, ello va a ir resolviéndose progresivamente, con el probable impulso inicial de las empresas internacionalizadas que la han conocido fuera de España y ya la están demandando aquí, y de quienes la van conociendo. Pero también es importante en esta labor divulgativa ofrecer a la sociedad servicios profesionales de calidad, incluso en el marco de Instituciones o Centros de Mediación. Coordinados en su caso, aunque debidamente diferenciados, de las Instituciones arbitrales. En ambos campos la Fundación Notarial Signum, para la Resolución Alternativa de Conflictos, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, está ya ofreciendo estos servicios. Pero sin duda son más las iniciativas que deben surgir en la sociedad para ayudar a su conocimiento y a su prestigio.

Las claves de la sentencia del caso Marta del Castillo

Estos días con indignación, rabia e impotencia se maldice a la Justicia, a sus Jueces y Tribunales. Incluso a la Policía y Guardia Civil. Unos niñatos se han reído de este país. No hay justicia, justicia bananera, vergüenza de país… Ésas son las expresiones más usadas y unas de las más suaves.

De todos los acusados por la muerte de la joven Marta del Castillo, sólo uno ha sido condenado, y a sólo 20 años!! Mucha gente hablará del caso durante días pero pocos habrán leído las 141 páginas de fundamentación de la Audiencia Provincial de Sevilla. La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en reunión extraordinaria ha tenido que expresar su apoyo al órgano judicial pedir respeto a la Justicia debido a palabras como las anteriormente mencionadas.

La clave de todo ello está en las pruebas de este triste caso. O mejor dicho, la ausencia de pruebas. Así la Sentencia 1/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla declara que no hay pruebas suficientes y el inciso final del artículo 24.2 de la Constitución consagra que todos tienen el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con el artículo 11 de la DUDH con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del PIDCP de Nueva York. Nuestra Constitución consagró por primera vez en nuestra historia la presunción de inocencia como derecho fundamental de rango constitucional. Este derecho significa que una persona sólo puede ser condenada con una mínima actividad probatoria (STC 31/81, 138/1992 entre muchas otras). Ello implica que no puede imputarse al acusado «la carga de probar su inocencia, pues, ésta se presume y toda acusación debe ir acompañada de pruebas. Así pues “para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de las pruebas” y si el juez no tiene «certeza de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda. Una presunción de inocencia que es verdaderamente el fundamento del proceso penal en cualquier Estado de Derecho moderno.

Así, esta Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla ha de defender ese principio dejando al margen la polémica, opiniones, juicios paralelos en medios de comunicación y la presión social “derivada de la natural repugnancia que provocan los hechos”.

Como alega el Tribunal, “la destrucción de la presunción de inocencia del acusado solamente podrá ser declarada a través de un juicio lógico e intelectual, que no emocional; a través de un análisis racional de las pruebas contrastándolas en su conjunto, sin una opinión preconcebida, sin un prejuicio«. Esto último podría comprenderse para las partes del proceso, para la familia de la pequeña Marta, pero nunca en un tribunal, so pena de poder incurrir en el delito más odioso que un juez puede cometer, la prevaricación”. Una certeza que se obtiene por prueba de cargo suficiente, no sólo por pruebas indiciarias o meras sospechas. Incluso el Tribunal defiende la autorización de la difusión pública del juicio para que toda la ciudadanía viera las pruebas practicadas.

Analizaremos a los acusados y sus pruebas de cargo. Francisco Javier “El Cuco”, imputado por asesinato y violación fue juzgado por un Juzgado de Menores al ser menor de 18 años y absuelto al determinar que no había pruebas que lo incriminaran, únicamente condenado por encubrimiento. La Audiencia está revisando su sentencia y está previsto que salga el próximo año.
Como sabemos, no ha aparecido el cuerpo de Marta, y según el Tribunal “todas las pruebas pivotan sobre la declaración del acusado D. Miguel Carcaño Delgado, que se ha confesado autor, pero dando seis versiones sobre los hechos, donde lo único cierto es la desaparición de Dª Marta del Castillo

Las únicas pruebas objetivas de las que dispone, las pruebas periciales de los restos de ADN, hallados en el dormitorio, y la situación de los móviles de este acusado y otras personas, sobre todo de los demás acusados”.

Respecto a los restos biológicos aparecidos en el lugar del crimen, no corroboran una posible agresión sexual. En la sábana mencionada en las declaraciones no han aparecido restos. Aunque sí de Miguel y Marta en la silla de ruedas para sacar el cadáver y en el abrigo del primero. No se han encontrado restos de cualquier otro acusado.

En cuanto a los exámenes de los teléfonos móviles, el de Samuel Benítez Pérez al que se le acusa de encubridor, revela su localización comprobada por los testigos que dicen haber estado con él “y no se detecta llamada alguna a esa hora” […] por lo que se descarta que participara en las labores de desaparición del cadáver”. El móvil de Miguel estuvo inactivo. El de “El Cuco”, “se acredita tan solo el envío de un SMS al móvil de Dª Marta del Castillo a las 21’12 horas…”

Francisco Javier Delgado, hermanastro mayor de Miguel Carcaño, imputado por encubrimiento, desde el primer momento negó su participación en los hechos y así lo cree el Tribunal. “La localización de sus llamadas, recibidas y enviadas, de su móvil avalan el lugar en que se hallaba en todo momento, conforme a su monolítica versión”, que no ha cambiado en ningún momento. La caja del bar donde trabajaba, junto a las demás pruebas citadas, refuerzan la tesis. En una conversación telefónica pinchada comentaba también su no participación. Tampoco se consideran probadas las amenazas.

La acusación más importante contra Francisco Javier fue la declaración del taxista, “que se produjo dos años y diez meses después de los hechos”. Una declaración basada en el reconocimiento de la voz del acusado, a pesar de reconocer que apenas cruzaron palabras y una voz que, según el Tribunal, no tiene un timbre característico o peculiar de no olvidarla en tanto tiempo. El taxista en el juicio oral manifestó que no había lugar a dudas, si bien su esposa manifestó que su marido “le relató las dudas que tenía”.

María García, su novia, estaba imputada por encubrimiento si bien para el Tribunal su “conducta facilitando la labor policial corrobora la más absoluta ignorancia sobre los hechos”.

Así pues, sólo quedan las versiones autoinculpatorias:

– Las de Samuel, “se efectuaron en la Policía sin que fueran ratificadas en el Juzgado«; Además, “en ambas versiones sitúo el cadáver de Dª Marta del Castillo en el salón de la casa, no en el dormitorio”.
– Las de Miguel Carcaño: ha dado dos versiones totalmente distintas. En una de ellas dijo que mató a Marta con un cenicero de cristal, en la otra, que a su vez tiene dos vertientes, la estranguló con una alargadera. Si bien, la versión del cenicero viene avalada por el hecho de encontrar en el interior del chaquetón sangre de la menor. Una alargadera encontrada, no parece la usada. Pero el cenicero usado tampoco no ha aparecido, Miguel ha declarado que lo tiró al río junto al cadáver de Marta del Castillo. Además, Miguel Carcaño, en su intento de suicidio ahorcándose, escribió una carta en la que defendía que tanto él como “Cuco” agredieron sexualmente a la menor. El Tribunal considera que este intento de suicidio, fue una mera simulación, por la declaración de un preso de confianza y que de los hechos probados se deduce que Miguel quiso hacer creer la veracidad de la carta, pero la medición de la cuerda demostró que los pies le llegaban al suelo. Una prueba, esto sí, de la retorcida mente criminal de este sujeto.

Quedan por tanto, Samuel, Francisco Javier, y María y absueltos de los delitos acusados y Miguel Carcaño de delitos contra la integridad moral y profanación de cadáveres.

Jurídicamente cobra interés la integridad moral, ya que se resuelve que si bien la desaparición del cadáver no constituye tipo penal de delito contra la integridad moral » ya que lo que pretendía con esta vil acción era intentar evitar ser descubierto y ocultar pruebas sobre los hechos que se le imputaban”, si bien sí considera el Tribunal que podría ser un delito de lesiones psíquicas. Pero no se le ha acusado de este.

En la profanación de cadáveres, tampoco se ha encontrado “una intención de faltar el respeto debido a la memoria de los muertos”, sino una voluntad de “hacer desaparecer pruebas que le pudieran inculparle”.

Con las pruebas señaladas el Tribunal falla absolver a Miguel Carcaño de dos delitos de agresión sexual, contra la integridad moral y profanación de cadáveres por los que venía acusado. Y le condena a 20 años de prisión por asesinato, así como a inhabilitación absoluta, la prohibición de residir en la misma localidad así como prohibición de aproximación y comunicación.

Lamentable y tristemente, estos son los hechos que dan lugar a esta frustrante pero impecable sentencia. La familia ha anunciado que la recurrirá, algo comprensible, pero poco más se puede hacer con tan poca prueba, y la pena impuesta de 20 años de prisión es la máxima prevista en el Código Penal para el asesinato. Quizás han existido errores en la investigación por la Policía y la Guardia Civil, puede que el Fiscal no haya acertado en alguna de sus acusaciones, quizás ha fallado la admisión de las pruebas por el Juez Instructor o en su apreciación la Audiencia de Sevilla, posiblemente las mentes de estos enfermos psicópatas son un raro espécimen, o ha fallado la educación que damos a nuestros hijos en una sociedad violenta y sin sentimientos. Lo más probable es que en este caso se ha conjugado todo ello, todo ha fallado, y puede tratarse de esos pocos crímenes sin resolver.

Artículo de nuestro colaborador, Pedro Letai, sobre el caso Megaupload en Expansión

Nuestro colaborador Pedro Letai, expone en este artículo las claves de este asunto, del que se han publicado tantas noticias sin suficiente explicación de su trasfondo.

Primeros pasos del PP en materia tributaria

La llegada del Partido Popular al Gobierno de España ha traído consigo importantes novedades en el terreno fiscal. Muy comentada ha sido la subida impositiva a las clases medias; más desapercibido ha pasado el improvisado anuncio del enésimo plan de lucha contra el fraude fiscal; y acapara ahora el protagonismo la rumorología sobre si se subirá o no el IVA tras las elecciones andaluzas. Un conjunto de medidas tendentes a la urgente reducción del déficit que mercados y Bruselas reclaman.

En el olvido queda ya la campaña electoral protagonizada por el Partido Popular. El argumentario político, el mensaje de entonces, se reducía a una simple afirmación: el déficit se reducirá creando empleo, pues a mayor empleo, mayores cotizaciones y mayores contribuyentes pagando impuestos. Una fórmula ya conocida en el Partido en tiempos de Aznar, con algunos de sus protagonistas en el Gobierno actual.

Para dicha receta el candidato Rajoy prometía algo más atractivo para el ciudadano; una rebaja de las cotizaciones sociales, una reducción de la carga tributaria para pymes, incluido un criterio de caja y no de devengo en materia de IVA.

En resumen, un argumentario preelectoral focalizado en la creación de empleo como mecanismo indirecto de solución del déficit. Sin embargo, la realidad postelectoral se ha mostrado muy diferente, en la que la solución del déficit se ha accionado con medidas de efecto directo sobre la variable de ingresos.

Parece ser que la situación es tan dramática que estas acciones directas han resultado ser necesarias e inevitables para la salvación del país, postergando la vieja fórmula del empleo como motor de la reducción de déficit para un momento posterior.

Y ojo, no critico la subida, pues si era imprescindible bien adoptada está. Ni afirmo que hubiera otras alternativas, pues no va un modesto ciudadano a corregir al gobernante, que sólo él tiene toda la información económica precisa para la correcta toma de decisiones.

Pero lo que sí me parece enmendable son las notas de improvisación que han caracterizado a esta reforma y las ineficiencias que plantea.

Primero, el titular de la cartera ministerial debería hablar con mayor precisión, pues dista mucho lo que anunció Montoro, que aludió a rentas salariales y a dividendos, y lo que ha habido que leer en el BOE, de una subida que afecta a toda la base general y a toda la base del ahorro.
La medida afecta a toda la base general y, por tanto, afecta también a los rendimientos de actividades económicas, esos de los autónomos que Rajoy prometió rebajar.

También afecta a toda la base del ahorro (no sólo los dividendos que dice Montoro). Aquí no deja de tener cierta sorna la promesa electoral en que se prometía incentivar el ahorro. No es mal incentivo una penalización de hasta 6 puntos de gravamen. Es decir, que la transmisión de vivienda sin posterior reinversión tributa al 27% nada más y nada menos.

Improvisada reforma porque además, para esos autónomos que querían proteger, también es ganancia patrimonial la transmisión de elementos afectos, y que tributa al 27%. Es decir, que si un autónomo cambia un local en propiedad por uno en alquiler, que sepa que esa venta de su local pasa ahora a tributar al 27%.

Pero es que este 27% para ganancias patrimoniales ha abierto más la brecha existente entre la tributación de sociedades y la tributación de empresarios individuales. Aquéllas tributan si reinvierten al 18% mientras que el empresario individual, reinvierta o no, tributa al 27%. Es decir, que el empresario exitoso que tenga que ir a un local más amplio, sepa que si vende tributa al 27%, frente al 18% que pagaría una sociedad en su misma situación.

Mucho más grave me parece la brecha existente entre la tributación del residente frente al no residente. Resulta que los residentes pagarán un 27% por sus ganancias patrimoniales, mientras que esas mismas ganancias tributan al 21% en el caso de no residentes.

En fin, que la reforma reciente ha generado unas ineficiencias que recaen primordialmente sobre el ahorro y sobre los autónomos, a los que el programa electoral del Partido Popular llamaba a incentivar.

Más improvisado ha sido el anuncio de un plan de lucha contra el fraude fiscal. Se comenta que se pidió un plan… ¡¡en 24 horas!!

Y es que un plan es algo que hay que madurar, que exige mucho tiempo y análisis, muchos medios materiales y a los mejores medios humanos. Y los frutos tardan en llegar, lo que me hace sospechar que el plan quedará descafeinado.

Junto al anuncio del plan se filtraron varias medidas, algunas fruto de la improvisación. No es serio renombrar a las sociedades patrimoniales como medida antifraude. ¿Acaso no es indicativa su corta vida pasada de 4 años?

Se han oído muchas cosas: hasta la limitación de pagos de efectivo superiores a 1.000 euros. ¿Pero dónde quedan las verdaderas medidas antifraude? Por ejemplo, es revelador que España sea una “rara avis” que no sanciona el abuso de derecho, es decir, el fraude de ley. ¿Dónde quedan las normas antifraude específicas en materia de operaciones intragrupo? Se ha hablado de operaciones intragrupo entre familiares, pero el gran reto son las multinacionales. ¿Dónde quedan las limitaciones a ciertas operaciones intragrupo que afectan a estas empresas? ¿Es lógico que una entidad de tenencia de valores extranjeros, cuyos ingresos están exentos, deduzca gastos financieros que compensar con otras sociedades del grupo con la que consoliden fiscalmente? ¿Es lógico que sociedades extrajeras compren sociedades españolas a través de una sociedad holding en España a la que nutrir de la carga financiera que compense, por consolidación, los beneficios operativos de la industria española?

Y qué decir de la reorganización de medios materiales y humanos. Decía mi mentor en Hacienda que hay dos formas de concebir la Inspección Tributaria: una que se centre en pocos expedientes, muy bien seleccionados y en los que la Inspección no escatime esfuerzos para lograr una ejemplar reacción, incluso la condena penal; y otra, de una Inspección más masiva, destinada a un mayor número de contribuyentes y de esquemas de fraude, pero a costa de renunciar a ese mirlo blanco que pueda asegurar una exitosa condena penal.

No es una mejor que la otra cuando están bien concebidas. El problema de la segunda, de más rápido efecto recaudatorio, es que cuando se abusa de ella los resultados no son los deseados. Si año tras año el político pide un incremento de los objetivos de la Inspección, manteniendo invariable la jornada de trabajo, obviamente será en detrimento de una peor instrucción de los expedientes; ojo, no por falta de capacidad, pues defiendo la enorme calidad de los funcionarios de la Agencia Tributaria española, sino por falta de tiempo, porque el ser humano tiene sus limitaciones.
Y esa peor instrucción generará peores liquidaciones que serán recurridas, aumentando la litigiosidad, y en el mejor de los casos para Hacienda, el retraso en el ingreso de prosperar en el futuro la liquidación tributaria.

La primera alternativa tiene, por el contrario, una merma de la recaudación a corto plazo por actuaciones inspectoras, pero tiene a su favor el componente disuasorio, que haría a los demás pensárselo mucho antes de osar defraudar gravemente a la Hacienda pública. En otras palabras, a la larga, aumentaría la recaudación bruta por el incremento del cumplimiento voluntario. Es decir, algo similar a lo que en materia de alcoholemia se ha realizado en los últimos años.
Esperemos a ver por cuál opta el gobernante.