Apunte no tan urgente sobre el “Costa Concordia”

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Tenía la esperanza de que algún maritimista ilustre se me hubiera adelantado, pero no es así, al menos al redactar el presente, así que creo que me toca. En la novela “Single & Single” de John Le Carré, Alfred Winser, un abogado metido en tramas de contrabando, intenta evitar su ejecución a sangre fría en una mina turca con la siguiente alegación: “Pero si yo sólo soy un abogado maritimista”. Espero no merecer el mismo trato de los lectores tras estas líneas.

En fin, normalmente andamos los maritimistas en nuestras pólizas de fletamento y de seguro, en nuestros conocimientos de embarque y cartas de porte, solos como la una cual Alfred Winser el día de su muerte, hasta que un barco (dígase “buque” para que resulte más versado) suelta su negro vómito (en palabras de Cunqueiro, hablando del “Urquiola”) y pringa una costa o un capitán Schettino cualquiera se acerca demasiado a una isla, abre una brecha de cincuenta metros en el costado de babor, bajo la línea de flotación y ya todo el mundo sabe de maniobra, de seguridad marítima y de Derecho de la navegación (su denominación más moderna).

En la moderna navegación todo está regulado con normas de tradición centenaria pero recientemente actualizadas (¡salvo que nosotros tenemos un Proyecto de Ley de Navegacion Marítima en tramitación parlamentaria desde 2004 y caducado en la anterior legislatura!): las normas de construcción de un buque (sea de pasaje o no) están reguladas y actualizadas por la OMI con sede en Londres, como lo están las de seguridad y clasificación, que son vigiladas por los Gobiernos (en nuestro caso la Dirección General de la Marina Mercante, del Ministerio de Fomento) a través de la Inspección General de Buques y por las Sociedades Clasificadoras. La Seguridad de la Vida Humana en el Mar se rige por un Convenio de 1974 (nosotros le llamamos SEVIMAR, pero internacionalmente se denomina SOLAS) permanentemente actualizado. El entrenamiento de las tripulaciones, sus titulaciones, los reglamentos para prevenir abordajes, los daños causados por contaminación, todos están regulados detalladamente en Convenios multilaterales, en Reglamentos de la Unión Europea que tiene su propia Agencia de Seguridad Marítima y en normas de Derecho interno). Un buque zozobraría si tuviese que llevar a bordo todas las normas de aplicación a su construcción y navegación.

Si, por el azar o la necesidad, se produce un accidente, se aplican inmediatamente los protocolos de Salvamento Marítimo (en nuestra Patria, a cargo de la SASEMAR y conforme al Real Decreto 800/2011 se investiga el siniestro correspondiente, al amparo de la norma base española que es la Ley de Puertos y Marina Mercante cuyo texto refundido ha sido publicado el año pasado (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En el salvamento de vidas humanas en la mar se producen actos heroicos como los que estamos contemplando en los buzos de la Marina italiana. En España, miembros de Salvamento Marítimos, que han sido oportunamente condecorados, han dejado su vida en acto de servicio. No todo son pateras ni yates a la deriva, hay pesqueros perdidos, mercantes sin gobierno, petroleros heridos, cruceros que pasan de la opereta a la tragedia en cuestión de minutos, como es el caso.

El Salvamento también tiene sus Convenio, el más reciente de los cuales, de 1989, está en vigor desde 1996 y sus contratos: el Lloyd’s Open Form (LOF) y hay empresas salvadoras como la que está actuando en el “Costa Concordia” que tienen años de experiencia y pueden movilizar medios humanos y materiales de modo eficaz en horas.

Las prioridades son de sentido común (pues sino no serían de Derecho): prevenir accidentes, salvar vidas si se producen, proteger el medio ambiente y minimizar los daños. Hecho todo esto, procede indemnizar a los perjudicados, con la peculiaridad propia del Derecho marítimo desde tiempos inmemorables de que la limitación de responsabilidad no nace del hecho de que el propietario del buque sea una sociedad de responsabilidad limitada según el ordenamiento jurídico al que pertenece, sino por naturaleza: las reclamaciones marítimas (maritime claims o créditos marítimos, como nosotros les denonimamos siguiendo la denominación francesa) están normalmente sujetas a limitación salvo dolo o negligencia grave y la limitación se concibe como un derecho del armador o naviero, que usualmente es gestionado por entidades de seguro de responsabilidad civil (Protection and Indemnity Clubs, P&Is) de naturaleza mundial y mutual.

Los contratos de transporte de pasajeros y sus equipajes por mar o “contrato de pasaje” que es el que suscribieron explícita o tácitamente los pasajeros del “Costa Concordia” se rige por las normas aplicables a la bandera del buque (el Codice della Navigazione, ya que la bandera era Italiana) y los convenios suscritos por el país de bandera. En nuestro caso son de aplicación el Reglamento (CE) nº 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente y el Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar de 1974, modificado por el Protocolo de 2002 al que el Reglamento remite (y cuyo texto en anexo del Reglamento).

En quince días, la naviera, debe pagar un mínimo de 21.000 Euros de anticipo a cuenta por pasajero fallecido y hoy (20/01/12) hemos leído que ya se han reunido con los representantes de dichos pasajeros. La indemnización máxima prevista en el Convenio de Atenas por fallecimiento o lesiones es de 250.000 Derechos Especiales de Giro del FMI (unos 210.216,25 Euros al cambio de hoy), pero la responsabilidad total máxima es de 340 millones de DEGs por buque y caso. Los daños materiales deben igualmente indemnizarse y la jurisprudencia sobre daños morales en líneas aéreas será sin duda aplicable a este asunto. En Miami, por ejemplo, hay Despachos de abogados que se dedican exclusivamente a presentar reclamaciones de “cruceristas”, multimillonarias a veces por un “quítame allí esa pajas”, pero allí se aplican en Derecho de Florida y el general estadounidense, que son harina de otro costal en materia de daños.

La responsabilidad de los empleados, sean o no el Capitán, la oficialidad y la tripulación del buque, es asumida por el armador o naviero del buque, y por tanto, Costa Crocieri, SpA es una compañía italiana parte del gigantesco Group Carnival Corporation no se libra por baratería o negligencia grave de su capitán (si ese fuera finalmente el caso, lo que está por ser probado en la correspondiente comisión de investigación y, sobre todo, ante el Juzgado competente.
Esta responsabilidad tiene que estar obligatoriamente asegurada en la Unión Europea, y según Reuters podemos estar ante el desastre marítimo más costoso de la historia (mil millones de dólares), pero más graves serán aún los efectos sobre la industria de cruceros, que financia, construye y opera buques extraordinarios desde muchos puntos de vista (gustos personales sobre viajes aparte) y, como estamos viendo, cuenta con compañías solventes.

Al margen de la triste e irreparable vida de pérdidas humanas y de los pasajeros aún desaparecidos, al margen de las anécdotas sobre el Capitán del buque y sus amistades y actitudes, la gestión del accidente tras la macabra evacuación, está siendo ejemplar, desde la solidaridad de los habitantes de Giglio, la actitud de su Comandante Marítimo hasta la de la compañía, tendrán que estudiarse como un ejemplo a seguir.

En la vida todos somos de alguna manera náufragos, pero ser náufrago de veras, se sepa o no Derecho marítimo, es algo que imprime para siempre carácter, como lo de ser maritimista, siempre que no te peguen un tiro en una cantera turca, como a Mr. Winser.

Transparencia y derecho al olvido

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¿A santo de qué tiene que soportar un ciudadano que aireen sus vergüenzas o le pongan a caldo en un blog?
La respuesta inmediata es evidente, según lo corroboran las innumerables quejas que la Agencia Española de Protección de Datos tramita por este motivo.
Pero, ahí tenemos al Tribunal Constitucional que, contradiciendo el primer impulso nos recuerda la importancia de la democracia y nos subraya que las libertades de información y de expresión constituyen su pilar básico, pues la formación de una opinión pública libre e informada es esencial para su estabilidad. Permitir que cualquiera pueda acallar a quien dice lo que molesta mata a la democracia y, por ello, los derechos a la intimidad y a la protección de datos han de verse limitados por aquellas dos libertades, a salvo de los casos del insulto, falsedades o ausencia de relevancia pública en la información. Este razonamiento es indiscutible, hay que creer en él con convicción y defenderlo a toda costa.
Obviamente, la prevalencia de las libertades de información y expresión no evita que surjan conflictos, pues nada impide el abuso en su ejercicio. De hecho, los conflictos entre estas libertades y los derechos a la intimidad y la protección de datos proliferan enormemente en la actualidad. Esto se debe, por un lado, a que la libertad de información y expresión no se limita a los periódicos, sino que todos los ciudadanos somos titulares de ellas en sus aspectos activo y pasivo, es decir, tanto en la actividad de informar y opinar, como en la de acceder a la información, de forma que cualquier publicación de un particular está amparada por estas libertades de forma idéntica a la publicación de una noticia por un periódico. Y, por otro lado, la posibilidad de publicar se ha democratizado gracias a la sociedad de la información. Mediante Blogs y otras herramientas de comunicación accesibles a través de Internet, cualquiera puede publicar (sin costo ni dificultad alguna) aquello que considera relevante, y el resto de los ciudadanos puede acceder fácilmente a ese contenido gracias a la eficacia de los buscadores en la Red.
Además, como era previsible, los abusos se cometen anónimamente en un porcentaje muy considerable. Los autores de blogs acostumbran a no facilitar su verdadera identidad, impidiendo así el ejercicio de la defensa frente a la infracción de la intimidad o la protección de datos.
Para más complicaciones de la defensa frente al libelo, el art. 20.5 de la Constitución y el 11.3 de la LSSI obligan al agraviado a acudir a la autoridad judicial mediante un pleito (largo y caro) donde el juez determine si se mantiene la prevalencia de las libertades en el conflicto en cuestión, impidiendo que otras autoridades ordenen la retirada de un Blog o limiten el acceso al contenido protegido (obviamente, la Agencia de protección de datos ignora esas normas).
Y, para colmo, a la vista de la jurisprudencia constitucional es de soñadores pensar que la demanda de tutela de la intimidad o de la protección de datos pueda prosperar, pues la prevalencia de las libertades de información y expresión es gigantesca.
En definitiva, las libertades de información y expresión son las favoritas absolutas en estos conflictos.
Así, parece que la democracia acarrea una injusticia difícil de aceptar: en nuestro derecho, la víctima de los libelos está impedida de hecho para defenderse, lo que le invita a acudir a soluciones creativas, como solicitar la tutela de la Agencia española de protección de datos que, por ahora, aparenta ser más creativa y efectiva que el desamparo de los tribunales, a pesar de que las acciones emprendidas por la Agencia invaden competencias ajenas, ignoran los límites territoriales de su potestad y dan lugar a la censura, en cuanto impiden o dificultan sin respaldo judicial el acceso a los contenidos protegidos por las libertades de información y expresión.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado en una ocasión un argumento que, en mi opinión, resuelve este problema sin necesidad de invadir competencias ajenas ni buscar soluciones inaceptables e inoperantes.
Resumidamente, el Auto 56/2002, de 8 de abril de 2002 de la Sección Cuarta afirma que las libertades de información o de expresión no protegen a quien se oculta bajo el anonimato, porque «Lo que el mencionado precepto constitucional [el artículo 20] trata de salvaguardar es la pervivencia de un debate abierto y a la luz pública, y no la divulgación de noticias o expresiones que puedan colisionar con los derechos fundamentales del art. 18.1 CE ocultándose en la anonimia». Afirma así el Auto que «ninguna duda cabe de que uno de los elementos que deben concurrir para que pueda hablarse de un proceso de comunicación pública idóneo para conformar una opinión pública libre es el atinente a la identificación, mediata o inmediata, del autor del escrito» y ello porque: «desde la estricta perspectiva constitucional interesa es que se brinde al destinatario de éste [del mensaje] la posibilidad de conocer al emisor, con lo que ello comporta de ejercicio responsable del derecho y de instrumento de valoración de la relevancia del mensaje emitido».
Este Auto es único, no he encontrado otras decisiones del TC en que se consolide su razonamiento, lo que no afecta a su brillantez y preclaridad, ni al hecho de que esta doctrina constituiría, en mi opinión, una de las claves para resolver acertadamente la mayoría de los conflictos entre los ciudadanos, ya que si una publicación anónima (o bajo un pseudónimo que impide localizar al autor) no está amparada por las libertades de expresión o de información, su retirada no podrá tildarse de censura ni cabrá afirmar que resulte operativa la reserva judicial que establecen la Constitución y la LSSI, pues no resultarían afectadas las libertades de información y expresión.
Por ello, la Agencia podría, sin más complicaciones, ordenar la eliminación del contenido del blog anónimo a la empresa que lo aloje, evitando el bochornoso espectáculo de interpretar artificiosamente las leyes españolas y europeas para tratar de forzar a los buscadores (normalmente extranjeros) a que oculten bajo la alfombra aquellos contenidos que se consideran abusivos.
Por supuesto, si la información está firmada por una persona identificable, la protección que le otorga la Constitución exige que se acuda a un juez para solicitar su eliminación en el caso de que sea falsa, insultante o intrascendente y cualquier atajo a esta vía sería constitutivo de censura.
Quedan fuera de esta solución las quejas (también muy frecuentes) derivadas de la accesibilidad a través de los buscadores a la información que se conserva en la edición digital de las hemerotecas y los boletines oficiales, pero, en estos dos casos, entiendo que la solución debería ser muy distinta a la comentada y a la que adopta la Agencia.
Ya se ha puesto de relieve que las libertades de información y de expresión prevalecen frente a los derechos de intimidad y de protección de datos en aquellos casos en que la información publicada resulte relevante para la formación de una opinión pública libre, lo que suele suceder en la mayoría de las ocasiones.
Es cierto que las hemerotecas sólo conservan noticias viejas de las que quizá ya no se habla porque han pasado al olvido. Pero no puede ignorarse que la doctrina constitucional no requiere que la información sea reciente, así que la antigüedad no es óbice para negarle la prevalencia, ni tampoco requiere el tribunal que la noticia sea importante, sino relevante para la formación de una opinión pública libre.
Lo cierto es que el contenido de las hemerotecas es una de las piezas clave para la investigación de la historia de la sociedad y para la comprensión de lo que sucede en el presente. Por ello, aunque esta trascendencia se predique respecto del conjunto de las noticias y no de cada uno de los elementos que integran la hemeroteca, la hemeroteca debe mantenerse íntegra y abierta al libre acceso de quien tenga interés en conocer su contenido.
Es cierto que el transcurso del tiempo elimina la relevancia de muchas noticias, de modo que podría defenderse, por ejemplo, que la noticia relativa a la detención de un pobre diablo por su participación en un delito insignificante (así aislado) para la sociedad no es clave para el conocimiento de la historia social, ni, por tanto, para la formación de la opinión pública libre, pero, sin embargo, ¿qué ocurriría si ese pobre diablo cambiara de costumbres y pasara a ser candidato a presidente? (el caso es real, Barack Obama fumó porros y se lo recordaron durante su campaña).
La mera posibilidad de que lo irrelevante torne a muy relevante para la generación de una opinión pública libre pone de relieve la necesidad de que no se limite el acceso a las hemerotecas. Indudablemente, es necesario dejar la puerta abierta a los interesados y permitir a todo el mundo que conozca el contenido de la hemeroteca. Máxime cuando la otra posibilidad que se me ocurre es escalofriante: que sea el medio de información quien custodie la hemeroteca y haga pública la información sólo cuando resulte relevante para la opinión pública (me viene a la memoria el personaje de Jorge de Burgos, el celoso custodio de la biblioteca depositaria de todo el saber humano en “El nombre de la rosa” de Umberto Eco, que resulta ser el mayor censor que incluso asesina a quienes son capaces de encontrar los libros que él prohíbe).
Este mismo razonamiento debería aplicarse a los Boletines Oficiales, que publican indultos, nombramiento de los servidores públicos (personal político de la Administración y funcionarios), adjudicación de puestos de trabajo, adjudicación de contratos públicos, concesión de subvenciones, etc. La publicación de estas decisiones obedece exclusivamente a la necesidad de que los ciudadanos conozcan la forma en que los poderes públicos administran los intereses económicos o políticos, a quién se perdona, se selecciona, se nombra, se contrata o se ayuda y por qué. Estas potestades pueden servir muy fácilmente a intereses oscuros, sólo controlables y evitables si los ciudadanos conocen las decisiones y, por ello, pueden enjuiciar la responsabilidad que se deriva necesariamente de esta actividad. Sólo los menudillos de los boletines (edictos y anuncios) cuya función no es publicar una decisión sino facilitar su notificación, carecen de relevancia pública y su ocultación bajo la alfombra resultaría admisible, a pesar de que reduciría enormemente su efectividad notificadora.
También debería aplicarse este mismo razonamiento a la publicación de sentencias y resoluciones judiciales. Esa política generalizada, salvo la loable y única excepción del Tribunal Constitucional, de “limpiarlas” de los datos personales de las partes a fin de preservar su intimidad es inadmisible ya que impide comprobar cómo se administra la justicia. Una resolución que cambia la forma en que se venían interpretando las leyes no tiene el mismo significado si se dicta beneficiando a un don nadie o frente a un ciudadano poderoso. Por ello, los ciudadanos tenemos el derecho (frustrado actualmente) de conocer, no sólo el contenido de las sentencias, sino también las partes que participaron en la discusión jurídica, ya que la identidad de las partes no es baladí a la hora de valorar su justicia.
Los órganos del Estado están sometidos al principio de publicidad en su actuar y la única excepción a este principio está en la ley de secretos oficiales (de 1968 ni más ni menos) que faculta al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor de la Defensa para “clasificar” excepcionalmente como secreto o reservado aquellos asuntos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pudiera dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. La clasificación no limita el pleno acceso a los documentos y materias por parte del Congreso de los Diputados y del Senado, que podrán, en su caso, exigir las responsabilidades que se manifiesten de los documentos secretos.
En democracia, el pueblo tiene derecho a conocer sin limitación alguna todos los asuntos de relevancia que se refieran al actuar de los poderes públicos o, en el resto de los casos, que se hayan hecho públicos. Para ello, las leyes establecen el principio de transparencia en la actuación pública y las libertades de información y expresión, así como las excepciones y límites que tienen tales libertades y principio. Parece de recibo que nadie puede estar legitimado para impedir a los ciudadanos el acceso a la información, sea pública o privada. Tampoco es aceptable la afirmación de que cierta información tiene o no relevancia en algún momento cierto para la formación de la opinión pública libre cuando es imposible conocer qué trascendencia podrá alcanzar esa información en el futuro.
En consecuencia, cualquier interpretación que lleve a la limitación de la transparencia o de las libertades de información y expresión es constitucional-mente inaceptable, pues resulta letal para la democracia y camino derecho a la época oscura donde cierta clase se permitía los desmanes que se le antojaban con la discreta elegancia de impedir a los sometidos que conocieran los hechos. La invocación de cualquier derecho fundamental para justificar el velo sobre la verdad es una atrocidad política inaceptable.

Carta del capitán Schettino

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Recibo en las oficinas del blog una carta del capitán del Costa Concordia y me apresuro a publicarla, para solaz e instrucción de nuestros lectores:

 

“Cari amici: Pobre de mí, nadie me comprende. ¿Cómo ha podido pasar todo esto? Yo, que todas las noches salía a brindar con los pasajeros vestido con el uniforme  de blanco inmaculado y entorchados lustrosos,  saludando a diestro y siniestro a viajeros sonrientes y relajados…

 

Lo que no habré ligado con esta mirada de galán mediterráneo, tez morena, ojos azules y mechones acaracolados en la cabeza. Aunque tampoco exageremos, la moldava esa que ahora sale en las teles y que dice que estaba conmigo en el puente cuando el accidente era una simple traductora ¡y aunque no lo fuera, pues vaya, la carne es débil!

 

Y es que no estaba haciendo nada malo, total, dando una pitada larga, como siempre al pasar al lado de la isla de Giglio; a los turistas les encantaba, tiraban de flash como locos. Y además lo prevé el Reglamento de Abordajes, regla 34, para casos de visibilidad reducida, eso sí, y aunque se viera perfectamente y fuera para fardar un poco…. ¡si hasta el mismísimo Alcalde del pueblo me había felicitado! ¡Y la compañía propietaria del buque!

 

Todo mala suerte, una roquita que no está en las cartas de navegación (malditos gabachos, que mal las hacéis), y un raspón de nada, como el que te haces con una columna en el aparcamiento, pero claro el Concordia pesaba 114500 toneladas, y al fondo. Bueno no, porque encima con una hábil maniobra conseguí acercar el barco hasta 150 metros de la costa y salvar a todo el mundo, o a casi todo el mundo, y nadie me lo agradece.

 

Y luego, la mala pata, me tropiezo y me caigo al bote salvavidas al principio del todo, y sin comerlo ni beberlo te encuentras en la costa de los primeros ¡pues claro, no voy a subir otra vez por la borda!; llamo para informar a comandancia marítima y ese hijo de tal del comandante marítimo que me tiende una celada verbal, y me pilla en una contradicción sin importancia, se pone estupendo el tío, me da gritos, pero para quedar bien, que luego todo se sabe. Y yo qué voy a hacer: pues irme al hotel, claro.

 

Y por una tontería es que te cambia la vida. Porque, vamos, no me vengan con cuentos ¿ahora soy yo el malo? Me han convertido en una especie de antihéroe del tipo Ignatius o’Reilly de “La Conjura de los necios”. O, peor todavía, como el señor Chinaski de “El Cartero” de Bukovski, ese individuo inadaptado que se mete a cartero pensando que va a ser una profesión cómoda y se da cuenta de que no y decide no asumir el código ético al que están sometidos todos los empleados de la rigurosa Oficina Postal  de los Estados Unidos, que no dudan en trabajar catorce horas o arrastrarse entre le nieve para entregar la sagrada correspondencia.

 

Yo no soy un patán como esos dos, soy una persona normal en una situación anormal. Y es que, no seamos ridículos, “un héroe que huye sirve para otra guerra”, como dice ese aforismo tan sabio de mi país, Italia, donde es proverbial ese, no le llamemos cinismo, es más bien sentido práctico, porque ¿para qué me voy a quedar?  ¿es que voy a salvar a alguien? ¿Y si me matan en la guerra, qué gano yo? “Más vale honra sin barcos que barcos sin honra” dice el antiguo. ¡Vaya chorrada, digo yo¡.

 

Porque ¿aquí quién cumple nada? ¿Quién tiene pundonor profesional? ¿Alguien se suicida hoy por sentido del deber? Usted, don Ignacio, que es aficionado a las artes marciales ¿se haría el harakiri o seppuku (como prefieren los japoneses) en caso de faltar al bushidō, el código ético de los guerreros samurái, después de beberse un vaso de sake y componer, como era ritual, el último poema de despedida llamado zeppitsu o yuigon, sobre el dorso del tessen o abanico de guerra? ¡Venga hombre! ¡Si todos consideran un héroe al capitán marítimo sencillamente por cumplir su obligación y darme unas voces! ¿Y mi ex presidente, el ínclito Berlusconi? ¿Era un ejemplo de responsabilidad y sacrificio por el cargo? ¿Una especie de Guzmán el Bueno tirando el cuchillo para que maten a su hijo antes que entregar la plaza? ¡Pero si tenía de ministras a unas modelos que no sabían hacer la o con un canuto!

 

Y ahí en España, donde su blog ¿qué se cree, qué están mejor?. Mire usted: políticos que cuando el barco se hunde (o sea, cuando pierden las elecciones) se lo llevan crudo por sí o por sus amigos; consejos de ministros que indultan banqueros condenados ; directores de empleo autonómicos que subvencionan a quienes le da la gana y hasta, dicen, se gastan el dinero del empleo en drogas; jueces que desprecian su sagrada función y se ponen las leyes por montera y espían a los abogados de la defensa; un miembro de la familia real (bueno, ya no sé si lo es) que se dejaba caer por los gobiernos autonómicos y se llevaba unos milloncetes (presuntos milloncetes, o presuntos “llevaba”) a cambio de unos informes de dos folios ¿es que cumplía este su sagrada misión hasta la muerte? ¿Sigo? El Alcalde de Zaragoza contrata a una consultora para ahorrar y se gasta en ello dos millones de euros. ¿Y el Tribunal Supremo? ¡Pero si permite que haya un juez que cobra y siga de juez!

 

¿Es que ve usted a Zapatero diciendo: “Españoles, he incumplido el código del honor socialista, he mentido, he engañado, he llevado el barco España a la ruina. Yo no abandono el barco y, antes de salir por la puerta de la Moncloa, me clavaré en el estómago la Tizona que está guardada en el Museo del Ejército”. O de los otros, el señor Jaume Matas: “He incumplido mi obligación y he deshonrado a las Islas Baleares: me arrojo ahora mismo por los acantilados del Faro de Formentor”

 

En fin, ríanse, ríanse de mí, ya se les atragantará. Pero sepan que yo no he hecho nada que no haría casi todo el mundo en un accidente similar, mientras que todos esos sabían muy bien lo que hacían.

 

Buona sera”

Una explicación psicológica a la crisis política y económica: el triunfo del pensamiento débil y el optimismo irracional

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Entre las múltiples explicaciones de la crisis que estamos padeciendo, echo de menos personalmente la que atienda a criterios psicológicos. Algo de eso hay, pero he encontrado poco (una muy interesante interpretación de carácter más bien sociológico se puede encontrar en un artículo publicado en su día por uno de los editores de este blog: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1977&seccion_ver=0).

Y sin embargo si algo ha demostrado la crisis actual es que la “creencia” en que la mano invisible arregla por sí sola los problemas del mercado es equivalentemente irracional a las “creencias” en el progreso automático de la sociedad o en que la lucha de clases estaba destinada a ser superada de acuerdo con reglas científicas y mecánicas del materialismo histórico. Si algo queda claro hoy es que la crisis ha sido consecuencia de los excesos de los dos modelos ideológicos que compiten, todavía hoy, por ofrecer soluciones milagrosas a nuestros problemas: del liberalismo, por no prever mecanismos de control adecuados a las hipotecas sub prime y la cadena de reaseguros conectadas, y al keynesianismo, por haber propiciado un derroche de recursos y endeudamiento público no necesariamente conectado al modelo de protección social por cierto.

Se dice que la economía es cuestión de estado de ánimo, de generar confianza, todo ello con el fin de fomentar el consumo interno cueste lo que cueste, lo que se traduce en que hay que comprar lo que sea (no hace falta que sea necesario o útil) y como sea (y si para ello debemos endeudarnos, mejor que mejor). El buen ciudadano ya no es el que paga impuestos, cumple las leyes y hace bien su trabajo, es el que consume más. Tal vez por eso a los ricos se les ofrece fórmulas legales para no pagar impuestos (sicav) si a cambio siguen consumiendo en el país (la industria de productos de lujo no conoce la crisis) y no tanto invirtiendo en crear nuevas empresas.

Recientemente en un interesante libro, Barbara Ehrenreich [Sonríe o muere. La trampa del pensamiento positivo (trad. M. Sierra), ed. Turner, Madrid, 2011] ha planteado la provocadora tesis de que la presente crisis económica es la consecuencia de los excesos del llamado “pensamiento positivo” que ha inundado la sociedad y ha llegado a muchas empresas (y en concreto todas las americanas afectadas de primera mano por excesos financieros). Estas empresas decidieron contratar a gurús del pensamiento positivo, aparcando los métodos tradicionales de la estrategia racional o del mérito y el esfuerzo, así como de los mapas de riesgos. El empleado al que se despide debe estar contento y verlo como una oportunidad, trasladando a ellos y no a la empresa la responsabilidad de su pobreza sobrevenida, aunque se le haya despedido no por haber hecho mal su trabajo o por falta de beneficios sino como fórmula para incrementar el valor de las acciones. Los únicos a los que hay que mantener contentos son los accionistas y al propio equipo directivo, lejos quedan los tiempos de valorar y motivar al personal como principal activo de la compañía.  Esta forma de pensar ha llevado, entre otras cosas, a que la diferencia entre el sueldo del presidente y uno de los trabajadores medios pasara en EEUU de 24 a 1 en 1965 a 300 a 1 en 2000.

Como consecuencia de esta estrategia las cúpulas directivas de las grandes empresas se llenaron de visionarios refractarios a cualquier análisis de riesgos: había que ser optimista-positivo y a quien alertara de que las cosas iban o podían ir mal se le despedía sin miramientos por “negativo”, personas que se convierten así en los nuevos “apestados” sociales aunque su función fuera la muy sensata de alertar de posibles peligros. Se legitima así la figura del pelota pues al que no da buenas noticias se le despide o pasa un rincón como agorero. Si no se sonríe permanentemente pasa uno a ser sospechoso, una tiranía que recuerda bastante al “mundo feliz” de Aldous Huxley. De hecho, deshacerse de la gente (“negativa”) que alertaba de peligros o riesgos es lo que hicieron los altos directivos de Lehman Brothers o Goldman Sachs.

Las características de este modelo comparado con el anterior (que tampoco era perfecto) pueden quedar resumidas en el siguiente cuadro:

  Objetivo Medios Agentes Zona de influencia principal Consecuen-cias
Pensamiento racional (finales siglo XIX- fin. siglo XX) Hay que cambiar la realidad, el problema son los otros Reformas políticas y sociales. Alerta a los problemas sociales Partidos, sindicatos, asociaciones Modelo europeo Relaciones laborales rígidas y protegidas
Pensamiento positivo (finales Siglo XX- ppios XXI) Hay que cambiar la percepción de la realidad. El problema somos nosotros Selección de pensamientos.Alerta hacia cómo funciona nuestra mente El individuo y su coach o gurú Modelo americano Falta de protección. El empleado es un objeto más de consumo, de usar y tirar

En la práctica, el pensamiento positivo (o mejor sus excesos) ha acabado siendo el aliado más productivo del capitalismo más banal y consumista, pero también de los gobiernos mal gestionados y derrochadores, que encargaban a la providencia (o a unos intereses milagrosamente bajos) el resolver en el futuro que el déficit o la deuda se disparara: ¡había que ser “positivos” y “optimistas”! Queda por ver si este pensamiento también ha influido en el cambio en el perfil de muchos dirigentes políticos “modernos”, caracterizados por su incapacidad de reconocer errores, convertidos en visionarios que actúan siguiendo corazonadas, optimistas a carta cabal que prefieren negar las malas noticias o darles otro nombre para que parezcan buenas en lugar de encararlas y ponerse a resolver problemas, vendedores de eslóganes que huyen de los estudios rigurosos y la gestión sensata. Tal vez debería analizarse con más detenimiento de lo que permiten mis capacidades y estas líneas de qué manera estamos donde estamos por esta una nueva psicología ingenua y banal que ha contaminado nuestra forma de pensar. Esperemos al menos haber aprendido la lección.

Artículo de Rodrigo Tena en El Mundo: “El médico de sí mismo”

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Nuestro coeditor Rodrigo Tena ha publicado hoy este artículo en el diario El Mundo:

“El médico de sí mismo”

¿Puede un Estado abordar importantes reformas estructurales cuando los únicos que tienen potestad para adoptarlas son a la vez los que principalmente deben sufrirlas? Si hemos de confiar en la experiencia histórica, la respuesta es no.

Una referencia interesante la constituye la fortísima crisis que la mayor parte de Europa atravesó durante el convulso siglo XVII. Según los mejores historiadores de la época, la causa fundamental hay que buscarla en la profunda debilidad estructural que padecían las monarquías renacentistas. Su poder había crecido exponencialmente a expensas de las ciudades del continente, las viejas forjadoras de la civilización europea; en definitiva, a expensas de lo que hoy llamaríamos la sociedad civil. La virtud del autogobierno cívico claudicando paulatinamente frente a la rapacidad y al irresponsable exhibicionismo de los príncipes.

Durante la bonanza económica todo pareció ir bien. La burocracia crecía incesantemente multiplicando los puestos de cortesanos y funcionarios, ofreciendo así nuevas posibilidades de ascenso social. Los edificios públicos, los palacios, las escuelas, colegios y monasterios, proliferaban como caídos del cielo. Sin embargo, pagar todo eso no resultaba fácil, especialmente cuando las crisis financieras empezaron a convertirse en algo crónico. Los príncipes acudieron cada vez más al socorrido recurso de utilizar los oficios públicos como fuente de financiación, dejando libertad a sus “usufructuarios” para compensarse a si mismos a costa de la nación. En toda Europa, no sólo en España, las monarquías siguieron la misma pauta. No había otra salida. La sutil línea divisoria entre los ingresos legítimos y la pura y dura corrupción se borró completamente. El número y cuantía de los impuestos se multiplicaban a la vez que las redes clientelares adquirían proporciones gigantescas, creando oficios sin aparente fin.

Como ha ocurrido siempre, el oficio creaba su propia función, y no la necesidad el oficio, por lo que el resultado final terminó siendo una burocracia parasitaria completamente insostenible. A partir de 1620 el malestar en todas las naciones de Europa es patente. Proliferan los memoriales exigiendo reformas. Los príncipes son conscientes del problema, pero su capacidad de autorreformarse es muy escasa. ¿Hay algo más difícil que el que una poderosa burocracia pueda reducirse y limitarse a si misma?

Por eso, allí dónde se logró, fue a través de una mayor o menor dosis de revolución, como en Inglaterra y Holanda, o incluso moderadamente en Francia, aunque no lo suficiente como para evitar la grande del final del siglo siguiente. En España, por el contrario, la burocracia era demasiado imponente como para poder ser retada por una sociedad civil muy débil. Durante las grandes crisis del XVII, mientras la economía se contraía, los oficios no sólo no disminuyeron, sino que crecieron cada vez más. El resto es historia conocida.

Hoy vivimos un momento muy semejante: la economía se contrae, los impuestos suben y los oficios no disminuyen (es más, el número de entes autonómicos se incrementó un 23% entre 2009 y 2011). Los que tienen que reducir esta burocracia política, que se extiende desde el Estado central hasta las CCAA, diputaciones y ayuntamientos, con su entramado de organismos y empresas públicas, cámaras legislativas, consejos consultivos, cajas de ahorro, órganos de control redundantes y demás parafernalia, son los mismos que la usufructúan. En ese entramado, como no podía ser de otra manera, ha penetrado la corrupción hasta lo más profundo de la red, en forma de comisiones, astillas y apaños de toda índole. Es éste precisamente el efecto más pernicioso de las burocracias parasitarias: su capacidad de contaminar con sus prácticas ventajistas casi todos los sectores sociales y de hacer cómplices por doquier.

La historia no tiene por qué repetirse, porque, a diferencia de la época de las cortes renacentistas, nosotros vivimos en una democracia. Con muchas limitaciones, sin duda, pero en la que la sociedad civil tiene un papel institucional que jugar. Pero debemos de ser muy conscientes de que, en esa tarea, la burocracia política, pese a representarnos, no va a ser nuestra aliada. El cambio político no arregla nada por si sólo, como demuestran las tímidas medidas del nuevo Gobierno. Crear oficios es muy sencillo, eliminarlos, algo mucho más complicado.

Los memoriales, los estudios, los informes, son sin duda importantes para tomar conciencia de la gravedad del problema, pero no son el principal recurso en una democracia. No se trata de hacer ver educadamente a nuestro soberano la necesidad de la reforma, incluso en su propio beneficio. Se trata, por el contrario, de ordenar a nuestros empleados políticos que adopten las medidas necesarias para ello. Encontraremos resistencias, pero a partir de ahí es responsabilidad de cada uno hacer sentir el peso de su inconformismo y de su protesta por las vías que un Estado democrático y de derecho ofrece. Sólo de ello dependerá el resultado final.

 

 

 

 

 

 

Secesiones a la carta. El caso escocés

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La noticia aparecida recientemente puede parecer sorprendente a simple vista. El primer ministro del Reino Unido, David Cameron, ofrece un referéndum para que los escoceses puedan decidir en los próximos 18 meses sobre si quieren seguir formando parte del Reino Unido u optar por la secesión y constituirse como un país independiente. Sin embargo, el Ministro Principal del Gobierno Autónomo de Escocia, Alex Salmond, del declaradamente independentista Partido Nacionalista Escocés, rechaza indignado ese referéndum. Merece la pena echar un vistazo hoy a este caso, y en un próximo post al semejante caso quebequés, y ver si podemos aprender de ellos.

 

Son dos los motivos que llevan a este líder independentista escocés a rechazar el referéndum de independencia.

 

En primer lugar, que las encuestas prevén que la opción independentista no alcanzaría el 40% de los sufragios. Lo que dejaría al partido que quiere guiar a Escocia a la independencia en una posición un tanto desairada. Sin embargo, ya se sabe que para un nacionalista tal resultado sólo podría interpretarse como una equivocación de los electores, que no habrían alcanzado el grado de madurez suficiente para tomar conciencia de su condición de pueblo diferente, etcétera. Nada que no pudiera resolverse con un nuevo referéndum en condiciones más favorables, lo que si se ejerce suficiente influencia sobre los medios de comunicación y la educación sólo sería cuestión de tiempo

 

Ese sistema de referéndums sucesivos, que lleven a los secesionistas de derrota en derrota hasta la victoria final, ha sido como veremos en el siguiente post también intentado por los nacionalistas de Quebec, aunque infructuosamente. Los que lo propugnan no explican, sin embargo, qué pasaría  si en el caso hipotético de haber conseguido la secesión, transcurridos unos años la mayoría de la ciudadanía comprobara que ha sido una elección desafortunada y quisiera dar marcha atrás. ¿Cabría un nuevo referéndum para revertir la secesión y reincorporarse al país de origen? Sospechamos que esa posibilidad no encaja mucho con la mentalidad nacionalista, tan proclive al carácter absoluto y excluyente de los sentimientos de pertenencia Habiendo sacado a su pueblo del error en el pasado ¿Cómo van a dejar que vuelva a equivocarse? Muy probablemente, lo mismo que le pasa ahora a Salmond, el entusiasmo plebiscitario se limitaría a los supuestos de victoria asegurada..

 

Quizá tenga aún más interés el segundo motivo de rechazo nacionalista al referéndum. En él, quien tiene la facultad de aprobarlo, es decir, el Primer Ministro británico, amparándose en los mismos razonamientos que en el año 1998 hizo el Tribunal Supremo de Canadá, y que dieron lugar a la llamada “Ley canadiense de la Claridad” que trataré en el siguiente post, propone que la pregunta sea sencilla, clara y sólo en un sentido: ¿Desea usted o no que Escocia siga formando parte de el Reino Unido?

 

La estrategia de Cameron es buena, pues de lo que se trata es de empezar por resolver esa cuestión esencial para que la misma no pueda ser utilizada para chantajear al Reino Unido sobre las condiciones de permanencia, pues eso es precisamente lo que pretenden los nacionalistas escoceses. Es decir, que a la hora de la verdad los secesionistas resultan no serlo tanto, y lo que pretenden es azuzar el sentimiento independentista para, en un aparente compromiso, establecer una fórmula ambigua de soberanía con asociación que permitiera a las autoridades escocesas recaudar todos los impuestos, quedarse así con los ingentes ingresos del petróleo del Mar del Norte, y gestionar todas las políticas sociales. Con la ventaja de ahorrarse además otros gastos bastante menos vistosos, como los de defensa entre otros. No sé si a nuestros inteligentes lectores les va sonando todo esto, pero sospecho que sí.

 

Es decir, que en realidad las aspiraciones nacionalistas se concretan en diseñar su propio modelo de pertenencia, o de semi-secesión, de forma que les resulte lo más ventajosa posible, que se ahorren cuantiosos gastos que deberían ser financiados mayoritariamente por el resto de los contribuyentes británicos, y que se limite al mínimo su contribución a la solidaridad respecto de otras zonas menos favorecidas del Reino. ¿Les sigue sonando?

 

Frente a la inteligente estrategia de Cameron para desactivar el chantaje, podemos echar una vista somera a lo que ha ocurrido en España en las últimas décadas. Cuando han alcanzado el poder, los nacionalistas vascos y catalanes se han dotado de poderosos medios de propaganda, algunos de efectos a largo plazo pero sumamente poderosos, como el control de la Educación y de un mundo cultural fuertemente subvencionado. Tales medios se han puesto al servicio de unas ideas más o menos explícitamente secesionistas, que incluían la represión de cualquier manifestación exterior de sentimientos comunes de pertenencia, considerados en el lenguaje oficial sólo como vestigios de situaciones anteriores represivas felizmente superadas. Y una vez agitadas y promovidas adecuadamente tales aspiraciones, se han dirigido al Gobierno y a los partidos de ámbito nacional, con un mensaje como éste:

 

“Mirad, ya sabéis que no nos consideramos ni nos sentimos españoles, y que este sentimiento es cada vez más general entre los habitantes de nuestro territorio. Pero nosotros somos personas razonables que queremos buscar fórmulas de convivencia en las que todos podamos sentirnos a gusto. Así que te propongo que me des esto y lo otro, a ver si así conseguimos satisfacer en parte nuestras aspiraciones. Bien entendido que ello no implica renunciar a nuestras aspiraciones de soberanía, ni por tanto excluye que en el futuro podamos seguir planteando demandas para avanzar hacia ella”. Es decir, en Román paladino, una secesión a plazos y a la carta, que pasa por establecimiento, si se puede conseguir, de regímenes privilegiados, como los que suponen los regímenes de concierto fiscal de las provincias vascas, y que ahora, como no, reclaman sin rubor los actuales gobernantes autónomos de Cataluña.

 

Son por tanto los mismos pirómanos los que reclaman los medios, en forma de transferencias, para calmar lo que denominan “aspiraciones de autogobierno” (o de privilegio). Puro chantaje.

 

Lo sorprendente, sin embargo, no ha sido esta forma de actuar y lograr objetivos. Casi todos, salvo una minoría de recios principios morales, aspirarían a lograr situaciones de privilegio si estuvieran a su alcance. Lo que de verdad ha sido extraño es que los partidos de ámbito nacional, en las numerosas ocasiones en que no han tenido mayoría absoluta, ante su incapacidad de hacer frente común a esos desafíos con una verdadera política de estado, han ido cediendo a ese chantaje que, no lo dudemos, ante su éxito va a seguir planteándose en el futuro. Han preferido atender su particular y cortoplacista interés por alcanzar el poder (aunque progresivamente mermado) que los generales de la nación.

 

Todo ello ha dado lugar, además, a un efecto perverso efecto secundario probablemente no previsto por los nacionalistas. En parte por un impulso de emulación favorecido por el prejuicio de considerar que transferir a las comunidades autónomas era lo progresista y reservar facultades al estado central lo reaccionario, lo propio de un pasado a superar, y en parte por un deseo, quiero creer que bien intencionado, de construir un Estado armónico, gran parte de esas conquistas nacionalistas se han venido generalizar, con la atribución de esas competencias al resto de las comunidades autónomas.

 

Con el efecto de que, por una parte, el ansia narcisista de diferencia de nuestros nacionalistas no se saciaba y exigía más, y por otra de que haya quedado un Estado excesivamente reducido, y sin suficientes medios para dirigir el país de forma eficiente. Todo ello a cambio de de unas Comunidades Autónomas  mal diseñadas y desarrolladas, sin suficientes mecanismos de control que han administrado los asuntos públicos de la calamitosa e irresponsable manera cuyos resultados leemos todos los días en los periódicos. El diseño del Estado, por tanto, no ha obedecido a plan alguno, ni ha atendido a parámetros de eficiencia. Se ha hecho a golpe de chantaje y cesión, de intuiciones y ocurrencias, con el resultado de contribuir decisivamente a nuestra particular y feroz crisis económica.

 

Esta dialéctica parece tan interiorizada por nuestros gobernantes, que se sigue admitiendo incluso con la actual mayoría absoluta de nuestro partido gobernante, como nos cuenta aquí el profesor Centeno  .

 

¡Qué bien nos hubiera venido aquí tener políticos que hubieran sido capaces de desactivar el chantaje y parar el proceso como lo está haciendo Cameron!

 

Pero todavía pueden buscarse soluciones, y los ejemplos de fuera, ante el fracaso de esta originalísima aportación nuestra a la geopolítica del Estado de las Autonomías, nos pueden dar muchas pistas. Al respecto, desde un blog jurídico como éste, podemos plantearnos ¿Cómo puede responder un estado democrático y moderno a la eventualidad de que la mayoría de los habitantes de un territorio deseen la secesión? ¿Existe un apoyo suficiente a esta posibilidad en el Derecho Internacional? ¿Puede tener un territorio el derecho a definir unilateralmente sus relaciones con el resto y con el estado central? ¿Y a plantear su secesión unilateralmente si sus pretensiones no se ven satisfechas? Y las respuestas que desde un punto de vista jurídico-constitucional se den a tales problemas ¿Cómo pueden influir en el desarrollo o incluso en la solución de los mismos? Para responder a estas preguntas resulta interesantísimo el caso de Quebec en Canadá. Pero, agotada ya muy posiblemente la paciencia de los lectores, seguro que agradecerán esperar hasta el siguiente post.

 

 

Reducción del sector público autonómico: donde dije digo, digo Diego

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En la reciente reunión celebrada del Consejo de Política Fiscal y Financiera, el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, trasladó a las Comunidades Autónomas la imperiosa necesidad de reducir el déficit público y racionalizar el gasto de todas las administraciones. Como parte del proceso de redimensionamiento del sector público que el Gobierno quiere impulsar, se encuentra la eliminación de empresas y organismos públicos autonómicos.

 En diferentes medios se apunta que el Gobierno quiere suprimir cerca de 450 entes. De hecho, alcanzar esa cifra supondría cumplir el acuerdo que las CCAA suscribieron con la Sra Salgado en marzo de 2010 en una reunión del citado Consejo de Política Fiscal y Financiera.

 En esa reunión de 2010, se acordó reducir el tamaño del sector público autonómico en 514 entes, sin tener en cuenta el País Vasco. La Riojano incluyó ningún ente para su eliminación y Cantabria acordó incrementar en una unidad su sector público, por lo tanto recayó en las 14 Comunidades restantes la tarea de la supresión de los 514 entes autonómicos. En un informe publicado por el Ministerio que dirige el Sr Montoro se detalla el grado de cumplimiento (o incumplimiento según se mire) de cada Comunidad Autónoma. En la siguiente tabla, que hemos elaborado a partir del citado informe, se refleja el avance del proceso de reducción del sector público iniciado por cada Comunidad Autónoma según lo acordado en el Consejo de Política Fiscal y Financiera (para ello se compara la situación a 1 de julio de 2011 con la de julio de 2010).

A nivel global, solo se han suprimido 69 de los 514 entes previstos lo que supone un grado de cumplimiento del 13,4%. Porcentaje escaso teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la relevancia de la tarea que hay acometer. Si analizamos el nivel de cumplimiento por Comunidad Autónoma, solo tres tienen un grado de cumplimiento superior al 50%: Comunidad Valenciana (69%), Extremadura (58%) y Castilla La Mancha (52%). Destacan en el otro extremo otras CCAA que, lejos de cumplir con la reducción pactada, han incrementado el tamaño de su sector público: Castilla y León, Aragón y Canarias. Y finalmente el grueso de las CCAA con niveles de cumplimiento de la reducción pactada realmente bajos: Cataluña (3%), Andalucía (4,5%), Galicia (6,5%)…

 Vamos que donde “dije digo, digo Diego” y si la responsabilidad de redimensionar el sector público autonómico recae exclusivamente sobre el propio interesado vemos lo que pasa (por mucho que se haya alcanzado un acuerdo en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera). Está claro que queda mucho camino por recorrer y parece que el Gobierno va a perseguir que se llegue al final de la reducción pactada en su momento.

 No obstante, llegados a este punto, cabe preguntarse si la cifra de reducción de entes sigue siendo válida casi dos años después y con una crisis que no ha tocado fondo. Surgen dudas razonables al respecto por dos motivos principales. El primer motivo es que la situación se ha agravado desde 2010, con varias Comunidades Autónomas incumpliendo el objetivo de déficit lo que provoca la necesidad de revisar el alcance del ajuste en esas CCAA. Bastaría citar como ejemplo la Comunidad Valenciana, que nada más empezar el 2012 ha anunciado un ajuste adicional de 1.000 millones de euros para atajar el déficit, que contempla una mayor racionalización del sector público. En concreto, la Generalitat reducirá 46 empresas públicas a 6 entes. Es decir, que van a suprimir en 2012 40 entidades cuando en el acuerdo de 2010 se comprometieron solo a eliminar 13.

 El segundo motivo es “la cocina” del acuerdo alcanzado en 2010. ¿Cómo se llegó a la cifra de reducción de 514 entes?. ¿Preguntando a cada interesado, es decir a cada Comunidad Autónoma y recogiendo la cifra que cada uno aportaba?. Desde luego si analizamos los entes que tienen que reducir cada una de las 14 CCAA eso parece. Las dos Comunidades que tienen un sector público más abultado son Cataluña y Andalucía, seguidas a cierta distancia de Madrid, Baleares y Comunidad Valenciana. Pues bien, según las cifras del acuerdo alcanzado, Cataluña tenía que reducir su sector público en un 15%, Andalucía un 29%, Madrid un 14%, Baleares un 53% y Valencia solo un 8%. En otras Comunidades que tienen un sector público de menor tamaño también observamos grandes diferencias. Contrasta la reducción de Castilla La Mancha (56%) y Extremadura (16%) frente a la de Asturias (1%) o Castilla y León (2%) que apenas suprimen entidades públicas. Claramente el acuerdo de reducción de entes que se alcanzó no guarda ningún tipo de relación con el tamaño del sector público de cada Comunidad Autónoma (el tamaño del sector no debería ser el único factor a tener en cuenta pero una mínima relación podría esperarse).

 En cualquier caso, ya demos por buena o por insuficiente la cifra de entes autonómicos que habría eliminar (los famosos 450 entes que se han publicado en diferentes medios de comunicación), dura tarea la que tiene el Sr Montoro por delante, porque está en juego la economía del país y el dinero de todos los españoles, porque los incumplimientos de algunas Comunidades los pagamos todos.

 El Ministro de Hacienda y AAPP ha asegurado que el Gobierno va a respetar la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas pero que va a sancionar a las que incumplan el objetivo de déficit. Veremos qué mecanismo establece y si se cumple. No será la primera vez ni la última que se habilita un régimen sancionador que luego no se aplica… Esperemos que en la cuestión que nos ocupa no suceda, por el bien de nuestra economía y el de nuestros bolsillos.

Proteger a los denunciantes de actos de corrupción

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En su Cumbre de noviembre de 2010 celebrada en Seúl, los líderes del G20 trataron de su agenda contra la corrupción e identificaron como una de sus prioridades establecer medidas de protección para los denunciantes: “Proteger de acciones discriminatorias y  represalias a los denunciantes que informen de buena fe sobre actos sospechosos de corrupción (…)”. El Grupo de Trabajo Anti-corrupción del G20 encargó a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico la preparación de un informe con propuestas  para poner en práctica el objetivo señalado.

El 25 de noviembre pasado, la OCDE hizo publicó su informe, titulado “G20 Anti-Corruption Action Plan. Action point 7: Protection of Whistleblowers” .

Una traducción literal de “whistleblower” sería en español “soplador de silbato”, una traducción más correcta sería “soplón” y otra que sonara menos dura en nuestra cultura sería “denunciante”, si bien hay que aclarar que en inglés, en sentido estricto, el whistleblower es un denunciante dentro de la propia organización.

¿Qué entendemos por corrupción? El diccionario de la Real Academia Española la define de siguiente modo:”En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”. De otro lado, para la organización Transparency International “La corrupción es operacionalmente definida como el abuso del poder encomendado para [obtener] beneficio particular”.

No encontramos, sin duda, ante un asunto polémico. En este mismo blog las denuncias como post o comentario han sido en los últimos meses constantes. ¿Quién no está contra la corrupción desde una actitud ciudadana?

Pero nuestra cultura mediterránea-católica, alejada de aquella de los países anglosajones imbuidos de los principios luteranos y calvinistas mucho más estrictos, nos hace ser más tolerantes con la corrupción y desde luego mucho menos activos personal e institucionalmente contra ella. De otro modo no se explicarían determinados acontecimientos desde hace años en España. La corrupción es intrínseca a una dictadura pero en una democracia los mecanismos para actuar contra ella deben ser eficaces y parece haber un alto nivel de acuerdo  en que no está siendo así. Muchos ejemplos podrían ponerse acerca de la tolerancia con la infracción de las normas establecidas, pero basta con hacer referencia al volumen del fraude fiscal que se estima entre un 20 y un 25 por ciento, el doble que en la zona euro. Según la Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS) la economía sumergida española superaba en 2008  el 17 por ciento del PIB con una media de 32.000 millones de euros anuales de fraude fiscal, cifra que según todos los expertos se ha incrementado en los últimos años.

El documento de la OCDE formula varias propuestas extraídas del abanico de mejores prácticas identificadas. Son las siguientes:

              1. Establecer una clara legislación y un eficaz marco institucional que  proteja de actuación discriminatoria o disciplinaria a los empleados que revelan a las autoridades, de buena fe y sobre bases razonablemente ciertas, actos sospechosos de inmoralidad o corrupción.

(v.gr. El requerimiento o fuerte estímulo a las empresas para implementar medidas de control que faciliten las denuncias, como controles internos, programas éticos, gestión del riesgo de fraudes, etc.)

             2. La legislación establece una clara definición de la esfera de revelaciones protegidas y de las personas incluidas bajo la protección de la ley.

(v.gr. Están bajo protección los empleados del sector público y del sector privado, incluyendo no solo empleados fijos y funcionarios sino también consultores, contratistas, empleados temporales, antiguos empleados, voluntarios, etc.)

             3. La legislación asegura que la protección ofrecida a los denunciantes es sólida y exhaustiva.

(v.gr. Protección de la identidad otorgando validez a los informes anónimos)

             4. La legislación define claramente los procedimientos y establece los canales para facilitar la información de actos sospechosos de corrupción y anima al uso cómodo y protegido de canales accesibles de denuncia.

(v.gr. Fuerte estímulo a las empresas para establecer canales de denuncia interna)

            5.   La legislación asegura qué mecanismos efectivos de protección son establecidos incluyendo confiar a un comité específico que es responsable y está dotado de la responsabilidad de recibir e investigar quejas de represalias y/o investigaciones impropias, así como proveer una completa gama de soluciones.  

(v.gr. Derechos de los denunciantes en los procedimientos judiciales como parte agraviada, con un derecho individual de actuación)

            6.   La implementación de la legislación de protección al denunciante apoyándola con un incremento de la concienciación, de la comunicación,  la formación y evaluación periódicas de la eficacia del marco de protección.

      (v.gr. El crecimiento de la concienciación dirigido al cambio de las percepciones culturales y actitud pública hacia las denuncias para que sean consideradas un acto de lealtad hacia las organizaciones)

Para terminar señalemos que, según la organización Transparency International,  en 2010 España ocupaba el puesto número treinta en el Índice de Percepción de la Corrupción y, según declaraciones de los responsables de TI en España, habría bajado a la posición 31 en 2011.

Específicamente en lo que se refiere a nuestro país, el Barómetro Global de la Corrupción 2010 de dicha organización señala que solo el 3 por ciento de los ciudadanos encuestados consideran que la corrupción había descendido durante los últimos tres años, un 24 por ciento considera que se encontraba igual y el 73 por ciento considera que había aumentado. Un 74 por ciento manifestó que la acción del gobierno era  ineficaz mientras que un 26 por ciento la consideró eficaz.

Es, pues, es ésta ciertamente una cuestión polémica que admite muchas matizaciones pero que es preciso afrontar. No se trata solo de las practicas de corrupción, unas veces presuntas y otras probadas por sentencias firmes de los tribunales, que permanentemente ocupan las portadas de nuestros medios de comunicación sino del hecho de que España, que es la cuarta economía de la zona euro y que está entre los diez países más desarrollados del mundo, no puede tolerar datos como los señalados anteriormente. Según el mismo informe de TI,  en la Unión Europea nueve de cada diez personas se muestran dispuestas a denunciar un caso de corrupción del que puedan tener conocimiento. ¿Constituye ello, como parece, una de las características de una sociedad madura y sana cívicamente? ¿Se corresponde dicha actitud con la realidad cotidiana de nuestro país?

 

¿Televisiones públicas? No, gracias

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Estamos ante la imperiosa necesidad de realizar recortes en el gasto de todas nuestras Administraciones públicas porque de otra forma ni se entienden ni van a admitirse pacíficamente los incrementos en los impuestos que pagamos (muy especialmente en el IRPF). Parece que el Gobierno anda en ello, pero ante las cifras de auténtico derroche en el gasto público, entre subvenciones absurdas y el mantenimiento de entes y empresas públicas igualmente absurdas parece difícilmente  legitimable exigir a los españoles que nos rasquemos más los bolsillos cuando conocemos que el destino de nuestros impuestos. De las subvenciones y entes/empresas públicas ya se está escribiendo bastante, motivo por el cual quisiera centrarme ahora en las televisiones públicas porque por ahí se va un dinero que podría ser perfectamente prescindible. Desde luego que mucho más prescindible que cualquier clase de recorte en sanidad o educación que son auténticos servicios esenciales ligados a eso que denominamos Estado del Bienestar.

 

Para comenzar, quiero ahora dedicar unas líneas al soporte jurídico de todas estas televisiones públicas de las que, a mi juicio, podría prescindirse (o adelgazar al máximo) sin que con ello se resintiera lo más mínimo el bienestar de los ciudadanos. Porque por mucho que las normas sobre la materia insistan en proclamar que la televisión es un servicio público (es decir, que se trate de una actividad publificada), el hecho cierto es que no existe, hoy por hoy, ningún motivo para sostener que estemos en presencia de un ” servicio esencial” que es el concepto jurídicamente relevante a efectos constitucionales (vid. artículos 28.2 y 128.2 de la Constitución). Porque desde el nacimiento del concepto de servicio público en Francia (arret Blanco, de 1873) y en nuestro país (Proposición de Ley presentada al Congreso el 12 de noviembre de 1838 en donde se alude a “toda especie de servicios públicos y obras públicas“) se utiliza por el legislador y la jurisprudencia de forma absolutamente difusa hasta el punto de atribuir esta naturaleza a cosas tan varionpintas como el arrendamiento de un Teatro (Sentencia de 20 de marzo de 1929; la actividad de Tabacalera (Sentencia de 25 de junio de 1952), la de Campsa (Sentencia de 28 de octubre de 1957) o la de la extinta Comisión de Abastecimientos y Transportes (Sentencia de 22 de octubre de 1962). El concepto de “servicio público” es un auténtico “flatus vocis“, carente de toda definición normativa, y en el que pueden ser encuadradas las actividades más diversas con tal de que su titularidad sea atribuible a una Administración pública (aunque el ejercicio de esa actividad sea realizado por un particular).

 

Así las cosas, resulta que el denominado servicio público de televisión tiene una historia bastante compleja que comienza con un ejercicio público de la actividad en régimen de monopolio, sigue con las televisiones autonómicas, continúa con la apertura a las televisiones privadas en régimen concesional y las televisiones locales y culmina por el momento, conla Ley/2010, de 31 de marzo (General de Comunicación Audiovisual) por la que se reforme y reunifica toda una maraña de normas dispersas sobre la materia.

 

Pero dejando ya de lado los aspectos estrictamente legales de la cuestión, lo que pretendo decir es que las televisiones pueden ser (de hecho lo son) calificadas como servicios públicos por el mero hecho de que han sido objeto de “publicatio” por parte del legislador. “Publicatio” que se encuentra en la misma esencia de ese concepto difuso –que nadie ha llegado a definir- que es el de “servicio público”, sobre lo cual he escrito en numerosas ocasiones (entre otras en los libros “Servicio Público y técnicas de conexión” CEC Madrid, 1980 y “Derecho Administrativo Especial” Ed. Civitas, Madrid 1999) aunque ahora lo hago desde otra perspectiva mucho menos académica pero más cercana a la realidad de las cosas. Y desde esa perspectiva no me atrevería a afirmar ni que el conjunto de las televisiones (o, si se quiere, la actividad de retransmisión de imagen y sonido) sea un servicio esencial, ni que mucho menos las televisiones públicas (que son una subespecie del conjunto de entidades y empresas prestadoras de esta actividad) también lo sean. Me centro, no obstante en las televisiones públicas porque es el asunto que preocupa al personal ante el déficit que generan casi todas ellas y en donde deberían centrarse los “recortes” por parte del Estado y, muy especialmente de las Comunidades Autónomas.

 

Para comenzar, confieso no entender –en términos estrictamente jurídicos- por qué tenemos que hacer frente con nuestro dinero (o sea, los dineros públicos, que son de de todos) al sostenimiento de unas televisiones públicas con un alto contenido en programas de entretenimiento que, según parece, cuestan poco menos que un riñón. Eso sin añadir el coste de doblaje de películas en las diferentes lenguas de algunas Comunidades lo cual me parece, personalmente, una solemne majadería (habida cuenta de los magníficos “dobladores” en castellano con los que contamos). Desde luego que el mantenimiento de estas televisiones tiene una explicación política evidente, porque son utilizadas como instrumentos de “vehiculización lingüística” o como escaparates de quienes gobiernan en las diferentes Autonomías. Sin embargo, esta clase de justificación resulta insultante cuando  se nos incrementan los tipos del IRPF y se toman medidas de “recorte” que afectan a actividades que, claramente, son servicios esenciales (como es el caso de la sanidad o la educación). Y es que tampoco he llegado nunca a entender bien la razón última por la cual una serie de actividades tienen la calificación de servicios públicos y otras simplemente pertenecen a la esfera de la actividad industrial o empresarial de las Administraciones públicas. Porque puestos a ello, tan relevante puede ser la prensa (que nunca ha sido considerada como servicio público) como la televisión o la radiodifusión; la única diferencia consiste -en términos históricos- en la utilización por parte de estos dos últimos del espectro radioeléctrico (que tiene naturaleza demanial).

 

No quiero perderme, sin embargo, en disquisiciones académicas sobre las cuales ya he escrito con suficiente profundidad y voy directamente al grano: hoy por hoy las televisiones públicas son prescindibles porque no son, en puridad, un servicio esencial, por mucho que en algunas ocasiones hayan sido consideradas como tales. Se trata de meras empresas públicas que podrían ser suprimidas o “adelgazadas” de la misma forma y con el mismo criterio con el que ha de actuarse respecto al resto de empresas públicas. Mantenerlas con el actual nivel de déficit que generan y exigir, al tiempo, que paguemos más impuestos es algo que repugna a los más elementales principios de “buena administración”.

El programa de clemencia en el sistema español de defensa de la competencia

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Ya desde unos días antes del 28 de febrero de 2008 los representantes de dos empresas -Henkel y Sara Lee- se presentaron ante la sede madrileña de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Ese día entraba en vigor el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobaba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Y con él se empezaba a aplicar por primera vez en nuestro país un Programa de Clemencia para los casos de cárteles.

Estas dos empresas fueron las primeras en presentar aquel mismo día una solicitud en relación con su participación en un cártel creado a finales de 2005 junto con otras empresas fabricantes de gel de baño y ducha, y las que lograrían, al cabo de unos meses, librarse del pago de la multa.

El Programa de Clemencia viene regulado en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y permite una suerte de vía de salida para las empresas y personas físicas que, habiendo participado en un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para su investigación a la CNC.

Para los que no estén familiarizados con el Derecho de la Competencia, un cártel es un acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La gravedad de los efectos que este tipo de acuerdos han demostrado producir, siempre en perjuicio de los consumidores, explica que la investigación de estos acuerdos o cárteles sea una de las prioridades de la actuación de la CNC, figurando por ello entre las infracciones muy graves en la LDC, pudiendo imponer a las empresas participantes una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

¿Cómo se articula este Programa?

En primer lugar, el orden de recepción de las solicitudes de clemencia es determinante, ya que es sólo el primer solicitante el que logra la exención total de la multa que pudiera corresponderle. Este orden se fija atendiendo estrictamente a su fecha y hora de entrada en el registro de la CNC –incluido el Registro Electrónico-.

Si la exención no estuviera ya disponible (es decir, si ya ha habido un solicitante que se haya adelantado), la empresa o persona física que haya participado en un cártel y presente una solicitud de reducción del importe de la multa, facilitando elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC, podría obtener una reducción de hasta un 50%. Este nivel de reducción del importe de la multa sería de hasta el 30% para el segundo y hasta el 20% para los siguientes solicitantes de clemencia.

El solicitante de clemencia ha de poner fin a su implicación en el cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos supuestos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una futura inspección. Además, tiene un deber de cooperación desde el momento en que presente su solicitud, debiendo cooperar plena, continua y diligentemente durante todo el procedimiento con la CNC.

La CNC garantiza la necesaria confidencialidad de la solicitud de clemencia y de la información presentada, así como el anonimato del solicitante de clemencia. No obstante, si se incoara expediente sancionador y tras notificar el Pliego de Concreción de Hechos, se permitirá a los interesados tener acceso a aquellos documentos presentados junto con la solicitud de clemencia y declarados confidenciales que, por constituir prueba de cargo, sean necesarios para salvaguardar los derechos de defensa de los interesados.

¿Cuál es el balance de estos cuatro años desde que empezara a aplicarse el programa? Creo que podemos concluir que ha dado resultados altamente positivos, visto el continuo goteo de solicitudes que han sido aceptadas.

La inmediata consecuencia de la aplicación del programa de clemencia en España ha sido el aumento del número de inspecciones ordenadas por la CNC, cuyo origen se encuentra en la presentación de una solicitud de exención del pago de la multa. Estas inspecciones se han visto además facilitadas por la ampliación de los poderes de investigación de la CNC.  Y, naturalmente, las inspecciones han ido seguidas de las consiguientes incoaciones de expedientes sancionadores.

La eficacia del programa de clemencia depende, en gran medida, de los incentivos que tengan los posibles solicitantes, lo que viene determinado por las siguientes circunstancias:

­       -por la previsible multa que pueda imponerse por su participación en el cártel y de la que quedará exonerado o cuya cuantía se verá significativamente reducida;

­       -por las garantías procedimentales ofrecidas por el programa de clemencia, garantizando el anonimato del solicitante de clemencia.

Las numerosas solicitudes presentadas ante la CNC desde 2008 son la mejor confirmación de la credibilidad y eficacia del programa español de clemencia. Ello unido a una instrucción rigurosa y una política de multas adecuada actuará como incentivo para futuras solicitudes, no sólo respecto a los operadores económicos, sino también de cara a los abogados, que son los que pueden y deben informar a sus clientes de las ventajas que ofrece dicho programa.

La CNC lleva a cabo también una intensa labor de divulgación de este programa entre los propios empresarios y sus abogados. No obstante, se sigue constatando, quizás por motivos meramente “culturales”, una presencia de empresas de ámbito internacional como solicitantes muy superior a la de empresas españolas. La misma relación existe entre empresas de gran tamaño (que suelen llevar aparejada, bien es cierto, implantación internacional) y  pymes.

Así, la gran mayoría de las solicitudes de clemencia presentadas en España o bien proceden de una empresa multinacional, o de empresas españolas que operan en el mercado comunitario. Aumentar la participación de las empresas españolas en general y de las pymes, en particular, es uno de los retos actuales del Programa de Clemencia.