Terminamos esta serie dedicada a los sucesivos procedimientos abiertos al juez Garzón con el comentario a esta última sentencia dictada el pasado día 27 de febrero, que quizá es la más interesante de todas ellas, tanto desde el punto de vista político como jurídico.

La sentencia, que se puede consultar aquí, va acompañada de dos votos particulares, uno concurrente (de acuerdo con el fallo pero no con su argumentación) y otro disidente. Como en los casos anteriores, es necesario distinguir el trasfondo del asunto (en éste supuesto el de los crímenes del franquismo y el de las fosas todavía existentes), del fondo propiamente dicho (si el juez Garzón cometió o no prevaricación). Las dos cuestiones son importantes y complejas y seguramente merecen no uno, sino muchos post, lo que explica la longitud de éste. Pero lo que procede en primer lugar, para que el lector se ponga rápidamente en situación, es relatar brevemente los hechos probados.

En diciembre de 2006, distintas personas y asociaciones presentan ante la Audiencia Nacional una denuncia en que ponían en conocimiento del Juzgado un conjunto de desapariciones y crímenes durante la guerra y la posguerra, manifestando desconocer la situación de las víctimas o su lugar del enterramiento y solicitando tutela judicial para el descubrimiento de la verdad y para la localización, identificación y entrega de los restos. Durante los dos años siguientes el juez Garzón, al que se le turnó el asunto, no hace prácticamente nada con el caso. Los interesados denunciaron su inactividad ante el CGPJ y como consecuencia de ello, en enero de 2008, el juez solicita informe al fiscal sobre su competencia. El informe es negativo, sobre la base de la prescripción, la irretroactividad y la amnistía de 1977. Hay que esperar todavía a octubre de ese año para que el juez dicte un auto asumiendo su competencia, invocando el marco jurídico de los crímenes contra la Humanidad y argumentando en contra de los “escollos” alegados por el fiscal, aunque en ese auto anticipa la pérdida de su competencia una vez certificada la defunción de todos los responsables. Efectivamente, el mes siguiente, antes de que se estime el recurso del fiscal por la Sala de lo Penal de la Audiencia, el juez, una vez en posesión de los correspondientes certificados, acuerda la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de las personas contra las que se dirige la investigación, inhibiéndose a favor de los juzgados territorialmente competentes para la exhumación. A estos datos hay que añadir dos hechos importantes: el primero es que en diciembre de 1998 el juez había rechazado la querella contra Santiago Carrillo y otros presentada por una asociación de amigos de víctimas de Paracuellos, alegando la Ley de Amnistía de 1977; y el segundo es que la llamada Ley de la Memoria Histórica, que atribuye las competencias sobre exhumación a las autoridades administrativas, se aprueba en diciembre de 2007, casi un año antes del auto final del juez Garzón.

Comenzando por el trasfondo del caso, lo primero que hay que señalar es que parece mentira que a estas alturas, treinta y cinco años después de la Constitución, estemos todavía así. En un artículo que el admirado y añorado Javier Pradera, director de Claves, me publicó en octubre de 2006 (“Recuperar la Memoria”) comentaba el caso de la asociación Volksbund, una organización humanitaria integrada por jóvenes voluntarios de los países ocupados por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial, que se dedica a cuidar y conservar en Normandía los cementerios de guerra… alemanes. Da envidia ver algo así, porque en España no tenemos una Memoria, tenemos muchas memorias, y eso es lo que nos ha dificultado hacer cosas no ya valiosas, sino imprescindibles, y que todavía esperan solución en muchas cunetas de nuestro país. Pues bien, lo que queda meridianamente claro tras leer esta sentencia, si es que hay alguno que no lo supiese antes, es que la responsabilidad por construir esta Memoria y atender las legítimas aspiraciones de los familiares de las víctimas es nuestra como Nación, y por tanto de nuestro Parlamento, que debe arbitrar -como empezó a hacer con la Ley de 2007, aunque de una manera muy insuficiente- las medidas necesarias para ello. Pero de lo que no cabe ninguna duda es que eso no es responsabilidad de nuestro sistema judicial-penal, que está para otra cosa, concretamente para perseguir a los delincuentes (vivos) cuyos delitos no hayan prescrito y meterlos en la cárcel. Al sistema judicial no le corresponde realizar los llamados “juicios de la verdad”, que todavía pueden ser muy necesarios en nuestro país, pero que reclaman otra sede y otros responsables. El procedimiento penal no es en absoluto idóneo para desempeñar ese cometido, puesto que su finalidad es muy distinta. Al juez Garzón se le procesó, precisamente, por pretender desconocer ese hecho, acusándole de prevaricación por los dos autos citados de octubre y noviembre de 2008.

Entrando ya, por tanto, en el fondo del asunto, es necesario repetir otra vez que el tipo del delito de prevaricación lo integran dos elementos, uno objetivo (resolución injusta entendida como un total apartamiento del Derecho aplicable) y otro subjetivo (hacerlo “a sabiendas”). En relación al elemento objetivo, el Tribunal considera que cuando en el primer auto de octubre el juez se declara competente, está saltándose ilegítimamente cuatro “escollos” (como el propio juez los denomina): la irretroactividad de las normas penales, la prescripción de los delitos, la Ley de Amnistía y la ausencia (por fallecimiento) de cualquier posible imputado. En el auto de noviembre se salta otro más, la competencia exclusiva dela Administración para las exhumaciones, aunque para uno de los votos particulares también hay exceso por el propio hecho de declararse incompetente por fallecimiento de los sospechosos, pues eso correspondería a la Sala. No vamos a entrar en todos ellos porque si no el comentario sería interminable, pero si en lo fundamental, que está en si la consideración de esos crímenes como crímenes contra la Humanidad permite saltarse los tres primeros escollos (irretroactividad, prescripción y amnistía).

El Tribunal realiza un análisis muy pormenorizado de la materia, cuya lectura es muy recomendable para cualquiera que esté interesado en este apasionante tema, y viene a concluir que en el Derecho español rige, como piedra angular del sistema, el principio de legalidad, y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta. Pues bien, la calificación de esos hechos como crímenes contra la Humanidad figura en un cuerpo normativo que no estaba vigente (es decir, no incorporado al Derecho interno), al tiempo de la comisión de los hechos, lo que incumple el requisito fundamental de lex previa. El Tribunal prueba con muchos ejemplos y cita de casos que este es un principio generalmente admitido del Derecho Internacional Penal. En segundo lugar, los delitos cometidos, en cuanto delitos comunes, están claramente prescritos, cualquiera que sea la forma del cómputo. En tercer lugar, la declaración de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad derivada de los Tratados ratificados por España no puede tener carácter retroactivo, pues se trata de normas de carácter sustantivo penal. En cuarto lugar, los delitos están amnistiados porla Ley de Amnistía de 1977. El Tribunal defiende su aplicación al caso, no sólo por las circunstancias concurrentes en el momento de su aprobación –amplísimo consenso nacional, especialmente entre el antifranquismo- sino porque la ineficacia de este tipo de leyes, motivada por la legislación internacional, en primer lugar no puede tener carácter retroactivo (sólo se aplicaría a las leyes de amnistía aprobadas con posterioridad), y, en cualquier caso, exigiría una nueva Ley del Parlamento que así lo indicase, sin que un juez de instrucción pueda apreciarla por si sólo. Por último, el juez debía conocer el fallecimiento de cualquier posible culpable, lo que de raíz haría improcedente comenzar siquiera la instrucción.

Parecería entonces que el elemento objetivo del tipo está cumplido de manera clamorosa, pero lo cierto es que el voto mayoritario, con una sorprendente larga cambiada (sorprendente en relación con el caso “Garzón I”), nos dice que no, porque hay que reconocer que la opinión de Garzón fue compartida por algún informe del Ministerio Fiscal y en alguna ocasión por el Comité Interamericano de Derechos Humanos. Cita también cierta corriente doctrinal acogida en alguna resolución del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque a la postre reconoce que esa doctrina termina siempre exigiendo el principio de legalidad, aunque sea en la forma atenuada del Derecho consuetudinario internacional. En cualquier caso, todo ello justifica que la interpretación del juez encausado, siendo errónea, no sea prevaricadora, pues no se aleja radicalmente de una posible interpretación de la normativa aplicable al caso.

Caramba, caramba… en el caso “Garzón I” había nada menos que una Sentencia del Tribunal Constitucional que interpretaba el famoso art. 51 de la Ley General Penitenciaria de la misma manera que el juez, al margen de que era perfectamente defendible una interpretación literal en esos términos, y, pese a ello, el juez fue condenado porque el apartamiento del Derecho aplicable era tan radical que prácticamente arrastraba al elemento subjetivo (un juez no podía desconocerlo); y ahora, después de una impecable clase teórica de Derecho Internacional Penal, respaldada por abundante jurisprudencia nacional, ¡el Tribunal nos dice que por haber algún informe del fiscal y de un Comité Interamericano en esa línea no se cumple el elemento objetivo!

No es de extrañar que los dos votos particulares se apresuren a meter el dedo en el ojo en este tema. El primero, el voto concurrente, considera suficientemente demostrado el elemento objetivo del tipo. Sin embargo, el magistrado señala que el elemento subjetivo no ha quedado probado en autos; es más, considera que la inhibición final del juez Garzón es un indicio de esa falta de dolo.

El segundo voto particular, el disidente, es mucho más extenso y, con todo respeto, aguerrido. Va a por todas y construye una argumentación final que si hubiera sido asumida íntegramente por la Sala y el caso no fuera éste, sino el otro de los abogados, habría recibido más elogios todavía que los que tuvo la sentencia del caso “Garzón I”. Se centra en la idea básica de que, en todo momento, el juez no tuvo jamás ninguna intención de procesar a nadie, sino únicamente la de satisfacer el legítimo derecho de los familiares de los asesinados y desaparecidos por conocer el lugar donde reposan sus restos. Legítimo sin duda, pero en la sede completamente equivocada, y para cuya consecución había que vulnerar completamente el Derecho vigente. Construye así el delito de prevaricación, en sus elementos objetivo y subjetivo, con bastante solidez, desmontando uno a uno los argumentos de la mayoría y del voto concurrente. Para ello utiliza, entre otros datos, el de la inadmisión por el mismo juez de la querella contra Santiago Carrillo -utilizando los mismos argumentos que ahora negaba-, como el desconocimiento de la atribución por la Ley de la Memoria Histórica de esa competencia de exhumación a la Administración. Termina alegando que la absolución fomenta precisamente lo que el delito de prevaricación pretende combatir: una interpretación al margen del Derecho en función de las ideas y opiniones particulares –a veces muy elogiables- de los jueces

Creo que la conclusión final de este conjunto de post tiene que ser bastante pesimista. Retrata un sistema judicial, pero también una sociedad y unos medios de información, de un nivel muy inferior a lo que cabría esperar de un moderno Estado de Derecho. Estos casos han demostrado que el juez Garzón no tenía mucho respeto por su profesión, al menos de la manera en lo que yo entiendo el respeto: conocer en profundidad para qué sirve socialmente y para qué no sirve, y actuar en consecuencia. La subordinó a su protagonismo particular en muchas ocasiones, y a sus buenas pero desviadas intenciones en muchas otras, a la vista ciencia y paciencia de todo el mundo, sin que nadie hiciera nada al respecto. Hasta que el Tribunal Supremo decidió que había llegado el momento de poner fin a esta deriva (atribuyéndose una competencia que no tiene). Puestos a elegir el caso más idóneo para darle la patada, no cabe duda de que el mejor desde el punto de vista técnico era éste de la Memoria Histórica. Pero, evidentemente, era un suicidio político, especialmente en España, en donde los periódicos más “serios” del país son capaces de publicar titulares de trinchera. Así que, recordando en ese voto disidente final lo que debería haber pasado pero no procedía políticamente, el TS decidió cargar las tintas en el de las escuchas a los abogados, impecable desde el punto de vista mediático, nacional e internacional. Es cierto que las consecuencias de la torpeza o de las desviaciones del juez han sido mucho más graves en ese caso que en el que ahora hemos comentado, pero el tipo de la prevaricación también era mucho más discutible. En fin, un ejemplo más de la España que nos ha tocado vivir.

Continuamos con las traducciones al inglés de algunos post con este relativo al segundo procedimiento abierto al juez Garzón, el de los cursos de la Universidad de Nueva York. (Los editores).

Supreme Court decision in the “Garzón 2” (or the NY University courses) case

In his decision of February 13th 2012, the examining magistrate decided not to seek the opening of a trial, considering as he did that the statute of limitations had run out on the charges brought against judge Garzón. A reading of this interesting decision (in Spanish) practically leads us to the same final conclusion as that reached when we discussed the “Garzón 1” case.

Let’s start with a brief overview of events, although we must be rather more prudent here, as we do not – nor shall we – have a judgement setting forth proven facts. This is admitted by the magistrate, who speaks of facts which are “sufficiently demonstrated”, yet always “at a circumstantial level”. Nonetheless, there are some which have a greater probative value than others, whether this be because they were admitted by the defendant, or unanimously confirmed by the witnesses, or because there is abundant documentary evidence which nobody disputes. The latter are as follows:

In the year 2005, Garzón asked several Spanish companies to make a donation to New York University in order to finance a course he was helping to organise as its director. This event consisted of a series of conference talks to be held in the King Juan Carlos I of Spain Center at said university. These companies were Banco de Santander, BBVA, Telefónica, CEPSA and ENDESA. Except for the latter, what they all held in common was that they had all been under investigation, with their executives facing accusations in different courtrooms within the National Court (a division of the High Court), including that of Judge Garzón. At least in one case, that of ENDESA, the request for collaboration was sent in an envelope with the letterhead of the defendant’s court. Some months after these donations (e.g. the Santander bank contributed 327,000 dollars), and once Garzón had returned from his sabbatical to his magistrates’ court, he did not refrain from hearing the case brought by Mr Pérez Escolar against Mr Botín and other executives from the bank, but then decided to shelve it. Nor did he inform the public prosecutor or the parties of this possible reason for ruling himself out.

There then follows a list of other facts that the examining magistrate deems duly demonstrated “at a circumstantial level”, despite being denied by the defence. For example, that the donated money ended up indirectly benefiting the judge – via the payment of speaking fees by the University, a personal assistant and schooling fees for his daughter – to the tune of 1,237,000 dollars.

Given all this, the magistrate goes on to analyse the possible criminal classification of the facts and reaches the following conclusions:

1. There is no «prevaricación» (wilful delivery of an unfair decision) in the case brought against Mr Botín, given that this type of offence specifically requires the decision to be unfair, in the sense of some radical divergence from current legislation (as already commented in the previous post) and the fact is that, in this case, the rejection of the lawsuit was confirmed by the corresponding courtroom at the National Court in 2007. Thus, this classification is untenable.

2. In this same case, there is no «cohecho propio» (bribing a public servant to commit an unjust act), as there are no data to back up the idea that this contribution was made precisely so that Garzón would decide to reject the lawsuit, i.e. “to undertake an act inherent in his post”, as required in Art. 420 of the Spanish Penal Code.

3. There is no extortion (in the case of ENDESA), given that, while the letterheaded envelope could induce respect, this does not suffice to presume that ENDESA paid due to intimidation. In my view, this case is the most delicate issue. If a professor asks a multinational for money for something like this and they give it to him, this is simply a miracle. If an examining magistrate asks and they give it to him, I feel the rules of nature have not suffered so much. It is true that the companies deny any form of pressure and declare that they paid in a totally selfless fashion. However, it must be said that the magistrate (and not the prosecutor) is right when he affirms that their testimonies are, paradoxically if you want, not very relevant. Among other things because, as the magistrate points out, if they had said anything else, they risked suffering “immediate legal consequences”. I believe that anyone who has had to conduct disciplinary proceedings knows how difficult it is to get third parties to collaborate, even in the case of supposed victims, precisely for this very reason.

4. There is «cohecho impropio» (bribing a public servant), but it is out of time. It is «cohecho impropio», as it is a gift offered in consideration of his position. This is where it is of great importance whether or not the money indirectly returned to Garzón, precisely the question over which the parties argued, although the examining magistrate has no doubts in this regard. In any case, the period of prescription has expired; over three years (the limit is now five years) had passed between the final payment and the presentation of the lawsuit.

The conclusion one can draw is the same as in the previous case. Regardless of whether or not the judge’s actions constitute an offence, things should not have had to reach this point. Even assuming the truth of all the declarations made by the judge and by the aforementioned companies, which would mean exonerating the former of any criminal liability (as regards both coercion and bribery), we cannot deny that his conduct is reprehensible, both morally and ethically. An examining magistrate in the National Court – through which all the characters of Spain’s national dramas will sooner or later parade – cannot go around asking the most important companies in this country for money, even if it were for the Sisters of Mercy. And, if he does so, he cannot conceal this fact from the public prosecutor, given that it is a possible motive for objecting to a judge, whenever a case involving one of the donors arrives on his desk. This would obviously only be possible where someone believes (albeit in good faith) that they are above the law. And if someone believes this, it is because nobody ever initiated disciplinary proceedings against them, with the threat of sending them to the back of beyond, long before things got totally out of hand. It is true that the examining magistrate struggles to conceal a long-standing grudge and, maybe, if Garzón had not been condemned for the wire-tapping case, he would not have passed up the chance to make the extortion charge stick. But what all this really reveals is that, in the absence of a disciplinary regime and Courts of Honour (prohibited perhaps too hastily by the Spanish Constitution), as a shrewd observer pointed out in the previous post, the Supreme Court has decided to take up the gauntlet. But I don’t feel this is good news either.

(Este post ha sido traducido por L-DOS TRADUCCIONES: traducciones@eledos.net)

¿Nombramiento por los jueces o por el Parlamento? Esa parece ser la única alternativa posible a la hora de designar a los vocales del Consejo General del Poder Judicial. Véanse, si no, estos artículos de Jorge de Esteban y de Gregorio Peces-Barba publicados esta semana en El Mundo y en El País, respectivamente. Pero lo cierto es que ambas propuestas presentan muchos inconvenientes.

Para comprenderlo debemos reflexionar primero sobre qué tipo de Poder Judicial deseamos para España. Seguro que uno independiente, por supuesto, porque sólo por medio de un poder judicial inmune a las presiones políticas es posible garantizar un adecuado funcionamiento del Estado de Derecho; pero también nos interesa un poder judicial eficaz, adaptado a la sociedad en la que está inmerso y, sobre todo, responsable frente a los ciudadanos españoles que, al fin y al cabo, son sus verdaderos titulares. Pues bien, resulta evidente que ambos objetivos –independencia y responsabilidad- están en cierta tensión. Existe el riesgo de que, tratando de conseguir una judicatura ferozmente independiente, la convirtamos en irresponsable, una especie de casta que vele por sus propios intereses y no rinda cuentas de su actuación a nadie. Por el contrario, a ver si por intentar hacerla responsable y conectada a los intereses de la ciudadanía, la vamos a transformar en una mera correa de transmisión de los políticos profesionales y de sus personales intereses partitocráticos.

Enumerados los objetivos y los riesgos nos queda por examinar los instrumentos para alcanzar los primeros y, sin duda, el principal es el Consejo General del Poder Judicial. Es cierto que sólo reformando el  Consejo no vamos a resolver los problemas de la Justicia en España. El Gobierno y las CCAA tienen considerable influencia en su funcionamiento (precisamente el demencial reparto de competencias en esta sede es una de los obstáculos más importantes a su imprescindible reforma), pero no cabe duda de que el Consejo es la pieza fundamental, pues en sus manos está el régimen básico de premios y castigos: la política de nombramientos en los tribunales superiores del Estado (que tanto interesa controlar a los políticos) y el régimen disciplinario. Es evidente que el sistema de incentivos tiene una influencia directa en el funcionamiento de cualquier organización. La forma de designación de los vocales del Consejo que tienen encomendado este cometido, es, por tanto, un instrumento clave para mostrar nuestra opción preferente por uno u otro de esos objetivos en tensión que señalábamos al principio: independencia versus responsabilidad.

La Ley Orgánica originaria, la de 1980, optó por la independencia, indicando que los doce miembros que conforme al artículo 122 de la Constitución debían ser designados entre jueces y magistrados, serían nombrados por los propios jueces y magistrados. Cuando el PSOE ganó las elecciones de 1982 con una amplísima mayoría absoluta, se encontró con un poder judicial controlado completamente por la Asociación Profesional de la Magistratura, asociación mayoritaria de tendencia conservadora. Sintiéndose plenamente legitimado para buscar una mayor conexión entre el poder judicial y la sociedad española de ese momento, redujo la edad de jubilación a los 65 años (lo que supuso la salida inmediata de 56 de los 74 magistrados del Tribunal Supremo) y procedió cambiar el sistema de elección de los miembros del Consejo para evitar que el nombramiento de las vacantes volviese a recaer en jueces conservadores.  La Ley de 1985 consagró entonces, en el artículo 112, que los 12 magistrados serían nombrados por mitad entre el Congreso y el Senado, lo que daba lugar a que los veinte que integran la totalidad de sus miembros fuesen elegidos por el Parlamento, circunstancia única en los países de nuestro entorno (para no hacer demasiado largo este post podemos comentar los distintos sistemas en el debate, si es que lo hay). Con ocasión de esta reforma Alfonso Guerra pronunció su famosa frase recordándonos la condición exánime de Montesquieu.

Se optaba así por la “responsabilidad” frente a la independencia, pero pronto las cosas vinieron a demostrar que ni una cosa ni la otra. El Tribunal Constitucional, pese a declarar que el sistema anterior era mejor y más compatible con la Constitución, avaló la reforma en su Sentencia 108/1986, siempre, eso sí, “que las Cámaras, a la hora de hacer sus propuestas, no atiendan sólo a la división de fuerzas existentes en su seno y distribuyan los puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos.” Cual oráculo de Casandra, la advertencia se convirtió en realidad y, desde entonces los partidos, en vez de ponerse de acuerdo en el nombre de las personas más idóneas (para los nombramientos se necesita mayoría de tres quintos), se ponen de acuerdo en el número que le toca a cada uno. Como consecuencia de ese reparto partitocrático, ahora no tenemos ni constitucionalidad, ni independencia, ni eficacia, ni tampoco responsabilidad, como demuestra que gracias a ese apaño hayan llegado al Consejo personas que pasarán sin duda a nuestra particular historia de la infamia judicial, si alguna vez se cuenta, como, por ejemplo y sin ser exhaustivo, el famoso ex juez Pascual Estevill.

Ahora el Gobierno del PP quiere volver al sistema inicial. Quizá sea mejor que el degenerado producto actual, pero no es ni mucho menos satisfactorio. La Justicia en España no sólo necesita independencia, también está pidiendo a gritos mucha mayor agilidad, eficacia y responsabilidad. Casos tan desgraciados como la sentencia del Tribunal Supremo avalando el reingreso del juez Urquía a la carrera, pese a los intentos de impedirlo del actual Consejo (comentado en este blog aquí), no nos hacen ser muy optimistas sobre lo que puede ocurrir si los jueces llegan a controlar otra vez de manera casi total el poder judicial. Es obvio, aunque el estado actual de cosas en nuestro país nos lo haga olvidar con demasiada frecuencia, que el regulador no puede ser el mismo que el regulado. Y eso no debería ocurrir ni con los banqueros, ni con los notarios, ni con los jueces. Bastante duro es soportar la casta de los políticos profesionales como para crear gratuitamente otras nuevas situadas al margen de la responsabilidad.

Pero, ¿no existiría entonces otra alternativa?, ¿estamos abocados de forma perpetua a golpearnos con Escila huyendo de Caribdis, y viceversa? En la pasada legislatura un partido político, UPyD, presentó en el Parlamento una propuesta interesante (aquí) que pasó sin pena ni gloria. Sugirió, simplemente, que esos jueces no fuesen nombrados sólo por sus pares, sino también por otros profesionales muy interesados en el correcto funcionamiento de la Justicia, como fiscales, abogados y secretarios judiciales. En Francia, con un número de miembros mucho más reducido, se permite a los fiscales y a los consejeros de Estado designar un representante. En España, por imperativo constitucional, ese representante tiene que ser un magistrado, pero nada impide que el elector pueda no serlo. Esto introduciría un factor de generación de incentivos muy sugestivo, pues el magistrado elegido por los abogados, que aspire además a la reelección, deberá tener en cuenta algo más que sus propios intereses corporativos.

Reconozco que las soluciones no son sencillas, pero puestos a introducir reformas, es siempre deseable dar una oportunidad al debate y a la imaginación, antes que limitarse a repetir mecánicamente las fórmulas del pasado.