¿Gato por liebre? La reducción de la responsabilidad de los gestores públicos al ámbito penal

Que no nos den gato por liebre. No podemos reducir la responsabilidad de nuestros gestores a responsabilidad penal.

Vaya por delante que comprendo y comparto la indignación de todos los lectores ante el panorama de corrupción, despilfarro y de falta de responsabilidad de que ha hecho gala durante estos últimos años nuestra clase política a todos los niveles, especialmente en el ámbito autonómico y en el local, que es donde han fallado más estrepitosamente los mecanismos de control que, teóricamente al menos, tenemos en nuestro Estado de Derecho para evitar este tipo de situaciones. Mecanismos que, por cierto, no están en el Código Penal, sino bastante antes, en un conjunto de normas de Derecho Público. Porque no debemos olvidar que en una sociedad civilizada el Derecho Penal es siempre “la última ratio”, es decir, la última instancia la que acudir cuando se trata de defender bienes o derechos jurídicamente protegidos. Y aunque a estas alturas nuestro Derecho positivo esté hipertrofiado y no sea un prodigio de claridad, lo cierto es que contiene bastantes normas sobre responsabilidad administrativa y patrimonial de los gestores públicos que han derrochado el dinero de los contribuyentes. Simplemente se trata de aplicarlas.

Estas normas están contenidas fundamentalmente en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, LO 2/1982, y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que regulan la llamada “jurisdicción contable” que permite depurar y exigir responsabilidad a los gestores públicos cuya actuación haya producido perjuicios al erario público (vulgo, el dinero de nuestros impuestos) como parece que ha ocurrido en muchos casos que han llevado al Gobierno –aunque por ahora con poca concreción y menor claridad- a proponer algo así como un nuevo tipo penal para despilfarradores del dinero de todos.

Pues como ya adelanto en el título, no me parece que sea una buena idea. Y les intentaré explicar por qué. En primer lugar, porque supone que hay una serie de normas de Derecho positivo -las mencionadas más arriba, por ejemplo- a cuya inaplicación sistemática nos resignamos.  Eso, por no hablar de códigos éticos, de normas buen gobierno, de autorregulación o de declaraciones de intenciones de todo tipo de la que hacen gala tanto las organizaciones públicas (empezando por los partidos políticos) como las privadas (empezando por las empresas cotizadas) que no sirven para nada. Pero es ahí donde se recogen esos  valores de decencia, honestidad, rigor, justicia, buena gestión, etc, etc de los que habla la Sra Vicepresidenta del Gobierno, lamentándose de que no tengan fuerza de ley. Aunque no me los he leído todos, me imagino que entre los valores recogidos se encontrará el de no tirar el dinero ya sea el de los contribuyentes o el de los accionistas. Pero si el Derecho positivo se incumple y no pasa nada, difícil parece imponer el cumplimiento de estos valores, que por otro lado son los que inspiran todo nuestro sistema jurídico, conviene no olvidarlo.

En segundo lugar, porque establecemos unos estándares muy bajos para el cumplimiento de nuestro Derecho y de los valores que le sustentan. Si basta con no ser un delincuente para ser un buen gestor o un buen político, o simplemente para ser un gestor público o un político, o todavía más,  si el no delinquir te convierte en un gestor ejemplar, pues apaga y vámonos.

En tercer lugar, porque estamos judicializando hasta un extremo insoportable los principios básicos del funcionamiento de un Estado de derecho y de la responsabilidad de nuestros políticos y gestores. ¿Quién va a decidir si el derroche de dinero público es o no delito? Pues nos tememos que la colapsada Administración de Justicia española. Y nada menos que los jueces penales, con el trabajo que ya tienen, entre otras cosas persiguiendo la corrupción ligada a la política.

Porque se ve que, sin amenaza de cárcel de por medio, nuestros gobernantes piensan que no hay forma de que se cumplan una serie de principios básicos de una gestión por cuenta de otros (los ciudadanos) y de exigir las correspondientes responsabilidades si no se hace así. Muy interesante. Parece que cuando hayamos conseguido “legalizar” y dejar en manos de los jueces la aplicación de los valores esenciales para garantizar el funcionamiento de una democracia y de un Estado de Derecho digno de tal nombre,  ya podremos dormir todos más tranquilos. Porque para entonces habremos abdicado de todas nuestras responsabilidades, los políticos y responsables públicos de las suyas, y los ciudadanos y la sociedad civil de las nuestras.

Y esta es la razón fundamental de la que pienso  que permitir que nos cambien la responsabilidad que ya se puede exigir, tanto política como administrativa y patrimonial, por una responsabilidad penal futura es una muy mala idea, y equivale a dejar que nos den gato por liebre, aunque vaya por delante que no dudo de la buena voluntad de quien hace la propuesta, que sin duda cree atender así a una demanda ciudadana.

En mi opinión, lo que sencillamente ha pasado estos últimos años es que todas estas normas de Derecho positivo y códigos éticos que podrían haber evitado la proliferación de los casos de derroche de dinero público y hasta de corrupción no se han aplicado porque sencillamente no les ha interesado a quienes debían hacerlo. Son, como tantas cosas en nuestro maltrecho ordenamiento jurídico y lo que es peor, de nuestro sistema de valores democráticos, papel mojado. Y al no aplicarse hemos hecho dejación de nuestras responsabilidades. Todos.

Ha habido, desde luego, una irresponsabilidad política, pero en una doble dirección: la que incumbe a una clase política que mantiene en nómina no sólo a despilfarradores impenitentes sino también a imputados por casos de corrupción en listas electorales y en cargos importantes pero también la de una ciudadanía que les ha seguido votando. Y aunque en algunos casos es verdad que los ciudadanos no tienen toda la información, o prefieren agarrarse como clavo ardiendo a la tan traída y llevada “presunción de inocencia”, o creen sencillamente que la alternativa es todavía peor, lo cierto es que los ciudadanos somos corresponsables, porque muchos de estos personajes han ganado las elecciones con mayoría absoluta. El que estas personas terminen finalmente, como acaba de ocurrirle al sr. Camps, absueltas (aunque sea por los pelos merced a un jurado popular en un juicio cuanto menos pintoresco y con un veredicto recogido en un acta que contiene faltas de ortografía), o con los delitos declarados prescritos, o incluso indultados como le ocurre últimamente a la gente importante de este país, no acaba, ni mucho menos, con sus responsabilidades políticas. Y por supuesto, tampoco con las otras responsabilidades jurídicas que no son de carácter penal.

Lo triste es que estos señores que despilfarraban a diestro y siniestro nuestro dinero estaban haciendo “política”. Es verdad que algunos, además de política, han hecho dinero. Pero lo que es importante es que hacían una política que les daba muchos votos, porque se ve que a los ciudadanos hasta hace dos días no les ha preocupado saber de donde salía el dinero que pagaba tanto aeropuerto, ave, palacio de congresos, empresas y organismos públicos,  embajadas, aerolíneas “nacionales”, circuitos de Fórmula 1, séquitos institucionales, y demás bombos y platillos a los que tenía derecho cualquier núcleo de población. Y con la ventaja de que, a cambio de hacer todas esas cosas, nadie se fijaba mucho en cómo se obtenían estos grandiosos logros, es decir, como se gastaba el dinero. No había ninguna rendición de cuentas, ninguna ”accountability”. Sencillamente no nos hacía falta. Conviene no olvidarlo. Así que todos somos responsables del desaguisado, aunque ciertamente los gestores públicos lo son más que nosotros.

En conclusión, más allá de los casos de corrupción tipificados penalmente, lo cierto es que la responsabilidad por mala gestión de los recursos públicos no es ni puede ser coincidente con la responsabilidad penal, como nos quieren hacer creer ahora. Confundir responsabilidad política por mala gestión o despilfarro con la responsabilidad penal es propio de repúblicas bananeras, donde se pasa de Presidente del Gobierno o Ministro (o Consejero) en activo al banquillo y a la cárcel sin solución de continuidad. Esto no pasa en las democracias avanzadas. No debe de pasar en España porque supondría declarar inservibles todos los mecanismos previos de control. Es, sencillamente, una mala idea, aunque tranquilice los encrespados ánimos de la ciudadanía.

Porque, a riesgo de ser reiterativa, hay que explicar a los ciudadanos que no es cierto que el Estado de Derecho esté inerme ante este tipo de conductas. Lo que pasa es sencillamente que no se han utilizado los instrumentos legalmente previstos que, en primer lugar,  las hubieran evitado y, en segundo lugar, las hubieran sancionado. No se ha exigido a nadie responsabilidades patrimoniales, que suelen doler bastante en los bolsillos, y resultar más disuasorias a corto plazo que el panorama de una posible condena penal en el largo.

Y para terminar, y siendo prácticos conviene recordar que las normas penales no son retroactivas. Así que, de entrada, con esta propuesta, borrón y cuenta nueva, lo pasado, pasado está, y los gestores que han derrochado nuestro dinero a manos llenas no tienen nada que temer. Eso sí, los futuros malos gestores, que se preparen. ¿No es mejor tirar de las normas que tenemos y exigir ya la responsabilidad contable, que con un poco de suerte todavía no ha prescrito? Lo dicho, que no nos den gato por liebre.

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988

En la Administración pública ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogada del Estado-Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid; Abogada del Estado-Jefe Servicio Jurídico de la Rioja; Letrada en la Dirección General Registros y Notariado; Abogada del Estado ante el TSJ de Madrid; Abogada del Estado en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de Justicia

En la actualidad compatibiliza su trabajo en los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con otras labores profesionales.

En el sector público, ha ostentado muchos años el puesto de Secretaria General de una entidad pública empresarial.

En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa.

Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas, Secretaria del Consejo de Eurochina Investment,

de la de la SCR Invergestión de Situaciones Especiales, y de la SCR Renovalia de Energía; ha sido también Consejera de la sociedad estatal Seyasa y Secretaria de la Comisión de Auditoria Interna; Secretaria del Consejo de la sociedad estatal SAECA.

En el área docente ha colaborado en centro como ICADE; la Universidad Complutense de Madrid; la Universidad San Pablo-CEU o el Instituto de Estudios Fiscales. Ha publicado numerosas colaboraciones en revistas especializadas, de pensamiento y artículos periodísticos.

Es coeditora del blog ¿Hay derecho? y del libro del mismo nombre editado por Península junto con otros coautores bajo el pseudónimo colectivo “Sansón Carrasco” y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?