La Ordenación de los Organismos Reguladores

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Dentro del paquete de reformas que debe afrontar el Gobierno de la nación para intentar reconducir la caótica situación en que nos ha dejado el anterior gabinete socialista, presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero, se encuentra la correspondiente a la racionalización de las Administraciones Públicas dirigida a eliminar duplicidades de competencias y organismos ineficientes así como a mejorar su eficacia.

En el presente post vamos a analizar la medida referente a los Entes reguladores que, probablemente, aprobará el Gobierno en un breve plazo de tiempo. Con ella se pretende racionalizar su funcionamiento y devolverlos la credibilidad perdida en estos últimos años.

Cabría una “malévola” interpretación de esta reforma, justificando que se debería fundamentalmente a una estrategia del Gobierno para desembarazarse de unos Presidentes, con un mandato de seis años y no dispuestos a dimitir, afectos al partido socialista, que podrían entorpecer las medidas posteriores que se deben aplicar para ordenar debidamente los distintos sectores afectados. Pero seamos buenos y no tengamos en consideración esta “perversa” apreciación.

La aparición de estos organismos en la Unión Europea estuvo motivada por el proceso de liberalización de los mercados que se inició en la década de los años ochenta, en especial, los que afectaban a los grandes servicios públicos (energía, transporte, telecomunicaciones, mercado de valores). No se aprobaron unas normas armonizadoras para su creación, por lo que cada país abordó el tema de acuerdo con su propia filosofía.

Podemos considerar que existen cuatro tipos de organismos reguladores.

* Independientes, que son aquellos que tienen responsabilidades compartidas con la Administración Pública.

* Independientes consultivos, cuya única actividad es la de consulta obligada, aunque no vinculante, por el Gobierno.

* Ministeriales, son lo que están vinculados a la Administración Pública a través de algún Departamento ministerial.

* Autoridades de Competencia que ejercen exclusivamente la labor de vigilancia de mercado.

Según la propia Comisión Europea, estos organismos reguladores deberían reunir las siguientes características:

Autonomía, independencia y necesidad de rendición de cuentas

Ser entidades públicas con responsabilidades compartidas con la Administración.

Gozar de un estatus “cuasi judicial”

Independencia regulatoria frente a las partes interesadas

En nuestro país se crearon, generalmente mediante una Ley, una serie de Entes reguladores sectoriales con el cometido fundamental de informar y asesorar al Gobierno de turno sobre el funcionamiento y problemática de su sector.

La designación de sus Presidentes solía recaer en personas independientes, profesionales de prestigio y con una sólida formación sobre la materia, por lo que, en líneas generales, puede afirmarse que ejercían su cometido de forma razonablemente aceptable.

La llegada al poder del Sr. Rodríguez Zapatero comprometió seriamente la  independencia de todas las instituciones y organismos reguladores, empezando por el propio Banco de España, al designar para sus presidencias a miembros del partido socialista o personas muy cercanas al mismo, lo que ha deteriorado gravemente su imagen ante la opinión pública. Además sus decisiones siempre han estado en la línea gubernamental por lo que puede decirse que no han ejercido el cometido para el que fueron creados por lo que actualmente no representan más que una carga económica y burocrática para el buen y ágil funcionamiento de la Administración Pública.

La medida que ahora se pretende aprobar en base a unos principios de: austeridad, profesionalidad de sus miembros, neutralidad, independencia y control parlamentario, parece oportuna y necesaria, pero habrá que esperar a su desarrollo, pues se pueden volver a cometer los mismos errores que en el pasado.

Los Entes que salgan de esta reforma deberían ajustarse, siguiendo las indicaciones de la Comisión Europea, a estos tres principios fundamentales:

1º.- Ser una verdadera autoridad reguladora, incluyendo los cometidos de: asesoramiento, instrucción y ejecución, lo que, en realidad, supone una descentralización funcional.

2º.- Ser independiente de las empresas, medios de comunicación y partidos políticos. Para ello, en la designación de sus miembros debe seguirse un proceso muy selectivo teniendo en cuenta esa independencia y asegurando su inmovilidad en el cargo durante su mandato.

3º.- Gozar de un estatus especial dada la naturaleza de sus decisiones que no son políticas sino jurídicas.

El cometido fundamental de estos Organismos reguladores consiste en asegurar el buen funcionamiento de sus correspondientes sectores. Dado que su actuación se proyecta sobre materias de carácter esencial, debería existir, previamente, un consenso entre las fuerzas políticas en cuanto a su ordenación y es aquí donde, en mi opinión, empieza a fallar el sistema, pues hemos comprobado hasta la saciedad el alto grado de discrepancia que existe entre los dos grandes partidos nacionales en lo referente al papel del Estado en la sociedad. Así, mientras el partido socialista defiende un fuerte control público sobre las actividades privadas, el partido popular, por el contrario, propugna una mayor libertad de acción para la sociedad civil, dejando el papel del Estado reducido a una misión de tutela sobre el mercado.

Esta circunstancia no suele darse en países con democracias consolidadas, en los que se alcanzan acuerdos políticos sobre todo en asuntos fundamentales para el desarrollo y el bienestar de los ciudadanos, como suelen ser: la estabilidad de la moneda; la transparencia del mercado de valores; la objetividad y veracidad de la información económica; el buen funcionamiento de un sistema de telecomunicaciones; la seguridad de la instalaciones nucleares; la seguridad y eficiencia del sistema eléctrico, etc.

Para redactar el correspondiente proyecto de Ley se ha creado un Comisión interministerial que estudiará todos y cada uno de los Organismos reguladores existentes. En los primeros borradores con los que está trabajando el Gobierno, se contempla el fortalecimiento de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que coordinaría y gobernaría al resto de los organismos reguladores sectoriales, como son: Comisión Nacional de Energía (CNE), Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) y el “non nato” Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA).

En mi opinión deben mantenerse los Entes reguladores sectoriales que son los más adecuados para vigilar mejor sus respectivos ámbitos de actuación. Ahora bien, será necesario establecer detalladamente la futura relación entre la CNC y estos Organismos para no crear dualidad de funciones o conflictos de competencia entre ellos.

Considero que el Ente sectorial es el que debe diseñar, promover y vigilar la libre competencia en el sector, mientras que la CNC será la que juzgue, a posteriori, si realmente se han cumplido los objetivos marcados.

Aplicando el principio de austeridad a la nueva situación, podría plantearse que el coste y la financiación de estos Organismos recayese sobre el propio sector que va a ser el gran beneficiado de su trabajo. Para ello se detraería un porcentaje, entre el 0,1% y el 0,5 %, de los ingresos brutos del sector. En mi opinión, no es una buena solución pues sus decisiones estarían mediatizadas por esta circunstancia.

En el sector energético, en España, se creó por Ley 34/1998, de 7 de octubre, la Comisión Nacional de Energía (CNE) como Organismo regulador. Posteriormente, mediante el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, se aprobó el correspondiente Reglamento.

Dentro de sus limitaciones, la CNE venía cumpliendo, de forma aceptable, su labor sobre todo de asesoramiento e informes al Gobierno que era el que al final tomaba las decisiones al respecto.

No obstante, como ya expresé en un post publicado el pasado otoño, la CNE requería de una profunda reforma que le permitiese llevar a cabo el importante cometido a desarrollar en este sector estratégico con una problemática tan complicada como es el energético.

Como es fácil de comprender, desearía que esta reforma, que como he mencionado anteriormente debe concretarse mediante una Ley con su correspondiente trámite parlamentario, llegase a buen término pues ello supondría que hemos entrado en la senda adecuada, pero la experiencia que tenemos hasta el momento de los Organismos reguladores, en especial en los últimos años, no es muy positiva, pues hemos sido testigos de la arbitrariedad, del alineamiento político de sus miembros, de las contradicciones que han exhibido en sus comportamientos, etc. Todo ello nos han hecho ser muy escépticos en cuanto a sus resultados en beneficio del mejor funcionamientote los distintos sectores y sobre todo de la independencia y transparencia en sus decisiones.

Empleadas de hogar versus familias: un nuevo conflicto a cuenta de los problemas de la Seguridad Social

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La llamada “Seguridad Social” está en España sin norte y en una crisis que pretende al parecer arrastrar a toda la población incluso al sector de jubilados (el núcleo de la tercera edad), a pesar de las manidas declaraciones de querer favorecerles. En realidad, la Seguridad Social fue concebida para una economía en constante expansión, con una población creciente, sin tener en cuenta los ciclos económicos, y con el optimismo de los sistemas totalitarios. Y es que para entender dónde estamos hay que hacer referencia a unos orígenes que a veces se olvidan.

En España, el llamado Plan de Estabilización, como medida trascendente de política económica nacional, se inició con el Decreto-Ley 10/1959 de nueva Ordenación Económica que, con la cooperación del F.M.I., O.C.D.E., EE.UU., Gobierno y banca U.S.A., trató de reflotar la economía española, lo que consiguió con un cierto éxito. La reacción del “sector social” del Gobierno fue la aprobación de una Ley de Bases de la Seguridad Social, un 28 de diciembre de 1963, que, con importantes modificaciones y reestructuraciones, es el origen de la legislación vigente en la materia.

Pero he aquí que la evolución de la economía tiene sus ciclos, como son los ciclos largos de Kondratieff.  El actual abarcaría el período 1948-2007 y se numera como el IV Kondratieff. En este período han predominado las épocas de prosperidad bajo las teorías keynesianas y el dominio político de la ideología socialdemócrata. La consecuencia sin embargo ha sido una fuerte expansión del déficit y deuda públicos, como consecuencia, como señala el Premio Nobel James Buchanan, de la tendencia de los políticos a competir por los votos de grupos de interés prometiéndoles un flujo constante de gasto público. Este gasto se ha dedicado principalmente (aunque no únicamente) al aumento y reforzamiento del Estado de bienestar, y ha trasladado un problema singular a los mercados financieros, a los que se ha desestabilizado por la abundancia de la oferta de deuda, detrayendo su interés por otro tipo de inversiones.

Esta situación junto a la paralela y creciente elefantiasis la Administración pública está llevando al sector público a un riesgo cierto de colapso, lo que pone en peligro paradójicamente todos los logros “sociales” conseguidos hasta la fecha, precisamente debido a los excesos del modelo que los promovía; es decir, que han pecado de ingenuidad, mala gestión y falta de previsión, sin contar la corrupción o las inversiones alocadas. ¿Cómo hacer frente a este problema? Un observador bien intencionado diría que es tiempo de redimensionar el tamaño tanto de la Seguridad Social como de la administración pública. Sin embargo en nuestro país parece que se está siguiendo otra estrategia: subir cargas e impuestos sobre los maltrechos hombros de las clases medias. La “opinión publicada” ya está viendo el problema y algún periodista dice que son las clases medias las obligadas a contribuir más a una Seguridad Social que nació para sustituir a la beneficiencia y que ahora ve como grupos crecientes de personas “van a terminar acogiéndose a la caridad cristiana para sobrevivir…”  (Mayte Alcaráz.- El Repago, ABC 2-2-12).

Pues bien, un ejemplo claro de esta mayor presión se produce con el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre (sobre el régimen especial de los empleados de hogar), que no por casualidad fue aprobado por el gobierno anterior seis días antes de la celebración de las elecciones. Este real decreto crea unos contribuyentes directos (las familias) que asumen obligaciones de cuasi-empresas, que tienen que pagar contribuciones sociales (incluidas las de formación del empleado) directamente las cuales funcionan como un nuevo recargo al impuesto del IRPF (al que se le puede quitar ya la F), sustrayendo al mismo tiempo a la familia de los principios del Código Civil, donde hasta ahora se regulaba el derecho de esta institución.

De mis tiempos de estudiante de Derecho recuerdo la figura de Hans Kelsen (La teoría pura del derecho) cuando afirmaba la unidad del Derecho, que “la eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto es condición necesaria de validez de cada una de las normas que lo integran”…, que las normas son válidas “en cuanto han sido creadas constitucionalmente”… (y) “a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz”. Parece que la nueva norma introduce una fragmentación y mezcolanza de criterios impropia de un ordenamiento jurídico coherente y justo.

Y es que esta nueva regulación plantea más problemas que ventajas (ver el excelente post de Jose María Pérez). Por de pronto su objetivo, contra lo que pudiera pensarse no se relaciona tanto con una mayor protección a este grupo de empleados-empleadas (prueba de lo cual es que al parecer no se les concede el derecho al paro, una de sus principales reclamaciones) sino en objetivo más inconfesable de aumentar los maltrechos ingresos de la Seguridad Social acudiendo a un colectivo muy amplio e indefenso (prueba de ello es que según el real decreto ¡les representa las organizaciones empresariales!) de potenciales nuevos cotizantes, perjudicando de paso a otro colectivo olvidado: el de los jubilados, ancianos y dependientes convertidos ahora en empresarios “débiles” a la fuerza.

En este sentido, el Real Decreto citado establece unas contribuciones que funcionan como nuevos impuestos que por su esencia y por su forma son recursos generales del Estado y su apéndice la Seguridad Social, con la desventaja para las familias que la carga no es “trasladable” a ningún otro sujeto, como ocurre con las cuotas que pagan las empresas auténticas. Igualmente se da el contrasentido de que las familias constituidas por jubilados, dado el sistema de reparto simple, que rige en las pensiones, volverán a pagar con este sistema otra vez su jubilación. A ello se añade que el nuevo sistema supondrá un aumento de la carga familiar actual, por el nuevo impuesto, del 20 % al 30 % en el transcurso de un breve período y que desconoce e ignora la realidad singular de la familia, como cuando prevé un periodo de 20 días de preaviso para el despido: ¿alguien se imagina que una familia que ha perdido la confianza con una empleada de hogar les deje a sus hijos a cargo una vez anunciado el despido?

Por otra parte, al someter ahora a las familias a las mismas obligaciones laborales y de la Seguridad Social que cualquier empresa les resultarán aplicables igualmente los procesos de inspección y litigios ante la magistratura laboral, lo que como efecto secundario puede llevar a que el domicilio familiar pierda su inviolabilidad constitucionalmente garantizada (art. 18.2 C.E.). Igualmente, las familias (aunque sean monoparentales o las formadas por las propias empleadas de hogar que requieran ayuda a su vez para cuidar a sus hijos) requerirán la “ayuda” nada desinteresada de expertos en trámites y normativa burocrática y judicial, lo que añade nuevos gastos en una época de crisis económica y paro de alguno de los miembros de la unidad familiar. Además, al obligar que el contrato sea por escrito surge la pregunta de cuál es el representante legal de la familia obligado a esa firma, o si deben firmar más de uno cómo resolver potenciales discrepancias internas de la nueva “empresa”, cuestión ésta que añade conflictos innecesarios a las parejas actuales que no andan precisamente sobradas de ellos. Por último, el trabajo doméstico quedaría sujeto al caprichoso calendario laboral que se está gestando con unos criterios y una rigidez que no tienen en cuenta las necesidades de las familias de la tercera edad, por no hablar del nuevo régimen de vacaciones.

En conclusión, tratando de tapar el agujero de la seguridad social y proteger a un colectivo sin duda singular, se ha conseguido hacer un roto más grande al llevar la incertidumbre y el desasosiego a miles de familias en general y a la tercera edad en particular, lo que supone una potencial vulneración de los arts. 39.1. (los poderes públicos deben asegura la protección económica e la familia) y 50 (los poderes publico garantizan la suficiencia económica de la tercera edad) y de la Constitución. Del mismo modo, cabe plantear que el nuevo real decreto implica para las familias un recorte de las garantías previstas en el art. 9.3 C.E. en cuanto a legalidad, jerarquía normativa (art. 1.1 Código Civil), libertad individual y seguridad jurídica. Si de verdad se quiere elevar el nivel de protección de las empleadas del hogar, ningún problema, pero que asuma el Estado los costes económicos y sociales de ese objetivo, pues resulta curioso que cuando se está planteando reducir cargas sociales a las empresas se las suba a las familias, llevando a muchas de ellas, a un estado de desasosiego permanente. ¿Tiene algo que decir sobre esto el nuevo gobierno?

La nueva reforma laboral (I): A grandes males, ¿grandes remedios?

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Como incluso los menos avisados ya conocen, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11 de febrero) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Lo cierto es que, aunque entró en vigor al día siguiente de su publicación, las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos hará inevitable que su impacto en la realidad laboral sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.

Se trata de una norma técnicamente compleja que encabezada por una extensa exposición de motivos se desarrolla a través de 25 artículos, 9 disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y 16 disposiciones finales. En el Real Decreto-Ley, además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores se introducen modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en Ley 45/2002, de reforma del sistema de protección por desempleo, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y mejora del sistema de Seguridad Social, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal, así como otras modificaciones de disposiciones reglamentarias.

Resulta evidente que una alteración tan relevante de normas y los aspectos neuronales del sistema que aborda, obedece más a una intención de realizar una reforma estratégica de las relaciones laborales en España que a intentar resolver con medidas coyunturales el acuciante desempleo que padece el país en estos momentos y afecta a ámbitos tan diferentes como la negociación colectiva, las políticas activas de empleo, el régimen del despido tanto en las relaciones laborales comunes como en el ámbito del Sector Público, los salarios de tramitación, las condiciones de trabajo, la introducción de un nuevo tipo de contrato, los expedientes de regulación de empleo, la actividad de las empresas de trabajo temporal, entre otras.

Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos, como por ejemplo en materia de contrato de trabajo, opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre o el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.

Siguiendo la propia sistemática de la norma podemos estructurar la reforma en tres categorías que en otros post iremos desarrollando de manera más pormenorizada:

– Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.

– Disposiciones orientadas a favorecer la flexibilidad interna de las empresas para mejorar su competitividad.

– Disposiciones orientadas a favorecer una redimensión del empleo en el sector público y a la contención de las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional público.

Como iremos viendo más adelante, diversos aspectos de la reforma (simplificación de los ERE’s, abaratamiento de los costes del despido, aclaración de las causas del despido objetivo, etc…) abren la puerta a que, en un primer momento, las grandes empresas con capacidad financiera para ello reduzcan costes por la vía de realizar reestructuraciones, lo que incrementará el desempleo a corto plazo, aunque el legislador supone que con los cambios acometidos se dinamizarán la economía y supondrán un revulsivo para el incremento de nuevas contrataciones. Lo cierto es que en virtud de la nueva ley las empresas podrán disolver la relación laboral con sus trabajadores, incluso de manera improcedente, con una rebaja en la indemnización respecto al coste anterior a la reforma que oscilará entre el 25% cuando los trabajadores despedidos tengan hasta 16 años de antigüedad en la empresa y de hasta un 50% a medida que el trabajador despedido supere esa antigüedad. A ello habrá que añadir los efectos del carácter restrictivo con que se van a reconocer a partir de ahora los salarios de tramitación cuando el despido se judicialice.

Por otra parte, la ampliación de las materas objeto de descuelgue por parte de una empresa del ámbito de vigencia de convenio colectivo sectorial, territorial o supraempresarial, permitirá a las más pequeñas o en peor situación económica tener una válvula de escape que puede ser determinante para su continuidad pero, al mismo tiempo, abre la puerta a que surjan situaciones de conflicto que tendrán que ser revisadas por los tribunales.

La reforma de las políticas activas de empleo es otro aspecto relevante pero no excesivamente novedoso, se aprueban nuevas bonificaciones sociales, se faculta a las ETT’s para que actúen como agencias de colocación que, desde la última reforma, ya pueden tener ánimo de lucro y se consolida la importancia de los contratos formativos con una nueva regulación.

En materia de formación profesional se refuerzan los derechos del trabajador y se abre la puerta de un ámbito que, hasta ahora era un coto cerrado de los sindicatos y las organizaciones empresariales, a los centros y entidades de formación debidamente acreditados e inscritos en el Registro Estatal de Centros y Entidades de Formación.

La Ley también aprovecha para introducir disposiciones tendentes a facilitar que las Administraciones Públicas aborden procesos de reestructuración con menos riesgo de que los Tribunales de lo Social revoquen dichas actuaciones con lo que favorecerá en la reducción del déficit público pero a costa de una disminución en el número de empleados públicos contratados en régimen laboral. También se adoptan medidas de racionalización en lo que se refiere a las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional y del sector financiero que recibe ayudas públicas.

Se trata en definitiva de una reforma arriesgada, que a corto plazo es previsible que provoque un incremento en el desempleo pero que intenta impedir que el tejido empresarial y productivo español desaparezca por completo. Solo el tiempo determinará si la apuesta es acertada o no.

Los Defensores se defienden

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Leyendo el otro día en El Confidencial el artículo sobre la reunión que habían celebrado los Defensores del Pueblo autonómicos para defender la importancia de sus funciones, y, por tanto, de sus puestos de trabajo (que pudieran correr peligro a la vista de que ya se había suprimido el de Castilla-la Mancha por razones presupuestarias sin que el personal se hubiesen echado a la calle  para protestar por la pérdida de garantías de sus derechos) se me ocurrió el título de este post. Reconocerán que no deja de ser paradójico que unos señores que están para defender al pueblo (así se llaman, Defensores del Pueblo) acaben por reunirse para defenderse del pueblo, o para ser más exactos, para intentar demostrar que sus servicios son esenciales, o por lo menos más esenciales que otros servicios públicos que empiezan a sufriendo recortes, como la educación y la sanidad. En fin, se reúnen consigo mismos y concluyen que no se les puede suprimir. A los contribuyentes que pagan las instituciones ni se les llama ni se les espera. Total, que volvemos a los tiempos del despotismo ilustrado, ellos saben lo que el pueblo necesita, asi que prefieren no preguntárselo. Todo para los defensores pero sin los defendidos.

Y es que los ciudadanos en esta época de crisis tendemos a pensar que, dado que no podemos pagarlo todo, preferimos que nuestros impuestos se destinen a financiar servicios que consideramos indispensables, prescindiendo de otros que –quizá de forma errónea- nos parecen un tanto superfluos, como puede ser el disponer de un Defensor del Pueblo a la vuelta de la esquina. Lamentablemente, aquí tropezamos con los intereses creados de nuestros representantes y gestores públicos, en este caso nuestros Defensores, que opinan de forma distinta. Básicamente, opinan que las funciones y los servicios que ellos desempeñan son los únicos realmente esenciales, resultando bastante más prescindibles los que otros desempeñan, llaménse médicos, profesores o policías. Al personal directamente no es que no se le consulte, es que no se le informa. Por ejemplo, de lo que cuesta el expediente tramitado en un Defensor del Pueblo regional (en este caso el de Castilla-la Mancha) comparado con lo que cuesta en el Defensor del Pueblo estatal, 2.500 euros frente a 237 euros, es lo que tienen las economías de escalas.  Y esto sin contar con el dato de que todavía hay gente que no ha captado que todo ese dinero sale de un solo sitio: de su bolsillo vía  impuestos.

Porque aclaremos una cosa: estamos hablando de los Defensores del Pueblo regionales o autonómicos, porque nadie duda –por ahora- de la necesidad de la existencia del Defensor del Pueblo “estatal” por usar la terminología tan cara a los nacionalistas. Que, por cierto, está previsto en la Constitución, en su art.54 que establece que una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales de los españoles. Para realizar esta labor, podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las propias Cortes Generales. El desarrollo se produce por ley Orgánica 3/1981 de 6 de abril, que muy cortita. Qué tiempos aquellos donde las leyes tenían 8 artículos.

En fin, y sin entrar ahora en polémicas sobre si la institución sirve o no sirve para los fines para los que fue creada, para lo que siempre pueden echar un vistazo a sus actividades y a su informe anual si tienen tiempo y ganas, lo cierto es que parece que con un “Ombudsman” (u Ombudswoman) para todos los españoles es suficiente. De hecho, lo fue durante muchos años, sin graves consecuencias desde el punto de vista de la demanda ciudadana de Defensores. ¿Por qué entonces se crearon tantos? Pues como ustedes ya son lectores avezados de este blog, se lo pueden imaginar. Alguien decidió que los ciudadanos de su miniestado se merecían un Defensor propio, lo colocó en algún Estatuto de autonomía –reconozco que no me he molestado en mirar quien lo hizo primero- y todos los demás le siguieron, desarrollaron sus instituciones mediante las oportunas leyes autonómicas, y aquí estamos. Tengan por ejemplo el ejemplo del Defensor de La Rioja (defensoría, lo llaman) el apartado normativo constituído por Estatuto, Ley y Reglamento de funcionamiento está recogido bajo el epígrafe “legislación” en su por otra parte muy bonita página web  Lo que yo no he encontrado es el número de expedientes que se tramitan y, claro está, el coste de los mismos, aunque ciertamente el organigrama no es muy amplio, siempre según la web, un asesor jurídico y dos auxiliares administrativos.  Ah, y que conste que en la Rioja compatibiliza sus funciones con las de Defensor del Menor, lo que no ocurre en todas las autonomías.

Por supuesto, no hace falta que les diga que no hay nada parecido a un reparto competencial entre Estado y autonomía para la defensa de los derechos fundamentales, los pobres Padres de la Constitución no tenían tanta imaginación.

En fin, esta historia de los Defensores que se defienden frente a sus contribuyentes y teóricos “defendidos” es sólo un ejemplo. Hay innumerables instituciones u organismos públicos de funciones ignotas, hinchadas o directamente poco relevantes (vulgo “chiringuitos”) que están en la misma situación, luchando con uñas y dientes por defenderse frente a las temidas tijeras, y de paso, de los ciudadanos que empiezan a estar hartos de tanto despilfarro y de que les digan una y otra vez que todo es imprescindible y que lo único que se pueden recortar son sus sueldos o sus empleos (los de los ciudadanos, se entiende). Uno de los colaboradores de nuestro blog, Ramón Marcos, nuevo diputado de UPyD por la Comunidad de Madrid me remitió el otro día este link donde se defiende de las acusaciones realizados por el resto de los partidos políticos de la Asamblea regional después de defender una moción sobre racionalización de entes públicos en la Comunidad de Madrid. No se lo pierdan (aquí)

Particularmente mi favorita es la representante del PSOE (dato que es imposible deducir de su intervención, intercambiable con la del resto, lo sé porque aparece en los subtítulos), cuando le dice al estupefacto parlamentario novel que con su moción “le quiere quitar a los madrileños lo que es suyo”. Si, ya nos gustaría a los madrileños que estos “chiringuitos” fueran nuestros, o por lo menos que de verdad que nos dejasen decidir si los queremos suprimir o recortar.  El problema es que los madrileños, en el peor de los casos, ni nos enteramos de que existen, y en el mejor, no sabemos que nos cuesta la broma y esta señora y sus colegas del PP e IU pueden decir cosas como las que dicen en el video sin sonrojarse. Claro que tampoco los madrileños vemos normalmente estos “debates”. Por lo menos hasta ahora.

Se me ocurre que este tipo de discursos, donde los argumentos –siendo generosos, porque más que argumentos lo que hay son descalificaciones- se pervierten de forma tan burda, de manera que las palabras se emplean para confundir y para enturbiar la percepción de la realidad, pueden ser uno de los motivos por el que las encuestas del CIS reflejan de forma reiterada la desconfianza creciente de los españoles hacia su clase política, hasta el punto de considerarla como un problema grave, tan grave que lo sitúan como tercera causa de preocupación solo por detrás del paro y los problemas económicos y un puesto por delante de la corrupción.
Reconocerán que no está nada mal para una democracia tan reciente.

Sobre la no discriminación en fiscalidad internacional

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No es ninguna novedad que en materia de fiscalidad internacional rige para España el principio de no discriminación, ya sea en el ámbito comunitario o en el derecho convencional. Así, conforme al artículo 12 del Tratado de la Unión Europea, “se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad”. Por su parte, todos los Convenios de Doble Imposición suscritos por España contienen una cláusula de no discriminación (del tenor del artículo 25 del Modelo OCDE) en virtud de la cual “los nacionales de un Estado no se someterán en el otro Estado a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén sometidos los nacionales de este otro Estado que se encuentren en las mismas circunstancias”.

La formulación del principio de no discriminación es tan clara que su aplicación no debería plantear problemas en la práctica. Y, sin embargo, la Administración sistemáticamente ignora lo que significa este principio. Afortunadamente – aquí es donde viene la novedad – existe doctrina jurisprudencial reciente que consagra la no discriminación y su aplicación directa en el derecho español, desoyendo los dictados del legislador allí donde de forma clara resulta discriminatoria la norma en cuestión. A lo largo del año pasado se dictaron numerosas sentencias, varias de ellas del Tribunal Supremo, sobre el particular.

En casi todas ellas la normativa objeto de controversia ya ha sido derogada, precisamente por su carácter discriminatorio aunque la doctrina que contienen puede ser ilustrativa en relación con otras situaciones aún no tratadas por los Tribunales. En todo caso, sí resulta curiosa la obstinación de la Administración y de la Abogacía del Estado por defender lo indefendible.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y de 14 de julio de 2011 se refieren a la discriminación que suponía la existencia de plazos diferentes, según el lugar de residencia de los contribuyentes, para solicitar la devolución de retenciones soportadas en exceso. Así frente al plazo general de 4 años disponible para los residentes en España, los residentes en otros países, que hubieran suscrito un Convenio con España, únicamente disponían de un plazo de 2 años (ex artículo 16.4 Reglamento del IRNR). Es obvio que esta discriminación era contraria al derecho comunitario y a la cláusula de no discriminación de los Convenios suscritos por España y, sin embargo, el asunto ha tenido que llegar hasta el Tribunal Supremo.

A su vez, en materia de subcapitalización tanto el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 2 de noviembre de 2011) como la Audiencia Nacional (Sentencia de 7 de diciembre de 2011) consideran inaplicable la normativa de subcapitalización en casos en los que financiador no residente puede invocar el principio de no discriminación previsto en el respectivo Convenio de Doble Imposición. Dado que la mayoría de los Convenios suscritos por España contienen una cláusula de no discriminación, si llega a consolidarse esta doctrina, su impacto puede ser tremendo, al reducirse de manera muy significativa el alcance de la normativa de subcapitalización.

En otro orden de cosas, encontramos también sentencias del año pasado del TSJ de Baleares (de 21 de julio y de 14 de septiembre) y del TSJ de Valencia (de 9 de febrero, de 3 de marzo y de 20 de junio), todas ellas referidas a la discriminación que suponía la existencia de un tipo de gravamen de plusvalías para no residentes (35% IRNR), muy superior al aplicable a las personas físicas residentes en España que se encontraban en iguales condiciones (15% IRPF). También esta norma se ha modificado para equiparar la tributación de unos y otros. No obstante, se destacan estas sentencias por su doctrina del “acto claro” y de aplicabilidad directa del derecho comunitario.

Conforme a la doctrina del “acto claro”, el TSJ de Valencia considera que el caso es tan claro que no procede plantear una cuestión prejudicial por no existir ninguna duda razonable sobre la interpretación de la norma comunitaria. Una vez más, se echa de menos que los órganos de la Administración no hayan considerado lo que para el TSJ es una discriminación tan clara que no precisa de cuestión prejudicial. Por su parte, el TSJ de Baleares considera que “al constatar la Sala una discriminación evidente […] se ha de proceder a la inmediata corrección de esa discriminación”, sin que sea aceptable la argumentación de la abogacía del Estado que alega que “en caso de considerar la parte que existe trato discriminatorio procede la reclamación al gobierno de España pero no la aplicación de un tipo distinto al previsto por la ley”. Nos congratulamos de esta argumentación del TSJ que claramente defiende la primacía del derecho comunitario y apunta a una solución de fácil aplicación por los  contribuyentes que, de otro modo, no tienen margen – más allá de la lucha procesal – para oponerse a prácticas discriminatorias claramente contrarias a las normas internacionales que vinculan a España.

Por último, cabe citar la discriminación existente en materia de sucesiones y donaciones, especialmente en situaciones en las que la no residencia en España del causante, del heredero o del donatario (dependiendo de los casos) implica una mayor carga fiscal que la que correspondería en caso de que ese mismo sujeto hubiera sido residente español. Aquí no cabe invocar las cláusulas de no discriminación previstas en los Convenios suscritos por España, dado que estos con carácter general no se refieren a los impuestos sobre herencias, de modo que solo se puede acudir al principio de no discriminación comunitario. Ahora bien, también en este ámbito se ha producido un avance importante. Ante la negativa de España a modificar su normativa en esta materia, el 27 de octubre de 2011 la Comisión Europea decidió llevar a nuestro país ante el Tribunal de Justicia de la UE por sus normas discriminatorias en materia de impuestos sobre sucesiones y donaciones. Es preciso anticipar, no obstante, que el resultado de este procedimiento es incierto teniendo en cuenta que también existen grandes diferencias dentro de España en función de la normativa autonómica aplicable en cada caso.

El caso Megaupload

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El pasado 19 de enero de 2012, la Oficina Federal de Investigación del Departamento de Justicia del Gobierno de los Estados Unidos clausuró el sitio web www.megaupload.com. Megaupload era un conocido sitio web, responsable de buena parte de las descargas de películas, música y otros contenidos que han venido circulando por Internet. Buena prueba de ello es que, según diversas fuentes, el tráfico cursado por las redes de los operadores de telecomunicación se redujo entre un cinco y un diez por ciento tras el cierre de Megaupload.

El fundador de la web, Kim Schmitz, así como sus más cercanos colaboradores, fueron detenidos por la policía neozelandesa en cumplimiento de una orden internacional dictada por la Justicia norteamericana. Schmitz y los miembros de su equipo se enfrentan a cargos que pueden suponer penas de prisión de hasta cincuenta años de duración.

Los abultados ingresos de Megaupload, que permitieron a su propietario amasar un patrimonio que incluye trece automóviles Mercedes Benz, un Lamborguini, varios Cadillac, un Rolls Royce, un Maserati, una Harley Davidson y un avión privado; procedían por un lado de las cuotas abonadas por los llamados suscriptores “Premium”, y por otro lado de la publicidad. Lógicamente, los ingresos por publicidad son mayores cuanto mayor es la cantidad de usuarios que accede al sitio web, por lo que la puesta a disposición del público de contenidos atractivos es la clave del éxito de las páginas web que se financian a través de la publicidad.

Megaupload consiguió ser una plataforma publicitaria atractiva para sus anunciantes estimulando a sus propios usuarios para que “subiesen” contenidos interesantes a los servidores de Megaupload. El resultado fue que buena parte de ese contenido “atractivo” estaba sujeto a copyright, y Megaupload no solo no trató de eliminar ese contenido de sus servidores sino que siendo plenamente conscientes de ello lo mantuvo y trató además de disimularlo. Es por ello que la Justicia estadounidense acusa a Megaupload, entre otros cargos, de conspirar para violar los derechos de copyright.

El escrito de acusación incide en que Megaupload estableció incentivos económicos para aquellos usuarios que subiesen a los servidores contenidos especialmente populares, y que esos incentivos eran mayores cuanto más veces fuese dicho contenido descargado por otros usuarios. Y Megaupload mantuvo y fomentó este esquema pese a que conocía que esos contenidos estaban sujetos a derechos, los cuales resultaban violados por el modelo de negocio descrito. Este esquema era llamado “Uploader Rewards”.

Para sostener la acusación contra las personas físicas, evidenciando que no eran ajenas a que los contenidos subidos al servicio de Megaupload eran contenidos sujetos a derechos, el FBI intervino toda una serie de correos electrónicos en los que los directivos de Megaupload hacían referencias explícitas a contenidos sujetos a copyright, entre los que se encuentran documentales de la BBC, canciones de Louis Armstrong o episodios de series de televisión como Los Simpsons, entre otros muchos. Megaupload, además, publicaba una lista de lo contenidos más populares y que eran descargados con más frecuencia. Pero esta lista estaba manipulada para que en ella solo apareciesen contenidos libres de derechos, pese a que los que realmente registraban mayor número de descargas eran los sujetos a copyright. Schmitz y sus colaboradores eran, por tanto, plenamente conscientes de que para mantener su boyante negocio en marcha les interesaba ocultar que la principal razón por la que los usuarios acudían a su servicio eran esos contenidos “pirateados”, ya que gracias a esos muchos usuarios los ingresos publicitarios no paraban de crecer. La mejor descripción del modelo de negocio de Megaupload es la hecha por uno de sus directivos en uno de los correos intervenidos por el FBI: “Nosotros no somos piratas, sino que hacemos la entrega de la mercancía de los piratas”.  

Megaupload es una empresa radicada en Hong Kong, y su propietario, residente en Nueva Zelanda, tiene ciudadanía alemana y finlandesa, todo lo cual le situaba, en principio, fuera del alcance de las autoridades estadounidenses. Sin embargo, el hecho de que la ubicación física de los servidores y sistemas de almacenamiento de la información determina la jurisdicción aplicable a los contenidos allí almacenados ha posibilitado que el FBI y los tribunales estadounidenses sometan a Megaupload la legislación norteamericana, dado que una parte de los servidores utilizados por la empresa se ubica en Virginia. A partir de ahí, y en aplicación del tratado de extradición entre EE.UU. y Nueva Zelanda, vigente desde 1970, las autoridades norteamericanas solicitaron de las neozelandesas la detención de Schmitz y su cúpula directiva.

El cierre de Megaupload ha tenido el efecto colateral de colocar en una situación de indefensión a aquellos usuarios que utilizaban la web ahora clausurada como un sistema de almacenamiento “en la nube” de contenido propio y perfectamente legal. Efectivamente, entre los servicios ofrecidos por Megaupload se encontraba el de almacenamiento y compartición de ficheros, similar al que ofrecen otros populares proveedores como Dropbox. Ahora estos usuarios se encuentran con que no pueden acceder a esos contenidos, y se enfrentan a la posibilidad de que sea directamente borrados por las empresas propietarias de los centros de almacenamiento de datos que eran proveedoras de Megaupload, ya que ésta ha dejado de hacer frente al pago de las facturas al tener sus fondos intervenidos.

Varios días después de la intervención, la Fiscalía de Virginia notificó a Megaupload que había concluido la revisión de los contenidos almacenados en los servidores de las empresas Cogent Communications y Carpathia Hosting ubicados en Virginia, y que los abogados de Megaupload disponían de dos semanas para, junto a esas empresas, buscar una solución para el contenido legal almacenado en esos servidores por los miles de usuarios de los servicios de Megaupload. 

El cierre de Megaupload reabre así el debate sobre la seguridad de los contenidos almacenados “en la nube”. Es preciso recordar que al emplear un servicio Cloud Computing se suscribe un contrato de prestación de servicios entre el usuario y el proveedor. Este contrato se articula, en muchos casos, mediante la mera aceptación de los términos y condiciones del servicio en la web del proveedor, pero incluso en esos casos es preciso que el usuario tenga presente que la seguridad y confidencialidad de la información es un aspecto esencial a la hora de contratar servicios Cloud. Así, en el concreto caso de Megaupload, y para defender los intereses de los usuarios que almacenaron contenido legítimo en los servidores de esta empresa, es necesario analizar en detalle los términos y condiciones establecidos en su servicio de almacenamiento de información para determinar qué responsabilidades son exigibles a Megaupload por la falta de acceso temporal o incluso la eventual desaparición de esa información.

Causas y efectos del gasto oculto de nuestras Administraciones públicas

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Leo con preocupación en la prensa la reciente sorpresa de nuestra Ministra de Fomento acerca de la deuda real en más de 50.000 millones de euros (se dice fácil pero la cifra es impresionante) sobre lo previsto, aunque en la comparecencia de la Ministra ante las Cortes, el pasado 9 de febrero, la cifra del endeudamiento total del Ministerio de Fomento quedaba cifrada en los 40.000 euros. Ante esta disparidad de datos sólo cabe pensar en dos alternativas; o bien, el ex Ministro Blanco se hizo alguna clase de lío con los pen-drives y el que contenía la deuda diferida se le quedó en los bolsillos; o bien en el Ministerio de Fomento no se aclaran con las cuentas. Sin embargo y, aunque no se han dado explicaciones públicas sobre este incremento de última hora, me barrunto a qué se debe. Y es que, al menos desde el año 2010, las diferentes Administraciones públicas (no sólo el Ministerio de Fomento) han estado acudiendo, para muy buena parte de los contratos ya adjudicados a lo que eufemísticamente han denominado como “diferimiento de anualidades“. Diferimiento que significa que lo que estaba previsto pagar para 2010 y 2011 se traslada a los ejercicios de 2012 y siguientes, para lo cual se recabó, en su momento, la aquiescencia de los propios contratistas bajo la amenaza velada de no pagarles nada. Cosa que, según parece, sigue sucediendo en el momento actual,  porque ya sabemos que se pega todo menos lo bonito.

Ya se sabe que con los privilegios de la Administración, sus acreedores, por mucho que tengan justificadas las deudas, pueden ver dilatado su cobro durante muchos años, aún cuando obtengan una sentencia firme ejecutable. Y es que la ejecución de sentencias frente a la Administración pública tiene dificultades muy serias debido a esos privilegios, muchas veces mal utilizados (en beneficio de quienes las gobiernan) por no cumplir con la finalidad de “interés público” para el que fueron  concebidos. Por tanto, no es de extrañar -especialmente para quien conoce la contratación pública- que las empresas constructoras hayan prestado su consentimiento para que lo que se encontraba presupuestado para 2010 o 2011 se traslade a los ejercicios de 2012 y siguientes porque más vale cobrar tarde (a dos años vista) que no llegar a cobrar. Y ahora, las diferentes Administraciones (con el Ministerio de Fomento a la cabeza) no tienen más remedio que seguir haciendo lo mismo porque, como es conocido, el que se queda quieto paga…

Sin embargo,  cuando llegue el momento en el que haya que comenzar a pagar lo que dejó de pagarse años atrás, surgirán los problemas para todos, comenzando por las propias Administraciones públicas y terminando por los subcontratistas de los contratistas de las Administraciones (pasando, lógicamente, por éstos). Al tirar de la manta y levantar las alfombras, el nuevo Gobierno -y lo mismo ha pasado en las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos- se ha encontrado con una auténtica “bomba de relojería” que amenaza con estallar en un momento en el que resulta indispensable contener el gasto público. Porque lo que ha hecho el anterior Gobierno ha sido algo así como el “yo invito pero tú pagas” -dicho en términos castizos- al sacar a licitación proyectos y obras absolutamente inútiles sin hacer frente a los compromisos de pago que eso comportaba. Ahora se aflora el problema y toca a “otros” pagar las deudas contraídas para evitar que se siga rompiendo esa especie de cadena maldita que comienza por la deuda de las Administraciones públicas, sigue por la de las constructoras y concluye con la de los subcontratistas y suministradores a todos los niveles. Si el primero no paga (las Administraciones) o demora excesivamente sus pagos, pueden caer los que les siguen con lo que ello supone de destrucción del tejido empresarial y del empleo. Y claro está, el remedio más sencillo consiste en continuar con la “patada a seguir” continuando con el diferimiento de pago hasta el infinito sin tener en cuenta que con ese sistema la deuda a pagar se incrementa.

Esperemos a ver que pasa con todas estas deudas atrasadas (respecto de lo cual nada se ha dicho aún) aunque la Ministra de Fomento ya ha anunciado un nuevo Plan de Infraestructuras que corrija las desviaciones de los existentes -especialmente en materia de carreteras y ferrocarriles- aunque ha reconocido la existencia de una deuda total por importe de 40.000 euros, de los cuales 34.200 son a largo plazo y 5.800 a corto (algo más de tres puntos sobre el PIB). Como puede apreciarse, los datos facilitados en la comparecencia ante las Cortes no casan con la aparición de una mayor deuda sobre lo previsto -los dichosos 50.000 millones de euros- lo cual tiene descolocado al personal.

Con todo, el mayor problema que pueden plantear todos estos diferimientos de  pago acordados por  las distintas Administraciones públicas hace un par de años, es el desconocimiento real de la deuda del Sector Público, que es un dato indispensable para adoptar medidas correctas. Porque hemos de tener muy en cuenta que ante la insuficiencia de recursos, el Estado ya no puede acudir a darle a la máquina de hacer dinero (suponiendo que eso fuese una solución efectiva) sino que tiene que captarlo en el mercado de deuda pública y devolverlo al cabo de unos años a unos intereses cada vez más altos. Operación que, además, no puede repetirse de forma indefinida, como me temo que se está haciendo, porque incide en nuestro nivel de endeudamiento al que, por imperativo de la UE (y también de nuestra Constitución), hay que poner coto.

Así las cosas, resulta que la ocurrencia de los diferimientos de pago en la contratación pública nos va a salir por un ojo de la cara (otro más, si eso es posible), porque apuntan hacia un grave problema de muy difícil solución que se asemeja a la cuadratura del círculo. Evidentemente, habrá que pagar toda la deuda diferida a las empresas de construcción pública para que éstas, a su vez, puedan hacer frente a los pagos comprometidos con los subcontratistas y proveedores. Pero como el dinero para hacer frente a estos pagos difícilmente podrá obtenerse con un mayor nivel de endeudamiento de nuestras Administraciones (porque ya hemos sobrepasado el límite), me temo que no quedará más remedio que reducir todo el Sector Público (y muchas de las subvenciones a su cargo)  más de lo que se ha hecho hasta ahora. O sea que la “genial idea” del diferimiento de pagos va a generar, probablemente, un efecto boomerang, causando una retracción en la contratación de infraestructuras públicas (a menos que se adopten modelos basados en las PPP si la UE nos deja) y provocando que el dinero que no se pagó antaño haya de salir del adelgazamiento forzoso del Sector Público. Sinceramente, no se me ocurre (al menos por ahora) otra salida para la situación creada por unas medidas (los diferimientos de pago a los contratistas) que, en su momento, pretendieron tapar un roto con un simple zurcido para que a sus autores no se les vieran las vergüenzas.

Auto del TS en el caso “Garzón II” (o el de los cursos de la Universidad de NY)

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Mediante auto de 13 de febrero de 2012 el magistrado instructor ha decidido no instar la apertura del juicio oral por considerar prescritos los hechos imputados al juez Garzón. La lectura de este interesante auto nos lleva prácticamente a la misma conclusión final que la expuesta al comentar el caso “Garzón I”.

Comencemos por relatar brevemente los hechos, aunque aquí hay que ser mucho más prudentes, ya que no tenemos ni tendremos una sentencia que declare hechos probados. Lo reconoce así el instructor, que habla de hechos “suficientemente acreditados” pero siempre “a nivel indiciario”. Sin embargo, hay algunos que tienen un nivel probatorio superior, ya sea porque han sido reconocidos por el querellado, o por los testigos unánimemente, o porque se cuenta con abundante prueba documental y nadie los discute. Estos últimos son los siguientes:

En el año 2005 el juez Garzón solicita a diversas entidades una donación a la Universidad de Nueva York para financiar un curso en el que él figuraba como director y cuyo contenido se circunscribía a una serie de conferencias-coloquio a celebrar en el Centro Rey Juan Carlos de dicha universidad. Esas entidades eran el Banco de Santander, BBVA, Telefónica, CEPSA y ENDESA. Salvo la última, todas tenían en común en haber sido objeto de investigación por hechos imputados a sus directivos en distintos juzgados de la Audiencia Nacional, incluido el del juez Garzón. Al menos en un caso, el de ENDESA, la petición de colaboración se remitió en un sobre con membrete del juzgado del imputado. Pocos meses después de las donaciones (la del Santander fue de un importe de 327.000 dólares), y una vez reincorporado a su juzgado de instrucción, el juez Garzón no se abstiene del conocimiento de la querella interpuesta por el Sr. Pérez escolar contra el Sr. Botín y otros directivos del Banco y decide inadmitirla. Tampoco comunica esa posible causa de abstención al fiscal y a las partes.

Luego se relacionan otros hechos que el instructor considera acreditados “a nivel indiciario”, pero que han sido negados por la defensa, como que el dinero donado terminó revirtiendo en el juez indirectamente -vía pago de honorarios por la Universidad, asistente personal y gastos de escolarización de su hija- en una cuantía de 1.237.000 dólares.

A la vista de todo eso el instructor entra en el análisis de la posible calificación penal de los hechos y llega a las siguientes conclusiones:

1º.- No hay prevaricación (en el caso de la querella contra el Sr. Botín), porque ese tipo penal requiere que la resolución sea injusta, en el sentido de radical apartamiento del Derecho vigente (como ya hemos comentado en el anterior post) y lo cierto es que en este caso la inadmisión de la querella fue confirmada por la sala de la Audiencia Nacional en el año 2007. Luego esta calificación es insostenible.

2º.- No hay cohecho propio (en el mismo caso), porque no hay datos que avalen la idea de que esa aportación se hiciese precisamente para que Garzón decidiese inadmitir la querella, es decir, “para realizar un acto propio de su cargo”, como exige el 420 del CP.

3º.- No hay extorsión (en el caso de ENDESA), porque aunque el sobrecito con el membrete puede provocar respeto, no basta para presumir que ENDESA pagó por intimidación. A mí este caso me parece el más delicado. Si un catedrático pide dinero a una multinacional para algo así y se lo dan, es simplemente un milagro. Si lo pide un juez de instrucción y se lo dan, creo que las reglas de la naturaleza no sufren tanto. Es cierto que las empresas negaron la existencia de cualquier tipo de presión y afirmaron que ellos pagaron con total desinterés, pero hay que reconocer que el instructor tiene razón (y no el fiscal) cuando indica que sus testimonios son, paradójicamente si se quiere, poco relevantes. Entre otras cosas porque, como el instructor señala, si hubieran dicho otra cosa se arriesgaban a sufrir “unas consecuencias jurídicas inmediatas”. Creo que cualquiera que haya tramitado un expediente disciplinario sabe lo difícil que es conseguir la colaboración de terceros, incluso de presuntas víctimas, precisamente por esa razón.

4º.- Hay cohecho impropio, pero está prescrito. Es cohecho impropio pues se trata de un regalo ofrecido en consideración a su función. Aquí es donde tiene mucha importancia si el dinero terminó llegando o no al juez Garzón de manera indirecta, y es precisamente lo que las partes discutían, aunque el instructor lo tiene claro. En cualquier caso, está prescrito, porque han transcurrido más de tres años (ahora son cinco) entre el último pago y la presentación de la querella.

La conclusión que uno saca es la misma que el caso anterior. Independientemente de si la actuación del juez es constitutiva o no de delito, las cosas no tenían que haber llegado hasta este punto. Aun asumiendo como verdaderos todos los hechos alegados por el juez y por las empresas mencionadas, lo que implicaría eximir al primero de responsabilidad penal (tanto por coacciones como por cohecho impropio), no podemos negar que su conducta es censurable moral y deontológicamente. Un juez de instrucción de la Audiencia Nacional, por donde tarde o temprano pasan o pasarán todos los personajes de nuestro teatro nacional, no puede pedir dinero a las empresas más importantes del país, aunque fuese para la ONG de las Hermanitas de la Caridad. Y si lo hace, no puede ocultárselo al fiscal como posible causa de recusación cuando le llega el asunto de uno de los donantes. Sólo, claro, si uno se cree (incluso sin mala intención) por encima del bien y del mal. Y si uno se lo cree es porque antes nadie, cuando empezó el desmadre, le abrió un expediente disciplinario bajo amenaza de trasladarle a Bollullos del Condado. Es cierto que el tono del instructor destila cierta inquina mal reprimida, y que quizá si no le hubieran condenado por el caso de las escuchas no hubiera dejado pasar tan fácilmente la oportunidad de la extorsión. Pero lo que todo esto demuestra es que a falta de régimen disciplinario y de Tribunales de Honor (prohibidos quizá con excesiva precipitación por nuestra Constitución), el TS, como señalaba un agudo comentarista en el post anterior, ha decidido coger el guante. Tampoco me parece una buena noticia.

La libertad de prensa contra las cuerdas

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El 30 de enero nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que la Constitución española prohíbe el uso de cámaras ocultas para realizar reportajes de periodismo de investigación. Esta manifestación se carga el periodismo de investigación, evidentemente, pero no solo eso, afecta de lleno a la libertad de información, al menos en el concepto que yo tenía de ella hasta ahora.

 

En este foro ha habido ya alguna referencia al sistema de solución de los conflictos entre los derechos de intimidad y la libertad de información para atribuir prevalencia a uno u otra según las circunstancias de cada caso, en base (hasta ahora) a dos elementos:

 

El primer elemento clave para atribuir prevalencia a la libertad de información era la relevancia pública de la noticia. La relevancia pública se traduce en la capacidad que, en cada caso, tiene la noticia para generar una opinión pública libre e informada, que es un pilar básico de la convivencia democrática.

 

El segundo elemento de decisión es el de mínima intromisión, la efectiva necesidad del sacrificio infligido sobre los derechos de intimidad, ya que, si la invasión de la intimidad no es necesaria para la elaboración o publicación de la noticia, la vulneración de este derecho será abusiva.

 

Pues, curiosamente, estas reglas abstractas y generales, que se han aplicado por nuestros tribunales desarrollando una doctrina homogénea y sin excepciones ni reglas particulares que pudieran complicarla, han sufrido un cambio radical que, para colmo, ni siquiera está suficientemente razonado por nuestro TC.

 

La sentencia revisa una sentencia del Supremo que revocó en casación dos sentencias de instancia que habían otorgado prevalencia a la libertad de información frente a la intimidad afectada por la grabación mediante una cámara oculta que se había publicado en un programa de investigación periodística.

 

Efectivamente, el TS razona y convence de que lo grabado no era importante para la noticia, sino casi ajeno a ella, que la captación de imágenes no era necesaria para investigar los hechos noticiables y que tampoco tenía sentido que el programa se cebara en una sola persona grabada, cuando la noticia denunciaba el intrusismo generalizado en una profesión.

 

A mi juicio, la sentencia del TS es indiscutible, respetuosa con el sistema de equilibrios vigente hasta el momento y clara y predecible en su estructura. Tuvo, eso sí, una importancia enorme, ya que es muy excepcional que se declare que un medio de información ha vulnerado derechos fundamentales abusado de la libertad de información al publicar una noticia.

 

Sin embargo, la sentencia del TC no deja de sorprender.

 

En un principio sigue la misma línea, confirmando la doctrina tradicional seguida por el Supremo e incluso repescando sentencias anteriores suyas y del TEDH que confirman que la prevalencia de la libertad de información sobre la intimidad está condicionada por que la noticia tenga relevancia pública y respete el equilibrio básico necesario entre el sacrificio infligido (los medios) y el objetivo propuesto (el fin).

 

Así, el TC razona: “el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección” (STC 185/2002) o que “en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima” (STC 156/2001), concluye que ”En definitiva, la intromisión en los derechos fundamentales de terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa acceder a la información pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada, aquella actividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad o la imagen ajenos”.

 

Todos estos razonamientos confirman la doctrina tradicional y, por ello, no sorprenden lo más mínimo.

 

Pero, ya al final, cuando menos te lo esperas, la sentencia da otra vuelta de tuerca y concluye que: “La sentencia impugnada valora correctamente los datos que concurren en la presente situación, y concluye con la negación de la pretendida prevalencia de la libertad de información. Conclusión constitucionalmente adecuada, no solo porque el método utilizado para obtener la captación intrusiva –la llamada cámara oculta- en absoluto fuese necesario ni adecuado para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada, para lo que hubiera bastado con realizar entrevistas a sus clientes, sino, sobre todo, y en todo caso, porque, tuviese o no relevancia pública lo investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto”.

 

Lo que no he conseguido encontrar son las “razones antes expuestas” a que se remite este párrafo, a salvo de dos inmediatamente anteriores en los que, efectivamente,  el TC parece cambiar las tornas de lo razonado hasta ese momento (que la prevalencia a la libertad de información depende de la relevancia pública de la noticia y del equilibrio entre fines y medios). Transcribo los dos párrafos para que cada uno los valore:

 

“En cuanto al interés general del reportaje que alegan los recurrentes, resulta procedente señalar que, aun cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró, mediante el uso de una cámara oculta, constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen. En cuanto vulneración de la intimidad, hay que rechazar en primer lugar que tanto el carácter accesible al público de la parte de la vivienda dedicada a consulta por la esteticista/naturista, como la aparente relación profesional entablada entre dicha persona y la periodista que se hizo pasar por una paciente, tengan capacidad de situar la actuación de la recurrente extramuros del ámbito del derecho a la intimidad de aquélla, constitucionalmente protegido también en relaciones de naturaleza profesional. La Sentencia del TS impugnada señala correctamente que la relación entre la periodista y la esteticista/naturista se desarrolló en un ámbito indudablemente privado. No existiendo consentimiento expreso, válido y eficaz prestado por la titular del derecho afectado, es forzoso concluir que hubo una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal.

 

Y en cuanto al derecho a la propia imagen, debemos alcanzar idéntica conclusión. En efecto, como apreció correctamente la Sentencia de la SC del TS, la persona grabada subrepticiamente fue privada del derecho a decidir, para consentirla o para impedirla, sobre la reproducción de la representación de su aspecto físico y de su voz, determinantes de su plena identificación como persona”.

 

Francamente, la Sentencia es de muy mala calidad. Sin un fundamento jurídico justificativo y convincente, es decir, bien desarrollado, la afirmación de que la Constitución prohíbe las cámaras ocultas queda a la altura del puñetazo sobre la mesa.

 

La conclusión a que conduce es que el Constitucional considera que las cámaras ocultas son un medio tan intrusivo que su uso nunca podrá estar justificado por la relevancia que tenga la información que se intenta desvelar y hacer llegar a los ciudadanos, aunque el tribunal nos ahorra conocer las razones.

 

Sí es cierto que menciona una serie de obviedades, como que estos medios privan al interesado (investigado y denunciado por los medios) de la capacidad de optar sobre si le interesa la publicación, o de la posibilidad de ir a la peluquería antes de que le filmen para proteger su imagen, pero yo no alcanzo a comprender que estas respetables razones puedan servir para impedir el desarrollo del periodismo de investigación, que históricamente se ha valido de la credibilidad del periodista, el buen nombre del periódico que publicaba el reportaje y, cuando se desarrollaron las tecnologías adecuadas, de medios ocultos para obtener pruebas que permitieran hacer acusaciones tan graves como las que se han hecho por los medios de información.

 

Las cámaras ocultas (o cualquier dispositivo oculto de obtención de pruebas) lesiona en todo caso los derechos fundamentales. Es indudable, pero, hasta el 30 de enero, se había considerado que la relevancia de lo que se publicara justificaba tal lesión.

 

A partir de este momento, los periodistas tendrán que obtener sus noticias mediante las ruedas de prensa y entrevistas a los personajes. Las fuentes no reveladas, que permitían destapar los escándalos no podrán ya acompañarse de pruebas para poder imputar los delitos que descubran y que denuncien o al menos para desacreditar a quienes nieguen los hechos publicados, que por falta de prueba, podrán siempre censurarse por desacreditados. El cuarto poder ha perdido su rol en la democracia porque le han desarmado.

 

En fin, la Asociación de la Prensa tiene que estar encantada: en dos párrafos les han tirado abajo una de sus principales actividades que se defendía como la formación de una opinión pública libre e informada y que servía como uno de los escasos medios de lucha efectivos contra los abusos de poder.

 

Sí relaja, al menos de momento, que una sentencia como esta no se haya dictado frente a un escándalo de corrupción grave, ya que las sospechas de partidismo habrían sido insostenibles.

 

En fin, malos tiempos para nuestro Estado de Derecho “suavizado por el incumplimiento de las normas” (como dice mi padre), aunque, aún queda la esperanza de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le saque los colores.

Crédito responsable, información financiera y protección de datos personales

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Entre otras causas, el origen de esta crisis económica se encuentra en una mala praxis del sistema financiero generada a nivel internacional, pero que en España presenta caracteres muy particulares. Una de las medidas a mi juicio prioritarias es la sanción a la concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras, que deben evaluar correctamente el riesgo financiero de los clientes e incluso, me atrevo a proponer que se instaure la discriminación de coste crediticio en función de la prima de riesgo, de manera que el crédito sea más caro para el cliente de mayor riesgo.

Cuando se detecta que los responsables de una entidad no han evaluado correctamente el riesgo o habiéndolo hecho, conceden crédito, tal comportamiento debe tener una sanción real, como por ejemplo, ver subordinado su crédito en un procedimiento cuando tal sobreendeudamiento ha contribuido decisivamente a la insolvencia del deudor, la rescisión del acto o contrato o la dación en pago forzosa, cuando se trata de préstamo hipotecario.  De nuevo USA nos gana terreno en este punto. Ya se ha condenado a las entidades financieras a responder por lo abusos producidos (ver aquí).  Mientras tanto, aquí ha tenido que intervenir el Gobierno para que directivos de entidades financiera sancionados no perciban indemnizaciones… Que pudieran percibirlas es sencillamente demencial.

Así mismo es necesaria una educación financiera del consumidor que debe partir incluso de la educación secundaria obligatoria. Que no se debe indefinidamente gastar más de lo que se ingresa es algo que todo el mundo debería saber, a pesar de que parezca que se ha descubierto el Mediterráneo ahora con la llamada “estabilidad presupuestaria”. Es preciso un consumidor formado para evitar que sucedan de nuevo escándalos como el de la participaciones preferentes al que se ha referido Fernando Gomá en su magnífico post .

Un prius para exigir una concesión responsable de crédito, algo que ya hacen muchas normas que establecen la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor, es que las entidades puedan acceder de manera rápida y segura a la información financiera fiable de sus clientes y aquí en España, esta es una asignatura pendiente.  Si esta información no fluye de manera adecuada por culpa, aparentemente, de la Ley de Protección de Datos Personales, malamente se puede condenar a la entidad por no haber evaluado correctamente el riesgo.

En la actualidad son varias las normas que establecen la obligación de evaluar la solvencia (Ley de Crédito al Consumo, Ley de Economía sostenible, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (comentada por Fernando Gomá en este post) y en la Propuesta de Directiva sobre contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial de 18.07.2011), pero no se especifica qué tipo de sanción es aplicable al prestamista que conocedor de la situación financiera del deudor o no conociéndola adecuadamente, no obstante, concede el préstamo.

En España la información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del deudor es, en su mayor parte, la ofrecida por el mismo deudor que se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Así mismo, también las entidades pueden acceder a los denominados ficheros de solvencia patrimonial proporcionados por los Bureau de crédito gestionados por entidades privadas (ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN, CCI) o pública como es el caso de CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España).

A este respecto hay que destacar la diferencia entre dos tipos de ficheros. Los ficheros de solvencia negativa publican un perfil desfavorable de la persona, contienen las situaciones relativas a las incidencias en los pagos, son los comúnmente conocidos como ficheros de morosos. Por el contrario, los ficheros de información positiva brindan una imagen favorable de la solvencia de las personas: historial de cumplimiento de obligaciones contraídas, uso de tarjetas de crédito sin incidencias y niveles de endeudamiento global de los consumidores.

No cabe confundir la información positiva con el denominado “saldo cero”, es decir, con la constancia de que una deuda incumplida ha sido pagada. En los ficheros positivos se incluyen operaciones crediticias que nunca se han incumplido y se han satisfecho en los términos pactados. Los ficheros de solvencia negativos sólo dan la posibilidad de conocer al deudor incumplidor, pero no aportan información sobre si el nivel de endeudamiento del solicitante es lo suficientemente alto como para desaconsejar la concesión de más crédito. Esta información la tiene “nuestro banco” que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, que pagamos el recibo de la deuda hipotecaria todos los meses. Esta información es la que darían los ficheros de solvencia positivos, en donde se pondría de relieve el “comportamiento crediticio” del deudor.

Es bien sabido que tener patrimonio no equivale necesariamente a buen comportamiento crediticio y este tipo de información favorece la concesión de crédito a aquellos deudores emprendedores que en el momento de realizar la solicitud carecen de patrimonio porque “están empezando”, pero tienen buenas ideas y un comportamiento crediticio intachable. “Conocer” al deudor constituye una fuente de información relevante y es lo que hace que en la práctica nuestro banco nos dé más facilidades y mejores condiciones que otra entidad que “no nos conoce”.

Desde el punto de vista del mercado, las ventajas no son desdeñables, pues los ficheros positivos reducen la denominada “selección adversa”, disminuyendo la tasa de morosidad y permitiendo un control del sobreendeudamiento por parte de la entidad, aspecto éste sumamente relevante para evitar situaciones de sobreendeudamiento masivo que estamos padeciendo en la actualidad. En la mayoría de los países de la OCDE y de la UE se tratan conjuntamente datos positivos y negativos y la información la aportan los prestamistas a los denominados Bureau de crédito y también se añaden datos procedentes de registro públicos, tribunales, boletines oficiales. Con base en un criterio de reciprocidad, los prestamistas cuando tienen una solicitud de crédito obtienen el informe crediticio en el que consta tanto la información positiva como negativa.

Dicho esto, es fácil entender que algunas entidades financieras no tengan interés en compartir esa información a través de ficheros de solvencia positivos, pues ello fomentaría indudablemente la competitividad (fuga de clientes) lo que resultaría beneficioso para el consumidor pues las condiciones mejorarían. Compartir información tanto positiva como negativa no sólo reduce la deuda de cobro dudoso, sino que además incrementa el acceso al crédito.

Pues bien, en España prevalecen los ficheros de solvencia negativos, es decir, aquellos que se limitan a informar sobre el deudor incumplidor. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) pero con información limitada, tanto desde el punto de vista de las entidades obligadas a aportar la misma, como desde el punto de vista de su contenido (constan todos los préstamos, avales, riesgos que tienen las entidades financieras con sus clientes, siempre que superen los 6.000 euros). La Central de Información de Riesgos (CIR) sólo facilita a las entidades información global sobre los riesgos de una persona o empresa. Por tanto, no desagrega los datos en el caso de que, por ejemplo, esté pagando varios créditos en una o varias entidades, y no comunica las entidades con las que el titular se encuentre endeudado. También se le informa, de manera muy limitada, si hay algún dato significativo de morosidad.

Cabe preguntarse acerca de los impedimentos legales que parecen bloquear la existencia de ficheros de solvencia positivos que permitan una mejor evaluación del riesgo crediticio que posibilite un control sobre su actuación. Parece que este obstáculo se encuentra en la legislación en materia de protección de datos personales.

Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal 15/1999, de 13 de diciembre (LOPD), en su artículo 29, establece una serie de restricciones respecto de los ficheros de solvencia patrimonial, exigiendo el consentimiento del interesado, salvo que los datos procedan de fuente accesible al público. Dicho precepto es desarrollado por los arts. 37 y siguientes del Reglamento de Protección de datos de carácter personal (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RPD). Por el contrario, podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley” (art. 29.2 LOPD).

Por lo tanto, para incluir a un deudor en un registro de morosos no hace falta su consentimiento, siempre que se cumplan los requisitos legales. Pero el problema radica en determinar si es preciso tal consentimiento para incluir datos en un fichero de solvencia positiva, en donde se publica, como he dicho ya, un perfil favorable de la persona. Pues bien, el citado art. 29.2 LOPD se refiere a datos sobre “cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones”, por lo que parece albergar en su seno la posibilidad de ficheros de solvencia positiva sin necesidad de consentimiento del deudor. De hecho, el art. 29.4 dispone que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. La restricción opera para la información negativa y no para la positiva que parece que se entenderá incluida en el art. 29. 2LOPD.

Sin embargo la interpretación que de esta materia ha hecho la Agencia de Protección de Datos y recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) Sentencia de 15 julio 2010 (RJ\2010\6272) ha sido sumamente restrictiva, en el sentido de que la exención del requisito del consentimiento solo jugaría para los ficheros negativos, como si el art. 29.2 LOPD solo se refiriera a éstos, de manera que para que el acreedor ceda datos de cumplimiento para un fichero positivo, sería necesario el consentimiento del afectado. La Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito parece partir de la hipótesis de que en el art. 29.2 (antiguo art. 28 LORTAD) solo se contemplan los ficheros de solvencia negativos al entender que podrán incluirse datos sin consentimiento del interesado “solamente cuando concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación”. Tal Instrucción parece referirse a los ficheros negativos, regulación que posteriormente se trasladó al Reglamento de Protección de datos de 2007 (arts. 38 y ss).

Por lo tanto, los ficheros de solvencia positiva parecen requerir del consentimiento del afectado y el RPD carece de una regulación de tales ficheros, y todo ello me parece criticable y favorece la falta de competitividad entre entidades financieras y, a mi juicio, es contrario a los intereses del consumidor. En algunos estados miembros es obligatorio, por ley, depositar información en el registro (Grecia, Hungría, Países Bajos, Eslovenia, Bélgica y Serbia), pero en la mayoría no existe esta obligación. En otros países consultar la base de datos es una obligación legal (Bélgica, Países Bajos, Noruega, Serbia y Turquía), pero incluso en aquellos donde compartir y usar información crediticia no está definido como obligatorio, es norma general depositar toda la información que legalmente se pueda suministrar. España es extraordinariamente restrictiva en este punto.

Debería existir una obligación legal para toda entidad crediticia de depositar la información financiera de los clientes en un único registro europeo. Una legislación restrictiva en materia de protección de datos (el nuevo Reglamento europeo de protección de datos  que se está gestando lo es todavía más)  no puede suponer un obstáculo y no debe dejarse a la voluntad de la entidad financiera el compartir tal información. Así mismo, toda entidad crediticia debe tener la obligación legal de consultar tal base de datos antes de conceder crédito.

Lo que “perjudica” al deudor es la constancia de la información negativa (inclusión en fichero de morosos) para lo cual no se requiere su consentimiento. No parece razonable que éste sí sea necesario para que se publique una información positiva que puede favorecerle notablemente.  En definitiva, basten estas líneas para poner sobre la mesa la oscuridad de la ley en este punto, las dudas interpretativas sobre la legislación nacional en esta importante materia que han hecho recientemente pronunciarse el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 24 de noviembre de 2011.

La interpretación restrictiva de la legislación en materia de protección de datos limita el acceso a información financiera fiable y ello puede tener un impacto notable en el control del sistema financiero. No me cabe duda de la bondad de los ficheros de solvencia positivos para el sistema en general: aumento de la competitividad entre entidades financieras; facilidad de acceso al mercado crediticio. Sin duda beneficia al consumidor pues se controla su nivel de endeudamiento, aunque hay que reconocer que este sistema facilita la fuga de clientes y permite un control de la concesión irresponsable de crédito y esto a muchos no les interesa…