La canción de Baltasar Garzón

Nuestros desayunos sobreviven estos días bajo la tiranía de algo muy gris. Tras ojear las portadas de los diarios y apurar el café con leche, ni siquiera el cielo del frío Madrid es ya de aquel azul-Velázquez. Es color tristeza. Tristeza por ver cómo se condena a Alberto Contador porque su inocencia es indemostrable, lo cual no es digno de un tribunal, sino de una inquisición: demuestre no ser bruja o la quemamos. Tristeza por ver cómo nos animan a salir de la crisis con un inspector de Hacienda metiéndonos la mano en el bolsillo a cada paso. Desilusión al ver que todo son recortes por abajo y rescates por arriba. Y casi asco al ver en el mismo día a Francisco Camps defendiendo sonriente su tesis doctoral y a Baltasar Garzón cabizbajo tras recibir el más severo ajuste de cuentas que la democracia española haya podido presenciar.

Escuché una vez a Joaquín Sabina decir que la mejor manera de ajustar las cuentas con alguien era escribiéndole una canción. Cuánto más elegante me resulta eso que a lo que estamos asistiendo en nuestro Tribunal Supremo.

Que Garzón se equivocó, es posible. Se equivocó al intervenir unas comunicaciones entre clientes y abogados por apreciar indicios de que los propios abogados estuvieran también cometiendo esos delitos. Se equivocó pero el juez que continuó con la instrucción tras él las prorrogó. Se equivocó pero el fiscal en el juicio ante el Supremo defendió la falta de prevaricación. ¿De verdad merece eso once años de inhabilitación?

Baltasar Garzón ha jugado siempre ese rol de front man, de juez estrella, que tanto le gusta, que tan ajeno es a una labor como la suya y que tantas malas pasadas le ha proporcionado, hasta llegar ahora a actuar de gatillo en su propia ruleta rusa. Se ha enemistado con socialistas y populares; ha ido y venido de la política; ha juzgado y hasta encarcelado a unos y a otros; ha tenido un rotundo éxito en muchas de sus instrucciones; ha trabajado en los casos más importantes de la Audiencia Nacional en las últimas dos décadas y ha tratado de investigar los crímenes del franquismo y a la cutre y siniestra trama Gurtel. Pero eso ya era demasiado, y tiene desde luego un precio.

Nunca he sentido una especial simpatía por el antes juez Baltasar Garzón. Sí, y mucha, por la causa que se decidió a abrir contra los crímenes de la dictadura, de la que intuyo saldrá indemne. Lo mismo ha ocurrido ya con la causa por los cursos impartidos en Nueva York. A los muertos ya no es necesario matarles. Eso sí, queda para otro de nuestros desayunos el artículo del The New York Times, en el que con esa ingenuidad y ese exceso tan norteamericano se venía a decir que un tribunal ultraderechista juzgaba a Garzón para defender el franquismo. En cualquier caso, un juicio vergonzoso y una ofensa a la historia de mucha gente.

La polarización inmediata que sufre cualquier opinión que se expresa en esta España de ahora me hizo ser reticente en un primer momento acerca de la posibilidad de escribir un artículo sobre la caída del juez estrella. Pero ayer no lo dudé, tras escuchar decir a la portavoz del CGPJ que eran “intolerables” las críticas contra la sentencia del Supremo. Las críticas, que son opiniones, solo son intolerables en una dictadura. Mi opinión aquí, en fin, es que a Garzón no se le ha hecho un juicio, sino un ajuste de cuentas. Que yo diga esto le parecerá intolerable a la señora portavoz. A mi ella también.

Así que cunden estos días el desánimo y, peor, el desasosiego. Para animarme escucho esa canción del inacabable Tom Waits que dice “si se coge la nota de un suicida y se cambian de orden las palabras, se puede escribir una carta de amor”. También Rafael Alberti decía “¿Te has fijado en que con las mismas palabras de una sentencia de muerte se podría escribir un poema de amor?”.

Baltasar Garzón no tiene poema de amor. Ni canción.

No les ha hecho falta.

Sentencia del TS en el caso “Garzón I” (o el de las escuchas a los abogados)

Mediante sentencia de 9 de febrero el TS ha condenado al juez Garzón por un delito de prevaricación a once años de inhabilitación para el cargo de juez o magistrado, lo que supone en la práctica su expulsión definitiva de la carrera.

No voy a entrar a comentar el trasfondo del caso, es decir, si desde un punto de vista de política legislativa está justificado intervenir las conversaciones de los imputados con sus abogados, porque ese tema lo ha tratado magníficamente Isaac Ibáñez en el post anterior. Creo que basta decir que en un Estado de Derecho digno de tal nombre esas cosas no se hacen, por lo que me resulta bastante sorprendente que algunos medios  supuestamente progresistas pretendan justificarlo sobre la base de que los imputados eran unos corruptos… ¡Caramba!, aunque fueran unos asesinos, porque precisamente sólo sabemos que son corruptos y asesinos si han tenido la posibilidad de defenderse con todas las garantías. En eso consiste un Estado de Derecho, no sólo en que llamen a las cinco y sea el lechero, sino que si te procesan tengas más oportunidades de defenderte que las que tuvo Josef K.

Pero eso no es lo interesante de la sentencia, que, por cierto, pueden ustedes consultar de manera íntegra aquí. Lo interesante son los argumentos utilizados por el TS para condenar a Garzón. Para examinarlos es imprescindible que el lector comience leyendo estos dos artículos. El primero es el artículo 51,2 de la Ley General Penitenciaria, que dice lo siguiente:

“2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.”

El segundo es el 446 del Código Penal, que afirma:

“El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: (…) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.”

A partir de aquí es necesario recordar brevemente los hechos. En el ámbito de instrucción del caso Gürtel, el juez Garzón dicta un auto de fecha 19 de febrero de 2009 en el que, al amparo del art. 51,2 dela LGP, y en previsión de que los letrados pudieran estar también implicados en la trama, ordena la intervención de las conversaciones de los tres imputados que están en prisión con sus abogados. Fundamenta la decisión en una interpretación del artículo citado que, según el juez, habilitaría para intervenir las conversaciones de los presos en dos supuestos: en los delitos de terrorismo sin intervención judicial y en los demás casos con ella. Es decir, que el inciso final del art. 51 establece requisitos alternativos, no cumulativos. Porque si fueran cumulativos estaría vetada esa intervención, evidentemente, ni con autorización judicial, pues Correa puede ser un golfo pero no un terrorista. Además, hay que añadir que esa orden se dio por el juez en los términos más amplios, ordenando la intervención de las conversaciones con cualesquiera letrados, presentes y futuros, sean sospechosos de estar implicados en la trama o no.

Dado que la orden era temporal, los funcionarios policiales solicitan en marzo una prórroga. Se pide informe al respecto al fiscal y éste no se opone a la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados con carácter general, pero siempre que se excluyan las comunicaciones con los letrados que representan a cada uno de los imputados. De ahí, por tanto, que sorprenda un poco lo que se lee en algunos medios sobre que la actuación de Garzón estaba avalada por el fiscal, porque quien se tome la molestia de leer los 70 folios de la sentencia (tampoco tantos) comprobará que no es exactamente así. Pese a este informe, el 20 de marzo el juez dicta otro auto en el que prorroga la orden de intervención en los mismos términos que la anterior.

A continuación la sentencia pasa a examinar en qué consiste el delito de prevaricación tipificado en el artículo 446. Nos indica que tiene un elemento objetivo y otro subjetivo. El objetivo es la injusticia de la decisión que debe entenderse como un apartamiento radical del Derecho aplicable, de tal manera que  la decisión enjuiciada no pueda ampararse por ninguna interpretación mínimamente razonable de la norma. En un Estado de Derecho la justicia de las decisiones –lógicamente- tiene que valorarse de manera objetiva, en función del Ordenamiento vigente, de las reglas de convivencia impuestas por el legislador. Lo contrario sería convertir a cualquier juez en oráculo de la “justicia”, pervirtiendo la separación de poderes y las reglas del Estado de Derecho. Por otra parte, debe concurrir también un elemento subjetivo que excluya de la tipicidad los casos de error, porque, si no, todos los juristas que somos funcionarios estaríamos en la cárcel (a ver quién es el guapo no ha metido nunca la pata de manera manifiesta). Es decir, es imprescindible que, como dice el tipo, ese apartamiento radical se produzca “a sabiendas”, con plena conciencia de que lo que se está decidiendo no está amparado por la norma.

Acto seguido la sentencia entra a calificar si los hechos enjuiciados están incursos en el tipo. Es preciso examinar en primer lugar si concurre el elemento objetivo, ese apartamiento radical de la norma no amparada por ninguna interpretación razonable, y lo cierto es que aquí nos llevamos una pequeña sorpresa, porque resulta que el mismísimo Tribunal Constitucional, en la STC73/1983, interpreta el inciso final del art. 51,2 de la LGP, ¡exactamente de la misma forma en que lo hace Garzón!, de manera alternativa y no cumulativa. Parecería que el caso se acaba aquí, pero hay que seguir leyendo, porque la sentencia del Supremo nos dice inmediatamente que se trataba de un mero obiter dictum, rectificado por el TC a partir dela STC 183/1994, y que desde ese momento el TS sigue fielmente la nueva doctrina constitucional en sus sentencias 245/1995 y 538/1997.

Aquí está gran parte del meollo de la cuestión. Tanto la segunda sentencia del TC como las del TS son muy claras. La interpretación, razonada y contundente, está apoyada en una detallada argumentación de tipo teleológico y sistemático. Nadie puede dudar de que esa es hoy día la doctrina sancionada por los dos tribunales superiores de nuestro sistema judicial. Pero, ¿es suficiente para condenar penalmente por prevaricación? Recordemos que no estamos hablando de abrir expediente disciplinario a un juez, hablamos de echarle de la carrera.

Hace unos días tuve el privilegio de asistir a una magnifica conferencia del catedrático de Derecho Penal de la Pompeu Fabra y colaborador de nuestra revista, Jesús Silva, en la Academia de Legislación y Jurisprudencia. Comentando el tipo penal de defraudación fiscal, reflexionaba sobre el alcance de la interpretación literal de las normas y sobre el uso ordinario de las palabras (en ese caso de la palabra “defraudar”), concluyendo que para condenar pudieran no ser suficientes si la conducta enjuiciada no pasaba también el filtro de la interpretación sistemática y teleológica de la norma. Para condenar quizá no, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, entre otros muchos, pero, ¿y para absolver? Porque lo que está claro es que la interpretación literal de la norma debatida puede amparar la decisión de Garzón. De hecho, si el legislador hubiera querido expresar de manera clara su carácter cumulativo, lo podría haber hecho mucho mejor: “…no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo en los supuestos de terrorismo previa obtención de la correspondiente orden judicial” u otras mil redacciones parecidas. Recordemos que esa interpretación literal de carácter alternativo llegó a ser defendida por el propio TC, y esa doctrina (aunque fuese obiter dictum) estuvo en vigor once años.

Pero pasemos ahora al elemento subjetivo, porque, además, uno y otro no se pueden enjuiciar de manera separada, como vamos a ver inmediatamente. ¿Tenía Garzón pleno conocimiento de que estaba actuando al margen del Derecho? Para el TS tal conocimiento es evidente, dado la manifiesta falta de fundamento de su interpretación del artículo 51. Pero lo cierto es que no podemos dejar de apreciar en esta argumentación cierto carácter circular: puesto que la decisión no se sostiene en ninguna interpretación razonable, hay que concluir que el juez no tenía más remedio que conocer su falta de racionalidad. Es más, en un momento dado incurre en una cierta vulneración de la presunción de inocencia y del principio probatorio, cuando afirma que no cabe apreciar la existencia de ningún error, pese a lo alegado por la defensa, porque sería “preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia para inducirle a error. En este caso, nada de esto se ha acreditado….”. Es decir, que si al decidir en contra del Derecho se alega error, es el defensor el que debe probar ese error, por cuanto la divergencia del Derecho lleva implícita una presunción de concurrencia del elemento subjetivo: la intención. Sin embargo, al igual que es lógico, hasta cierto punto, que el elemento objetivo del tipo arrastre el subjetivo, esa derivación también puede favorecer al reo, pues cuando el elemento objetivo suscita dudas, también las debe suscitar el subjetivo. Máxime cuando el TS no encuentra aquí argumentos especialmente convincentes al margen de la calificación objetiva. Es conclusión, si el elemento objetivo es apabullante la derivación subjetiva puede ser razonable, pero en otro caso no.

Termino ya. Por mi parte, la conclusión que saco de la lectura de esta sentencia es muy simple. El TS estaba harto, no sólo del divismo del juez y de su idea de la judicatura como una patente de corso para desplegar su muy particular concepción de la justicia, sino de su chapucería y torpeza a la hora de instruir, lo que normalmente es una consecuencia necesaria de lo anterior. Un dato clave que resulta interesante destacar es que, pese a lo que demagógicamente piensan muchos de los defensores progresistas de Garzón, el juez ha hecho un extraordinario favor a la trama corrupta de Gürtel e, indirectamente, al PP. Porque independientemente de que se le condenases o no por prevaricación, el tremendo error de ordenar la intervención de las comunicaciones de los presuntos corruptos con sus abogados ha complicado enormemente la posibilidad de condenarlos. La instrucción está contaminada, al vulnerarse el derecho de defensa, y los abogados no van a dejar pasar la oportunidad de aprovechar lo que tan torpemente se les ha brindado.

Lo que resulta verdaderamente sorprendente, y esta en la conclusión final, es que para meter en vereda a un juez en este país haya que condenarle por prevaricación, aunque sea con argumentos tan apurados como los de esta sentencia, y que no existan mecanismos más proporcionados para disciplinar el desempeño de la función. Pero eso ya lo sabíamos, ¿verdad?

 

La condena a Garzón por las escuchas ilegales

La Sentencia del Tribunal Supremo es un triunfo del Estado de Derecho, que hay que analizar jurídicamente, no políticamente. Como señalara Lord Denning, el privilegio de la confidencialidad entre abogado y cliente no es un privilegio del abogado, sino del cliente, aunque le tengamos por un auténtico criminal.

Para los legos en Derecho, el asunto hay que explicarlo desde los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, de “no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables”, que, en mi opinión, son derechos absolutos (de los pocos derechos absolutos que pueden existir). Se trata de la creencia del imputado de que las conversaciones con su abogado no pueden ser escuchadas, pues en este ámbito de confidencialidad el imputado puede trasladar a su defensor aspectos de su conducta, hasta incluso el reconocimiento del hecho. Esto hay que incardinarlo con el derecho-obligación a ser defendido por abogado. Si se reconociera la autodefensa, el imputado tiene claro que, salvo confesión voluntaria de los hechos, nadie conocería su participación en los mismos. Al existir un tercero, el abogado que le defiende, el imputado tiene que tener la plena seguridad (absoluta seguridad) de que sus conversaciones no pueden ser interceptadas, pues se estaría vulnerando su derecho fundamental. Incluso en los delitos más repugnantes, como los de terrorismo, entiendo que no puede vulnerarse el derecho, salvo que existan indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos. Incluso en este caso, lo hablado entre el imputado y su abogado no podría utilizarse en su contra por los delitos de los que ya está imputado.

Esta es la esencia y el fundamento del privilegio en el ámbito penal y esta es la explicación por la que se ha condenado al señor Garzón por prevaricación, por no respetar, a sabiendas de que debería hacerlo, el derecho fundamental.

Además, los abogados deberíamos reflexionar sobre el papel de los colegios profesionales en estos temas, que en nuestro caso se han lavado las manos. En cualquier país europeo, la querella la habría presentado un colegio profesional, dada la trascendencia jurídica del asunto. Tanto el Consejo General dela Abogacía, como el Colegio de Abogados de Madrid fueron requeridos para actuar. Y, en estos casos, no son suficientes los comunicados de prensa, se requiere la actuación ante los tribunales.

En Europa, ante situaciones  parecidas a las que nos encontramos en nuestro país, y menos importantes, las corporaciones y asociaciones de la abogacía responden prontamente y al máximo nivel a la defensa de los derechos fundamentales. A título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de fecha 17 de septiembre de 2007 (Asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03, Azko Nobel Chemicals Ltd), en la que se dilucida sobre la licitud de la incautación, porla Comisión Europea, de documentos en un procedimiento administrativo. Documentos  afectados por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes.

No se trata de un procedimiento penal, en el que está en juego el derecho fundamental a la libertad, sino de un procedimiento administrativo referido a la aplicación de la legislación de defensa de la competencia, relativo a sanciones de índole administrativa (puede verse al efecto, por conexión, la reciente sentencia dela Audiencia Nacional por la que se pone coto a las investigaciones de las autoridades de Defensa de la competencia en cuanto afectan a la inviolabilidad del domicilio).

En el asunto europeo citado, comparecen, en defensa de los derechos fundamentales, como coadyuvantes,  varias asociaciones nacionales e internacionales, entre otras: Consejo General de la Abogacía de los Países Bajos, Consejo de la Abogacía Europea, Asociación europea de abogados de empresa, sección de Derecho mercantil de la Asociación Internacional de Colegios de Abogados, Asociación americana de abogados de empresa –sección europea- Asociación internacional de Colegios de Abogados , etc.

En España, la protección colectiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del abogado con su cliente, que es una protección del derecho fundamental del imputado a su derecho de defensa, está recogido en el artículo 68. s) del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, según el cual, corresponde al Consejo General de la Abogacía Española: “Defender los derechos de los Colegios de Abogados, así como los de sus colegiados cuando sea requerido por el Colegio respectivo o venga determinado por las Leyes, y proteger la lícita libertad de actuación de los abogados, pudiendo para ello promover las acciones y recursos que procedan ante las autoridades y jurisdicciones competentes, incluso ante el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Europeos e internacionales, sin perjuicio de la legitimación que corresponda a cada uno de los distintos Colegios de Abogados y a los abogados personalmente”.

El Consejo, mediante la acción adecuada de personación, incluida la de amicus curiae (es decir, la protección institucional del Derecho de defensa), debe comparecer en los procedimientos en los que se  viole dicho derecho fundamental, troncal en las relaciones entre el abogado y su cliente.

Se trata, en definitiva, con independencia del caso concreto enjuiciado, de la defensa institucional de los valores en los que se asienta el Estado de Derecho. Independientemente del asunto concreto, éste es un caso que, a mi juicio, no debe defender sólo un colegio de abogados por razón del territorio, sino la abogacía en su conjunto.

 

Contador a la luz de Bosman

Resulta fácil, y por ello inmeritorio, formular hipótesis sobre la estrategia que debería haber adoptado la defensa de Alberto Contador en el procedimiento al que ha sido sometido desde julio de 2010, sobre todo cuando se conoce ya la resolución del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD). Sin embargo, a la vista del laudo hecho público recientemente, estimo que una vía que podría haber llevado al ciclista español a un mejor desenlace habría sido la que le ofrece el Derecho de la Unión Europea. En síntesis, la diferencia entre ambas opciones reside en que, si bien ante el TAD, la defensa de Alberto Contador ha tenido que esforzarse en probar que su caso respondía a un supuesto de contaminación alimenticia sin incurrir en falta o negligencia, la vía europea le habría exigido demostrar que la norma que fundamentaba su sanción carecía manifiestamente de fundamento científico y que, por ello, constituía una restricción al ejercicio de su derecho a la libre circulación. A juzgar por las reiteradas declaraciones del propio ciclista y de otros profesionales del deporte, la prueba de esto último podría haber resultado más sencilla.

En principio, pensar que el derecho europeo a la libre circulación tiene algo que ver con un asunto en el que un deportista es sancionado por dar positivo en un control antidopaje puede parecer poco ortodoxo. Sin embargo, no sería la primera vez que una reglamentación deportiva es cuestionada a la luz de las disposiciones de mercado interior, fundamentalmente las de libre circulación y de competencia. Tampoco sería la primera vez que dicha reglamentación concierne precisamente las normas antidopaje adoptadas por una federación o asociación deportiva internacional. Ahora bien, la manera de abordar un litigio de estas características no ha resultado siempre evidente.

Tradicionalmente, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que la práctica del deporte sólo se encuentra regulada por el Tratado en la medida en que constituye una actividad económica (sentencia Walrave, asunto 36/74).

Cuestiones de índole exclusivamente deportiva y ajenas a la actividad económica quedan, por ello, al margen de su ámbito de aplicación. Como puede entreverse, lo que ha de considerarse por normas de carácter puramente deportivo no ha resultado muy fácil de definir en un momento en que los aspectos socio-cultural y económicos del deporte parecen entremezclarse.

Es por esto último quizá que el análisis de la jurisprudencia europea más reciente revela que la interpretación del Tribunal de Justicia ha evolucionado hacia el reconocimiento de que todas las normas deportivas entran en el ámbito de aplicación del Tratado, fundamentalmente si afectan a deportistas profesionales o semiprofesionales. Así, en la célebre sentencia Bosman (asunto C-415/93), el Tribunal de Justicia consideró que la reglamentación de la UEFA que limitaba la alineación de jugadores de fútbol comunitarios en las competiciones oficiales europeas había de ser sometida al Derecho de mercado interior. Posteriormente, en la sentencia Meca Medina (asunto C-519/04 P), el Tribunal de Justicia fue más contundente aún al afirmar, en esencia, que si la actividad deportiva constituye en sí una actividad económica, las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan del Tratado. Resulta curioso constatar que, en este último asunto, fue el nadador español David Meca quien intentó hacer valer que las normas de dopaje sobre la base de las cuales el COI le había impuesto una sanción constituían un obstáculo a la libre prestación de servicios y una violación de las normas de competencia. El Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del deportista a la luz de las circunstancias del caso, pero confirmó, como he señalado, que la reglamentación deportiva controvertida podía ser sometida al marco de análisis de las disposiciones de mercado interior.

Como es lógico, lo anterior no significa que una reglamentación deportiva constituye per se una violación del Derecho de la Unión. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia abre la puerta a que dicha reglamentación pueda ser considerada como un obstáculo a la libre circulación. En particular, éste sería el caso si el deportista profesional concernido demuestra que la reglamentación en cuestión « impide » o hace « menos atractivo » el ejercicio de su libertad de circulación en el seno de la UE.

A este respecto, quisiera destacar que, en reiteradas ocasiones, Alberto Contador ha hecho valer que se le ha aplicado « una norma completamente obsoleta » y que « todos los científicos saben que [dicha norma] no está acorde a los avances de los sistemas antidopaje actuales » (El País, 28 de enero). Personalmente, no sabría valorar el carácter de la norma a la que se refiere el ciclista y desconozco en detalle su contenido. Sin embargo, si, a su juicio y al de su defensa, la norma que fundamenta su sanción es tan inadecuada y carece de manera tan manifiesta de fundamento científico, no hay razón para pensar que no podrían persuadir al Tribunal de Justicia para que concluyera que dicha norma constituye en sí un obstáculo para participar libremente en competiciones ciclistas europeas y ejercer como tal su profesión en el territorio de la Unión. Llegados a este punto, la carga de la prueba se invertiría, de modo que correspondería a las autoridades o federaciones reguladoras, en este caso a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y la Unión Ciclista Internacional (UCI), probar que dicha restricción puede ser justificada sobre la base de un motivo de interés público y que respeta el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ¿cómo podría haberse actuado para bascular la decisión en el asunto Contador del TAS al Tribunal de Justicia? Lo cierto es que la respuesta no es sencilla, sobre todo teniendo en cuenta que, en un principio, la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) decidió que Alberto Contador no debía ser sancionado. Cabe recordar que, en realidad, fueron la UCI y la AMA quienes decidieron acudir al TAS tras la decisión de la RFEC y tras constatar la concurrencia de lo que, a su juicio, eran injerencias políticas indebidas.

En cualquier caso, conviene destacar que, en el asunto Meca Medina (véase, también, la sentencia Laurent Piau, asunto C?171/05), el nadador español, en lugar de recurrir la resolución del TAS ante el Tribunal Federal Helvético, presentó una denuncia ante la Comisión para que declarara la violación del Derecho de mercado interior. Frente a la decisión de la Comisión, que consideró que la norma era puramente deportiva y que, por lo tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Derecho europeo, interpuso un recurso ante el Tribunal General, que confirmó la decisión de la Comisión. En casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General y se pronunció en el sentido expuesto anteriormente.

Las observaciones precedentes responden a una mera hipótesis que describe una vía plausible a añadir a las que –imagino– estarán valorando los asesores jurídicos de Alberto Contador. Ellos son los que, en definitiva, conocen los detalles del asunto y los deseos del propio ciclista. En todo caso, merece la pena no despreciar la circunstancia de que el Tratado reconoce a los profesionales del deporte una serie de derechos de cuya existencia no son siempre conscientes y que, en ocasiones, pueden desembocar en un resultado inesperadamente favorable.

 Las opiniones expresadas en este post corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

 

Una solución para sanear la banca y reactivar el mercado hipotecario

Hace cosa de ocho años, en una conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre nuevas formas de acceso a la vivienda, ante la posibilidad de una eventual burbuja inmobiliaria, se me ocurrió sugerir una solución para que la persona que no pudiera atender los pagos de su préstamo hipotecario consiguiera una minoración de los mismos sin perder la vivienda, a cambio de adjudicar en pago al banco, no la plena propiedad, sino un dominio eminente o directo. Esta idea la desarrollé nuevamente en la revista jurídica “El notario de siglo XXI” con el título: “Evitar la morosidad: una solución para salvar la casa o la empresa”, y que cabe consultar aquí.

 

La propuesta, fuera del circulo notarial, ha pasado desapercibida, aunque entiendo que constituía, y constituye, una solución mucho mejor que las tan cacareadas adjudicaciones en pago, pues el prestatario no perdería su vivienda, y conservaría, por el contrario, junto con el dominio útil por el plazo que restase para el vencimiento del préstamo, la posibilidad de rescatar el dominio directo correspondiente al banco o caja, y recuperar, de este modo, la plena propiedad.

 

No hay, desde luego, soluciones milagrosas, pero, a pesar de ello, vuelvo de nuevo sobre la figura, como una vía para facilitar la salida de los activos inmobiliarios en manos de las entidades de crédito, imprescindible para la reactivación del tráfico inmobiliario y para el propio saneamiento de las entidades.

 

La clave estaría en que los inmuebles pudieran salir al mercado por un precio muy barato sin que ello provocara perdidas en el balance de la entidad.

 

Parece la cuadratura del circulo; sin embargo es posible. Se trataría de echar mano de formulas que surgieron en otros tiempos de crisis, que prestaron útiles servicios para obtener rendimientos de la fincas inactivas, en definitiva, de volver a la enfiteusis, que como recordaba el insigne notario, que fue de Barcelona, Raimundo Noguera, cuando desaparece, la necesidad obliga a reinventarla.

 

Pero, vayamos por partes. La entidad vendería en primera instancia una propiedad temporal por un plazo, pongamos por caso, de veinte o treinta años (dominio útil). El precio lógicamente sería más barato que en el caso de vender la plena propiedad. El “quid” de la cuestión estaría en el hecho de reservarse el banco un dominio directo o potencial por un valor equivalente al que se descontara en la venta del citado dominio útil. La tasación del dominio potencial habría de ser la diferencia entre el valor del dominio pleno y la propiedad temporal vendida.

 

¿Supone esto que se puede imputar al dominio potencial (que se reserva el banco) la totalidad de la rebaja ofrecida en el precio del dominio útil?

 

Hay que tener en cuenta que esa rebaja del precio responde a una doble causa, la depreciación del valor del inmueble en el mercado y la minusvalía que representa la propiedad temporal frente a la ilimitada en el tiempo. No se debe utilizar esa minusvalía de lo temporal para solapar (o no descontar) la depreciación del precio en el mercado. Sería un artificio. Para evitar la tentación, habría que compensar la depreciación con el futuro incremento de valor que pudiera experimentar el inmueble. Junto con la correspondiente tasación, resultaría muy conveniente, entonces, asegurar el incremento mínimo necesario por medio de un seguro, después de un calculo actuarial, y cuyas primas podría cubrir el futuro comprador mediante el pago de una pensión (consustancial con el dominio útil).

 

Aclarada la posibilidad de que se evite la perdida en balance, veamos más detenidamente en que consiste la figura.

 

De entrada se puede llevar a cabo por medio de dos procedimientos, el censo o el derecho de superficie, con consecuencias prácticamente idénticas.

 

Empecemos por el censo: como decía, el comprador adquiere una propiedad temporal (dominio útil) por precio bajo. El dominio útil supone pagar una pensión, que puede ser simbólica o bien, si se estima oportuno, la suficiente para cubrir las primas de seguro al que antes aludía. El comprador podrá financiar su adquisición por medio de un préstamo hipotecario, que, si quiere podrá subrogar, llegado el caso, en otra entidad. Asimismo, podrá, no sólo arrendar , sino también vender la finca de que se trate, de modo que el siguiente comprador adquiera la propiedad por el plazo que falte, junto con el derecho a obtener el pleno dominio. Y es que, por encima de todo, el adquirente conservaría la opción de adquirir la plena propiedad, mediante el rescate (o redención) del dominio potencial del banco, pagando su valor ya el consignado en balance, ya el que resulte del la actualización que en su caso de acuerde. Esta opción o rescate se podría regular de modo que se admitiera su ejercicio anticipadamente sin necesidad de esperar al transcurso del término previsto para la caducidad del dominio útil.

 

La entidad contaría también con importantes ventajas; además de la ya expuesta, de desprenderse de activos sin perdidas en el balance, habría que considerar las siguientes:

–  El dominio potencial que se reserva le permitiría hacer suyo el incremento de valor de la cosa en caso de que fuera rescatado por el comprador del dominio útil; pero si éste no ejerce el rescate recuperaría automáticamente (sin procedimiento judicial) la totalidad de la cosa, pasado el plazo de duración asignado al dominio útil.

–  También podrá pactar, en caso de trasmisión de la finca, el cobro de una participación en el precio (laudemio); y si quiere alternativamente un derecho de tanteo y retracto, que tanto cabe pactar como, en su caso, excluir.

–  Si, como será frecuente, hubiera concedido al comprador un préstamo hipotecario, supuesto que las cuotas a pagar habrían de resultar forzosamente menores, decrecerá igualmente el riesgo de morosidad; y , en cualquier caso, la entidad estará en disposición de financiarse en el mercado secundario y titulizar dicho préstamo, porque entrambos (banco y comprador) reúnen el pleno dominio.

–  Finalmente, siempre podrá transmitir el dominio potencial o aportarlo a una sociedad o a ese banco malo de que tanto se viene hablando.

 

Ahora bien, si a todo ello agregáramos la consideración del dominio potencial no tanto como una propiedad, sino al modo de una garantía que desembocara en la recuperación de la cosa, no sólo en el caso de no pagarse la pensión, sino incluso, lo que parece preciso si se quiere dejar clara la función de garantía o de mera retención, para el supuesto de que no se lleve a cabo el rescate (pues el rescate tanto puede ser un derecho como, a estos efectos, una obligación, según se acuerde), tal vez abriríamos paso a la posibilidad de estudiar que el banco quedara liberado de la obligación de constituir provisiones por razón de ese dominio potencial; pero lo que es evidente, de todas las maneras, es que aunque siguieran pesando sobre la entidad, de tomar como referente ese dominio potencial o directo, habrían de importar una suma menor.

 

A similares resultados se llegaría también por el expediente de constituir un derecho de superficie sobre la edificación preexistente, y la atribución al superficiario de un derecho de reversión contra el pago del valor previamente pactado. En este caso, sin embargo, la entidad ostentaría una verdadera propiedad, antes que un dominio potencial en función de garantía, aunque siempre cabría al amparo de la autonomía de la voluntad, constituir un tipo especial de derecho real superficiario en el que se consiguiera ese efecto. Aunque, se dirá, ¿para qué, si ya contamos con la formula anterior?

 

La respuesta es que en el caso de edificación preexistente- si no esta necesitada de rehabilitación- el derecho de superficie, aun-que posible no resulta necesario; sin embargo. la superficie ofrece un camino muy adecuado cuando lo que se quiere vender es el suelo no construido, ya que tradicionalmente ha venido acompañada de la obligación de edificar en un plazo preestablecido. De este modo, la entidad transmitiría la propiedad superficiaria y la obligación de edificar, con la posibilidad de adquirir el suelo de una de dos maneras: a) mediante el pago de su valor actualizado, lo que equivaldría a una compra del mismo; y b) mediante un pacto de accesión invertida, de manera que el propietario haga suyo el suelo automáticamente por efecto de la construcción.

 

Esta última alternativa me parece preferible pues quedaría muy claro que la conservación por la entidad del suelo operaría sólo de forma transitoria, mientras no se construya y como una garantía de que finalmente la edificación se lleve a término. Esta consideración como una garantía, quizás justificara que no se considera el suelo como propiedad sujeta a provisión por parte de la entidad.

 

Entiendo que las propuestas que realizo suponen un cambio de perspectiva y requieren un adecuado estudio financiero, pero, a lo que importa, son posibles jurídicamente. En contra de las mismas milita su aparente complejidad, que en el fondo no es tal, se trataría de explicar que se vende una propiedad temporal con la opción (y en su caso con la obligación) de adquirirla definitivamente, mientras el banco se reserva un dominio potencial. Desde luego, habría que redactar los documentos con la debida claridad y precisión; pero para eso estamos los notarios, que, de antemano brindamos nuestra colaboración.

 

¿Por qué dice la ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?

En 2009 un centenar de economistas, dentro de su Propuesta para la reactivación laboral en España, planteó la conveniencia de instaurar un contrato único que acabase con la criticada dualidad de nuestro mercado de trabajo. En una síntesis muy apretada, se trataría de sustituir la maraña contractual hoy existente por un contrato indefinido tipo, con escalas indemnizatorias crecientes en función de la antigüedad del trabajador. La propuesta ha ido recibiendo después distintas formulaciones, con variantes sobre esa caracterización básica. Los medios de comunicación nos aseguraron que la CEOE la puso recientemente sin éxito sobre la mesa del diálogo social.

 

En julio de 2011, en el acto de presentación del libro colectivo “Lo que hay que hacer con urgencia”, coordinado por Juan Velarde, Mariano Rajoy pareció sumarse a la tesis, situándola incluso como eje de su futura reforma laboral, porque –aseguró el entonces candidato- “las empresas necesitan dotarse de mayor flexibilidad interna y tener un contrato único para poder funcionar”. Sin embargo, tal afirmación no encontró reflejo directo en el programa electoral del Partido Popular, que se limitó a prometer, más genéricamente, una simplificación “de la tipología de contratos laborales para reducir la temporalidad y dar expectativas de estabilidad, flexibilidad y seguridad a todos los trabajadores y empresas”. Llegado el PP al gobierno, la Ministra de Empleo y Seguridad Social, en comparecencia parlamentaria, ha desechado de un plumazo la propuesta de contrato único tachándola ¡de inconstitucional!

 

El recorrido desde defender el modelo como núcleo de la reforma laboral hasta descartarlo nada menos que por supuesta inconstitucionalidad es vertiginoso y, cuando menos, sorprendente.

 

Imagino que muchos compañeros del ámbito jurídico se quedarían ante estas declaraciones rascándose la cabeza, como yo. ¿Maneja, acaso, Fátima Báñez un texto de la Constitución diferente al que tenemos los demás? Hubiera sido de agradecer que el asesor que le sugirió semejante sentencia, le hubiera proporcionado de paso algún argumento con que sostenerla e ilustrarnos.

 

Repasen en la Carta Magna el catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas y principios rectores de política social y económica: igualdad (artículo 14), tutela judicial efectiva (24), libre sindicación y huelga (28), derecho al trabajo (35), negociación colectiva y conflicto colectivo (37), libertad de empresa (38), progreso social, distribución de la renta, promoción del pleno empleo, formación profesional, prevención de riesgos laborales, descansos (40), Seguridad Social (41)… ¿Cuál de estos preceptos resulta vulnerado por la propuesta de contrato único como para que ésta sea tachada de inconstitucional? La respuesta me parece clara: ninguno.

 

El contrato único podrá ser conveniente o inconveniente para la protección del trabajador, para las demandas empresariales, para la necesaria creación de empleo… pero ¿inconstitucional?

 

La ministra añadió que “en España el despido es causal”. Ciertamente es así, por tradición jurídica y porque de esa forma lo regula el Estatuto de los Trabajadores, si bien esta previsión es de legalidad ordinaria y no tiene un respaldo constitucional expreso. Pero es que tampoco el contrato único es incompatible con la causalidad del despido. De hecho, su formulación no excluye el despido disciplinario procedente por motivos legalmente tasados y, en la mayor parte de propuestas que hemos conocido, se contempla una extinción procedente por causas objetivas y una escala económica distinta para los supuestos de improcedencia extintiva. Y no se descarta la nulidad de determinados despidos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales.

 

El contrato único no cuestiona, pues, la causalidad del despido, aunque eso no le convertiría en inconstitucional. Su caracterización tiene más que ver con la causalidad del propio contrato. Desaparecerían modalidades, supuestamente sustentadas en causas de temporalidad, pero que en la práctica están siendo un auténtico coladero, con un extendido fraude de ley al definir sus objetos. En la alternativa de contrato único, se reconoce una relación laboral indefinida desde el inicio, aunque a cambio la indemnización no sea fija sino de cuantía creciente con el transcurso del tiempo.

 

“Permite la arbitrariedad del empleador”, reprochó Fátima Báñez. ¿Por qué? ¿Tal vez porque éste puede decidir unilateralmente un despido si asume las consecuencias de su improcedencia? Eso ya sucede ahora exactamente igual. Desde la reforma contenida en la Ley 45/2002, que impulsó precisamente el PP, la empresa puede reconocer como improcedente su decisión extintiva y abonar o depositar la indemnización legal, anticipándose al pronunciamiento judicial y evitando el devengo de salarios de tramitación. En España, por tanto, la consecuencia del despido improcedente es simplemente ésa, que hay que pagar, salvo que se trate de un representante sindical o que sea la propia empresa la que elija readmitir.

 

Personalmente, no soy defensor sin reservas de un contrato que sea, en puridad, único. Hay modalidades contractuales, como las formativas, la de interinidad, etc., que en mi opinión deberían subsistir. Y, obviamente, cabe la decisiva reflexión sobre cómo articular de forma concreta, en su caso, ese contrato de indemnización creciente.

 

Pero sí defiendo abiertamente dos cosas. La primera, reducir y racionalizar la tipología de contratos. 42 modalidades en la web del Servicio Público de Empleo conforman un auténtico barullo de difícil justificación. Se utilizan, además, tan numerosos y heterogéneos criterios (unas veces la duración, otras la indemnización, las características del trabajador, o una mera bonificación en Seguridad Social…) para definir modalidades diferenciadas, que la clasificación resulta irracional e, incluso, en frecuentes ocasiones, llegamos al absurdo de que una contratación se encuadre simultáneamente en varios tipos.

 

Y, finalmente, soy decidido partidario de que no despachemos asuntos de indudable trascendencia con el simplismo y escaso rigor que caracteriza a nuestro debate público. La formulación concreta de la propuesta de contrato único será todo lo discutible que se quiera, faltaría más. Pero no parece desdeñable de plano y menos desde una excusa tan falaz como su inexistente inconstitucionalidad.

El contrato único de trabajo y la causalidad del despido

Recientemente se ha apuntado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social que la reforma laboral que va a presentarse en breve va a descartar la introducción de un contrato laboral único al considerar que sería inconstitucional por discriminatorio y contrario a la necesaria causalidad de la extinción de la relación laboral exigida por la Organización Internacional del Trabajo.

Sobre la necesidad de mantener esta causalidad en el despido nos hemos pronunciado en un post anterior, sin embargo, no entendemos que sea incompatible establecer un único contrato de trabajo con una indemnización por despido creciente en función de su duración, con el mantenimiento de un elemento causal para aceptar la extinción de la relación laboral a instancias del empleador.

Por una parte, debemos partir de la consideración de que en la normativa vigente, esta exigencia de causalidad ya se encuentra matizada no solo cuando se trata de algunas relaciones laborales especiales como sería el caso de la relación laboral especial de alta dirección o la del servicio doméstico donde el desistimiento unilateral del empresario está reconocido en sus normas de regulación, sino también en la relación laboral común en virtud de la figura del despido improcedente, en donde la sanción para el empresario por haber resuelto unilateralmente el contrato de trabajo se concreta en una penalización económica pero, solo en casos tasados, con la declaración de nulidad del despido y la obligación de readmitir al trabajador. Esta forma de sancionar con una indemnización la conducta del empleador al abusar de su posición de superioridad respecto del trabajador ha sido confirmada por el Tribunal constitucional (por ejemplo STC núm. 20/1994, de 27 de enero).

Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, al introducirse la posibilidad para el empresario de consignar la indemnización por despido en un determinado plazo a fin de evitar tener que asumir el coste de los salarios de tramitación, algunos autores empiezan a considerar que ya existe en nuestro país una suerte de despido libre indemnizado.

Como señala  LAHERA FORTEZA («Despido libre e igualdad de trato», Aranzadi social 7/2011) hay que constatar la paulatina presencia de resoluciones judiciales, como la STSJ de País Vasco de 6 de octubre de 2009, que reconocen abiertamente la presencia de undespido libre pagado en el art.56.2 ET. Como hemos visto, en nuestro ordenamiento laboral convive, desde la ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, el doble paradigma de la causalidad extintiva y el de la libertad de despedir, con distorsiones y paradojas, que deben gestionar los jueces en la aplicación de las normas vigentes. El mejor punto de partida para esta compleja labor judicial es el reconocimiento de la realidad de un despido individual libre pagado en el contrato de trabajo deduciendo con rigor sus consecuencias desde las bases jurídicas de nuestro sistema extintivo.

En la sentencia citada, desde la lógica del art.49 ET, se afirma en un inicio que “la extinción del  contrato  de  trabajo  es causal”, pero, a continuación añade, desde el examinado art.56.2 ET, que “en la práctica pudiera decirse que nuestro ordenamiento jurídico consagra de facto un despido libre indemnizado, de tal forma que si no se vulnera ningún derecho fundamental el empresario puede prescindir de un trabajador cuyos servicios no le interesen a través del abono de la indemnización correspondiente y sin necesidad de motivar el despido” (FD 4). Admitido, en los términos antes expuestos, la presencia de un despido individual libre pagado en nuestro ordenamiento laboral, sólo limitado por la enumeración legal “de forma cerrada de los supuestos de despido nulo”.

Es cierto que, para un sector doctrinal esta forma de extinguir la relación laboral de manera unilateral por parte del empresario podría considerarse que vulnera el principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores de la empresa por lo que debería sancionarse el despido con la tacha de nulidad y obligar al empresario a readmitir al trabajador despedido. Sin embargo, aunque en alguna sentencia existe algún voto particular en este sentido,  no se trata de una tesis mayoritaria.

De conformidad con lo anterior, podría mantenerse la validez del contrato único con una indemnización variable si, en el caso de no encontrarse el despido amparado por una causa de las legalmente establecidas, se impusiera al empresario un recargo en la indemnización equivalente, por ejemplo, al 50% de la indemnización resultante tras realizarse el cálculo derivado de la antigüedad del trabajador. El establecimiento de este recargo indemnizatorio permitiría introducir esta medida de racionalización en el mercado laboral respetando lo establecido de los Convenios de la OIT en términos semejantes a los que ya rigen en nuestro derecho.

 

Secesiones a la carta. El caso de Quebec.

Parece que es evidente el incremento del deseo secesionista en Cataluña y País vasco, que también encuentra cada vez más acogida en el resto de España, donde muchos piensan con buenas razones si merece la pena seguir juntos con quienes no quieren, o exigen condiciones especiales y de privilegio para ello.

 

Es cierto que ese “secesionismo español” en una creciente opinión pública es algo aún absolutamente tabú en nuestra clase política nacional. Pero no por hacer como que no existen los problemas éstos desaparecen. De hecho, su torpe tratamiento del problema territorial durante las últimas décadas, que ya comentamos en este post está en la base de ese exponencial crecimiento del secesionismo, y ha contribuido de forma notable a nuestra gravísima crisis económica con la hipertrofia autonómica generada.

 

Con todo, los principales perjudicados han sido, siguen siendo, y lo serán aún más si la deriva continúa, los habitantes no secesionistas de esos territorios, cuyas opiniones y sentimientos han venido siendo, de forma más o menos sutil, reprimidos, rebajados a “incorrectos”, o incluso en el caso vasco perseguidos con violencia.

 

Creo que en España ese problema se ha abordado en general en una forma muy dogmática por ambas partes, tanto nacionalistas como unionistas. Si los nacionalistas desplegaban el estandarte de su autoproclamado como intocable “derecho a decidir”, de su “identidad como pueblo”, y de su correlativo derecho de, los unionistas demasiadas veces han contestado de forma tosca, simplemente alegando el principio constitucional de indisoluble unidad, y la correspondiente ilegalidad de tales pretensiones. La Constitución, por tanto, se ha querido utilizar como argumento y como valladar, como si fuera un muro intocable, cuando no es esa su función. Las leyes, constituciones incluidas, no son sino un mero instrumento de regulación de la convivencia. Y, por tanto, deben ser tan flexibles y adaptables como los problemas que surjan, cambiantes a lo largo de la Historia, lo vayan exigiendo.

 

Un vistazo a otras experiencias de tratamientos de problemas territoriales en el mundo puede darnos lecciones de cómo abordarlos política y jurídicamente de otra forma para que no se vayan pudriendo con el peligro de llegar a ser explosivos. Frente a nuestro “estilo dogmático”, a mí, particularmente, me gusta mucho más el enfoque pragmático anglosajón. El caso canadiense de Quebec es, en este sentido, paradigmático.

 

La provincia canadiense de Quebec es la única de mayoría francófona en un país mayoritariamente anglófono. Y esa población de habla francesa se ha sentido tradicionalmente discriminada respecto de la mayoría. En los años sesenta surge un fuerte movimiento nacionalista, agrupado en torno al Partido Quebecois, que no oculta su deseo de convocar un referéndum para la secesión pacífica de la provincia. Este partido alcanza el poder provincial en 1976 y en 1980 organiza un primer referéndum en el que se solicita a los ciudadanos quebequeses autorización para negociar, no una independencia pura, sino una fórmula más ambigua de soberanía-asociación. Y es que lo mismo que pasa aquí y en Escocia, al final los secesionistas no lo son tanto. La propuesta, sin embargo, fue rechazada por casi el 60% de los votantes.

 

Pero el mismo partido, de nuevo en el poder después de unos años, convoca un nuevo referéndum en 1995, en el que también planteaba otra fórmula de soberanía, pero de la forma complicada y difusa que puede verse aquí. Aunque también el voto fue negativo, esta vez lo fue por un escasísimo margen de décimas. El futuro, por lo tanto, parecía entonces bastante oscuro para los partidarios de un Canadá unido, ante la eventualidad de un futuro tercer referendum.

 

El Gobierno Federal canadiense decidió entonces acudir en consulta al Tribunal Supremo, que en ese país, como en muchas otras democracias maduras, tiene funciones de interpretación de la Constitución sin necesidad de un tribunal constitucionales diferenciado. La solicitud se refería a que el TS aclarara tanto las condiciones de un posible tercer referéndum como las de un eventual proceso de secesión. Y TS emitió su famoso dictamen de 1998, que puede resumirse en los siguientes puntos:

 

-Recoge la doctrina internacional clásica respecto al derecho de autodeterminación, que legitima una declaración unilateral de independencia en casos perfectamente tasados, alejados todos ellos del quebequés (y, podemos añadir, de nuestras propias regiones). Atributos particulares de un grupo de ciudadanos , como la lengua, la cultura o la religión, no atribuyen un derecho unilateral a la secesión en un Estado democrático.

 

-Sin embargo, por aplicación de los principios constitucionales, si el Gobierno de Quebec, en un nuevo proyecto por su independencia, somete a referéndum de su población una pregunta clara (requisito no cumplido en los dos referéndums anteriores), a la que respondiera favorablemente una clara mayoría de quebequeses, existiría una obligación constitucional de negociar las reformas legales que permitieran abrir ese camino. Hay medios que un Estado democrático no debe emplear para retener contra su voluntad a una determinada población concentrada en una parte de su territorio.

 

-En todo caso, ese resultado debería conseguirse a través de un proceso de negociación basado en la buena fe y el respeto a la democracia y al Estado de derecho. Y tal negociación, tendría que comprender cuestiones sumamente difíciles y complejas. Entre otras, una posible nueva definición de las fronteras. En el caso de que poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense. Aquí no puede uno dejar de pensar, por ejemplo, en la provincia de Álava, o de ciertas zonas de Vizcaya o incluso de Guipúzcoa.

 

Recogiendo estas conclusiones, el Parlamento de Canadá aprobó el 29 de junio de 2000 la llamada “Ley sobre la Claridad”, que convierte a Canadá en el primer gran Estado democrático que admite expresamente por ley la posibilidad de su propia divisibilidad. La Ley precisa las circunstancias en las que el gobierno de Canadá podría entablar una negociación sobre la secesión de una de las provincias. Y prohíbe entablarla a menos que la Cámara de los Comunes haya comprobado que la pregunta del referéndum aborda claramente la cuestión de la secesión.

 

No valdrían por tanto ambigüedades como la fórmula de soberanía-asociación, frecuentemente encubridora de un buscado estatuto de privilegio, y a las que tan aficionados son nacionalistas como los escoceses y los nuestros. Frente a esa pretensión de determinar unilateralmente y a su conveniencia su estatus, se les dice: “Si quiere usted asociarse, primero independícese usted, y luego ya veremos si nos asociamos o no y cómo”.

 

La Ley sobre la Claridad también precisa qué elementos deben figurar necesariamente en la agenda de negociación: repartición de activo y pasivo, modificaciones de la frontera del territorio que se separa y la protección de los intereses de las minorías, entre otros.

 

¿Qué efectos ha tenido esta actuación legislativa en el viejo problema territorial Canadiense? Nos lo contó el político francófono canadiense Stéphane Dion : “En el caso de Canadá este ejercicio de clarificación ha tenido un efecto beneficioso para la unidad nacional. Precisamente, si hay una conclusión que puede extraerse, de manera rotunda, encuesta tras encuesta, es que en respuesta a una pregunta clara, los quebequeses eligen un Canadá unido. La gran mayoría de los quebequeses desean seguir siendo canadienses y no quieren romper los vínculos de lealtad que los unen a sus conciudadanos de las otras regiones de Canadá. No desean que se les obligue a escoger entre su identidad quebequesa y su identidad canadiense. Rechazan las definiciones exclusivas de los términos “pueblo” o “nación”, y desean pertenecer al mismo tiempo al pueblo quebequés y al pueblo canadiense, en este mundo global en el que el cúmulo de identidades constituirá más que nunca una ventaja para abrirse a los demás”.

 

De hecho, ni se ha intentado el tercer referéndum, ni la negociación de contrapartidas por quedarse está ya en las agendas políticas. ¿No podríamos aprender nosotros algunas lecciones?

Organigramas que no hablan

Cuando analizamos la estrategia de una organización podemos fijarnos en su misión, en sus objetivos, en su memoria anual. Pero sobre todo nos debemos fijar en su organigrama. Si uno mira al organigrama y es capaz de entenderlo en menos de 1 minuto es muy posible que se trate de una organización eficaz y que tiene claro su cometido. Los organigramas hablan. Les pongo un ejemplo de un organigrama que he sacado por Internet (es de una empresa real).

VER GRAFICO

En seguida se ve que es una empresa que produce (dirección técnica), que obviamente vende sus productos (dirección comercial) y para la que la calidad es importante (es una empresa de medicamentos). También se ve que venden directamente a través de su red comercial y que por lo tanto hacen poco marketing. También se puede deducir que la compra de materias primas es un elemento importante de su proceso de negocio así como el almacenaje, tanto de dichas materias primas como de los materiales auxiliares. Y finalmente la responsabilidad del almacenaje de los productos acabados recae a medias entre la parte técnica y la comercial lo que muestra un claro enfoque hacia el cliente y hacia la venta. Esto se deduce en menos de 1 minuto.

Vean ahora este otro organigrama, el del Ministerio de Justicia “saliente”. El del nuevo todavía no está disponible, aunque tranquilícense que los cambios son mínimos (este tema lo trataremos más adelante).

VER GRAFICO

Si nos quedamos en el primer nivel tenemos una Subsecretaría de Justicia, una Secretaría de Estado de Justicia (y uno que no sepa de qué va esto de las subsecretarías piensa que una y otra cosa deben ser parecidas), la Abogacía General y una Secretaría General de Modernización y Relaciones con la Administración de Justicia. De momento, solo me ha dicho una cosa que no sea la obvia de “Justicia” y de relacionarse consigo misma y es la palabra «modernización». Poco más. Si bajamos un poco más nos encontramos con la DG de los Registros y del Notariado, una DG de Cooperación internacional y de Relaciones con las confesiones, una DG de Modernización y una DG de Relaciones con la Administración de Justicia.

Conclusiones: que del Ministerio dependen los Abogados del Estado, los Notarios y Registradores, y que los asuntos claves son la modernización, las relaciones internacionales, las relaciones con las confesiones (a estas alturas) y la relación con la Administración de Justicia (consigo mismo, vaya). Sabiendo como sabemos cuál es la situación de la Administración de Justicia, creo que vamos regular. Este organigrama poco nos ha dicho. Pero tranquilos, que con el cambio de gobierno ha habido un cambio (uno), la supresión de la DG de Modernización. La única que todavía nos decía algo ha desaparecido. Si el organigrama antes decía poco, ahora no dice nada. Tenemos una organización que tiene un organigrama para relacionarse consigo misma. Es curioso porque el Ministerio de Justicia tenía un ambiciosísimo plan estratégico de modernización que, sin embargo, no tenía ningún reflejo en el organigrama del Ministerio. Y uno se pregunta, ¿cómo se puede llevar a cabo un plan de esa dimensión con una organización que no tiene absolutamente nada que ver con el plan? Pues ya se lo digo yo, fracasando. Y es curioso porque en el propio índice del plan tenían una propuesta de organigrama. Fíjense en los puntos que incluía:

Eje estratégico 1: Un servicio público de calidad

Eje estratégico 2: Una Justicia profesional y altamente cualificada

Eje estratégico 3: Una Justicia tecnológicamente avanzada

Eje estratégico 4: Un servicio público orientado a las personas

Eje estratégico 5: Una política basada en la colegiación de esfuerzos

Eje estratégico 6: Fortaleciendo la dimensión jurídica internacional

Pues entonces introduzca usted una unidad de calidad, otra de gestión de las competencias, otra de tecnología, otra de atención a los ciudadanos, otra de coordinación, otra internacional. Y póngalas en el nivel más alto de la organización. Es entonces cuando el plan resultará creíble y tendrá alguna oportunidad de triunfar. Porque ejecutar grandes e innovadores planes con organizaciones vetustas (organizaciones, no personas) no puede ser.

Podríamos analizar uno por uno todos los organigramas ministeriales y llegaríamos a conclusiones parecidas. Les invito a ver el que se encarga del gran problema de este país, el empleo. Pues miren ustedes el organigrama y díganme que les dice.

VER GRAFICO

Es de broma. Tenemos la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Emigración y la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social. Es decir se encarga del Empleo, de la Seguridad Social, de la Emigración y de la Inmigración. Este mismo organigrama sirve en situación de 25% de desempleo o de pleno empleo. Y sirve, haya inmigración o haya emigración. La ventaja es que es un organigrama intemporal. La desventaja es obvia. Les invito a que profundicen en el organigrama para que sigan buscando “mensajes”. Tienen 1 minuto. No se trata de estar 1 hora porque entonces algo siempre se les ocurrirá. Encontrarán muchas unidades de coordinación, de relación, de normativa, de inspección y pocas, muy pocas, de actuación. Solo me he encontrado 3 unidades interesantes (con rango de Subdirección), la del trabajo autónomo, la de Análisis del Mercado de Trabajo (si sirviera para algo) y sobre todo la de Políticas Activas de Empleo. Me llevo un rato encontrarlas entre el marasmo de Subdirecciones, pero las encontré. Y digo yo que en la situación en la que estamos uno se esperaría una organización totalmente enfocada en recolocar a la gente, en mejorar sus competencia y yo diría que hasta en buscarles trabajo fuera (temporalmente) si este país no es capaz de proporcionárselo dentro. Pero no, lo importante es la normativa, la coordinación, la gestión de chiringuitos y relacionarse con ellos mismos.

Y ¿por qué pasa todo esto?. Pues yo creo que hay una explicación bastante sencilla y es el propio proceso de conformación de los Ministerios tras unas elecciones. Al Sr. Presidente del Gobierno le eligen un domingo. Unos días después ya ha pensado “en la intimidad” en quienes serán sus Ministros que reciben una llamada por sorpresa diciéndoles: “Fulanito, te acabo de nombrar Ministro de Trabajo”. Oiga, pero es que yo de eso no sé. Da lo mismo, aprendes. Y además me tienes que presentar tu propuesta de Ministerio en 2 días con los nombres de todos los altos cargos en 4 días más. Obviamente, al agraciado no le queda otra que mantener lo que hay, aunque sea absurdo. Si es mínimamente lanzado hará un par de cambios menores.

Y así tenemos que los Ministerios actuales responden más a las necesidades del siglo XIX que a las del XXI. Y como ejemplo lean en wiki la evolución del Ministerio de Fomento desde hace más de 100 años. Desde la Segunda República a nuestros días poco ha cambiado. Por ejemplo la Dirección General de Carreteras y Caminos Vecinales de antaño ha pasado a ser la Dirección General de Carreteras. Supongo que en el siglo XXII pasará a llamarse Dirección General de Autopistas. Y digo yo que la estrategia de infraestructuras algo más debería haber cambiado en 100 años. Quizá habría que enfocarlo hacia el servicio y tener un área de transporte de mercancías para fomentar la economía por un lado y de viajeros por el otro. Solo por dar algunas ideas. ¿Ustedes se imaginan que el organigrama de Telefónica de hace 100 años fuera parecido al de hoy?. Daría que pensar.

Pero lo peor no es eso. Es que además debe rellenar esa estructura “inadecuada” con perfiles adecuados en 4 días. Y ahí empieza el calvario. Fulanito empieza a llamar a amigos para que le propongan nombres. Y al final, en su desesperación, pillará al que pasaba por allí y parecía que sabía. Lo cual lleva a que contar con los perfiles adecuados sea más fruto de la casualidad que de la causalidad. E incluso a sonadas meteduras de pata. Un buen ejemplo lo tenemos en este caso que fue muy comentado en la prensa.

Cada puesto exige unas actitudes y unas aptitudes. No es lo mismo un ejecutor que un estratega, un líder de equipos que un investigador. Evidentemente si la estructura es mala y no tiene nada que ver con lo que uno quiere hacer pues mal vamos, pero incluso asumiendo la adecuación de la estructura, una buena estructura con malos perfiles tampoco sirve.

Y veamos qué ocurre en nuestra Administración. Primero, que los que había eran todos malos. Todos fuera el primer día. Segundo, que uno no es capaz de seleccionar a un buen equipo para sustituir al saliente en 2 días (una opción muy utilizada por los políticos profesionales es traerse el equipo puesto). Y tercero, que las “agencias de colocación” de los partidos, con sus intereses y sus deudas, impondrán un buen número de candidatos, sean o no sean válidos y encajen o no con el responsable de turno y con su estrategia.

Sinceramente, tener que definir una estructura razonable de un Ministerio y seleccionar a los candidatos adecuados mientras se tiene la cintura para atender las presiones de los “aparatos”, todo ello en unos pocos días, es misión imposible. Y especialmente si el Ministro del ramo sabe poco del ramo o sabe poco de “aparatos”.

Curiosamente el Sr. Rajoy perdió una gran oportunidad en las últimas elecciones porque sabiendo que iba a salir elegido, tuvo muchos meses para preparar una buena estructura. Es cierto que hasta que uno no es efectivamente elegido es difícil que la gente admita el cargo “potencial”, pero en fin… el triunfo es de los valientes. Insisto en que creo que esta vez se ha perdido una oportunidad.

El resultado es el que vemos en nuestra Administración, organigramas que no hablan, equipos que no se hablan y, en definitiva, Administraciones que “no siempre” resuelven nuestros problemas reales.

Otra vez Garzón, pero pensando en elefantes

Estos días aparece otra vez Garzón en los medios de comunicación y con tanta fuerza que, aunque ya traté de ello en otro post que luego mencionaré, se me ha ocurrido volver a tratarlo a raíz de un libro de George Lakoff,  ideólogo de Zapatero (véase aquí y aquí) que he leído recientemente (aunque el fracaso de su asesorado mermaba claramente sus credenciales) y que se llama “No pienses en un elefante”.

Viene a decir este autor, neurolinguista, que todos nos movemos por marcos de referencia. Los marcos son estructuras mentales que conforman nuestra forma de ver el mundo, nuestras metas y planes, y que pertenecen al inconsciente cognitivo. Dice Lakoff que el primer ejercicio que pone a sus alumnos es decirles que no piensen en un elefante: al parecer ninguno lo ha conseguido, incluso aunque se lo prohiban, por la fuerza evocadora del marco (animal grande con orejas y trompa). Por ello dice que cuando se discute con un adversario hay que  intentar no pensar en un elefante, es decir, no utilizar su lenguaje, porque ello implica aludir a su marco, no al propio, y por tanto jugar en campo contrario (que es lo que le pasó a Nixon cuando salió en los medios de comunicación diciendo: “no soy un chorizo”). Por el contrario, el enmarcado consiste en elegir el lenguaje que encaja con tu visión del mundo para transmitir adecuadamente tu mensaje. Cuando Bush en un discurso dice que no necesita «permiso ni un justificante de un permiso» para invadir Irak usa un marco en el que él aparece como el profesor y las demás naciones como niños. Todos los conservadores lo entendieron perfectamente. Porque, para Lakoff, las visiones o marcos principales, que se basan en el modelo familiar, son básicamente dos:

– el modelo de familia de padre estricto (conservador): Según este modelo, el mundo es peligroso, siempre habrá ganadores y perdedores. Los niños nacen malos,  por lo que se necesita un padre estricto que les enseñe la diferencia entre el bien y el mal, incluso con el castigo. La búsqueda del propio interés garantiza la prosperidad y por tanto es moralmente bueno y hay que premiar a los buenos, recortándoles los impuestos y evitar programas sociales, que distorsionan el sistema favoreciendo a los no triunfadores.

– el modelo de la familia del padre protector (progresista): El padre y la madre son igualmente responsables; los niños son buenos, pero pueden mejorar, mediante empatía y responsabilidad. Empatía implica protección (de crimen y drogas, de tabaco y accidentes de tráfico, de contaminación y aditivos tóxicos). Los padres tienen la responsabilidad de enseñar a ser feliz. Otros valores asociados son la libertad, oportunidades y prosperidad, honestidad, comunicación bidireccional, comunidad (servicio, cooperación).

Y, bueno, me dirán ustedes ¿y qué tiene todo esto que ver con Garzón? Pues mucho, porque la polarización política que ha generado su caso son expresión clarísima de los marcos lakoffianos. Por un lado, Chacón declara que «algo falla cuando se juzga a un juez por investigar un caso de corrupción», lo que implica usar el “marco” progresista –“protección”, “honestidad”, “lucha contra la corrupción”- lanzando el mensaje de que ha sido el PP el que finalmente ha conseguido empitonar al juez porque éste se había metido con ellos en el caso Gürtel. Del otro lado ideológico, la mención de la supuesta prevaricación de Garzón y su condición de juez estrella poco respetuoso con la norma, hace poner la atención en otro punto diferente de la trama de corrupción de Gürtel, y al mismo tiempo refuerza su posición de “defensores de la ley”: se usan marcos como “sanción por incumplimiento de la ley”. Los periodistas posicionados tampoco andan mancos: véase un buen resumen aquí. Pero incluso en el extranjero el marco «progresista» parece haber calado porque, contra todo pronóstico, en su editorial del día 4 de febrero, el New York Times viene a decir que el procesamiento de Garzón se debe a que ha intentado investigar los crímenes del franquismo y que debe ser absuelto.

¿Es aceptable el enmarcado de una cuestión jurídica? Desde el punto de vista político, para Lakoff no hay duda dado que entiende que no basta con contar la verdad para que la gente se dé cuenta: si la verdad que contamos no encaja en un determinado marco, rebota. Pero, claro, eso presupone que ya estamos en posesión de la verdad y que por eso es justo usar los marcos para conseguir nuestros objetivos. Sin embargo, para una cuestión técnica que se produce en un Estado de Derecho articulado con un sistema jurídico de tipo continental, esto es demasiado decir. En efecto, las cuestiones clave en este caso no son si Garzón es un gran defensor de los derechos humanos, perseguido por tramas corruptas y fascistas, o un prevaricador defendido por políticos sin escrúpulos para atacar a otros políticos, estos honrados, sino otras cosas muy diferentes:

Por un lado, las cuestiones técnicas concretas sujetas a examen de los jueces, que no es la vida entera de Garzón, sino si ha violado el derecho a la defensa interviniendo las comunicaciones de los abogados con los presos, si asumió indebidamente la competencia en el caso de la memoria histórica en el siguiente de los supuestos o si cobró determinadas cantidades que no debió cobrar. Por ejemplo, en el primero de los supuestos, será preciso estudiar el artículo 51.2 Ley General Penitenciaria, que dispone la no intervención de las comunicaciones abogado-interno, salvo “orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. La cuestión será si estos dos últimos requisitos de excepción son cumulativos o alternativos (véase este artículo), y valorar jurisprudencia (la STC 183/1994 de 20 de junio, la STC 58/1998 de 16 de marzo, y la STS 245/2995 de 6 de marzo (RJ 1995/1808), que se han inclinado más bien por su carácter cumulativo. Es decir, en todo caso, lo que se debate es una cuestión muy concreta en la que habrá que valorar la letra de la ley, su espíritu, si la intención de Garzón era evitar el blanqueo de dinero y se excedió o no en la interpretación de la norma; si lo que quería era enterarse de las estrategias de los abogados y se saltó la norma….

Y estas cuestiones, en las que me he extendido un poco a propósito, las deberán resolver la Justicia con independencia de los “marcos” que puedan tener los jueces, porque en nuestro sistema, y esta es la cuestión clave, es al legislador al que le corresponde plasmar los marcos sociales vigentes en normas, que los jueces aplicarán sin extralimitarse del marco, esta vez legal, que le han fijado, cuestión que he tratado en mi post «La vinculación de los jueces a la ley», y que creo procede recordar aquí.

Por otro lado, si alguno de estos procedimientos contra Garzón da lugar a alguna condena, habrá que preguntarse cómo puede ser que haya que llegar a una querella criminal para que se pare a un juez que, según las acusaciones, es bien claro que se estaba excediendo de su cometido. Si son ciertos los hechos relatados por Muñoz Machado y comentados por mí en este mismo blog (véase aquí) hace mucho tiempo que deberían haber saltado las alarmas del sistema, por mucho “marco” que le pusiéramos a la cuestión.

No quiero terminar sin traer aquí a colación un interesante artículo de nuestro coeditor Rodrigo Tena, La falsa discordia civil, publicada en Claves de Razón Práctica, número 203, junio 2010 (véase aquí la referencia). Rodrigo Tena nos recuerda que Solón, el famoso legislador griego, para evitar que nadie fuese indiferente a la cosa pública, estableció penas para quien, estando la ciudad en conflicto, no tomase partido por uno u otro bando. Pero el problema, nos dice, es que hoy tenemos constantes y ruidosas discordias, artificialmente creadas, que desvían la atención de lo que importa. La falsa discordia se plantea en términos muy simples, no entra en complejidades, y es muy emocional, por lo que causa un grave daño a la ciudadanía a la que se le esconden los verdaderos problemas que, en un Estado de Derecho, suelen ser complejos, generando además dudas sobre las instituciones. En cambio, estas falsas discordias interesan a los grandes grupos políticos o sociales porque cohesionan filas y desvían atenciones. Y cita el caso Garzón precisamente como uno de los supuestos claros de falsa discordia civil.