Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (III): ¿la carabina de Ambrosio?

La expresión “ser como la carabina de Ambrosio” nace por un atracador de este nombre que en el siglo XIX asaltaba en los caminos con una carabina que no estaba cargada con pólvora, sino sólo con cañamones (o sea, semillitas en vez de perdigones). A finales del XIX se puso de moda la palabra carabina para referirse a esa señorita de compañía que los padres de la buena sociedad imponían a sus hijas para garantizar la moralidad en su trato con los chicos, y que aparece relacionada con Ambrosio por su manifiesta inutilidad en el intento de garantizar la moralidad de las jóvenes (wikipedia dixit).

Y me parece a mí que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos tiene un poco de carabina de Ambrosio. Alfonso Madridejos ya adelantó alguna de sus características principales hace unos días, principalmente sus rigurosos requisitos, y alguno de los comentarios a su post ya anticipaba lo que quiero decir yo hoy (aquí).

El mencionado RDL tiene la loable finalidad de proteger a los más necesitados o, en la terminología de la norma, a los que están situados en el umbral de exclusión que pueden verse afectados por una ejecución hipotecaria, mediante un plan en cascada: primero, reestructuración de la deuda, mediante imposición de carencia de cuatro años, ampliación del plazo y reducción del interés; luego, si ni aun así es viable el préstamo, quita; y, si tampoco, dación en pago.

Pero lo curioso es que este en vez de utilizar el tradicional ordeno y mando, el Real Decreto Ley adopta una técnica legislativa extraña, que consiste en que la norma no es aplicable a todas las entidades de crédito sino solo a aquellas que se adhieran a un llamado “Código de Buenas Prácticas”, de manera que sólo se les podrá exigir esas medidas “en cascada” a las que lo acepten. Esto me sugiere varios pensamientos.

 En primer lugar, que es curioso es que se llame “buena práctica” bancaria a una operación que consiste en perder dinero o cobrar más tarde: sin duda sería una buena práctica para una ONG, pero para un banco parece que la buena práctica será cobrar lo que le deben, sin abusar de nadie, eso sí. Si lo hubiéramos llamado “Código de Prácticas Solidarias” sería más exacto.

 En segundo lugar, que son este sistema de voluntariedad, si mi entidad acreedora se adhiere al “Código” me puedo ver beneficiado con estas interesantes medidas, pero si a la mía no le da la gana, me tengo que aguantar ¿Esto es forma de legislar? ¿Es justo y equitativo? ¿Respeta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

 Se ha dicho que con este sistema voluntario se evita el posible problema de la retroactividad que pudiera haber en la aplicación de una norma obligatoria a pactos formalizados con mucha anterioridad a su entrada en vigor; pero lo cierto es que para evitar la cuestión de la retroactividad de la norma se vulnera la regla de su generalidad, pues las normas tienen que ser generales, o eso me enseñaron a mí, y no para casos concretos y menos para que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de una de las partes (1258 Cc).

 Es posible, ciertamente, que hubiera un problema de retroactividad en cuanto a algunas cuestiones (quizá tipo de interés o carencia), pero a lo mejor no lo habría respecto de otras, como la dación en pago, cuya reforma o imposición siempre se produciría respecto a situaciones futuras, por mucho que tenga su origen en situaciones pasadas, por lo que creo que no era impensable una regulación más taxativa, que en este blog he patrocinado (ver aquí, o una más amplia como el fresh start, que han patrocinado Rodrigo Tena y Matilde Cuena (ver aquí por todos). No olvidemos que la ley 2/1994 que reguló las subrogaciones y novaciones de hipoteca se aplicó a las situaciones ya existentes y aunque en cuanto a las subrogaciones tenía la base del art, 1211 del Código civil,  también limito la comisiones por amortización anticipada, ¡basándose en la facultad moderadora del art. 1154 del mismo Código!

Todo lo dicho no implica que no se vayan a adherir las entidades (creo que ya muchas lo han hecho), porque el coste reputacional de no hacerlo es mayor que el coste o pérdida de hacerlo, máxime cuando en realidad se va a aplicar a poquísimos supuestos dados sus múltiples requisito, y además en realidad las entidades ya están formalizando muchísimas daciones en pago en la práctica cuando es evidente que no van a poder cobrar y es en definitiva el mal menor.

¿Qué ha pasado, entonces? ¿se ha contagiado el nuevo gobierno del posmodernismo y buenismo zapateril? No lo creo, porque en otros ámbitos si se han tomado medidas duras y efectivas, aunque es curioso que se considere un gran éxito la creación de un mecanismo vía ICO para que las diversas administraciones sencillamente paguen lo que deben: pagar ¿es un mérito o una obligación?

No, creo que estamos ante una solución economicista de premios, recompensas e incentivos y sobre todo con una operación publicitaria que falla en técnica jurídica y probablemente también en efectividad, porque voluntariedad unida a regulación profusa y complicada con numerosos requisitos y condicionamientos, lo que da como resultado es que se aplique a muy pocos supuestos: o sea,  un tiro de cañamones con la carabina de Ambrosio, que hace mucho ruido pero no mata a nadie.

Ignacio Gomá Lanzón

Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma