Dime a quién indultas y te diré quién eres

Josep María Servitje Roca, exsecretario general de Trabajo de la Generalitat de Cataluña durante el mandato de Jordi Pujol, y el empresario Víctor Manuel Lorenzo Acuña, ambos militantes de Unió Democrática, fueron condenados en 2009 por prevaricación y malversación de caudales públicos a cuatro años y medio, y dos y medio, respectivamente. Sin embargo, el Gobierno de España decidió el pasado viernes conmutarles las penas de prisión por una multa, pese a que el fiscal y el tribunal que dictó la sentencia condenatoria informaron en contra.

 

No, no eran los presos más antiguos de España. Tampoco eran toxicómanos rehabilitados con peligro de reincidir si ingresaban en la cárcel. Simplemente se dedicaban a lo de siempre: el político que ocupaba cargo público encargaba informes ficticios a la empresa del amigo (anteriormente condenado por un asunto similar) y los pagaba con dinero del contribuyente. Qué hacían luego con el dinero no se sabe exactamente, pero nos lo podemos imaginar (el que quiera más detalles puede consultar la noticia aquí o aquí).

 

Yo creo que podría ser muy interesante estudiar a qué tipo de personas indultan los Gobiernos, porque dice mucho sobre las prioridades, intereses e ideología (o falta de ella) del partido en el poder. Infinitamente más que su programa electoral, por supuesto. Existen partidos que hablan en sus programas de la necesidad de defender los intereses de la mayoría frente a los vinculados al gran poder económico, pero que luego indultan al consejero delegado del Banco de Santander del delito de haber utilizado torticeramente el sistema judicial, piedra clave de nuestro Estado de Derecho, para meter en la cárcel a sus clientes poco dóciles, por no hablar del indulto de otros financieros corruptos. También se pontifica contra el uso de la tortura en el extranjero y se firman ampulosas declaraciones y hasta alianzas civilizadoras, pero después se indulta a policías condenados por torturas o malos tratos. Pero, sobre todo, se habla mucho de la necesidad de asumir sacrificios y recortes, de apretarse el cinturón, de ser solidarios, de combatir el fraude fiscal, incluso de sancionar penalmente la mala gestión del dinero público… pero luego se indulta a los compañeros de profesión que asaltan las arca públicas, como demuestra el caso que comentamos ahora. La verdad es que si luego van a indultarlos no hay ningún problema en elevar las penas por malversación hasta el infinito. El papel lo aguanta todo.

 

El Gobierno ni siquiera necesita a CiU para gobernar, pero da casi igual (“perro no come perro”). Ante la simple conveniencia política coyuntural no importa tirar los principios -aunque fuesen del tipo de los meramente declarados- a la basura. Total, los indultos de la actual oposición eran igual de reveladores, así que a ver quién protesta. Pero esta claro que por esta vía la brecha entre clase política y ciudadanía crece y crece, y, sobre todo, nos hace sospechar que toda esta retórica de contención del gasto se va a quedar en eso, en recortar en los gastos básicos -para el país y para los ciudadanos- y en continuar igual con los superfluos que benefician a la clientela política. Si salvan de la cárcel a los compañeros que roban de manera reincidente (sea o no a favor del partido de turno), ¿cómo van a meterse a fondo con todo ese entramado financiero partitocrático que han montado entre todos en nuestras variadas administraciones públicas? Si un simple acuerdo estratégico con CiU lleva a perdonar a estos pájaros, ¿cómo van a privar del modus vivendi a los que les apoyan y prometen seguir haciéndolo?

 

Hace unos meses escribí en El Mundo una columna titulada “El médico de sí mismo” que comenzaba preguntado: “¿Puede un Estado abordar importantes reformas estructurales cuando los únicos que tienen potestad para adoptarlas son a la vez los que principalmente deben sufrirlas? Si hemos de confiar en la experiencia histórica, la respuesta es no.” Pues bien, si hemos de confiar en la experiencia de a quién indulta este Gobierno, la respuesta sigue siendo la misma.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (I): ¿a quiénes se aplican?

Recién publicado el esperado Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos son muchas las dudas que se están planteando. El modesto objeto de este post es hacer referencia a la segunda parte del nombre del Decreto-ley, es decir, precisar quiénes son los deudores hipotecarios sin recursos objeto de la protección, advirtiendo desde un primer momento, dada la gran expectación que el texto ha suscitado, sobre lo limitado del número de casos en los que los deudores podrán acogerse a las nuevas medidas.

 

La primera gran limitación en cuanto a los supuestos de aplicación deriva del carácter voluntario de la regulación para las entidades bancarias. El Código de Buenas Prácticas que el Real Decreto-ley aprueba es de adhesión voluntaria para las entidades de crédito de manera que, hoy por hoy, los deudores no podrá exigir las esperadas medidas y tendrán que esperar a ver si su banco o entidad financiera opta o no por la adhesión.

 

Eso sí, si la entidad en cuestión se adhiere el Código pasa a ser de obligado cumplimiento y los deudores de esa entidad podrán exigir la aplicación de las medidas de protección.

 

En segundo lugar, las medidas no se aplican a todo deudor si no tan solo a los deudores hipotecarios y, entre estos, a aquellos cuya hipoteca recaiga sobre la única vivienda de su propiedad en garantía de un préstamo o crédito concedido para su adquisición. El préstamo, por tanto, tiene que haber sido concedido para la adquisición de la única vivienda (lo que podría dejar fuera los supuestos en los que el préstamo inicial haya sido objeto ya de ampliación o reestructuración) y garantizado de forma exclusiva (puesto que se excluyen los casos en los que existan otras garantías reales) con hipoteca sobre esa vivienda.

 

En tercer lugar, se introduce un tercer requisito, que puede ser fundamental, cual es el del precio de adquisición de la vivienda en cuestión. Conforme al artículo 5.2 el Real Decreto-ley solo se aplica si el precio de la vivienda no hubiese excedido de los siguientes valores:

a) para municipios de más de 1.000.000 habitantes: 200.000 euros;

b) para municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 180.000 euros;

c) para municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes:150.000 euros;

d) para municipios de hasta 100.000 habitantes:120.000 euros.

 

Ello quiere decir que los deudores cuyas entidades de crédito se adhieran al Código lo primero que tendrán que hacer es consultar el precio que figura en sus escrituras de compra para conocer si tienen derecho o no a exigir las nuevas medidas.

 

Quizás este sea uno de los aspectos más polémicos puesto que el quedar o no dentro del paraguas protector del Real Decreto se hace depender de unas cifras frías y uniformes que atienden exclusivamente al número de habitantes de la población (olvidando que los precios de la vivienda en España difieren mucho según las diferentes zonas) y prescinden de criterios correctores como podrían ser la fecha de la adquisición (no es lo mismo haber comprado en un momento u otro de la burbuja inmobiliaria, y los que hayan comprado en el peor momento, cuando la vivienda era más cara, además de haber hecho peor negocio quedarán excluidos de la protección), el número de familias que habitan la vivienda (es muy frecuente que el acceso a la propiedad se haya realizado uniendo el esfuerzo de varias familias que, lógicamente, necesitan una vivienda más grande y, por tanto, más cara) o el número de miembros de la unidad familiar (no es lo mismo una familia integrada por un matrimonio que otra con varios hijos y padres a su cargo, lo que no se tiene en cuenta en relación con el precio de la vivienda pero sí para determinar los ingresos).

 

La fijación de unos precios uniformes para todo el territorio nacional, prescindiendo de la situación y necesidades de los ocupantes o de otros criterios correctores puede resultar el criterio más cómodo y sencillo pero, sin duda, dará lugar a situaciones de injusticia al privar de protección a personas que realmente la necesitan y ello por circunstancias tan injustificables como haber sido más cumplidores en la declaración del precio de compra, vivir en zonas donde la vivienda es más cara, tener familia más numerosa o haber comprado en peor momento.

 

Además, una vez superados los cortes anteriores, habrá que pasar un último escollo consistente en que los deudores se encuentren en lo que se ha denominado “umbral de exclusión” para lo que se fijan una serie de requisitos cumulativos (si falta uno solo ya no hay derecho a las medidas) que, en esencia, son:

 

1. – Que todos los miembros de la unidad familiar (integrada por el deudor, su cónyuge o pareja de hecho y los hijos, con independencia de la edad, que residan en la vivienda) del deudor o de todos los deudores, si son varios, carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas, lo que normalmente se traducirán en que todos estén en paro. Bastará, por tanto, con que tenga trabajo uno solo de los miembros de la unidad familiar de cualquiera de los deudores, aunque sea a tiempo parcial o en condiciones precarias, para perder el derecho.

 

2. – Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por ciento de los ingresos netos (normalmente por prestación de desempleo u otra similar) que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Si hay codeudores o fiadores este requisito debe ser cumplido también por todos ellos lo que puede suponer, sobre todo si hay muchos fiadores, elevar de forma considerable los ingresos computables.

 

3.- Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda. Este requisito también tiene que ser cumplido por todos los codeudores y fiadores lo que planteará muchos problemas si los fiadores tienen también hipoteca (lo cual es muy frecuente debido a la práctica de las “fianzas cruzadas”).

 

En definitiva, el acceso a la protección no solo queda al arbitrio de la buena voluntad de la entidad acreedora si no que se convierte en una auténtica carrera de obstáculos que solo podrá ser superada por unos pocos deudores y que dejará por el camino a otros que, aunque no cumplan alguno de los requisitos, se encuentren en auténtica situación de angustia y necesidad.

 

A la Unión Europea le gustan las cuotas

Estos días en los que se habla de mujer trabajadora, de mujer en puestos de relevancia, de códigos de buen gobierno, ha tenido especial repercusión el discurso de la Comisaria Europea de Justicia, Viviane Reading, criticado por unos y alabado por otros. Consideramos, por lo tanto, y porque ha sido la semana de reconocimiento internacional de la mujer que es hora de volver a hacer una reflexión sobre la presencia de mujeres en los consejos de dirección de las empresas, sobre las cuotas y sobre los techos de cristal. Que la crisis económica no nos haga olvidar otras cuestiones… ¿“menores”?

Ya sé que es un tema muy discutido y que provoca polémica, pero hasta ahora no parece que haya habido gran evolución. Pasan los años y estamos siempre en la casilla de partida. Mucha propuesta no vinculante, mucho cambio estético pero algo falla porque las cuotas de participación femenina no aumentan; solo un 14% de consejeras en la Unión Europea, lejos del objetivo del 40%.

Que sea la UE quien haga la reflexión es significativo y no solo porque legisla desde un ámbito de homogeneización supranacional, sino, porque la propia Unión Europea aplica, desde su inicio, un principio de cuotas rígido y que no ha sido discutido por nadie. Me refiero a las cuotas de representación de los nacionales de los países miembros en todos los puestos de trabajo de las Instituciones Comunitarias. Se ha asumido con total naturalidad que debe mantenerse un porcentaje de representación para cada estado miembro. Y no me refiero a instituciones como el Consejo o el Parlamento en los que efectivamente los Estados tienen una representación como tales, sino a la Comisión, equivalente a una administración pública, y que representa y defiende los intereses del conjunto de la UE.

El criterio para ser funcionario de la Comisión no es solo el de la valía sino también el del lugar de nacimiento ¿Y por qué? Simplemente porque en una Europa formada por tantos y tan distintos se pretende que haya una representación de casi todos. He encontrado un artículo de Pedro Torres Simó, ex Director General Adjunto de Personal y Administración de la Comisión Europea en el que reconoce lo siguiente: “Una norma seguida en las Instituciones comunitarias consiste en mantener una cierta proporción en los puestos de su plantilla entre las diversas nacionalidades. Esta proporción es absolutamente rígida en los puestos de máximo nivel y se flexibiliza según se baja en el nivel de los puestos, hasta llegar a su dilución práctica en niveles de entrada y en categorías auxiliares.” Teniendo mujeres que salen preparadas de las universidades en proporción superior a la de hombres y que nadie duda que estén preparadas y sean válidas igual que éstos, quizás haya que dar un pequeño impulso para que exista una cierta proporcionalidad en los ámbitos de máximo nivel de las empresas…

Efectivamente, la Unión Europea tiene mucho cuidado en establecer cuotas representativas para los países miembros en función de su población. Ya sé que habrá quejas y polémica entre los comentaristas; alguno dirá que en las empresas se progresa según los propios méritos y sacrificios indistintamente del sexo de cada uno. Estaría plenamente de a cuerdo si las condiciones de partida fueran las mismas para todos, igual que estaría de acuerdo de que en la Unión Europea no hubiera cuotas si ello no provocara como resultado que todos los funcionarios terminaran siendo alemanes o franceses.

Otros dirán que las empresas son entes privados y los Estados no. Pero no estamos hablando de la empresa privada familiar en la que la libertad para constituir su consejo de administración es indiscutible (aunque según las estadísticas del informe de la Comisión Europea harían bien en emplear un poco más de entendimiento femenino). La legislación que se propone va dirigida a las empresas cotizadas o estatales. Es decir grandes empresas que voluntariamente han optado por un tipo de control y regulación precisamente porque acuden a un mercado de financiación y de capital específico, protegido por el propio Estado. De hecho, las normas para promover la igualdad en los Consejos que se ha aprobado en Francia, Italia o Bélgica, y las recomendaciones de Holanda, España y Alemania solo hablan de empresas cotizadas o de empresas estatales.

Cualquiera que conozca un consejo de administración de empresa cotizada en España sabe que las personas que en ellos se sientan lo hacen por un criterio de representatividad de algo o alguien y no por su valía o capacidad de dar consejo. Basta con analizar cada una de ellas.

Tampoco hablamos de que mujeres y hombres sean iguales, está claro de que no lo son, se trata únicamente de que estén igualmente representados en órganos de decisión que afectan por igual a hombres y a mujeres.

El informe de la Comisión expone, con datos estadísticos una serie de argumentos favorables al incremento de presencia femenina en las empresas que es una pena no tener en cuenta:

1. Las empresas con mujeres en sus órganos directivos presentan mejores resultados económicos que las demás. Según estudios de McKinsey & Company las compañías con más mujeres en su consejo vieron como el valor de su acción aumentaba un 17% en bolsa entre 2005 y 2007 y su beneficio fue casi el doble del de la media de la industria.

2. Las mujeres controlan el 70% del consumo global, así que por pura lógica las mujeres pueden conocer mejor cual es el comportamiento del consumidor.

3. La diversidad mejora la calidad de la toma de decisión ya que se basa en más alternativas que las de la toma de decisión por parte de un consejo de administración homogéneo.

4. Distintos estudios han demostrado, igualmente, que el buen gobierno corporativo y la ética empresarial aumentan en las compañías con más mujeres en su consejo.

5. Más de la mitad de los estudiantes que se gradúan al año son mujeres. Su talento, que ha costado el mismo precio al Estado que el de los hombres, se infrautiliza si no se les da oportunidad en puestos de toma de decisión.

El mismo informe señala que ha habido un pequeño aumento de presencia femenina del 1,9% entre 2010 y 2012 pero sigue siendo muy lento ya que de media, 6 de cada 7 miembros de consejos son hombres (86,3%). Los distintos países europeos han progresado de manera distinta y únicamente Francia que ha adoptado la cuota obligatoria legal en enero de 2011 con un plan progresivo hasta 2017, fecha en la que tiene que haber un 40% de mujeres en los consejos, ha experimentado, ya hoy, un aumento significativo (de 12.3% a 22.3%).

Brevemente, hasta hoy, la normativa que se ha ido introduciendo en Europa es la siguiente:

Francia, Italia y Bélgica han adoptado legislación de obligado cumplimiento, siguiendo el ejemplo de Noruega (quien sí ha resuelto de manera eficaz el problema), aunque cada uno ha planteado distintas cuotas y distintos plazos para que se completen y por ahora es Francia la que más ha progresado. España y Holanda también tienen legislación aprobada pero no es obligatoria sino recomendatoria, sin establecer sanciones. En Reino Unido Lord Davies elaboró un informe recomendando la presencia de al menos un 25% de mujeres en las compañías cotizadas en 2015, el gobierno ha iniciado una campaña de consulta de las empresas para que indiquen cuantas mujeres piensan tener en sus consejos para esa fecha. Los códigos de gobierno corporativo de Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Luxemburgo, Holanda, Polonia, España Suecia y Reino Unido recomiendan de distinta manera la diversidad de géneros en los Consejos de Administración pero sin incluir medidas coercitivas.

La conclusión del informe es muy clara; al ritmo que vamos se tardará, si nada se tuerce, 40 años en igualar la presencia femenina a la masculina en los consejos de administración europeos. Por esta razón, la Comisión propone considerar otro tipo de medidas más contundentes y de aplicación obligatoria aunque primero establecerá un periodo de consulta a los stakeholders (estados, organizaciones profesionales, compañías, sindicatos y demás organizaciones o individuos relevantes). A partir de mayo de 2012 contará ya con datos suficientes para poder tomar medidas concretas.

Visto que desde las empresas se remolonea, esperemos que sea Europa la que dé impulso a la cuota femenina. Yo estoy de acuerdo con las palabras de la Comisaria Reading “No soy una fan de las cuotas, pero me gusta lo que las cuotas consiguen”.

 

El expolio de la empresa Odissey

El expolio practicado por la empresa Odyssey Marine Exploration es el resultado del desconocimiento por parte de nuestra administración de una buena parte de la realidad marítima que nos rodea. También, de la no atendida reclamación por parte de nuestra Armada y Guardia Civil de la Mar de más “presencia en la mar”.

Sin embargo, el caso Odyssey se ha podido producir también por culpa de nuestras carencias en estos temas, y porque nuestro derecho marítimo en su práctica trata, solamente, de un conjunto de normas para regular la capacidad comercial de los buques mercantes, amparadas por el Código de Comercio y la Organización Marítima Internacional. Pero el verdadero Derecho del Medio Marino abarca un campo mucho más amplio que va, desde el Derecho Medioambiental de la mar, hasta las preferencias de paso por diferentes puntos del globo. Las fronteras de agua, los derechos pesqueros, los de la náutica de recreo y los de los buques de guerra. Las aguas costeras, los puertos, las diferentes zonas marítimas etc. Y, cómo no, la regulación de la propiedad de los barcos hundidos que, antes de irse a pique, tenían un propietario. Por ello, se debe incentivar el conocimiento de estas materias tanto en universidades como en cursos específicos, para que se formen abogados privados especializados, que puedan presentar batalla en los muchos temas marítimos a los que se debe enfrentar España.

La situación en la que nos encontramos con respecto a la mar en general radica en que los abogados “maritimistas” se dedican, en exclusiva, a defender litigios mercantiles, dejando para los letrados de la diplomacia, a sueldo de los estados, y por ende dirigidos por ellos, la resolución de estas cuestiones varias, por lo general vinculadas a acuerdos estatales, intereses de país y apaños diplomáticos. Con lo que la parte más amplia y extensa del Derecho de la Mar sigue estando sujeta al Derecho Administrativo y, de momento, no hay indicios de que pueda llegar su inminente adecuación al siglo XXI.

Ha sido una pena no haber podido demandar a los cazatesoros norteamericanos ante el Tribunal Internacional del Mar, sito en Hamburgo. Y no lo hemos podido hacer porque los Estados Unidos todavía no han firmado la Convención de Naciones Unidas sobre el Mar, la única Constitución de los mares, que pondría fin a los procesos anglosajones IN REM, que alargan las competencias de sus jueces hasta las aguas de otros países, como ha sucedido en el caso Odyssey.

El Banco de España ningunea al consumidor (y algunas ideas para que deje de hacerlo)

El Banco de España no es neutral en la relación que se produce entre una entidad financiera y su cliente. Por el contrario, se inclina habitualmente del lado del más fuerte, es decir, de la entidad. Estas duras afirmaciones no son mías, sino de la Defensora del Pueblo en funciones en su informe 2012 sobre crisis económica y deudores hipotecarios. Pero no solamente eso, de hecho, el informe, en apenas tres páginas (pp. 32-35), pinta un panorama bastante desolador respecto de lo que un cliente normal, un consumidor, puede esperar del Banco de España si acude a él. La conclusión, por decirlo en román paladino, es que puede esperar… sentado.

 

Así es. Según el informe, el supervisor considera incompatibles la solvencia del sistema bancario y la protección de la clientela y se inclina por proteger aquélla en detrimento de los derechos de los consumidores, cuando deberían ser objetivos complementarios. Su servicio de reclamaciones rara vez se pronuncia sobre el fondo de las mismas por considerar ajeno a sus competencias las cuestiones que no estén precisamente relacionadas con la solvencia del sistema. El Defensor del Pueblo ha afirmado que lejos de ser una solución administrativa para los afectados por abusos bancarios, lo que hace es retrasar la reclamación judicial.

 

Estas críticas tan fuertes han tenido un pálido reflejo en los medios y ninguna consecuencia.

 

El problema de fondo desde luego no radica en que el Banco de España carezca de normas en las que apoyarse para implicarse más en la defensa del consumidor, aunque a veces se haya llegado a decir eso. De hecho, lo que hay es un batiburrillo desordenado de más de quince normas entre leyes, decretos, órdenes, circulares y libros blancos  con tantas alusiones a actuaciones que el Banco puede desarrollar que como te descuides le facultan hasta para decidir la alineación de la selección de fútbol (ver pp. 24-31 del informe). No es la normativa, es la actitud del organismo la que es manifiestamente mejorable. Demos algunas ideas para ello:

 

Creerse que el servicio de reclamaciones sirve para algo (y actuar en consecuencia): el servicio,  se dice, no tiene funciones ejecutivas y por tanto sus actuaciones no son actos administrativos, y tampoco es una instancia judicial. Sus informes son recomendaciones que al no poder obligar a las entidades financieras generan frustración en el reclamante. Cierto. Pero no es menos cierto que el Banco de España mantiene prestigio y autoridad y que sus opiniones deberían ser muy influyentes.

 

El servicio tiene una regla: no entra a valorar manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes ya que lo contrario –dice- implicaría dar más credibilidad a una que a la otra, lo que no podría hacer puesto que la valoración de pruebas es tarea exclusiva de los tribunales. Es una regla muy cómoda pero puede dar lugar a notorias injusticias, aparte de que en el fondo se basa en una idea incorrecta, como es que solamente los jueces pueden impartir justicia; no es así, todos los funcionarios y organismos del Estado están –estamos- obligados a procurar que de nuestra actuación se derive un resultado “justo”.  Si al servicio de reclamaciones llegan cientos o miles de quejas de consumidores que por ejemplo denuncian que no se les ha informado de que estaban firmando un swap, personas que no se conocen entre sí y no han podido razonablemente coordinar su acción, aunque las entidades afirmen sistemáticamente haberlo hecho y por tanto no coincidan sus declaraciones, se puede y se debe inclinarse inicialmente por el reclamante, puesto que su declaración tiene visos de verosimilitud, y pasar la carga de la prueba al banco.  Para ello, no es inadecuado acudir a la RDLeg 1/2007 de defensa de consumidores y usuarios, que dice que es un derecho básico del consumidor, protegido por la Constitución, la información correcta sobre los bienes y servicios (8.d), y la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión (8.f). Y también a la ley 44/2002, que dice (art 30.1) que el servicio de reclamaciones tiene como uno de sus principios el de contradicción, el cual significa que nadie puede ser condenado sin ser oído, pero que una vez oído no tiene necesariamente que ser creído. Y de hecho, los tribunales ya hacen recaer la carga de la prueba a la entidad en caso de productos complejos.

 

Los recursos además pueden ser muy útiles porque permiten obtener una información muy directa de los problemas recurrentes que ciertos productos financieros están teniendo con el consumidor, y permitirían actuaciones como las que veremos a continuación, parte de las cuales implicarían también a la CNMV, dependiendo del producto y su forma de comercializarlo.

 

Al Banco se le acaba de conceder recientísimamente una nueva oportunidad de demostrar que se cree lo que hace. El Real Decreto-Ley 6/2012 sobre dación en pago y código de buenas prácticas bancarias, aprobado el viernes pasado, crea una comisión de control del cumplimiento del código, en la que aquél está presente, y establece (artículo. 6.6) que se formularán ante el Banco las reclamaciones por posible incumplimiento del código. En su mano está aprovecharla y crear alrededor del código un conjunto de doctrina que lo complemente de manera justa y equilibrada.

 

Por cierto, en la comisión hay un miembro de la Asociación Hipotecaria Española pero ningún representante de los consumidores (art. 6.2) como parece que sería lo apropiado. Razón de más para que el Banco de España  asuma ese papel.

 

Exigir para todos los productos financieros un lenguaje comprensible para el ciudadano medio: no es admisible la insoportable redacción y formato de los contratos bancarios con los consumidores. Y no es verdad que no puedan explicarse de manera muchísimo más clara aunque sean tan complejos como las preferentes, los clips o los estructurados (un ejemplo de explicación sencilla de las preferentes lo tienen en este post). Si son así es en mi opinión por una mezcla explosiva de traslados literales de conceptos desde otros idiomas, sujeción a las necesidades del programa informático que los genera, falta de ganas o de capacidad para ello, y/o una voluntad consciente de hacerlos incomprensibles para poder encajar productos infumables a clientes desprevenidos.

 

El Banco podría hacer mucho en este campo, por ejemplo sometiendo a examen los modelos de contratos con consumidores de cada entidad, en especial los que el servicio de reclamaciones detecte como más conflictivos, y, sin modificar su contenido, obligar a que al contrato se adjunte una ficha con los datos y en el formato que dicte el Banco y/o la CNMV, ficha previamente sometida a un test para comprobar que la entienden personas no especialistas, potenciales clientes, y en la que se incluyeran los datos que todos intuimos que un consumidor estaría interesado en saber. Ahora se prevé una ficha para préstamos e hipotecas, de contenido fijo, la propuesta es ampliarla a los contratos más peligrosos, y con un contenido dinámico y adaptado a cada uno de ellos. Esta labor evitaría enormes perjuicios de una forma muy simple. Por ejemplo, si en la ficha de las participaciones preferentes pusiera claramente: “Puede el cliente recuperar a voluntad su dinero? Respuesta: no”, y después se explicara por qué la posibilidad de recuperar es muy condicional, ¿creen ustedes que tendríamos ahora el mismo problema con las preferentes?

 

El art. 43.bis de la ley 26/1988 atribuye al Banco el control e inspección de las entidades de crédito, a las que puede solicitar cualquier información relacionada. Y el artículo 7.3.h de la orden 2899/2011 de transparencia dice literalmente que en los contratos de productos de captación de fondos o de préstamos deberá añadirse la información “que establezca el Banco de España”. Parece un buen soporte legal para estas actuaciones.

 

Informar, instruir y volver a informar: la orden ministerial 2899/2011 de transparencia ordena al Banco que elabore una guía de acceso al préstamo hipotecario, muy bien, pero eso no significa que le esté prohibido redactar otras: se podría elaborar una guía de acceso a productos financieros “raros”, que los explique en lenguaje accesible (¿“productos raros para Dummies”?). Sería utilísima para los swap, preferentes, bonos convertibles, depósitos estructurados o híbridos, derivados en general, etc. Se cuelga en la web y que se vaya actualizando.  Y ya puestos a pedir, podría incluirse en esa guía un aviso cuando considere que un determinado producto no es en principio adecuado para un cliente minorista según normativa MiFID; sería muy interesante en productos como estos.

 

El Banco ha de instruir a otros órganos, como es la Fiscalía, para que en su caso ejercite la acción de cesación (art. 53 del RDLeg 1/2007) que evite que se continúe dando publicidad engañosa de ciertos productos.  O a la CNMV, cuando observe conductas sancionables por este otro supervisor y no por él. Puede instruir al Parlamento para que considere incluir en el listado legal de cláusulas abusivas (art. 82  del mismo texto) algunas que haya detectado en contratos bancarios y puedan tener ese carácter. Y ha de instruirse a sí mismo, en el sentido de que en el conflicto de competencias que a veces hay con la CNMV respecto del consumidor en el ámbito financiero, el Banco de España ha de entenderse como el protector generalista y por defecto, que se ocupa de todo lo que los demás no tienen competencia.

 

El Banco debe tener un portavoz específico para consumidores visible y activo, que aparezca en los medios de comunicación para hacer una labor informativa y didáctica ¿qué medio no querría su presencia?, y puede usar las redes sociales para lo mismo (es que no tiene Twitter o Facebook, que serían muy eficaces para informar y advertir).

 

Como la ingenuidad no es uno de mis mayores defectos (¿o es una virtud?) no espero que el supervisor varíe radicalmente por sí mismo de actitud –aunque  en breve se va a nombrar un nuevo Gobernador- pero para exigir cambios hay que hablar de cosas concretas, lo que por cierto no hace el informe de la Defensora, porque en caso contrario nos perdemos en generalidades. Sugiero por ejemplo a los partidos parlamentarios que cuando el nuevo Gobernador comparezca en el Congreso no le pregunten únicamente por “el sistema”, sino por la actitud que va a tener en defensa del consumidor. Y si algunas de estas ideas les son de utilidad, sírvanse ustedes mismos.

 

Capital riesgo y capital erótico: Reflexiones sobre el caso Invercaria.

No se asusten; con el título del post quiero hacer referencia no al indudable atractivo de la sra ex Presidenta de Invercaria, sino al libro de Catherine Hakim, doctora en Sociología y profesora en la London School of Economics, que acabo de comprar y todavía no he tenido tiempo de leer pero cuyas reseñas –elogiosas- resaltan que su objeto es el análisis del capital erótico (el poder de fascinar a los demás). Añade la autora en la introducción que con el libro pretende “descifrar los procesos sociales que ayudan a las personas atractivas a obtener más resultados y a obtenerlos antes”.  Porque el capital erótico es, en nuestra sociedad, tan esencial para triunfar -y no solo en la vida personal sino también en la profesional- como otros capitales más “tradicionales”, tales como la riqueza, el talento, la formación o las buenas relaciones. Hasta ahí, y a falta de una lectura sosegada, no parece que haya nada que objetar, a no ser la de que para los que tenemos una experiencia profesional ya dilatada la revelación resulta un tanto obvia y más en los tiempos que corren.

Y efectivamente, la historia del fulgurante ascenso de la sra  Gómiz     a Presidenta de una sociedad de capital riesgo pública que maneja unos fondos muy importantes me recordó esta lectura pendiente. Porque es evidente que esta sra, tan joven ha obtenido más resultados y en bastante menos tiempo que lo que es habitual en el sector público español,  incluso en el sector público andaluz, donde por lo que se está viendo, se asciende bastante más rápido que en los escalafones funcionariales al uso. Especialmente si se está en posesión de dos de los capitales anteriormente citados, el erótico y el relacional, aunque se carezca de manera notoria del resto de ellos. Porque para acceder a una plaza de funcionario, aunque sea de un nivel muy modesto y que no permita manejo alguno de fondos públicos resulta que es necesario acreditar unos determinados conocimientos superando unas oposiciones. E incluso para acceder a determinadas plazas del sector público se requiere un sistema de concurso-oposición, es decir, acreditar unos mínimos conocimientos teóricos, realizar algunas entrevistas y tener un cv más o menos adecuado para el puesto de trabajo.  Pero en cambio para dirigir una empresa que gestiona un montón de dinero público no hace ninguna falta.

Lo más interesante, no obstante, es que para los agraciados con estos importantes capitales la ausencia del resto parece pasarles totalmente desapercibida, por lo menos si juzgamos por las ya famosas grabaciones donde la ex Presidenta de Invercaria intenta convencer a su subordinado para que fabrique determinados informes con “carácter retroactivo” que permitan justificar las decisiones de inversión adoptadas con anterioridad al parecer sin estudio previo alguno. El desparpajo desde luego es envidiable, lo mismo que la asombrosa capacidad de inventiva, de la que ella misma se vanagloria, y con razón, en la cinta -no sabemos si manipulada o no manipulada hasta que lo digan los jueces. Si lo que hemos leído de las transcripciones es cierto,  la verdad es que estamos alcanzando nuevas y desconocidas cotas en el esperpento nacional. Quedénse con estas declaraciones del personaje en el juicio laboral por el despido del técnico que la grabó: “Es mi voz pero no mis pensamientos”.

Y es que la sociedad Invercaria   es una sociedad de capital riesgo pero de capital enteramente público, perteneciente en el 100% a la  ya famosa Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía   IDEA, si, la misma que la de los ERES) que vaya si ha innovado, por lo menos en lo que se refiere a procedimientos administrativos y a selección de su personal directivo.

Por cierto, que entre las noticias que publica Invercaria, encontramos una férrea defensa  frente a los ataques de “representantes del Partido Popular” que “continúan en la línea de afirmaciones sesgadas, tendenciosas y falsas”.  Está francamente bien, porque además de soslayar el hecho de que existe algún informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía que ya ponía reparos a la imaginativa gestión de la ex Presidenta de Invercaria, este tipo de noticias presuponen que la sociedad pública pertenece en cuerpo y alma no a los contribuyentes andaluces (y europeos, en la medida en que gestione programas europeos) sino al PSOE, directivos y técnicos incluidos. Lo que probablemente sea bastante cierto por lo menos hasta el día 25, porque después –siempre que gane el PP, claro- probablemente todos ellos descubran que eran técnicos o represaliados, o hasta submarinos del PP. Porque, al contrario de lo que dijo San Ignacio, en España tanto en el sector público como en el privado en tiempos de tribulación conviene hacer mudanza.

Pero con independencia de la opinión que nos merezca el hecho de que el sector público se haya lanzado a constituir sociedades públicas de capital riesgo (SCR) con gran entusiasmo y poco conocimiento de causa, conviene aclarar que una sociedad de este tipo, además de contar con una regulación muy estricta contenida en la Ley 25/ 2005 de 24 de noviembre reguladora de las entidades de capital riesgo y estar sujeta (por lo menos teóricamente) a importantes controles de la CNMV (dado que, de entrada, necesitan su autorización previa del proyecto de constitución)  suelen estar enormemente profesionalizada. O por lo menos cuando manejan capital privado, ya se sabe que con el dinero de los contribuyentes se suele ser bastante más alegre.  Lo que es lógico, porque  los inversores privados suelen tener mucho cuidado a la hora de depositar su capital en manos de los gestores que van a decidir en qué empresas (“participadas”) se invierte dicho dinero, dado que de su buen hacer dependerá que su inversión tenga o no retorno. Por esa razón, se priman criterios de  experiencia y profesionalidad y los incentivos de los gestores están vinculados al éxito de las operaciones.

En definitiva, en el capital riesgo privado los gestores suelan ser  profesionales de mucha preparación y mucha experiencia, con trayectorias profesionales vinculadas bien a la industria, bien a la banca de inversión o bien a otras sociedades de capital riesgo.  Las decisiones de inversión se toman después de analizar muy detenidamente (sí, los famosos informes que se inventa doña Laura) todos los aspectos relevantes de las posibles empresas en las que se puede invertir  Y aún así, muchas veces las cosas no salen bien (al fin y al cabo se trata de capital riesgo).

En cualquier caso, los contribuyentes de nuevo pagamos todo; las inversiones de la sociedad de capital riesgo, dado que lo previsible es que las empresas participadas produzcan pérdidas si  ni siquiera se las ha evaluado antes de tomar la decisión de invertir en ellas)  las consecuencias económicas, en su caso, de una posible sentencia favorable al técnico despedido, el sueldo de la sra Gómiz, la querella que ha puesto Invercaria para defender su honor contra el exdirectivo y me imagino que también la indemnización de todos estos brillantes gestores públicos si a algún día alguien se decide a echarles de una vez.

 

Supreme Court ruling in the “Garzón 3” (or Historic Memory) case

Continuamos la publicación de traducciones al inglés con ésta del post que comenta la sentencia que absuelve a  Garzón por su investigación de los crímenes del franquismo.

Supreme Court ruling in the “Garzón 3” (or Historic Memory) case

We shall finish off this series devoted to the successive cases brought against Judge Garzón with comments on this final ruling handed down on February 27th. This is perhaps the most interesting case of the three, from both a political and legal standpoint.

The ruling –which may be consulted here, albeit in Spanish– was accompanied by two individual opinions, one concurring (in agreement with the judgement, but not with its line of argument) and the other dissenting. As in the previous cases, it is essential to distinguish clearly between the background of this affair (in this case, crimes committed in the Franco era and the question of the shallow, unmarked graves that still exist) and the heart of the matter (whether or not Judge Garzón committed «prevaricación», i.e. “abuse of power by knowingly acting without jurisdiction”). Both questions are important and complex, certainly warranting not one, but many posts, which explains the length of this one. Before anything else, we´ll go over the proven facts to bring the reader up to speed.

In December 2006, several individuals and associations presented a lawsuit before the National Court in Madrid. Their complaint informed the Court of a series of disappearances and crimes committed during Spain’s Civil War and the post-war period, and declared not knowing the identities of the victims or where they were buried. They were therefore seeking due process to discover the truth and duly locate, identify and hand over the mortal remains in question. Judge Garzón, who received the case, did practically nothing with this case over the next two years. The interested parties formally complained about this inactivity before the CGPJ (General Council of the Judiciary) and as a result of this, in January 2008, the judge requested a report from the public prosecutor’s office regarding his jurisdictional authority. This report was negative based on the statute of limitations, the principle of non-retroactivity and Spain’s Amnesty Law of 1977. It was not until October of that year that the judge issued a further order, declaring himself competent to hear the case.  He cited the legal framework of Crimes against Humanity and put forward arguments to contest the “hurdles” put forward by the prosecutor. However, Garzón did anticipate losing such jurisdiction, once the death of those responsible had been certified. Indeed, the following month, with the corresponding death certificates in hand and before the prosecutor’s appeal was allowed by the Criminal Chamber of the National Court, the judge pronounced that criminal liability had lapsed due to the death of those people against whom the investigation was directed. Garzón passed the case on to those courts with territorial jurisdiction over the exhumations. Moreover, we must add two significant facts: the first is that, in December 1998, the judge had rejected the action brought against Santiago Carrillo (life-long Communist allegedly present at a massacre during the Civil War) and others, presented by an association of friends of the victims of Paracuellos (site of the massacre), on the grounds of the 1977 Amnesty Law. The second is that the so-called Historic Memory Law, which declares the administrative authorities to be competent with respect to exhumations, was passed in December 2007, almost one year before Judge Garzón issued the final order.

Starting with the background of the case, the first thing that should be pointed out is that it is hard to believe that now, thirty-five years after the Spanish Constitution was passed, we are still at this juncture. In an article of mine published by Javier Pradera, the much admired and sadly missed director of Claves, in October 2006 (“Recuperar la Memoria” — “Recovering Memory”), I referred to the case of the Volksbund association, a humanitarian organisation made up of volunteer youth from the countries occupied by the Nazis during the Second World War.The organisation is dedicated to cleaning and conserving the war cemeteries in Normandy where the buried fallen are… German. Something like that provokes envy, because we do not have a Memory here in Spain, we have many memories. And this is what has made it so difficult to do things that are not just worthy, but rather essential, as we still await a solution for those lying in many ditches around our country. Well, what is made crystal clear by reading this ruling, if there is anyone who did not know this before, is that the responsibility for building this Memory and satisfying the legitimate aspirations of the victims’ relatives is ours as a Nation and, therefore, corresponds to our Parliament. This is the institution which must furnish –as it started to do with the 2007 Law, albeit in a highly insufficient fashion– the means necessary to achieve this end. What there can be no doubt about is the fact that this is not the responsibility of our criminal justice system, which is there for other purposes, namely pursuing (living) offenders whose crimes have not lapsed and sending them to jail. It is not up to the legal system to undertake so-called “truth trials”, which may still be highly necessary in this country, but which call for another venue with other people in charge. Criminal proceedings are in no way the ideal way to perform this function, given that their goal is rather different. Judge Garzón was being tried precisely because he attempted to ignore this fact, with the accusation of «prevaricación» referring to the aforesaid two orders of October and November 2008.

Now, as we move on to the heart of the matter, it is necessary to repeat yet again that the crime of «prevaricación» comprises two elements, one objective (unfair decision, this being taken to mean a radical divergence from the applicable legislation) and another subjective element (doing so “knowingly”). As regards the objective element, the Supreme Court believes that when the judge declared himself competent in the first order in October, he was illegitimately skipping over four “hurdles” (as the judge himself calls them): the non-retroactivity principle governing criminal cases, an expired statute of limitations, the Amnesty Law and the absence (due to death) of any possible suspects. The order in November jumped over another hurdle, the exclusive competence of the Administration regarding exhumations. However, one of the individual opinions also refers to excess, Garzón overstepping the mark by declaring himself not qualified, due to the death of the suspects, given that this would correspond to the Chamber. We will not deal with all of these, as otherwise this post would be interminable. However, we will address the fundamental issue, namely whether considering these crimes to be crimes against humanity allows the first three hurdles (non-retroactivity, statute of limitations and amnesty) to be skipped.

The Supreme Court performed a detailed analysis of the subject (highly recommended reading for anyone interested in this fascinating question) and comes to the conclusion that Spanish Law is governed, as a cornerstone of the whole system, by the principle of legality, and its requirements of lex previa, lex certa, lex scripta and lex stricta. The classification of these incidents as crimes against humanity appears in a body of regulations that was not in force (that is, not incorporated into Spanish Law) at the time the incidents occurred, in breach of the fundamental requirement of lex previa. Using many examples and citing many cases, the Court proves that this is a principle generally accepted under International Criminal Law. Secondly, as they are ordinary offences, the crimes committed are clearly statute-barred, whatever the manner of calculating the time might be. Thirdly, the declaration that the statute of limitations is not applicable to crimes against humanity, according to the Treaties ratified by Spain, cannot be deemed to be retroactive, as these are regulations of a substantive criminal nature. Fourthly, the crimes were duly pardoned by Spain’s 1977 Amnesty Law. The Court defends its application to this case, not just because of the prevailing circumstances at the moment it was passed –wide-ranging national consensus, especially among the anti-Franco groups– but also because the inefficacy of this type of law, spawned by international legislation, cannot be of a retroactive nature (it would only be applicable to amnesty laws passed subsequently). In any case, it would require a new Law to be passed by Parliament authorising the same and so, evidently, an examining magistrate cannot take this upon himself. Finally, the judge must have been aware of the death of any possible guilty party, which would make it patently inadmissible to even initiate the investigative pre-trial stage.

It would thus appear that the requirement of the objective element has been resoundingly fulfilled, but the truth is that the majority vote, with a surprising change of tack (surprising in relation to the “Garzón 1” case), says otherwise, because it must be admitted that Garzón’s opinion was shared by a report from the Public Prosecutor’s office and, on a certain occasion, by the Inter-American Commission on Human Rights. The Court likewise cites a certain doctrinal school of thought reflected in a resolution of the Council of Europe and the European Court of Human Rights. However, in the end, it recognises that said doctrine always ends up requiring the principle of legality, even if it be in the attenuated form of international common law. In any case, all of this justifies the belief that the interpretation of the accused judge, while being erroneous, did not fall within the realms of «prevaricación», as it is not radically removed from a possible interpretation of the legislation applicable to the case.

Heavens above!… In the “Garzón 1″ case, there was even a ruling from the Constitutional Court which interpreted the famous Art. 51 of the Spanish General Penitentiary Law in the same way as the judge, apart from the fact that a literal interpretation in those terms was perfectly defensible. Nonetheless, the judge was found guilty, because the divergence from the applicable law was so radical that it practically drew in the subjective element (a judge could not fail to be aware of the fact). And now, following an impeccable theoretical class in International Criminal Law, backed up by reams of Spanish jurisprudence, the Supreme Court tells us that the existence of a report from the Public Prosecutor and from some Inter-American Commission along these lines means that the requirement of the objective element has not been fulfilled!

No wonder the two who added individual opinions rushed to lash out on this issue. The first one, the concurring opinion, feels the objective element of the charge has been sufficiently demonstrated. However, the magistrate points out that the subjective element has not been duly demonstrated during the proceedings; what’s more, he believes that the fact Garzón recused himself in the end is a sign of this lack of bad faith.

The second individual opinion, the dissenting one, is much more extensive and, with all due respect, battle-hardened. He goes all out and builds up a final line of argument which, had it been fully taken on board by the Chamber and the case were not this one, but rather that of the lawyers, would have earned him even more praise than the ruling of the “Garzón 1” case received. It is centred around the basic idea that, at all times, the judge had no intention of trying anyone, but simply that of satisfying the legitimate right of the relatives of the dead and missing to know the final resting place of their remains. Legitimate no doubt, but completely misguided, as to do so would entail a total infringement of current legislation. He thus builds up the case for the charge of «prevaricación», in both its objective and subjective elements, with fairly solid arguments, dismantling one by one the arguments of the majority and of the concurring opinions. Among other data he employs for this purpose, he cites Garzón’s rejection of the lawsuit against Santiago Carrillo –using the same arguments he now rejects– such as ignorance of the fact that the Historic Memory Law attributed this competence for authorising exhumations to the Administration. He ends by stating that the acquittal encourages precisely what pursuing the crime of «prevaricación» aims to combat: an interpretation beyond the limits of the law, in accordance with individual ideas and opinions –sometimes highly praiseworthy– of judges.

I fear the final conclusion of this series of posts has to be rather pessimistic. It portrays a judicial system –but also a society and news media– of a much lower quality than is to be expected in a modern democracy boasting the rule of law. These cases have demonstrated that Judge Garzón did not have much respect for his profession, at least not in the way that I understand respect: having a deep understanding of the purpose of his job in society, a clear understanding of the limits of its reach, and acting accordingly. He relegated his profession to second place on many occasions, sometimes to bathe in the limelight of fame, others for well-intended but deviant purposes, all in plain view and unimpeded by anyone. Until the Supreme Court decided that the time had come to put an end to this uncontrolled maverick (affording itself a competence it does not possess). If we had to choose the most suitable case for getting him kicked out, there can be no doubt that, from a technical standpoint, it was this Historic Memory case. But, obviously, this would be political suicide, especially in Spain, where the most “serious” newspapers in the country are capable of publishing headlines worthy of trench warfare propaganda. Therefore, recalling in that final dissenting vote what should have happened, yet was not politically viable, the Supreme Court opted for going overboard in the lawyers’ wiretapping case, impeccable from a media viewpoint, whether national or international. It is true that the consequences of the clumsiness and deviations of this judge have been more serious in that case than in the one we are concerned with here, but the type of «prevaricación» was also much more debatable. Well, anyway, just another example of the Spain we live in.

¿Qué democracia para el siglo XXI? Urnas «versus» barricadas

No se trata de resucitar el intenso debate que tuvimos en este Blog con ocasión de las sentadas del 15M, ni tampoco de defender la eficacia de las medidas que está tomando el gobierno del PP, y refrendando el Parlamento, aunque sí su legitimidad. Lo que queremos en estas líneas es (una vez más) reflexionar sobre lo que está pasando, sus causas y consecuencias. Antes, un recordatorio de algunos artículos de nuestra Constitución: Art. 6: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”; Art. 7: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”; Art. 21.1: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas”; Art. 22.2: “Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales”; Art. 23.1: “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”; Art. 29.1: “Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley”; Art. 87.3: “Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a prerrogativa de gracia”; Art. 92.1: “Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.

Este es, en resumen, el modelo de democracia que diseña nuestra Constitución. Personalmente creo que no está mal y que los problemas surgen tal vez de los excesos o incumplimientos de estos artículos, pero no del modelo en sí. Ahora bien, si alguien tiene una propuesta mejor debería ponerla por escrito para que la conociéramos y debatiéramos entre todos. Todo es mejorable, sin perjuicio de que en ocasiones lo mejor (utópico) sea enemigo de lo bueno (real). Pero insisto, lo bueno de nuestra democracia es que favorece y permite el debate y que la Constitución no es ni debe ser letra cerrada. Por ejemplo, un nuevo artículo podría ser del tenor siguiente: “Sin perjuicio de las elecciones periódica y libremente celebradas, las decisiones legítimamente adoptadas tanto por el gobierno como el parlamento podrán ser modificadas o puestas en cuestión reiteradamente, incluso desde el día siguiente de celebradas las elecciones, por grupos controlados o incontrolados que tomen la calle de forma continuada y crecientemente agresiva. Los convocantes o impulsores de las manifestaciones no serán responsables, ni directa ni subsidiariamente, de los destrozos ocasionados en mobiliario o comercio”. Tal vez sea ésta propuesta el germen de la nueva democracia que se propone, pero yo personalmente no quiero vivir en ella.

Aunque quizás no se trate de una nueva forma de democracia sino de recetas en realidad bastante antiguas, si bien empleadas y diseñadas para otros contextos. En efecto, los siglos XIX y XX nos han dejado numerosas muestras de acciones callejeras de carácter violento, pero la mayoría (en efecto alguna excepción hubo como en mayo de 1968) estaban dirigidas contra regímenes dictatoriales y/o de ausencia de libertades. Lo que vemos estos días en varios países europeos, a los que al parecer se pretende sumar orgullosa España, es la lucha en la calle contra decisiones de sus parlamentos y gobiernos legítimos. La excusa o coartada ideológica es que en realidad se está luchando contra el diktat de los mercados, o aun mejor de la Sra. Merkel, convertida por muchos en la nueva Hitler del panorama europeo. Personalmente pienso que la Sra. Merkel (por cierto procedente de la antigua República Democrática Alemana) está lejos de haber deseado desempeñar el papel que le ha tocado jugar, aunque tal vez podría equivocarme. Si lo está haciendo probablemente es porque al otro lado del teléfono no había nadie. En todo caso, la Sra. Merkel no parece ser responsable directa de que dirigentes incapaces o irresponsables se hayan lanzado a una locura de gasto público (a veces concretadas incluso en prebendas personales o colectivas) que es lo que está poniendo en peligro los logros de un Estado de bienestar que todos presumían de defender. ¿Realmente puede decirse que Merkel o los mercados son los principales responsables de que se haya llegado a un déficit del 8,51%, que la deuda se haya doblado en apenas cuatro años o que haya más de cinco millones de parados? En todo caso, las manifestaciones (sorprendentemente) parecen ir dirigidas contra los que recortan y no contra los que han gastado sin control (causa de los recortes), algunos de los cuales por cierto tienen la gallardía de encabezar las mismas manifestaciones.

Pero es que además estas acciones callejeras parecen producir el efecto contrario al que persiguen. En efecto, si lo que realmente quieren es que no haya más recortes se supone que pretenderán que la economía mejore. Pues bien, no parece la mejor vía cercar un Congreso internacional sobre telefonía móvil, romper escaparates (8.000 millones en pérdidas de los negocios afectados, luego menos impuestos, más gente a la calle, etc…), obligar a incrementar el número de horas extra de la policía que debe vigilarles, o cercar la casa de una alcaldesa libremente elegida (¡bonita imagen de España como lugar para invertir!). En realidad, por esto mismo la democracia representativa es el menos malo de los modelos existentes, porque sustituye la acción impulsiva por la reflexión y el debate. Tal vez sea menos espectacular, pero a la larga es más productiva. Ello no lleva necesariamente a la pasividad de la ciudadanía entre elección y elección, pero sí a limitar sus medios (“el fin no justifica los medios”: primera lección de democracia). Por eso la sociedad civil debe fortalecerse, pero eso sí de forma civilizada, mediante foros, promoviendo el debate o presentando iniciativas legislativas populares, o directamente constituyéndose en partido político y concurriendo en las elecciones.

Hace algunos años, asociaciones de víctimas del terrorismo, el PP y UPYD lograron reunir en Madrid y en algunas otras capitales españolas más de dos millones de ciudadanos en contra de la negociación con ETA. No ocasionaron ningún destrozo ni ejercieron acto violento, se disolvieron pacíficamente. Además se manifestaban contra una cuestión que el PSOE no había incluido en su programa electoral con el que había ganado las elecciones, con lo que podía entenderse que no estaba legitimado por las urnas en este asunto. El gobierno de entonces dijo respetar el derecho de manifestación, pero seguidamente insistió que no pensaba hacerles ningún caso. Ningún sindicato, ninguna asociación estudiantil, ninguna ONG criticó al gobierno por tamaña osadía; estaba en su derecho. Esperemos que la “nueva democracia” no pretenda incluir también “la doble vara de medir” entre sus propuestas.

Dación en pago: justificaciones improcedentes

El Consejo de Ministros ha aprobado hoy el anunciado Real Decreto Ley que establece medidas para paliar el problema de las ejecuciones hipotecarias que afectan a las personas en riesgo de exclusión social y que se acompañará de un Código de Buenas Prácticas que podrán suscribir de forma voluntaria las entidades financieras. Tan pronto como tengamos acceso al texto articulado publicaremos los correspondientes comentarios. Ahora bien, en la rueda de prensa que ha seguido al Consejo de Ministros la Vicepresidenta del Gobierno ha defendido el carácter voluntario del Código con una excusa que no me ha gustado nada.

Ha dicho literalmente (aquí, minuto 13.50) que se ha optado por promover un Código voluntario porque, al pretender dar carácter retroactivo a la medida, tal cosa “no podía hacerse por ley”. Con esto viene implícitamente a decir que a ellos les hubiera gustado imponer esta solución de forma obligatoria, pero que no pueden hacerlo porque sería inconstitucional. Lo siento, pero esto no se lo cree nadie. En primer lugar, porque tal medida no sería inconstitucional, por muy retroactiva que fuese. Aquí no hay ninguna expropiación sin indemnización, sino una medida de reequilibrio de un contrato suscrito entre particulares por alteración sobrevenida de las circunstancias y con la finalidad de que su cumplimiento no resulte demasiado oneroso para una de las partes. Otra cosa es que se considere conveniente, por razones de política legislativa o de estabilidad del sistema financiero, no imponer tal solución. Ya lo sabemos, y hasta lo podemos llegar a comprender (incluso el “too big to fail”), pero lo decente es decirlo así y explicarlo, y no pretender dar gato por liebre. Si esta medida fuera inconstitucional, también lo sería imponer la exoneración de deudas en un procedimiento concursal, como se ha propuesto en este blog (aquí) y el propio PP lleva en su programa.

La Vicepresidenta tiene cierta tendencia a intentar ganar hasta la última peseta política, y eso no es de buenos jugadores. Al final se te ve el plumero….

Comprar en tiempos de crisis

Los recortes en los presupuestos públicos están teniendo consecuencias en numerosos ámbitos de nuestra sociedad. Desde la reducción del sueldo de los funcionarios al cierre de pymes por la morosidad de las administraciones pasando por la venta de coches oficiales o los rumores de ERES en Ayuntamientos. Nunca pensamos que las Administraciones no fueran a ser capaces de pagar y, por tanto, ni siquiera previmos mecanismos eficaces que nos permitieran hacer frente a esta situación.

Pero hoy me quiero centrar en un área de actividad mucho menos mediática y de la que se habla muy poco, pero que está siendo duramente castigada por la situación actual de recortes. Se trata del sector TIC y en particular de las inversiones TIC de la Administración. Las 2 siguientes gráficas son bastante demoledoras y muestran la reducción de inversiones TIC del conjunto de las administraciones españolas. Son cifras estremecedoras. La primera muestra la evolución de los capítulos 2 y 6 en los últimos años y la segunda la variación porcentual tomando como base el año 2008.

Un 40% de reducción de las inversiones TIC de la Administración tiene un efecto terrible, no solo en la tan manida modernización de nuestra Administración sino en la propia sostenibilidad de los servicios públicos. Ya hemos comentado en otros post que en nuestra “Sociedad del conocimiento” las TIC no van a solucionar los problemas de fondo de la Administración, pero sin ellas, la Administración no podrá ofrecer unos servicios razonables en calidad y en coste. Pero más dramático puede ser el efecto sobre la economía en su conjunto. Pensemos que en España, casi la mitad de la economía está gestionada desde el lado publico –la licitación pública representa el 13% del PIB y el gasto publico alrededor del 40%- y que numerosos informes avalan la relación entre inversión TIC en un país y su impacto sobre la productividad. La productividad española ha perdido muchos puntos respecto  a los países de nuestro entorno en los últimos años. Y con la situación actual parece que lo peor está por llegar.

Fruto de esta situación los gestores públicos se encuentran en una fase de desconcierto.  Sirvan 2 datos recientes para ilustrarlo: durante el primer semestre del 2011 se han publicado un 40% menos de licitaciones TIC que en el mismo periodo del 2010 y el pasado fin de año se renovaron contratos anuales por solamente unos meses, a modo de puente entre cambios de gobierno.  Si a esta situación presupuestaria, sumamos los recortes salariales pasados y futuros, no es difícil entrever un ambiente nada motivador ni para los gestores TIC, ni para  sus suministradores.

Es indudable que tanto los  gestores TIC como  las empresas  tendrán que aprender a desenvolverse en este nuevo entorno de escasísimos presupuestos de inversión, control estricto del déficit y plantillas congeladas.

Estas limitaciones obligan a usar nuevas fórmulas de contratación, previstas en la Ley de Contratos del Sector Público, pero prácticamente no utilizadas en las TIC durante la época de bonanza. Fórmulas que posibilitan  que los activos contratados continúen figurando en la contabilidad del proveedor y que permiten que la Administración abone los servicios a medida que los vaya consumiendo. Me estoy refiriendo a la colaboración público-privada contractual. La colaboración público-privada es una herramienta disponible como mecanismo de contratación desde la entrada en vigor en 2008 de la LCSP y permite que el sector privado financie inversiones de infraestructuras sin que esta financiación afecte  a la estabilidad presupuestaria. Es por tanto una alternativa que puede resultar muy interesante de cara a la necesaria recuperación de la inversión en el contexto actual.

Si bien en España es una fórmula poco (y normalmente mal) utilizada en el ámbito de las TIC, en otros países como Gran Bretaña, llevan muchos años aplicándola. De hecho, una de las lecciones que han aprendido, es que la CPP aplicada a las TIC no es una herramienta sólo para los momentos de dificultades económicas sino que es un instrumento útil para implementar un cambio en las AAPP que haga sostenible la prestación de los servicios públicos bajo un modelo de mayor eficacia y eficiencia.

Si las cosas evolucionan por el buen camino entraremos en una siguiente fase de colaboración. A medida que los gestores públicos y sus suministradores comiencen a utilizar estas nuevas fórmulas, se darán cuenta de que necesitan nuevos modelos organizativos, nuevos perfiles profesionales y nuevas herramientas de gestión. Organizaciones, perfiles y herramientas que permitirán que la administración evolucione desde la actual función de operador a la de regulador pero que también empujaran  a los proveedores a establecer prácticas diseñadas para dar una respuesta  adecuada a la evolución de su cliente.

Pero para avanzar en este camino deberemos hacer frente a muchos de los mitos acerca de la colaboración público-privada. El más extendido es que supone una “privatización” encubierta de la Administración. Una colaboración público-privada bien articulada puede permitir disponer de lo mejor de los dos mundos en beneficio de la Sociedad. La Administración debe centrarse en su objetivo nuclear, que es proporcionar servicios públicos eficientes y equitativos en aquellas áreas básicas para articular adecuadamente la sociedad: educación, sanidad, justicia, defensa, etc. pero puede aprovechar el conocimiento y saber hacer del sector privado a la hora de proporcionar esos servicios. Pongamos por ejemplo, la administración electrónica. Yo creo que no cabe ninguna duda de que el sector privado ha sabido sacar más provecho de las TIC a la hora de acercarse a sus clientes. Pensemos por ejemplo en el sector bancario que ha conseguido que la banca electrónica sea una realidad desde hace muchos años mientras que acercarse a la Administración a través de Internet, salvo honrosas excepciones, sigue siendo harto dificultoso.

Además la aplicación de este tipo de contratos, al permitir establecer relaciones más claras y estables entre la Administración y las empresas, puede ayudar a poner en marcha servicios más avanzados e innovadores y con ello a contribuir al efecto tractor de las compras públicas. Efectivamente, los mecanismos de contratación tradicionales con contratos de corta duración para actividades complejas que muchas veces duran muchos años y sin incrementos del capítulo 1, introducen una presión sobre el órgano contratante difícil de gestionar. Ello suele provocar complejos encadenamientos de contratos para hacer frente a su ejecución cuando no a tensiones laborales que acaban derivando en cesiones ilegales de trabajadores.

Finalmente, estos contratos son más exigentes a la hora de garantizar la calidad del servicio proporcionado por los suministradores. Los mecanismos habituales de contratación se protegen frente al incumplimiento mediante la inclusión de penalizaciones de muy difícil aplicación, por lo que una vez adjudicado el contrato, los mecanismos reales para garantizar la calidad del servicio son escasos. En el caso de los contratos CPP el pago de los servicios va directamente ligado a su éxito (bien por disponibilidad o incluso por el grado de utilización) lo que hace que el suministrador se juegue mucho en garantizar la excelencia en el servicio prestado. Tradicionalmente se paga por defecto y solo ante un expediente de penalización se puede presionar al suministrador. En este caso se paga en función del servicio ofrecido y el suministrador asume el riesgo de la inversión inicial. Son 2 escenarios muy diferentes.

Por tanto la aplicación de este tipo de fórmulas de contratación, con sensatez, puede contribuir a: mantener las inversiones TIC en un momento de fuertes recortes presupuestarios, a aprovechar la amplia experiencia TIC de otros sectores de nuestra economía y a proporcionar servicios de calidad. Todo ello puede ayudar a modernizar los servicios públicos y a dinamizar nuestro tejido empresarial más innovador en un momento en que es especialmente necesario. Pero insistimos que es importante hacerlo con cabeza. Tenemos la experiencia de aplicaciones fallidas en otros países que podemos y debemos aprovechar para no caer en los mismos errores en España.