El recorte del gasto público y la hora de la verdad

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Parece que las cosas se están poniendo feas ante la necesidad de que todas las Administraciones públicas realicen recortes en sus presupuestos porque ya no existe más margen de maniobra en Bruselas. Y esto va a resultar especialmente ilustrador en las CC. AA.  a quienes se les pide y exige el cumplimiento de un techo de déficit (cifrado, por ahora, en el 1,5 %) para lo cual tendrán que elegir entre recortar los servicios sociales (educación y sanidad) o recortar sus gastos en aparato político, burocrático y propagandístico. Este es el dilema real  que tienen ahora todas las Comunidades Autónomas prescindiendo de mensajes demagógicos, porque así vamos a entenderlo los ciudadanos. No caben ya posicionamientos ambiguos ni recurrir al “y tú más” al que pretenden tenernos acostumbrados, porque la cosa va en serio y habrá que poner todas las cartas sobre  el tapete.  Mira tú por donde esta catastrófica situación en la que vivimos va a tener un lado positivo si todas las CC.AA. nos desvelan en qué demonios se están gastando realmente los dineros públicos (que son de todos y no de ellos y sus amigos).

Aunque ignoro cuál es el nivel real de fiscalización de los caudales públicos (los diferentes Tribunales de Cuentas cuentan más bien poco) resulta claro que es muy deficiente ya que, de otro modo, no se entendería que nos enteremos de muchas cosas por los medios de comunicación. Y no me refiero solo a los asuntos turbios en el manejo de los  fondos públicos -eso ya es cuestión de los Juzgados y Tribunales penales- sino a la desfachatez y a la ligereza con la que se han venido utilizando estos fondos en varios escenarios (se me ocurren al menos cuatro). El primero de estos escenarios es el de la inversión, porque parece existir una notable confusión entre lo que realmente son gastos de inversión (que producen rentabilidad) y los gastos de consumo inútiles, como puedan ser las estaciones o aeropuertos sin pasajeros y otras muchas cosas similares. El segundo escenario, no menos importante que el anterior, es el del endeudamiento real (sin trampas contables) de todo lo que se debe a las empresas; esto es la denominada “deuda comercial” que ha de ser pagada cuanto antes so capa de colapsar todo el sistema económico. El tercer escenario, se correspondería con los gastos corrientes en donde quedaría encuadrada la estructura de las propias Administraciones públicas y las miles de empresas públicas absurdas que pululan por toda nuestra geografía y que carecen de cualquier clase de utilidad económica o social. Finalmente, quedan los gastos en servicios esenciales (educación, sanidad o seguridad ciudadana) que reportan utilidad social y contribuyen, en muy buena parte, a eso que llamamos Estado del Bienestar.

Todos estos posibles escenarios del gasto público se corresponden -más o menos- con los diferentes Capítulos de los Presupuestos públicos aunque se encuentran descritos de forma bastante más asequible para el común de los mortales que en la legislación presupuestaria (tanto la del Estado como la de las diferentes Comunidades Autónomas). En esencia, vienen a representar las dos grandes partidas del destino de los dineros públicos: la que se atribuye a inversiones (con rentabilidad económica o social) y la que se destina al mero gasto de mantenimiento. A ello se le ha agregado -por la importancia que representa en  la actualidad- un escenario específico para el pago de la “deuda comercial” pendiente, bajo la hipótesis de que se trata de un pago absolutamente indispensable para evitar más paro. Por tanto, y teniendo en cuenta esto último, así como que el primer escenario (el de la inversión) quedará reducido al máximo, al menos hasta finales de 2013, parece que los recortes habrán de orientarse hacia los escenarios tres y cuatro porque no restan otras alternativas.

Quede claro, no obstante, que nada es gratis y que tiene que ser pagado bien a través de los usuarios (es el caso de los peajes en autopistas o los servicios prestados contra remuneración, como el suministro de agua o los trasportes), bien a través de los impuestos como sucede con la sanidad la educación o la seguridad ciudadana. Este dato -aunque se encuentra relacionado con los ingresos-  resulta sumamente importante porque existe una excesiva carga de demagogia en torno a la supuesta “gratuidad” de los servicios sociales -que no es tal- así como a los estándares de calidad que deben tener. Ahora no quiero entrar en ese debate (aunque sí lo haré en otra ocasión) pero me gustaría adelantar que no guarda, necesariamente, relación directa con el incremento o disminución del gasto público sino con la gestión eficiente del mismo. El hecho de que estos servicios sociales sean prestados directamente por las Administraciones públicas no debe ser vinculado -como relación de causa a efecto- ni con su coste ni con su calidad; pero, como ya he dicho, eso es otra historia …

Ahora sucede que las CC.AA. tienen que asumir recortes en sus presupuestos (tanto mayores cuanto mayor sea su déficit) y se les va a ver el plumero, porque antes de meter la tijera en el coste de los servicios sociales o incrementar sus tributos van a tener que justificar la imposibilidad de “adelgazar” sus propias estructuras. Será la pugna entre los escenarios descritos como tres y cuatro (o sea, gastos corrientes versus servicios sociales) la que obligará a justificar hasta el último céntimo que se utilice en gasto corriente. O sea, que embajadas, subvenciones para la cuida de hipopótamos, cargos públicos de confianza, amigos y demás, o colegios y  hospitales. De otro modo, será muy difícil explicar a los ciudadanos por qué que el bienestar de unos pocos se hace a costa del bienestar de todos, salvo que el posible ahorro en la  prestación de  servicios sociales se deba a una mejor gestión de los mismos. Claro que, en cualquier caso, hará falta que las cuentas de las Administraciones públicas dejen de ser opacas para evitar que no se produzcan chanchullos en lugar de pretender taparlos cuando salen a la luz.


¿Y tú dónde estabas cuando se “repartían” el dinero de los ERES en Andalucía?

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La sucesión de noticias que aparecen día tras día sobre el escándalo de los EREs fraudulentos en Andalucía parece no tener fin. Cuando creíamos haberlo visto todo, escuchar la grabación que publicó el pasado Lunes el periódico El Mundo donde se reproduce la conversación de la Presidenta de Invercaria, y su director de promoción, en la que le exige la elaboración de informes falsos que justifiquen ante los auditores de la Cámara de Cuentas la concesión irregular de ayudas y créditos es una bonita muestra de la crisis moral que asola a las instituciones públicas españolas. No nos queremos en este post ceñir a este caso concreto, sino apuntar algunas reflexiones sobre como es posible que hayamos llegado a esta situación de degeneración moral.

“Historia de un alemán”, el libro de Sebastian Haffner, es probablemente uno de los libros que mejor retrata cómo el poder político consigue empujar a una sociedad para que acepte lo que, visto con perspectiva histórica, solo puede considerarse como moralmente repugnante. Siempre ha quedado en el aire la pregunta de cómo un país que representaba los valores más altos de la cultura de la época, cómo una sociedad formada y culta, pudo llegar a un nivel de degeneración en el que aceptara como necesaria la marginación de los judíos. Pueden albergarse dudas sobre lo que la mayoría de los alemanes conocía de la situación en los campos de concentración, pero caben pocas dudas sobre lo que acaecido cuando se promulgaron las leyes de Nuremberg que marcaban una clara línea entre los ciudadanos arios y los judíos. La aportación más interesante del libro es precisamente la explicación de cómo, una sociedad educada, va aceptando, paso a paso, con pasividad y resignación, el camino hacia la degeneración. El poder sabe que lo único que precisa es convencer a la gente de que es más cómodo no hacer nada y mirar para otro lado, que intentar resistirse y alzar la voz. Tampoco hay por qué remontarse a la Alemania nazi. Lo sucedido en los últimos treinta años en el País Vasco proporciona un ejemplo similar, salvando las distancias, de cómo la mayoría de la sociedad prefiere “no meterse en líos”, y aceptar con pasividad, la presión y las amenazas que se ejercen sobre otra parte de la sociedad, la minoría marginada.

El razonamiento que hay tras este comportamiento siempre es el mismo. A nadie se le puede exigir ser un héroe. Toda persona tiene una vida, un trabajo, una familia,…, cosas que pondría en riesgo si levantara la voz, si denunciara la situación, si se convirtiera en un “héroe”. Aunque al principio la situación le puede “repugnar”, poco a poco se va convenciendo de que en el fondo, él no puede hacer nada, y que por tanto, ¿por qué debería arriesgar su vida y su estatus social?. Mira a su entorno, y ve que todos a su alrededor se comportan igual, y esto le acaba tranquilizando. Al cabo de muy poco tiempo, lo que quizás meses antes le pareciera moralmente reprobable ahora acaba considerándolo normal. El secreto, que muy bien conoce el poder político, es ir empujando la línea moral de permisividad de la sociedad cada vez un poquito más lejos,…, hasta que todo se perciba como normal.

Si echamos la vista atrás a los últimos quince años en España, si contemplamos al deterioro que han sufrido todas las instituciones españolas, desde el parlamento, a los gobiernos centrales, autonómicos o  locales, el poder judicial, los tribunales,…., no podemos concluir con la siempre fácil respuesta de que la culpa la ha tenido la partitocracia. La forma cómo la corrupción y el despilfarro se han arraigado en nuestras vidas y los hemos aceptado sin mayores protestas exige una explicación algo más compleja.

Probablemente más allá de la responsabilidad de la clase política ha llegado el momento de preguntar ¿y tú dónde estabas?

Leyendo los periódicos, o escuchando los comentarios en la calle, muchas veces da la impresión de que todos acabamos de llegar a este país, y nos hemos encontrado con esta “desagradable sorpresa”, de la noche a la mañana. Supongo que la explicación es la misma que la que podía ofrecer la sociedad alemana tras la segunda guerra mundial: el estado es tan poderoso y nosotros tan pequeños, tan anónimos, tan poquita cosa… Esa respuesta reconforta, pero suena algo falsa. Hagamos un repaso.

Tendríamos que empezar por preguntar donde estaban los funcionarios que trabajaban en las administraciones donde se ha extendido la corrupción y el despilfarro, y donde estaban los cuerpos de élite de la administración encargados de velar por su buen funcionamiento. Sí, los políticos tuvieron la culpa. Sí, la partitocracia tiene muchos mecanismos para ejercer presión, para sacar adelante proyectos descabellados, y para expoliar las arcas públicas. Pero en este punto, conviene recordar que los funcionarios cuentan con un extraordinario privilegio con el que no cuenta ninguna otra profesión: un trabajo para toda la vida, asegurado sea quien sea el político que ejerza el poder. Conviene recordar que a pesar de lo que muchos pueden creer, la raíz de este privilegio no está en las difíciles oposiciones que sin duda habrán tenido que superar, ni en el difícil trabajo que tendrán que desempeñar. La razón de este privilegio radica precisamente en poder oponerse al poder político, y proteger el interés general frente a los vaivenes de los intereses políticos. Pero nadie en estos años ha levantado nunca demasiado la voz. Probablemente, tras ponernos todos de acuerdo en que toda la responsabilidad la tiene el poder político, convendría empezar a preguntarse donde estaban los funcionarios cuya función es velar por el comportamiento ejemplar de la administración pública … ¿qué han hecho estos años los interventores de la administración?, ¿cuál era la opinión de los diferentes cuerpos de letrados? ¿Dónde estaban los abogados del estado?,  ¿a qué se han dedicado los funcionarios de los tribunales y cámaras de cuentas? ¿Dónde estaban los jueces o los fiscales? …  Podríamos descender más y preguntar por todos los empleados públicos que hacen funcionar la maquinaria del estado, y que han visto pasar papeles y expedientes dudosos,… Sin duda suena muy injusto preguntarles por qué no levantaron la voz en el pasado, cuando hoy todos comentan que las situaciones irregulares las conocía todo el mundo. Pueden contestar que a ellos no les correspondía. Que se jugaban su carrera profesional, su destino, sus complementos de productividad, su…  vida profesional. El poder político siempre juega con este razonamiento. A pesar de tener garantizado un puesto para toda la vida, siempre hay algo que se pone en juego… y eso puede ser suficiente para considerar que no merece la pena ser un héroe, y llegas a la conclusión de que no te pueden exigir ser un héroe. Nada que reprochar. Solo que no deja de sorprender lo que hemos rebajado el listón de la heroicidad. Sin duda en estos años el poder político en España consiguió su objetivo.

Pero sería injusto cargar las tintas solo en los empleados públicos. ¿Dónde estábamos el resto de nosotros? ¿Qué hicimos cuando vimos construir autopistas absurdas, aeropuertos sinsentido, y despilfarros sin fin? ¿Qué hicimos cuando todos sabíamos que junto al boom inmobiliario la corrupción se había extendido como un cáncer en todos los niveles de la administración del estado? ¿Qué hicieron las empresas cuando se iba extendiendo la nunca demasiado comentada, conocida, ni comprobada práctica de tener que “contribuir” para poder acceder a los contratos de algunas administraciones?

La respuesta en todos los casos es bien sencilla. NADA. Ahora nos queda el recurso de salir a la calle a manifestarnos, pero… ya es un poco tarde para solo “manifestarse”. Ahora es el tiempo de reconstruir una sociedad civil desaparecida y adormecida en la última década para empezar de verdad ejercer el control necesario sobre las instituciones políticas. Si antes había una responsabilidad ciudadana, con más razón la sigue habiendo ahora. Es preciso reconstruir las instituciones públicas, con muchas más garantías, sobre la base de la transparencia y la exigencia de responsabilidades a los que ejercen el poder, y a los que deben velar por su buen funcionamiento. Esperar que por si solo el entramado político, con su interminable rémora de intereses, cambie la situación es esperar demasiado.

Lo que es necesario es que todos los que tenemos interés en que esto no siga así, podamos empezar a decir NO, y si somos suficientes, lo que debería empezar a costar es seguir diciendo siempre que SÍ. Los pasos que podemos dar los tendremos que dejar para otro post.

El nuevo régimen de acceso a la abogacía (y II): perspectiva de dos estudiantes

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Como es sabido, la Ley 34/2006 de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador, pretende regular el acceso de los licenciados en Derecho a estas profesiones, exigiendo para la colegiación que cursen un máster y pasen un examen. El fundamento de esta regulación es mejorar la justicia española y conseguir abogados más  preparados para el ejercicio profesional, de forma que se refuerce el derecho a la tutela judicial efectiva. Además de lo anterior se consigue una armonización con el resto de países de la Unión Europea que ya cuentan con un sistema de acceso a la abogacía complementario a los estudios universitarios.  Y en estos objetivos, estamos todos de acuerdo: Abogados mejor formados, más garantías y más derechos y libertades.

 

Veamos cómo se pretende conseguir. La nueva Ley establece un sistema de formación consistente en un curso teórico formativo específico, un período de prácticas y un examen estatal para la evaluación de la aptitud profesional.

 

El curso formativo será acreditado por los Ministerios de Educación y Justicia  e impartido por Universidades tanto públicas como privadas acreditadas para obtener el título oficial de Máster Universitario, y por Escuelas de práctica jurídica, creadas por los Colegios de Abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogacía (CGAE).

 

El período de prácticas externas tuteladas, se desarrollará en departamentos jurídicos de las AAPP, en sociedades o despachos profesionales de abogados y en Juzgados o Tribunales, entre otras opciones. Siempre con la característica común de permitir al estudiante conocer de primera mano y por primera vez, en la gran mayoría de los casos, el mundo profesional en el que van a tener que actuar.

 

Esta Ley ha suscitado una gran polémica, especialmente por los problemas de derecho transitorio, resueltos en una disposición del RDL sobre mediación aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 2 de marzo. Pero, aparte de aquéllos, su regulación nos coloca ante la cuestión de fondo de cómo debería ser la formación universitaria en Derecho. Y es que el hecho de exigirse un título adicional a los licenciados para acreditar su capacidad para ejercer como abogados, es tanto como reconocer que llevamos muchos años fabricando productos semiterminados y lanzándolos al mercado como si estuviesen listos para su utilización. Entonces, y debería ser la mayor preocupación, ¿Necesitamos añadir una formación complementaria a la actual, o lo que hay que cambiar es la manera en que se imparte la formación básica? Como estudiantes, creemos que la formación teórica que se recibe es adecuada técnicamente hablando y aporta una sólida base en este sentido, siempre que se aproveche como se debe. Lo que sí falla clamorosamente es el aspecto práctico, pero en nuestra opinión, si la teoría se estudia en un año concreto, y las prácticas sobre esa misma materia se hacen tres años después, en el máster, valen de muy poco. Lo razonable sería rediseñar los planes de estudio de forma global, desde el inicio de la formación universitaria.

 

La formación no debería dividirse en etapas tan diferenciadas, sino ser un proceso más continuo e integrado. El proceso debería ser intensivo en formación teórica al principio e ir introduciendo progresivamente formación práctica, pero no al terminar la universidad, sino durante la misma, o si no, elaborando programas de estudios teóricos más cortos pero intensos para luego establecer un período suficiente de prácticas, de forma que todo el proceso de formación terminase en un período razonable de tiempo. Lo que es obvio es que tan importante es una buena formación teórica como práctica, de lo contrario estaríamos formando juristas ajenos al mundo profesional, y dificultamos tanto la adaptación como la elección acertada de su futuro laboral.

 

Los estudiantes no criticamos que haya que estudiar más como se escucha con demasiada frecuencia. Es más, parece claro que aquellos cuya intención es ser abogados tienen claro que nunca dejarán de estudiar y de actualizar sus conocimientos. Por tanto la crítica es al cómo, no al por qué de esta formación complementaria.

 

 Quizás la mejor fórmula para lograr esa formación integral deseada sea examinar las carencias del estudiante recién licenciado y ver de qué manera se podría rediseñar el sistema educativo para suplirlas durante los años destinados al efecto. Porque la universidad ha sido hasta el momento nuestro lugar de entrenamiento para dar el salto al mercado laboral y nunca una fase intermedia de preparación, como parece ser que se ve ahora. El problema es que durante este tiempo ha existido una clara carencia de interrelación del mundo estudiantil y el profesional. En definitiva, han sido etapas muy diferenciadas, pero consecutivas. Hay que difuminar esa línea divisoria involucrando a los alumnos en lo que algún día será su día a día desde antes: sería más eficiente, económico y lo más importante, permitiría a los estudiantes decidir su futuro profesional con más criterio.

 

Al hilo de lo anterior, se ha dicho que esta formación debería  tener tres pilares: función social y ética del abogado; formación procesal y especialización (en materias y en legislación territorial). De nuevo, ¿Qué problema hay en incluir estos pilares en los años de licenciatura? O mejor dicho, ¿No debería el licenciado en derecho conocer la función social y ética del abogado, poseer una profunda formación procesal y haberse especializado en aquella materia que más le interesa cuando acaba la carrera? El artículo 6 de la Ley dice que la mitad del máster será de tipo práctico, pero ya hemos dicho que, en nuestra percepción, lo que debería de ser es la mitad…de la propia carrera. Y hay una pregunta más: el coste del máster es notablemente elevado aunque se realice en una universidad pública ¿Por qué, siendo una formación complementaria reconocida por el legislador como una necesidad social imperante, debe tener un coste económico muy superior al de la misma Universidad?

 

Pero también los estudiantes hemos de hacer un ejercicio de autocrítica. No podemos conformarnos con que la Universidad nos dé toda la educación que necesitamos. Debemos ser proactivos, si observamos carencias debemos preocuparnos y suplirlas. La formación universitaria es voluntaria, y es uno de los medios para llegar al fin pretendido, pero no el único. Es nuestro propio futuro el que está en juego. Si no nos lo labramos nosotros, nadie lo va a hacer, o por lo menos no debería. La universidad y el futuro máster no son los únicos medios de preparación a nuestro alcance. El movimiento asociativo estudiantil, con las nuevas tecnologías para comunicarse, podría no solamente representar un perfil reivindicativo sino también de servicios, y en el caso de la carrera de Derecho podría organizarse para dar servicios a los estudiantes alcanzando convenios con colegios profesionales, consejerías de justicia, administraciones, despachos profesionales y un largo etcétera para complementar nuestra formación y acercarnos al mundo laboral durante la carrera.

 

Resumamos por tanto los principales argumentos expuestos. Tendría sentido que se comenzara invirtiendo mucho más tiempo en formación teórica que en práctica, y progresivamente se fuera invirtiendo el proceso, cada vez más formación práctica y menos teórica. De hecho, es lo que ocurre en el mundo profesional. Los profesionales trabajan principalmente, pero sin dejar en ningún momento de estudiar para actualizarse. Parece por tanto necesario realizar prácticas durante la carrera. Es necesario interrelacionar el mundo académico y el profesional simultanear teoría y práctica para que los procesos se retroalimenten. Y lo más importante, es necesario que los estudiantes asumamos con responsabilidad nuestro papel a la hora de formarnos, sin achacar toda la responsabilidad al Estado.

 

El nuevo régimen de acceso a la abogacía (I): luces y algunas sombras

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Hace ya más de cinco años, las Cortes Generales aprobaron la Ley 34/2006, de 30 de octubre, por la que se introduce un nuevo régimen de acceso a la abogacía que viene a suplir, esencialmente, la falta de más requisitos para acceder a dicha profesión que la mera ostentación del título de Licenciado en Derecho (o ya, a partir de ahora, Graduado en Derecho) y la efectiva incorporación a un Colegio de Abogados. Los motivos en los que se fundamenta este nuevo régimen aparecen explicados con bastante claridad en la Exposición de Motivos de la Ley: en primer lugar, atender a cuál es el marco general de acceso a la profesión de abogado en el espacio europeo, de manera que, pese a que las carreras de ciencias jurídicas no estén plenamente integradas en dicho espacio común educativo, sí, al menos, sean similares los requisitos de acceso. A este respecto, resulta bastante sonrojante tener que reconocer que España es junto a la Federación Rusa el único Estado europeo que no exige a sus licenciados en Derecho requisito alguno más que la mera tenencia del título para ejercer la abogacía.

En segundo lugar, el nuevo régimen pretende satisfacer una demanda histórica de la Abogacía, la cual, representada corporativamente por los Colegios de Abogados, ha venido reivindicando la creación de un régimen específico que garantice un acceso de profesionales más cualificados y con mayores conocimientos sobre lo que es la profesión que lo que ofrece la licenciatura en Derecho. Ello, además, se entiende que conecta con la pretensión de garantizar más satisfactoriamente el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa de los ciudadanos a través de lo que han de ser unos profesionales mejor formados.

La Ley recoge, como es habitual, un marco general que precisaba de su desarrollo por norma reglamentaria. Dicho desarrollo se produjo varios años después, en concreto, a finales de junio de 2011, con la aprobación del Real Decreto 775/2011. No sabemos a qué obedeció la tardanza en aprobar la norma, aunque sí puede recordarse que dicho reglamento tuvo más de veinte borradores con diferencias, entre alguno de ellos, de calado.

De este nuevo régimen pueden destacarse dos aspectos concretos:

En primer lugar, la entrada en vigor de la Ley supone un ejemplo palmario de los efectos que el principio de irretroactividad que consagra (eso sí, limitadamente) nuestra Constitución produce en nuestro ordenamiento jurídico. Así, la Ley preveía un plazo de entrada en vigor bastante insólito en apariencia: cinco años desde la publicación de la norma. Ello, como es obvio, respondía a la decidida pretensión de que el nuevo régimen de acceso únicamente afectara a aquellos alumnos de la licenciatura en Derecho que hubieran empezado sus estudios después de octubre de 2006. Se pretendía, de este modo, salvaguardar las legítimas expectativas de aquellos alumnos que habían comenzado los estudios de Derecho sin tener conocimiento previo de que en el acceso a la abogacía se les iba a exigir un plus de requisitos hasta entonces inexistente.

En segundo lugar, el hecho de que este nuevo régimen va a afectar a la profesión de abogado en un sentido muy amplio, de manera que no sólo se verán obligados a cumplirlo aquellos que pretendan dedicarse a la actividad más tradicional de la abogacía, la procesal (litigación), sino también aquellos otros que pretendan dedicarse tan sólo a la actividad de asesoramiento o consultoría jurídica ajena a la litigación. Los términos del artículo 1.2 de la Ley resultan claros: La obtención del título profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado. Esta amplia concepción de la abogacía se corresponde con la que ya consagrara hace tiempo la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo 543.1 señala que corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.

Líneas maestras del nuevo régimen de acceso

Las líneas maestras de este nuevo régimen que se establece tanto en la Ley como en el reglamento de desarrollo responden a la adquisición y acreditación de conocimientos sobre la profesión de abogado a través de tres requisitos:

a)       La adquisición de unos conocimientos teórico-prácticos sobre la profesión de abogado, principalmente, a través de un Máster universitario.

b)       La adquisición de unos conocimientos prácticos en el ejercicio de la abogacía, a través de unas prácticas regladas en despachos de abogados, asesorías jurídicas de empresas e instituciones, Juzgados y Tribunales, etc.

c)       Finalmente, la acreditación de la adquisición de dichos conocimientos a través de la superación de una prueba nacional de evaluación.

Por lo que se refiere al Máster universitario que viene a exigir, con carácter general, el nuevo régimen, se trata de un Máster de posgrado específico de 60 créditos ECTS, que habilite específicamente para el acceso a la abogacía, que, como tal, haya sido acreditado con las mismas exigencias que cualquier Máster universitario y que permita adquirir unas competencias que, con cierto detalle, describe el artículo 10 del reglamento. Así pues, no satisface las nuevas exigencias del acceso a la abogacía cualquier Máster universitario vinculado materialmente a las ciencias jurídicas, sino uno que incorpore un programa específico de acceso. Interesante resulta también destacar que en el claustro del correspondiente programa debe existir una cierta equivalencia entre los profesores académicos y los profesores profesionales de la abogacía, de manera que ninguno de ellos exceda del sesenta por cierto ni sea inferior al cuarenta por ciento.

Por lo que se refiere a las prácticas, el elemento a destacar sería el que las mismas quedan sujetas a un régimen de control, a través del Máster universitario, de manera que en las entidades en los que se vayan a realizar (véase, fundamentalmente, despachos de abogados) debe existir un tutor designado que se encargará específicamente tanto de la supervisión y formación del alumno tutelado como de valorar el resultado de las prácticas. Dicho tutor ha de ser, además, un abogado con, al menos, cinco años de experiencia en el ejercicio de la abogacía. Por otro lado, las prácticas han de comprender 30 créditos ECTS de manera que habrán de prolongarse un mínimo de cuatro meses a jornada completa.

Finalmente, la prueba de evaluación nacional habrá de convocarse anualmente, estando prevista la primera prueba, en principio, para enero o febrero de 2014, y consistirá, según recogió ya a finales de 2011 la propia página web del Ministerio de Justicia con la publicación de las primeras pruebas piloto, en un test de cincuenta preguntas con varias opciones y en un caso práctico a elegir entre cuatro, cada uno perteneciente a una de las jurisdicciones tradicionales, civil, penal, contencioso-administrativa y social. La calificación de la prueba se limitará a expresar la condición de apto o no apto.

También resulta interesante destacar que, según han manifestado diferentes fuentes del Ministerio de Justicia, y, entre otros, el anterior Ministro, Sr. Caamaño, la fortaleza del nuevo régimen de acceso ha de radicar no tanto en la prueba de evaluación nacional, la cual se configura como una mera acreditación de la adquisición de conocimientos, sino en el programa del Máster. De este modo, nuestro modelo no puede definirse como un modelo de acceso a la abogacía que se caracteriza por la existencia de un examen nacional, siendo ejemplo estelar de dicho modelo, por ejemplo, Alemania, sino como un modelo más próximo al que lleva años funcionando en Inglaterra y Gales, tanto para el acceso a la condición de barrister como de solicitor y que se basa en la superación de un curso de conocimientos teórico-prácticos. La piedra angular es, pues, la adquisición de los conocimientos teórico-prácticos a través de un Máster de solvencia.

 Las luces

Ciertamente, tanto el mundo académico como el mundo colegial y profesional de la abogacía ha acogido el nuevo régimen de acceso favorablemente, ya que permite presumir que del mismo saldrán futuros profesionales con una formación jurídica vinculada estrictamente a la abogacía más sólida, lo que ha de redundar en una mejor asistencia letrada a los ciudadanos y en mayor prestigio de esta vieja profesión que, según nos indican las encuestas de opinión pública, no está precisamente entre las mejor consideradas.

Por otro lado, el nuevo modelo ha de acabar con las sombras y disfunciones de la autorregulación que el mercado de la abogacía vino haciendo de la pasantía y que si bien en muchos casos suponía un excelente mecanismo de formación del abogado, en otros se había transformado en un mera fórmula de contratación cuasi gratuita o, incluso, gratuita de mano de obra. Las prácticas regladas que incorpora el nuevo régimen sí permiten presumir que la nueva pasantía va a estar centrada, principalmente, en el estudiante y no tanto en el despacho profesional, como venía ocurriendo en algunos casos.

Por lo que se refiere a los estudios de Derecho, el nuevo régimen va permitir configurar los mismos de manera más racional, atendiendo a las diferentes profesiones vinculadas a tales estudios. Así, en el Grado habrá de impartirse la formación común que cualquier profesional del Derecho debe adquirir, con independencia de cuál sea el concreto ámbito profesional en el que vaya a desenvolverse profesionalmente, mientras que en una segunda fase, ya sea oposición, ya sea Máster, en el caso de los abogados, se atenderá ya a una formación centrada en la concreta rama profesional.

Por último, es importante destacar cómo las normas jurídicas que configuran este nuevo régimen de acceso inciden en destacar la formación del futuro abogado no sólo en meros conocimientos, habilidades y herramientas necesarias para el ejercicio de la profesión, sino también en los valores ético-sociales que tradicionalmente han configurado la misma. Lo ético y deontológico ocupa un puesto principal en el nuevo modelo

Y las sombras: ¿una buena idea en un mal momento?

Cierto es que el nuevo régimen de acceso no conecta directamente con la nueva regulación que de los estudios universitarios de Derecho provoca el nuevo espacio común educativo derivado del denominado Plan Bolonia ni pretende reforzar lo que pudiera entenderse como un nueva licenciatura de Derecho descafeinada por el hecho de que, lo que antes se cursaba en cinco años, ahora se ha de cursar en cuatro (véase, el nuevo grado en Derecho). El nuevo régimen de acceso es ajeno a la nueva configuración de los estudios de Derecho, siendo, como ya hemos destacado al principio, una demanda formativa muy anterior a que nadie pensara o hablara sobre Bolonia. Sin embargo, ello no es óbice para que el nuevo régimen no hubiera atendido a tal notable transformación de la antigua licenciatura en el nuevo grado en Derecho. Muchas veces, tan importante como la mera legalidad es la oportunidad de la norma y, por ende, el principio de equidad. Si bien el hecho de que el Estado decida someter a los futuros estudiantes de Derecho a superar una serie de requisitos que exceden de la mera tenencia de la licenciatura con el fin de mejorar la asistencia letrada a los ciudadanos, no admite objeción jurídica alguna en un sentido estrictamente formal, lo cierto es que haber desaprovechado la situación única que ofrecía el cambio de la licenciatura al grado parece poco afortunada. De este modo, se hubieran evitado situaciones tan difíciles de justificar desde el mero sentido común como que aquellos estudiantes que se matricularon en la licenciatura en 2005 ó 2006 puedan acceder a la profesión con la mera tenencia del título y aquellos otros que se matricularon del mismo título el año siguiente, 2007, tengan que añadir a los cinco años de licenciatura, un año y medio más de Máster y prácticas y unos meses de preparación de la prueba nacional de evaluación.

En todo caso, estas sombras parecen haber parcialmente desaparecido tras haber aprobado este viernes el Consejo de Ministros el Real Decreto-ley de Mediación en el que se incorpora una previsión acerca de la entrada en vigor de la regulación del acceso a la abogacía en lo que afecta a los licenciados. Con esta nueva norma que termina con un periodo de incertidumbre abierto a principios de año, los licenciados que acaben sus estudios después de la entrada en vigor de la Ley 34/2006, es decir, en junio de 2012 y 2013 quedan exentos de tener que cursar la parte teórico-práctica del correspondiente Máster en Acceso, debiendo tan sólo realizar las prácticas regladas y la prueba nacional, aunque está por determinar si han realizar tanto el test como el caso práctico de la prueba o sólo este último.

Por otro lado, las sombras se ciernen también sobre el proyecto, si atendemos a la diferente situación económica existente a la fecha de aprobación de la Ley, finales del año 2006, y la que desgraciadamente tenemos en la actualidad. Y no es que la crisis permita justificar que no deban formarse mejor nuestros futuros abogados, sino que debe, al menos, hacernos pensar si la situación económica de la Universidad en particular y de la educación en general, es ahora la más apropiada. Desarrollar en el tiempo presente tan ambicioso proyecto que ha permanecido años en el cajón de los deseos, va a exigir un importante esfuerzo económico no sólo para los estudiantes y sus familias, sino también, no lo olvidemos, para los poderes públicos, dado que los precios públicos del grado y posgrado pueden no cubrir necesariamente su coste.

En relación con estos previsibles obstáculos de índole económica, se encuentra el problema de los futuros estudiantes que no puedan acceder a los correspondientes cursos que al efecto se oferten. A este respecto, debemos recordar que las principales Universidades públicas españolas ya han anunciado que el número de plazas que se ofertarán en los correspondientes másteres universitarios va a ser muy inferior al número anual de licenciados y graduados, sin que sea previsible que tal falta de plazas pueda llegar a ser cubierta de manera apreciable por la Universidad privada. Ello ha generado, entre otros, el debate acerca de cuál es el futuro de dichos licenciados y graduados, más aún, cuando la oferta pública de empleo no pasa precisamente por el mejor momento. Desde algunos foros se ha planteado la posibilidad de que esta nueva realidad en la que existirán un gran número de licenciados y graduados en el mercado que no han podido cumplir con el nuevo régimen de acceso a la abogacía provocará la aparición de una figura común en los países anglosajones pero aún prácticamente desconocida en nuestro país: la figura del paralegal. Así, parece que la profesión de abogado pudiera quedar en el futuro dividida en dos colectivos profesionales, el de los abogados stricto sensu, es decir, licenciados y graduados que han cursado el correspondiente Máster en Acceso y superado la prueba nacional, y el de los paralegals, es decir, licenciados y graduados que no han podido acceder al nuevo modelo, previsiblemente, por falta de plazas suficientes, y que, siendo su deseo trabajar profesionalmente en el ámbito de la profesión de abogado, acaben prestando sus servicios para las firmas de abogados en puestos para los que no se precise la condición específica de abogado. Esta previsible reordenación de los recursos humanos en los despachos puede llegar en un momento en el que ni ellos mismos ni nuestro sistema jurídico esté impregnado aún suficientemente de la cultura del paralegal.

Otro aspecto controvertido del nuevo régimen de acceso es el que se refiere a los efectos que sobre la competencia y la libre prestación de servicios puede producir este nuevo régimen de acceso. Este problema ha sido destacado singularmente por la Comisión Nacional de la Competencia. Para la Comisión, en su informe elaborado tras la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto 775/2011, no existe coherencia entre el nuevo modelo que pretende imponerse con la Ley y su reglamento y el nuevo régimen de prestación de servicios profesionales que promueve la conocida como Directiva Bolkestein en el espacio común europeo. Para la Comisión, este nuevo régimen de acceso resulta innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en relación con el acceso a las profesiones de abogado, instando a reconsiderarlo. Es decir, la Comisión viene a decirnos que efectivamente este nuevo régimen pretende equiparar nuestro acceso a la profesión de abogado al marco comunitario, pero a un marco previo y ya superado por la citada Directiva Bolkestein. Además, la Comisión destaca el impacto que el nuevo régimen puede tener sobre el precio de los servicios jurídicos, los cuales, previsiblemente, habrán de encarecerse en el futuro inmediato.

Conclusiones

En definitiva, podríamos afirmar que nos encontramos ante una magnífica idea que, por su tardanza en ser regulada y puesta en práctica, puede ahora, en el contexto actual que nos toca vivir, no mostrarse tan favorable. La situación económica de nuestro país se mostraba muy favorable para introducir un nuevo régimen de acceso a la abogacía a mediados de la pasada década, sobre todo, si recordamos que España es el único sistema jurídico del marco europeo que, junto a la Federación Rusa, no exige requisito alguna más que la mera tenencia del título de licenciado o graduado en Derecho y la efectiva incorporación a un Colegio de Abogados. Por ello, poco puede decirse de un nuevo régimen jurídico que pretende promover una mejor formación de aquellos licenciados y graduados en Derecho que pretendan dedicarse profesionalmente a la abogacía. Además, este nuevo régimen ha de permitir configurar de manera más razonable los estudios del grado en Derecho, de manera que en los mismos se atienda al hecho de que aquellos estudiantes que pretendan dedicarse al ejercicio de la abogacía recibirán una formación ad hoc vía posgrado.

Sin embargo, el nuevo régimen provoca situaciones que, si bien, desde un punto de vista estrictamente formal, se ajustan a Derecho, desde un punto de vista de justicia material son poco razonables y admisibles. Se ha perdido la oportunidad de haber conectado el nuevo acceso con el importante cambio que coetáneamente se produjo en la regulación de los estudios de Derecho, de manera que se pudieran haber evitado muchas de las situaciones que estamos viviendo con los licenciados que, honestamente, miran hacia adelante preguntándose por qué son precisamente ellos a los que les toca incorporarse al nuevo régimen, por mucho que sea cierto que la Ley se publicó meses antes de que se incorporaran a la carrera de Derecho. Esta situación ha quedado, sin embargo, sustancialmente resuelta con la última decisión del Consejo de Ministros del pasado viernes 2 de marzo.

Por último, puede ser conveniente razonar detenidamente sobre este nuevo régimen, no desde una perspectiva sustancialmente nacional, sino comunitaria, porque podría concluirse, como parece hacerlo la propia Comisión Nacional de la Competencia, que nos estamos incorporando a un marco europeo de acceso a la profesión de abogado que puede que tras la Directiva Bolkestein tenga los días contados.

A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales)

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Cuando Scarlett proclama su decisión irrevocable de no pasar hambre en el futuro está pretendiendo lo imposible: que las leyes de la Naturaleza se inclinen ante su voluntad. Pero nada puede librarnos del peligro de pasar hambre en algún momento. Algo parecido creo advertir en algunas recientes sentencias de nuestro más alto Tribunal de lo civil.

Se trata de lo siguiente: el Tribunal aborda una cuestión discutida, sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergentes. Y da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto.

En ocasiones, para reforzar  su afirmación, la Sala somete su opinión al Pleno del Tribunal Supremo. Veamos algunos ejemplos:

En una versión mitigada, el Tribunal no pretende que se repute su fallo como cosa juzgada vinculante para tribunales futuros sino que da por hecho que esto ya ha ocurrido y se limita a acatarlo: así la S. de 22 de marzo de 1986 sobre si el artículo 811 del Código Civil tiene o no una inspiración troncal declara, recordando sentencias anteriores, que en virtud de ellas “ha sido fijada de modo definitivo la interpretación de aquel precepto” en sentido negativo.

Un poco más allá va la S. de 14 julio de 2011, la cual declara paladinamente que “sienta doctrina jurisprudencial” sobre un aspecto de la interpretación del art. 1438.

Y la de 17 de noviembre de 2011 “fija como doctrina jurisprudencial” la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

La de 8 de noviembre de 2011, seguida por la de 28 del mismo mes y año, resuelve “definitivamente” el arduo debate sobre la validez o nulidad de la donación de inmueble disfrazada de compraventa, proclamando “urbi et orbi” que es nula de toda nulidad.

La S. de 14 de marzo de 2003 tuvo que resolver un problema más técnico: si en los casos de solidaridad pasiva extracontractual la interrupción de la prescripción hecha por el acreedor respecto a uno de los deudores produce efectos respecto a todos; y lo resuelve en sentido negativo. Ante las divergencias entre los Magistrados que componían la Sala, el asunto se sometió a la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que el 27 de los mismos mes y año aprobó el criterio  aplicado por la Sala.

Entre los Magistrados que integraron aquella Sala estaba D. Xavier O´Callaghan, quien defendió enérgicamente la posición contraria y formuló al efecto un voto particular, brillante y documentado como suelen ser las actuaciones de ese Magistrado.

Pues bien: pocos años más tarde – el 4 de junio de 2007- se suscita ante la misma Sala idéntica cuestión y la Ponencia de la Sentencia recae en el propio Sr. O`Callaghan, quien, sorprendentemente, abdicando de su propio criterio, propone que se aplique la doctrina de la S. de 14 de marzo de 2003, ratificada por la Junta de todos los Magistrados de la Sala 1.ª.

¿Esto por qué? ¿Ha cambiado de opinión el Sr. O`Callaghan? Evidentemente, no lo sabemos, pero más bien nos suena que no; intuimos que el Magistrado actuó “por obediencia debida”, sometiéndose a un superior criterio, el representado por el indicado dictamen del Pleno del Tribunal.

Y, si es así, con todo respeto creemos que hizo mal y que dio con ello pábulo a una tendencia expansio-imperialista, que es inherente a todos los cuerpos jurídicos importantes –aunque a unos más que a otros, y no miro a nadie-, pero que debe ser corregida y refrenada. Aquí podemos ver un atisbo de allanamiento y derribo de la valla que separa el poder jurisdiccional del legislativo, intentando el primero que sus decisiones sean vinculantes para el mismo Tribunal y los futuros.

Pero esto no es así. En nuestro Derecho continental lo único que vincula es la norma legal. Las decisiones de los Tribunales han de entenderse “hic et nunc”, para aquí y ahora, y sólo vinculan a las partes litigantes. No a los demás ciudadanos y mucho menos a Tribunales futuros; ni siquiera al mismo que sentencia. Como dice acertadamente la S. de 3 de enero de 1990, el papel de la jurisprudencia es crear una doctrina que no consiste ni en una “disposición” ni en una “norma” sino más bien en unos “criterios de aplicabilidad” que exigen cierta reiteración o estabilidad, pero que pueden modificarse por causas razonables, siendo estas modificaciones necesariamente retroactivas, esto es, aplicables al mismo pleito en que se manifiestan, a diferencia de las normas jurídicas, las que, como dice el art. 2.3 del Código, no tienen efecto retroactivo si no se dispone lo contrario.

Intentar lo contrario es, como decimos los notarios a aquellos testadores que pretenden regular el curso de sus bienes a lo largo de varias generaciones, querer “reinar después de morir”, lo cual no es aconsejable porque los tiempos cambian y hay que acomodarse a esos cambios.

 

 

El Real Decreto-Ley regulador de la mediación civil y mercantil

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Se trata de una noticia trascendente para nuestro Ordenamiento jurídico, aunque haya podido pasar inadvertida. El viernes 2 de marzo el Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley que regula la mediación civil y mercantil en España. La utilización de esta vía de urgencia se ha debido a la amenaza de que España sufriera un expediente y una probable sanción por no haber traspuesto a tiempo la Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre mediación en litigios transfronterizos, que debería haberse hecho en mayo del año pasado. Aunque, como en muchos otros países, y siguiendo las propias recomendaciones comunitarias, se ha aprovechado para dar una regulación amplia y comprensiva también de la mediación en controversias internas.

Esta vía de urgencia no obstará a que probablemente la regulación sea tramitada además como Ley ordinaria, de forma que se puedan introducir modificaciones. Pero, por lo pronto, ya tenemos una regulación que sin duda va a impulsar esta figura que puede traer muchos beneficios a la sociedad. Este post quiere tan sólo dar una noticia de urgencia de los aspectos esenciales de la nueva regulación. Y adelanto que considero que mejora mucho el proyecto socialista anterior.

REGULACIÓN UNITARIA

En primer lugar, se establece una regulación única y completa, sin perjuicio del previsto desarrollo reglamentario de algunos aspectos, que regirá en todo el territorio nacional. Se abandona así el modelo del anterior proyecto de mera ley de bases llamada a ser completada de forma diferente por cada autonomía, fragmentando la mediación en 17 diferentes, cada una con sus requisitos, y que habíamos criticado duramente en este post. Lo que resultaba un verdadero disparate para todos los expertos internacionales consultados, aunque al parecer no para un gobierno tan aficionado a la floresta legislativa como el anterior.

En su disposición adicional sexta, el RDL dice sin complejos “Este real decreto-ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución”. Dentro de las materias disponibles, quedan fuera conforme al art. 2 la mediación laboral, penal, de consumo, y con las Administraciones públicas. Por lo que no cabe duda de que la nueva regulación se aplica también a la mediación familiar.

Hay que considerar que sobre la mediación familiar han legislado muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, sobre la base de títulos competenciales bastante dudosos. Incluso también lo han hecho sobre la mediación civil general dos de ellas, Cataluña y Cantabria, creo que claramente extralimitándose en sus competencias. Una vez más ante la pasividad del Gobierno central. Por ello se va a  plantear ahora en muchos casos concretos un interesante problema jurídico de conflicto de normas, sobre el que hoy no me puedo extender. Sólo puedo adelantar que a mi juicio esa normativa autonómica deberá subsistir tan sólo como normativa estatutaria complementaria a la del RDL, y respecto a los servicios públicos de mediación que las propias Administraciones autonómicas organicen.

EL IMPULSO A LA MEDIACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN.

Hace algunas semanas, en este post defendía las posibilidades de la mediación civil y mercantil en muchos ámbitos de posibles controversias, y su potencialidad no sólo para ayudar a descongestionar los tribunales, sino para aportar soluciones mucho más satisfactorias para las partes, y por esa vía contribuir a una mayor madurez de la sociedad. Sin duda el nuevo RDL puede contribuir a estos objetivos, pues favorece este procedimiento con diversas medidas, que hoy sólo puedo apuntar.

En primer lugar, establece una cobertura legal suficiente para los principios internacionalmente aceptados que han de regir la mediación, como son los de equilibrio de las partes, voluntariedad y libre disposición, imparcialidad y confidencialidad. Especialmente importante es la cobertura legal de este último principio, pues para el éxito de un proceso de mediación es preciso que la confidencialidad de todo lo tratado en él quede garantizada.

El RDL contiene otras medidas que favorecen la mediación: una regulación del procedimiento suficientemente flexible; la introducción de una declinatoria cuando existe un compromiso de someter a la mediación la controversia, por ejemplo por cláusula contractual o testamentaria; la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento judicial cuando durante el mismo se intenta una mediación (art 16); el efecto de suspender la prescripción o caducidad de las acciones por el comienzo de la mediación, y hasta que la mediación concluya, continuando entonces el cómputo de los plazos.

Se facilita además el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, pues se da al mismo carácter ejecutivo si en la mediación intrajudicial o derivada de los tribunales el juez lo homologa, o en todo caso si se eleva a escritura pública, previa comprobación por el notario de que lo acordado no es contrario a Derecho. En este caso, se aplica un arancel muy reducido, el de acto sin cuantía. Ya ha habido críticas de notarios por este tratamiento, ya que se les obliga de nuevo a una actuación por debajo de coste. Sin embargo creo que es un tipo de servicio que merece la pena que presten los notarios para el impulso de esta figura, en beneficio de la sociedad, con la atribución al acuerdo de esta imprescindible garantía para un efecto tan importante como la ejecutividad y la eficacia de cosa juzgada. Responde al sistema previsto como general por la Directiva, y es mucho mejor que el sistema del anterior proyecto de atribuir esa eficacia con carácter general a cualquier documento privado que pretendiera haberse obtenido en mediación, sin ningún tipo de control.

LA FORMACIÓN DEL MEDIADOR.

Regula, a mi juicio de forma excesivamente intervencionista, el estatuto del mediador, al establecer la formación que han detener los mediadores, incluyendo formación continua, aunque su concreción se deja a un futuro desarrollo reglamentario. Tengo que destacar que, al contrario de lo que mucha gente cree, incluso entre los profesionales jurídicos, un buen ejercicio de la mediación exige una formación específica en ciertas técnicas. Pero no creo que sea la Administración quien tenga que exigirlo y controlarlo. En los países anglosajones, donde la mediación más se ha desarrollado, no existe esa exigencia, salvo para mediadores que presten sus servicios en servicios auxiliares de la Administración. Existen otros procedimientos más efectivos de conseguir una mediación de calidad, que no pasan por establecer exigencias uniformes.

En todo caso, habrá que trasladar al legislador la convicción de la conveniencia de un sistema muy abierto, que impida que se establezcan barreras artificiales de entrada en favor de intereses particulares, y que puedan dejar fuera a profesionales que tendrían mucho que aportar. Y que se prime en todo caso la formación práctica en habilidades.

LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Se puede destacar la facultad atribuida a los jueces de poder invitar a las partes, atendido el objeto del proceso, a intentar una mediación, e “instarlas a acudir a una sesión informativa”, modificándose para ello el art 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi juicio, esta facultad se queda corta. Los jueces son cada vez más conscientes de las posibilidades de la mediación en su función complementaria a la justicia, y de en qué situaciones resulta más adecuada para las necesidades de las partes que el proceso judicial Por ello creo que, en beneficio de éstas, frecuentemente ignorantes de la institución y a veces manipuladas, tendrían los jueces que tener incluso facultades para imponer un intento de mediación, máxime considerando que en todo caso cualquiera de las partes podría abandonarla en cualquier momento por el principio de libre determinación. Tal facultades deberían además poder ejercerlas en cualquier momento del procedimiento.

No obstante, esa facultad de invitar e instar puede tener una eficacia mayor que la que a primera vista parece, ya que queda fuera de la confidencialidad la circunstancia de saber qué parte acudió a la sesión informativa (art 17), y sin duda el juez puede preguntarlo y tenerlo en cuenta a la hora de imponer las costas. Instrumentos como éste han tenido gran trascendencia en Estados Unidos y Reino Unido para conseguir extender la mediación y descargar los tribunales.

En todo caso, esperamos que estas prevenciones vayan disipándose a medida que el legislador vaya siendo más consciente de los potenciales beneficios de la mediación y, como está ocurriendo en Europa, se intensifiquen estas medidas en su favor.

LA PROMOCIÓN DE SU CONOCIMIENTO.

Como ya dijimos  el mayor problema de la mediación es su desconocimiento. El legislador ha sido consciente, al establecer en la disposición adicional segunda:

“1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.”

Probablemente habrá que organizar incluso campañas informativas. Sin duda lo que la Administración invierta en que se conozca la mediación y sus ventajas lo va a ahorrar con creces por la reducción de los costes de litigación que conseguirá.

“Revolving door” entre lo público y lo privado

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Hace ya algunos meses publicó Fernando Gomá un post sobre la “revolving door”  entre la Justicia y la política, que por cierto no tiene parangón en otros países de nuestro entorno. Pues bien, estos días leemos el caso –como siempre, seleccionado entre otros muchos que van apareciendo en los medios  de los ex altos cargos de ICV, empezando por el ex Conseller de Medio Ambiente, sr. Francesc Baltasar, que han pasado a asesorar o/y trabajar (con distintas modalidades de relación jurídica)  con la empresa Agbar empresa a la que esa misma Consejería (siempre según las noticias antes señalada) había adjudicado importantes contratos por valor de 182 millones de euros.

En concreto, mantienen actualmente relaciones laborales o mercantiles con Agbar las siguientes personas del partido ICV que ocuparon cargos o bien en la Consejería de Medio Ambiente o bien en el Ayuntamiento de Barcelona:

D. Francesc Baltasar, ex Consejero de Medio Ambiente y Vivienda, como asesor. Por cierto, que su trayectoria como gestor público, si lo que dicen estas noticias es cierto, no parece particularmente brillante tanto al frente de la Consejería de Medio Ambiente y Vivienda como de la Agencia Catalana del Agua  en que se compró material por 22 millones de euros “a dedo”, material que, por otro lado, no se llegó a utilizar y sigue almacenado desde 2008.

Aquí advierto que la noticia puede herir la sensibilidad del lector, dado que la forma de referirse al sr. Baltasar no es precisamente políticamente correcta.

Agbar cuenta también con los servicios de D. Eduard Palleja, ex Secretario General de Medio Ambiente , a través de una consultora de la que parece ser precisamente la  principal cliente. También ha contratado a Dª Elisenda Ries  ex Directora de Servicios de la Consejería de Medio Ambiente, como Directora General de Recursos Humanos de la empresa. Y por último cuenta con Dª Inma Mayol, ex concejal en el Ayuntamiento de Barcelona, aunque las noticias no precisan a través de qué tipo de relación contractual, dado que ha representado a Agbar en actos públicos en Mallorca.

No he podido encontrar muchas noticias relacionadas con la trayectoria profesional de estas personas ni con sus CVS, más allá de lo que dice la Wikipedia, pero sí podemos saber algo de sus cargos y de sus funciones durante su etapa en la Consejería de Medio Ambiente (aunque ahora ya no se llame así ni tenga la misma organización). Un Secretario General, según nos dice la página oficial de la Generalitat, es la segunda autoridad del departamento o Consejería y el responsable de los asuntos de gestión administrativa, económica y de la contratación de personal. Aunque no dice nada sobre una Dirección de Servicios, las funciones propias de estas Direcciones, como su nombre indica, suelen ser la gestión de los servicios de la Consejería.

A preguntas de los periodistas, la empresa Agbar declina hacer comentarios y asegura simplemente que “hay mucha gente que colabora con la empresa”. Por eso seguramente no sabe exactamente quienes son las personas citadas, con tanta gente colaborando quien se va a acordar de si hay o no ex directivos de la Consejería de Medio Ambiente. Seguro que los trabajadores de Agbar tampoco los tienen identificados.

En todo caso, podemos suponer que aunque la empresa no se acuerde, en todos los supuestos casos estas personas –incluída la ex concejal, dado que al parecer en el Ayuntamiento llevaba el área de salud pública y medio ambiente como teniente de alcalde han sido contratadas merced a la experiencia y méritos  acumulados como directivos en su etapa en la Consejería de Medio Ambiente y como teniente de alcalde respectivamente. Y la pregunta del millón es, claro está  ¿estos méritos tienen que ver con la adjudicación de contratos públicos a la empresa Agbar?

Porque por lo menos sobre el papel, esto no debería ocurrir. Existen, como siempre ocurre en España, muchas normas cuya finalidad es impedir precisamente que los directivos de una Administración Pública o empresa pública “pasen” (sea cual sea la modalidad del “pase”) a empresas privadas a las que hayan adjudicado contratos, o en un sentido más amplio, a las que hayan beneficiado durante su etapa pública. Las razones se las pueden imaginar, dado que la tentación de hacer favores con dinero público a empresas que pueden devolverlos (ya sea vía puestos de trabajo o importantes contratos de servicios o consultoría a los ex altos cargos o familiares o amigos próximos) es muy grande,  máxime en un momento de crisis como el actual.  Y no digamos ya si  el partido político al que se pertenece tiene muy poquitas posibilidades de “colocar”  igual de bien.

En estos casos, suele ocurrir que el cv de los agraciados es del tipo “político”, es decir, de aquellos cvs en los que la principal experiencia profesional es la derivada de pertenecer a un partido político, de realizar actividades políticas y de haber desempeñado puestos públicos atendiendo a dicha pertenencia. El caso del sr. Baltasar  o  de la sra Mayol, cuya trayectoria política profesional pueden consultar por cortesía de wikipedia son perfectos ejemplos.

Porque lo cierto es que las empresas privadas en este país dependen mucho del sector público, no solo de la contratación pública sino también de la regulación que mana con tanta liberalidad de nuestros muchos Parlamentos y Administraciones. En ese marco, no es difícil entender que una de las formas de estar a bien con los  que mandan (además de las ortodoxas, por así decirlo, como conseguir presentar la mejor oferta técnica y económica en un concurso público) sea la de atender los intereses y necesidades de los que adjudican contratos o  pueden escribir en el boletín oficial de turno normas que favorezcan a las empresas en cuestión o normas que las perjudiquen mucho. Atender a estos intereses se puede hacer de muchas maneras, obviamente, pero a la que se refiere a este post es a la que consiste en contratar directamente a los exdirectivos mediante contratos mercantiles o de servicios o incluso mediante contratos laborales. Existen formas más sofisticadas de hacerlo, por si alguien tiene interés, por ejemplo, recomendar vivamente a un ex directivo público para una empresa que aspire a contratar o a seguir contratada con las Administraciones Públicas. (Es verdad que esto funciona mejor cuando no cambia el partido político gobernante, pero lo curioso es que incluso con cambio de partido político a veces funciona tal es la solidaridad de la clase política). Pero como dirían nuestros amigos de NeG, esto no le suele ser gratis  los contribuyentes, y por eso precisamente las normas tratan de evitarlo.

La legislación vigente no quiere que los ex altos cargos públicos realicen actividades privadas en una empresa con la que tuvieron “relaciones” en dicha etapa hasta por lo menos transcurridos dos años desde su cese (las elecciones catalanas fueron el 28 de noviembre de 2010, por cierto).  Como siempre, será por regulación. Tenemos donde elegir, hay regulación estatal, autonómica y, por tener,  hasta tenemos un Código de buen gobierno

Dado que hablamos de Cataluña, empecemos por a ley 13/2005 de 27 de diciembre de Incompatibilidades de altos cargos al servicio de la Generalidad cuyo artículo 7 establece que los altos cargos al servicio de la Generalidad (sin perjuicio de las compensaciones o prestaciones que, si procede, establezca la normativa específica correspondiente) durante los dos años siguientes al cese en el cargo para cuyo ejercicio hayan sido nombrados, elegidos o designados, no pueden cumplir actividades privadas relacionadas con los expedientes en cuya resolución hayan intervenido directamente en el ejercicio del alto cargo.

Por supuesto, siempre hay previsto un régimen de responsabilidades y de sanciones. Por curiosidad, alguien debería hacer un estudio para ver cuantas sanciones se han impuesto a ex altos cargoss por vulnerar la ley de incompatibilidades.

En el ámbito estatal tenemos  la Ley 5/2006 de regulación de los conflictos de intereses y altos cargos al servicio de la Administración General  del Estado que es más clara y precisa con respecto a las limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterior al cese del alto cargo, ya que en su artículo 8.1 establece que “Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos (…) no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado”. Aunque su aplicación tampoco parece haber tenido mucho éxito, como ya comenté en este post .

Eso sí, como se desprende del propio tenor literal de la norma, puede uno siempre decantarse por una interpretación formalista que deje la conciencia tranquila y de paso el futuro asegurado. Por ejemplo, si el ex alto cargo no ha firmado directamente las adjudicaciones de los contratos, aunque sí las hayas “inspirado”  por decirlo de forma elegante (lo que, pese a la rígidisima normativa de contratación pública no es infrecuente) puede entender el interesado en que no haya incompatibilidad que no la hay, aunque la finalidad de la Ley está clara. Lo mismo si en lugar de “colocarse” en una empresa del sector se “pasa” a una asociación de empresas del sector, o la Fundación de las Cajas de Ahorro y no a las Cajas directamente, como en el caso comentado en el post anterior.

¿Y que pasa si hay dudas sobre la incompatibilidad o el conflicto de intereses aunque el interesado no tenga ninguna? Para velar por el cumplimiento de esta normativa, se ha creado una Oficina de Conflictos de Intereses, a la que el alto cargo en cuestión le tiene que comunicar la actividad que proyecta realizar antes,  para que en un mes la Oficina se pronuncie sobre su compatibilidad o no, y se lo comunique al interesado y a la empresa o sociedad en la que fuera a prestar sus servicios. Si la respuesta es positiva, todos contentos, y si es negativa, pues casi igual, dado que pueden hacer las alegaciones convenientes interesado y empresa futura y la Oficina dicta “la resolución que proceda”.

Y si tenemos en cuenta que la Oficina tiene rango de subdirección en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, dependiente de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, y que no es fácil encontrarla en el organigrama, y que como dijo Rafael Rivera en otro post  http://hayderecho.com/2012/02/08/organigramas-que-no-hablan/los organigramas dicen cosas, pues ya se imaginan ustedes el papel o más bien el papelón que ha desempeñado hasta ahora la Oficina ante casos tan sonados como el de David Taguas, sin ir más lejos

Por cierto, que en Cataluña existe también una Oficina antifraude, entre cuyas funciones según su web está la de actuar cuando haya conflicto de intereses e incumplimientos del deber de abstención y de la normativa de incompatibilidades. Es un organismo creado en 2008 y que depende del Parlamento catalán cuya última memoria publicada es del 2009 .

Eso sí, pese a tanta norma y a tanta Oficina, y a tanta autorregulación (y al paso que vamos toda nuestra legislación, empezando por la de incompatibilidades va camino de eso, de convertirse en autorregulación y en códigos de buena conducta de cumplimiento voluntario) la cosa no parece que esté mejorando nada, ni en Cataluña ni en ningún otro sitio.

 

Apunte sobre la deriva del “Costa Allegra” y su salvamento

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La compañía naviera Costa Crociere, S.p.A. nos alegra la existencia a los normalmente olvidados maritimistas con sus accidentes de la navegación, una de las ramas de nuestro Derecho marítimo o Derecho de la navegación marítima.  Embarcarse a bordo de este buque, como dice la publicidad en la web  de la naviera: “non può che intrattenerti con emozioni e piacerisemprediversi”, y si no que se lo digan a los más de mil pasajeros (“almas” en terminología de navegación aérea) a bordo. A este paso se creará una nuevo subsector en los cruceros: el de los de alto riesgo, para amantes de la adrenalina.

Si en el “Costa Concordia” podíamos realizar una aproximación a las normas internacionales, comunitarias y nacionales sobre limitación de responsabilidad aplicable a los pasajeros y sus equipajes en los viajes por mar, en esta ocasión la situación nos sirve para abordar las normas que regulan los auxilios y salvamentos en la mar. En primer lugar debe observarse, como en todo asunto de Derecho marítimo, que hay usualmente elementos internacionales que nos complican la existencia. El buque es de propiedad de una compañía italiana, de bandera italiana, navegaba por aguas internacionales del Océano Índico, y ha sido remolcado por un atunero francés, el “Trevignon” cuyo armador es bretón (Concarneau) pero con bandera del Territorio de Ultramar de Mayotte, una preciosa Isla en el Canal de Madagascar en la que he tenido ocasión de estar al rescate de un precioso atunero español (gallego).

Debo decir que una peculiaridad de la mayoría de los atuneros españoles es que son de armadores vascos y de los franceses que son bretones. Los patrones de pesca de estos buques son marinos avezados que comandan buques atuneros cerqueros de altísimo coste y con tripulaciones multinacionales (sin incluir los infantes de marina franceses y los guardias de seguridad españoles embarcados en el marco de la poco práctica aunque muy costosa operación “Atalanta” contra la piratería somalí). Por cierto, el Trevignon repelió un ataque de los piratas somalíes en septiembre de 2010, así que este buque debería dejar sus lucrativas tareas de pesca y atracarse en puerto francés, en Trevignon, por ejemplo, que es un lugar bellísimo de Bretaña, para ser objeto de visita como si fuera un buque de guerra clásico, un pesquero heróico.

¿Entonces que Derecho aplicamos? ¿La Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982? ¿Los Roles de Oleron franceses o las Côtumes de Me rbretonas? ¿El contrato de salvamento LOF (Lloyd’s Open Form – bajo la fórmula “no cure no pay”, como en Derecho romano) o el “Villeneau”, esto es el contrato de salvamento francés? ¿El Codice della Navigazione o las Leyes de Seychelles? Porque, Port Victoria, en la Isla de Mahe, la principal de Seychelles, es uno de los puertos atuneros principales del mundo, y desde luego, del Índico, y, desde luego, tiene Juez Marítimo y Ud. aunque no lo sepa, se habrá alimentado muchas veces con atún pescado en la zona económica exclusiva seychellesa, en las aguas internacionales del Índico y transbordado en Port Victoria hacia Neptuno sabrá dónde (Galicia, por ejemplo).

Pues bien, para saber qué Derecho se aplica hay que estar a la bandera del buque salvador (el “Trevignon”) y el buque salvado (el “Costa Allegra”) es decir, los Derechos francés e italiano, pero Francia e Italia son ambos parte en el Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo hecho en Londres (bajo los auspicios de la Organización Marítima Internacional, OMI) el 28 de abril de 1989 y que España ratificó por Instrumento de 14 de enero de 2005 (BOE del 8 de marzo de ese año, número 57).

Para que no se nos acuse de escribir de cosas dispares (Derecho romano y Derecho marítimo) es preciso decir que la “ratio” del salvamento marítimo, es la gestión de negocios ajenos y con los mismos elementos básicos del Derecho pretorio ya desde la recopilación del Edicto Perpetuo encargada al gran Salvio Juliano en el 130 de nuestra Era (i. Gestión sin mandato; ii. Gastos o daños en tal gestión que son rembolsables; y iii. necesidad de resultado útil pues, si no lo hay no existe “actionegotiorumgestorum”, por si alguien pensaba que a los juristas romanos del siglo II se les había escapado la solución a un rescate de un barco Genovés en 2012).

Al mismo tiempo, dos remolcadores (“tows”) se dirigen desde Port Victoria a remolcar al buque sin gobierno y a la deriva por un incendio en su sala de máquinas y generadores (al que llamamos “tug”). Pero, ¿quién ha pescado el “Costa Allegra”? Conforme al Convenio precitado, sus disposiciones se aplican en la medida en que el Capitán (que está expresamente facultado para contratarlo) o en propio armador (desde Génova) o sus aseguradores (de casco y maquina o de responsabilidad (Protection and Indemnity) hayan indicado lo contrario en el correspondiente contrato de salvamento. Pues bien si la “operación de salvamento” prosigue y llega, nunca mejor dicho, a buen puerto, caben dos posibilidades:

a)      Que la remuneración se haya pactado previamente, que es lo usual, en conversaciones telefónicas, por correo electrónico y fax que Uds. puede imaginarse (buque a la deriva, con más de mil pasajeros, y costes y riesgos altísimos), y que son velocísimas y, en ocasiones sumamente duras (por eso el Convenio prevé la posible anulación de los contratos de salvamento especialmente gravosos). En tal caso, se paga la remuneración acordada, excepto si el salvamento se complica y pone en riesgo a los salvadores.

b)      Que no se haya llegado a pactar la remuneración en cuyo caso los salvadores tiene derecho a los gastos y, además a un premio de salvamento o “recompensa” de  nada menos que hasta el 100% del valor del buque y demás intereses (carga a o bordo, flete, combustible, etc.) salvo las vidas humanas que evidentemente no computan venalmente.  (art.13 del Convenio). El reparto entre los Salvadores se realiza conforme a sus “méritos”.

Naturalmente, si esto sucediera en España, en aguas españolas entre buques españoles la cosa se complicaría porque nosotros siempre tan originales, que tenemos en el frigorífico parlamentario el Proyecto de Ley de Navegación Marítima desde 2004 (caducado al caducar la anterior legislatura), tenemos en vigencia nuestra Ley de Auxilios,  Salvamentos, hallazgos y extracciones, 60/1962, de la nochebuena de ese año (L.A.S.) que todavía (¡) aplican la jurisdicción de marina (“admiralty”) a pesar de la escasez de medios materiales y humanos de la misma (Juzgados Marítimos Permanentes, Tribunal Marítimo Central, etc.) y sus normas no son equivalentes a las del Convenio.

Por cierto, los gastos y el premio o recompensa de salvamento los pagan los aseguradores de casco y responsabilidad que deben estar echando números con los reaseguradores porque el policyyear (se cierra usualmente el 20 de febrero) ha debido salirles poco rentable, de modo que las primas de seguro de buques, de todos los buques, crecerán el año próximo por simples criterios actuariales.

En fin, en su próximo crucero, ya sea con Costa u otra compañía, no se olvide de preguntar no el manido “¿Hay algún médico a bordo?” sino el más moderno “¿Hay algún maritimista a bordo?”. Y no se olvide de invitar siempre a uno en caso de que Ud. tenga una embarcación de recreo…por si acaso.

El descarrilamiento del déficit en 2011: la culpa fue del chá, chá, chá

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91.344 millones de euros, o lo que es lo mismo, un 8,51% del PIB. Este es el déficit del conjunto de administraciones públicas a cierre de 2011, según el avance de ejecución presupuestaria que presentó el ministro Montoro el pasado lunes 27. Después de reponernos de la sorpresa (del propio anuncio y de la cifra en cuestión), vamos a analizar los datos publicados por el Ministro.

Lo primero evidente es que la profecía de la ministra Salgado no se ha hecho real y España no ha cumplido con el objetivo de déficit para 2011. Tampoco la primera estimación oficial del nuevo Gobierno, que situó el déficit en el 8 / 8,2%, lo que suscitó algunas dudas desde Bruselas sobre la veracidad del dato y un posible “inflamiento” negado hasta la saciedad por el Ejecutivo de Rajoy. Al final la cifra en cuestión parece todavía peor si cabe, un 8,51%. El mayor peso sobre el déficit lo tiene la Administración Central con un 60% (de los 91.344 millones), seguido de las CCAA con un 35%, los entes locales con un 4% y la Seguridad Social con un 1%.

En prensa se han publicado numerosos artículos y en casi todos se destaca el incumplimiento de las CCAA. En el blog se ha escrito en numerosas ocasiones sobre la sostenibilidad económica de nuestro modelo autonómico (ver por ejemplo este post de Juan Luis Redondo o este otro de Alberto Gil). En este caso que nos ocupa del déficit autonómico incontrolado, hay que analizar varios aspectos. Para empezar, a diferencia de las Administraciones Central y Local, la Autonómica no ha mejorado su déficit en 2011, que se sitúa en un 2,94% del PIB, al igual que en 2010. Además de no mejorar, destaca el nivel de incumplimiento sobre el objetivo fijado para 2011, que recordemos que era del 1,3%. Solo Madrid ha cumplido con el objetivo y eso que sus cuentas han empeorado con respecto a 2010. Otras CCAA han mejorado su situación con respecto a 2010 pero no han podido cumplir con el objetivo (sería el caso de Navarra, La Rioja por ejemplo). La situación más preocupante la encontramos en aquellas Comunidades que empeoran en 2011 y además se alejan del objetivo del déficit, siendo Castilla La Mancha el caso más significativo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¿Recuerdan que hace unos meses publicamos un post sobre los planes de las diferentes CCAA para atajar el déficit autonómico? Allí decíamos que ojo con el papel, que lo aguanta todo… y al final todas las CCAA (menos una) han incumplido el objetivo del déficit (y sobre el papel todas cumplían).

La Vicepresidenta del Gobierno ha aportado nuevos datos en su comparencia en el Senado un día después del anuncio del Sr Montoro. Para completar la foto, cifra la deuda de empresas, fundaciones y entes públicos en 60.000 millones de euros, es decir, un 5,6% del PIB. Cuidado porque la deuda de estos entes periféricos no se consolida en los presupuestos de las diferentes administraciones a las que pertenecen, por lo que los intereses y vencimiento de esa deuda “oculta” aflorará en los próximos ejercicios (este aspecto también lo abordamos en otro post).

El Ministro Luis de Guindos ha afirmado desde Nueva York que la desviación del déficit de 2011 (8,51% vs 6%) es “significativa” (lo que vienen siendo 2,51 puntos porcentuales) y pone de relieve que el año pasado no se hizo “lo que se tenía que hacer”. Podríamos profundizar en la responsabilidad del Gobierno de Zapatero, ya que la administración central es la primera que ha incumplido del objetivo del déficit y además no ha sido capaz de implantar mecanismos de control y corrección del desbocado déficit autonómico. Y también en la de los responsables autonómicos que no han sido capaces de sanear las cuentas de sus administraciones regionales. Pero como no hemos escuchado ninguna declaración relacionada con este espinoso tema de la “culpabilidad”, digamos como la canción de Gabinete Caligari, que la culpa fue del cha cha chá y miremos hacia delante para ver cómo se puede reconducir esta situación que algunos califican de emergencia nacional.

Pero el futuro pinta negro porque los datos se miren por donde se miren asustan. Al parecer el adelanto de la cifra del déficit por parte del Ministro Montoro pretendía ayudar a que Bruselas abra la puerta de una vez a la renegociación del objetivo para este año 2012. La respuesta de Bruselas no se ha hecho esperar: hasta que no se conozcan todos los ajustes de 2012 no se tomará una decisión al respecto.

Mientras tanto algunos responsables políticos han realizado diferentes declaraciones de diverso calado. Algunas de ellas significativas, como las del presidente de Cantabria: “Vamos desnudos. No hay un euro”. Otras polémicas, como las de los gobiernos andaluz y riojano, que discrepan de las cifras del déficit de sus correspondientes Comunidades presentadas por Montoro. Este baile de cifras no ayuda a que desde Bruselas no tengan dudas sobre la cifra del déficit publicado. Pero claro, parece más fácil discutir sobre las cifras que entonar el clásico y olvidado “mea culpa”. Se avecinan nuevos nubarrones en el horizonte.

La reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo

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El día 28 de febrero tuve el placer de participar en representación de este blog “¿Hay Derecho?” en una mesa redonda celebrada en el Salón de grados de la Universidad Carlos III de Madrid y organizada por la asociación estudiantil FIDEO (Foro de Ideas de Estudiantes (pre)ocupados y en la que compartí estrado con Patricia Nieto, Juan José Dolado, José Vía y Pedro Cuesta. A continuación presento el texto que en principio llevaba preparado para exponer en mi turno de exposición, aunque al final, las intervenciones precedentes me obligaron a improvisar para evitar reiterar aspectos ya suficientemente aclarados por mis compañeros. En definitiva, se corresponde con el segundo post de la serie que estamos presentando sobre la reciente reforma laboral:

La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva introduce un término que pretende resumir el objetivo a alcanzar con esta reforma: la “flexiseguridad”. Con este neologismo se pretende transmitir la sensación de que aceptando una mayor flexibilidad en las condiciones laborales, el trabajador tendrá una mayor estabilidad en su puesto de trabajo y el desempleado más posibilidades de que un empresario se arriesgue a contratarle.

Con esa finalidad, el Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). En este post vamos a intentar comentar brevemente las orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar las políticas activas de empleo.

Por una parte se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que tiene cierta lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde también se consolidaba la posición de los trabajadores –por otra parte cada vez más numerosos-, que trabajaban a través de ellas y se garantiza que sus servicios serán gratuitos para los trabajadores en todo caso. Con ello se reconoce implícitamente la mayor eficacia de estos instrumentos de gestión privada respecto de las labores de intermediación realizadas directamente por los Servicios Públicos de Empleo. Tal vez, en breve, y dada la nueva atribución legal, podamos llegar a ver que éstos subcontratan con aquellas la ejecución de determinadas tareas.

También se potencia el derecho a la formación profesional de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación.  Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales que, se quedaban con una parte de la subvención en el proceso de intermediación. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían de la formación profesional que, en la práctica, se convertía en una fuente encubierta de financiación.

Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen que los empresarios se animen a contratar a más personas: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Brilla por su ausencia, empero, una nueva regulación general del modelo de contrato de trabajo por la que ya hemos abogado en otros post anteriores (ver aquí y aquí).

Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, y tras apenas seis meses de vigencia con su anterior regulación vuelven a ser ahora revisados para hacerlos más atractivos para los empresarios. Se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial que, a mi juicio, introduce mayor confusión en una regulación particularmente caótica. Se trata de una modalidad atípica pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. Se trata de una regulación que parece estar especialmente orientada a facilitar la trampa por parte de empresarios, tanto en lo que se refiere a la percepción de subvenciones como en lo previsto para el periodo de prueba que, al ser tan largo, puede ser fácilmente utilizado en fraude de ley para contratar y despedir sin indemnización. Habrá que esperar a ver cómo valoran los jueces de lo social la conducta de aquellos empresarios que sistemáticamente se den cuenta de que el trabajador no les vale pocos días antes de que concluya el año. En ese sentido es indicativo que el periodo de prueba fijado ahora por la ley en este contrato contradiga un criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en al menos en dos sentencias de 12 de noviembre de 2007 y de 20 de julio de 2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo al señalar: “el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) “a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer”, en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas “características inherentes” al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba”. No es descartable que este aspecto sea modificado tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley ordinario que va a iniciarse.

Tanto a los contratos formativos como a esta nueva modalidad de contrato indefinido, así como a las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos se la acompañan de numerosas bonificaciones y reducciones a las cuotas de la seguridad social. Se trata de un instrumento tradicional de las políticas activas de empleo a través del cual el Estado se compromete a cubrir ante la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte de las cuotas de las que se exime de pagar al empresario. Se trata de un mecanismo discutido por muchos pero con el que, en la práctica, se evita aceptar la pretensión tradicional de la representación empresarial de bajar significativamente las cotizaciones sociales lo que podría afectar los cálculos actuariales sobre los que descansan las previsiones de financiación del sistema de seguridad social, pero al mismo tiempo, rebajar un tanto los costes sociales que, hay que reconocerlo, porcentualmente, son de los más caros de Europa.

Una modalidad contractual poco utilizada en España, en parte debido a su poca flexibilidad, ha sido la figura del contrato a tiempo parcial. En ese sentido, la ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en este contrato y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo sobre todo para el pequeño empresario y que pueda empezar a ser un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos.

Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales el legislador en su reforma ha intentado introducir medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. En este ámbito se avanza un poco más en los caminos ya iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se busca así que el empresario tenga más facilidad para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5%l tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando de denominarse “trabajo a domicilio” a “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías.

Importancia especial tiene la modificación del régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar sistemáticamente con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento.

Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.