Poder y dinero en el control de las sociedades cotizadas

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En varios comentarios a mis recomendaciones pascuales de lectura se instaba a la redacción de un post sobre el poder en las grandes sociedades. Recogí el guante y pensaba comenzar explayándome un poco más en las consideraciones al efecto de John Kenneth Galbraith en su libro “La economía del fraude inocente”, recomendado en este post, cuando llega a mi poder, a través del colaborador de este blog Juan José González  (al que también interesaba el tema) un artículo de J.M. Gondra, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” (RDM 269, 2008) que me proporciona una interesante visión histórica del asunto. Mi tesis, que adelanto, es que en las grandes crisis económicas ha tenido un papel no poco importante la cuestión de la regulación del poder en las grandes sociedades y que, particularmente, en la actual el ingrediente de la remuneración de los directivos ha sido determinante. Los “amos del universo” de “La hoguera de las vanidades” de Wolf, o la “beautiful people”, en la versión hispánica, han sido dignos avisos de estos lodos.

 

Veamos. Galbraith considera fraude inocente aquella creencia falsa, en buena manera sugerida por los poderes económicos o políticos que, sin embargo, la mayoría de la gente prefiere aceptar como cierta. Y entiende que uno de los fraudes inocentes más grandes de la economía actual es la ilusión de que en las grandes corporaciones, que son el centro de la economía moderna, el poder lo detentan los accionistas, cuando la realidad es que el poder real se ha trasladado a la dirección, que controla el consejo de administración, constituido por personas que tienen un conocimiento superficial de la empresa, y también las juntas generales, en las que se aprueban, casi por unanimidad, las propuestas de la dirección, ignorándose a la vez sistemáticamente las propuestas discordantes (aunque se proporciona a los accionistas, eso sí, la información sobre la marcha de la empresa y se les reconoce una importancia formal y ritual). Sin embargo, la creencia del poder soberano del accionista persiste, a pesar de todo.

 

En realidad, el problema de la concentración del poder en la dirección y el nacimiento del socio inversor desinteresado de la gestión es muy antiguo. Nos hace ver Gondra que a todas las crisis económicas ha seguido una fuerte crítica al poder en las grandes sociedades. Así, tras la de 1720 protagonizada por las grandes compañías coloniales, Adam Smith llegó a decir que “los directores de estas compañías, al manejar mucho más dinero ajeno que propio, no cabe esperar que lo vigilen con el mismo ansioso celo con el que los socios de una sociedad privada suelen vigilar el suyo…tienden a pensar que las asistencia a los pequeños detalles desmerece el honor de sus señor”. Tras el hundimiento de la Bolsa de Viena de 1873, nada menos que Rudolf Von Ihering en “En el fin en el derecho”, declara que “la posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada la codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apoderarse de los mismos”. Y tras la de 1929, Berle y Means, en un trabajo fundamental sobre esta cuestión, consideran que los grupos que controlan la gran corporación moderna, tienen una concentración de poder “comparable a la concentración de poder religiosos en la iglesia medieval o del poder político en el Estado nacional….con el peligro correspondiente de una oligarquía corporativa asociada con la probabilidad de una era de pillaje corporativo”. Interesante ¿no?.

 

Lo cierto es que este problema del control de las grandes sociedades es un problema estructural que tiene su origen en la distribución atomizada del capital. El Derecho ha tratado de dar solución a este problema, de muy distinta manera (a veces, no considerándolo problema): desde un sistema de concesión del poder público para la constitución de las sociedades (patológicamente burlado, al parecer), pasando por un sistema de transparencia en las cuentas, la disclosure philosophy, arrojando a los accionistas la responsabilidad de autoprotegerse, hasta la fundamentación teórica del poder de los gerentes.

 

En efecto, entrado el siglo XX, la empresa en que los socios son comerciantes enterados de la gestión y los administradores unos meros mandatarios amovibles y, por tanto, la junta el órgano soberano, da paso a una economía con procesos económicos más complicados que precisa una mayor profesionalización de los gestores. Ello produjo un desplazamiento cada vez mayor del poder decisorio en la sociedad en favor del órgano administrativo, reduciendo las competencias de la Junta, a través de la limitación del margen de libertad estatutaria. Por la concurrencia de factores políticos y económicos específicos, es en Alemania donde se lleva al extremo esta tendencia que se manifiesta en lo que se denominó “revolución de los directores” (denunciada ya en 1904 por KLEIN) y que culminó, en la ley alemana de 1937, con el llamado “führer prinzip” (que con este nombre ya pueden imaginarse por donde iba). La regulación europea de las sociedades, con diversos matices, se ha visto influida por esa idea y hoy la cuestión del papel de la junta es objeto de estudios doctrinales, al punto de que algunos proponen su supresión.

 

En los Estados Unidos a partir del siglo XIX se produce una relajación del derecho de sociedades anónimas. Una sentencia de la Corte Suprema (Paul v. State of Virginia) prohíbe que un Estado obstaculice las actividades interestatales, y eso hace que se produzca una carrera desreguladora, race for the laxity, que acabó con el triunfo de la legislación de Delaware, de una gran tolerancia. La desaparición del rígido marco legal anterior hizo, en opinión de los mencionados Berle y Means, que el poder basculara completamente del lado del grupo de control que arroja en manos de los consejos de directores un poder extremadamente amplio.

 

La obra de Berle y Jeans no tuvo el reconocimiento que posteriormente se le dio y a partir de los años 70 resurge una nueva teoría económica de la empresa (Jensen, Meckling, Fama) que considera que es la eficiencia de los mercados –del mercado de la labor gerencial, de capitales y de control, no las fuerzas intraorganizativas, las que disciplinan el comportamiento de la gerencia, seguida en el mundo jurídico por (Easterbrook y Fischel). El modelo desregulador norteamericano triunfa en las décadas posteriores porque se considera más adaptado a la globalización. Pero en 2001 se produce el primer tropiezo importante, el caso Enron, que empieza a generar a una creciente desconfianza en la autorregulación e impulsa una reflexión sobre qué había fallado: los consejeros independientes no funcionaron como debían; el sistema de auditoria falló en la prueba del conflicto de interés; y el sistema de stock options no sirvió para conjugar los intereses de los directivos con los de los socios.

 

Me interesa insistir un poco en esta última cuestión. Para Galbraith, al que vuelvo para terminar, es muy grave el hecho, indudablemente relacionado con la cuestión del poder, de que las remuneraciones de la dirección son en la práctica aprobados por la misma dirección, por lo que no resulta “sorprendente que estas puedan llegar a ser especialmente generosas”, incluso en periodos de clara caída del mercado de valores, o incluso de quiebra (recordando el caso de Enron, pues recuerden que Galbraith escribe en 2004, antes de esta crisis), aunque la creencia sigue siendo la de que las remuneraciones las fijan las juntas. Para él, un hecho fundamental del siglo XXI es el de la existencia de un sistema corporativo basado en un poder ilimitado para el enriquecimiento con retribuciones exageradas incluso en caso de disminución de las ventas, lo que no es sorprendente cuando los favorecidos tienen las posibilidad de fijar su propia retribución, “un fraude no del todo inocente”.

 

No es este un hecho desconocido, desde luego. Y no hay que descartar que pueda haber constituido una de las claves de la crisis actual: la conexión de la remuneración de los directivos con los beneficios a corto plazo de las sociedades hizo que éstos se olvidaran del medio y del largo, favoreciendo burbujas que aumentaban sus ingresos personales, pero poniendo en peligro el futuro de la empresa. Hace algunos años, en un artículo de temática algo más amplia señalaba que era enormemente revelador observar los gráficos que mostraba la prensa: en los años 40, los sueldos medio de los ejecutivos era 56 veces el medio de los trabajadores y a partir de los años 90 empieza a crecer exponencialmente hasta representar el doble (y pasa de 100 a 700 veces en los sueldos más altos). Pueden ver la proporción en el gráfico adjunto y todavía mejor en el este link del New York Times (hay que clicar sobre él para verlo más grande).

 

Todo ello ha de hacernos reflexionar -una vez más- sobre cuál ha de ser el papel del Derecho en esta cuestión. Creo que no hay una solución mágica pero que la regulación y supervisión son indispensable si no queremos, como bien dice Gondra, que del “capitalismo de propietarios” pasemos a un “capitalismo gerencial” y de éste a un “capitalismo de casino”. Son necesarias normas, pero no en cantidad, que ya tenemos suficientes, sino normas eficientes que pongan el dedo en la llaga. Y, eso sí, ya no se puede tolerar la “inocencia” del fraude, pues el descuido y el desinterés generan monstruos. Y no solo en la economía: piensen si todo esto no es aplicable a la política.

Quae tangi non possunt (III): Iustitia.

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Al abordar estas líneas, tengo que confesar de nuevo, como hice en el primero de estos comentarios, que me abruman mi propia falta tanto de pericia como de “auctoritas”. No obstante, cuento con que, como he escrito en algún comentario a otro “post”, serán las anotaciones de los lectores comentaristas  (glosadores o postglosadores) las que podrán mis confusas ideas en su mejor sitio. En todo caso, te ruego, amable lector (como antes se escribía) que vuelvas tu paciencia sobre la posición del autor en los dos sueltos anteriores de esta serie (“Ivs” y “Fides”), para entender cómo hemos llegado hasta aquí.

 

“Non mos, non ivs”. La frase, que apabulla y está escrita en tiempos en los que un adolescente de diecinueve años (Octaviano)  se hizo con el control absoluto de un Imperio enorme siendo finalmente aclamado como “Augustus”, no es de un jurista, sino de un historiador (Tácito, Annales, 3,28). Antonio Blanco la traduce en su nota al pie a la redición de “La Revolución Romana” de Ronald Syme (Crítica, 2010) como: “No más tradición, no más justicia”. Sin corregir tal traducción, propongo esta, que es la que mi maestro, Iglesias, hubiera sostenido: “Sin costumbre no hay derecho”. La traducción del filólogo nos sirve, sin embargo, para abordar por qué el autor de la más famosa definición de Ivstitia en el Derecho romano que ha llegado vivo hasta nosotros, dice que Ivs deriva de Ivstitia, lo que parece un dislate etimológico, como alguno de los comentaristas a mi primer “post” en este “blog” ha ya destacado. Tal vez no sea tan disparatada desde otros puntos de vista. Nosotros mantenemos aquí que la base, fundamento o raíz del Derecho todo es la confianza (“fides”) aunque otro comentarista propone la “seguridad jurídica”, si bien creo que hablamos de la misma idea de fondo (“confianza legítima”, como la llama la Corte de Luxemburgo). La Justicia no es, pues, la base, sino  la finalidad única del Derecho. El sistema jurídico todo (formal y material, sustancia y adjetivo, escrito y no escrito, público y privado) es la realización de un universal del ser humano, sumamente misterioso, al que denominamos Ivstitia, Justicia, con y sin mayúsculas. Todo Derecho o derecho (objetivo o subjetivo) no enderezado rectamente a la Justicia o la justicia (bonum etaequum) simple y llanamente NO es Derecho, no es “ivs”, tenga o no el respaldo de las formas exigibles.

 

Cneo Domicio Annio Ulpiano (170-224 d.C.), un sirio ( o libanés, si se quiere) de Tiro, llegó a ser nada menos que -si se me permite el paralelismo-  Abogado Jefe del Estado, Consejero de Estado cuando Papiniano era Prefecto del Pretorio (o sea, Primer Ministro) y Prefecto del Pretorio él mismo en diciembre de 222, el cargo de máxima confianza de Alejandro Severo, tras haber vivido de cerca un hecho notable: la entrega del pasaporte romano a todos los ciudadanos del Imperio por Caracalla en su famoso Edicto de año 212 (Constitutio Antoniniana)y que, como el Tesoro andaba más o menos como ahora el nuestro, contenía un regalo envenenado: con el pasaporte de romano se incluían los impuestos para todos. No fue u jurista muy original, pero en no mucho tiempo (hay quien dice que en cinco años) escribió una obra que se cifra entre 200 y 300 libri (rollos) sobre casi todas las materias jurídicas. Aunque no fuese ni Labeón ni Capitón ni Salvio Juliano, fue claro y sistemático y por eso y por su prestigio personal y áulico sus definiciones figuran al principio del Digesto y en el de las Instituciones de Justiniano y en el cuerpo de ambas también. Esto quiere decir que entre los estudiantes, abogados y profesores del siglo III al VI (redacción y promulgación de la Compilación de Justiniano, Ulpiano tenía su público (tres siglos de público).

 

A él debemos la definición jurídica romana de Justicia: “est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (D.1.1.10.pr, Inst.1.1.pr). Aquí es nuestro deber defenderla frente a otras muchas definiciones de justicia, posiblemente todas ellas tan válidas como ésta. Se ha llamado poco la atención sobe el hecho de que Ulpiano no define la Justicia objetivamente, sino como una potencia personal: es una clase de voluntad constante y perpetua (no es reiterativo, sino una precisión sutil). La voluntad es una facultad individual y colectiva, una “potencia” del intelecto o del espíritu, según se quiera. Por tanto, alguien que tuvo responsabilidades públicas serias y altas en una época de barbarie civilizada o de civilizada barbaridad (¿acaso no lo son todas las del ser humano hasta la fecha?) indicaba que la justicia es algo que reside en nosotros mismos, no fuera de nosotros: querer tributar (suele traducirse por “dar”, aunque en latín dar es “dare” y “tribuere” como “tributo” creo tiene un sentido de obligación) siempre y constantemente a cada uno el derecho que le corresponde: ni más ni menos que el que le corresponde. Ulpiano no dice, a pesar de sus cargos públicos, “e imponer a cada uno las obligaciones que le corresponden”, porque para los romanos auténticos el derecho subjetivo era a la vez la facultad y la carga. No hay para ellos derechos sin deberes ni deberes sin derechos y por ello la definición es completa.

 

Tengo para mí, aunque nunca pude conversarlo con el Prof. Iglesias, que Ulpiano realmente se refería a una cualidad individual necesaria para que el Derecho sea justo, una cualidad que quien quiera ser jurista debe atesorar cada día y todos los días de su ejercicio profesional. El Juez, por supuesto, en cada párrafo de cada sentencia, auto y providencia; el secretario judicial en cada trámite de cada proceso; el fiscal en cada acusación o petición de absolución; el notario en cada escritura y acta; el registrador en cada inscripción; el funcionario con funciones jurídicas, en cada acto administrativo; el abogado en cada consejo, cada dictamen, cada escrito procesal, (cavere, agere, respondere); el árbitro en cada laudo y así sucesivamente. Esta, lo sé, es una visión subjetiva de la justicia que no va a encontrar muchos adeptos (tampoco mi conversión en ecuación de la definición del Derecho de Celso hijo, a lo que veo), pero puesta en conexión con las ideas del mismo Ulpiano sobre los tres preceptos del Derecho (tria iuris pracepta) y sobre lo que es un jurisprudente (iuris prudens) – conceptos que tenemos que dejar son para otros “posts” de esta serie – ilumina las idea de proporcionalidad de Aristóteles, la de orden geométrico social de Platón y cualesquiera otras posteriores a nuestro buen Ulpiano, que murió a manos de los pretorianos a los que él mismo había dado órdenes y entre los que no contaba con simpatías.

 

Iremos aún más lejos, siempre de la mano de Iglesias: “La justicia no es “cosa”. Guarda directa referencia a la interioridad de lo mejor de cada hombre”. La expresión que nuestro maestro de juristas acuñó (al amparo de otra expresión de nuestro segundo Don Miguel, a quien él conoció en Salamanca) es todavía más clara: “intrajusticia”. Es cierto que las glorias de la “historia de la vida privada” se las han llevado los historiadores marxistas franceses con el genial Duby a la cabeza, pero la idea de la historia de la gente normal y no de los grandes hechos, la inventó el anti-inventor Unamuno.  A Iglesias corresponde el mérito de haber escrito que “en punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento” y, aunque él me reprendería por ello, en mi modesta opinión esto puede concebirse, como él, sin más como un “mysteriumfascinans” o bien ligarse con nuestra misma condición de seres humanos siendo la Justicia un “universal” (no me refiero a la polémica universitaria medieval, sino a la lista adjunta a “La Tabla Rasa” de S. Pinker), una emoción que entronca en lo más profundo de lo que somos, seamos lo que seamos (cfr. también, “En Busca de Spinoza” y “El Error de Descartes” de A. Dalmasio).

 

La palabra en chino antiguo para Derecho es “fa”, muy semejante al “fas” de los romanos, que era el Derecho de entronque divino (el más antiguo, el más ritual) que se opone a “ivs”, que es el civil, el que la sociedad se fue dando a sí misma, lucha tras lucha, brega tras brega, con la inestimable ayuda de quienes lo hallaban, lo encontraban, lo inventaban (de “in-venire”, lo que viene hacia nosotros), lo sentían. A nosotros nos gusta pensar en una relación subrepticia de ambas palabras porque en Derecho chino antiguo, según leemos en los libros, como en nuestro “ivs” el Derecho, para serlo, se acomoda necesariamente a la justicia general y a la equidad en cada caso concreto y es oficio que corresponde sólo a quien alcanza un determinado grado de responsabilidad o de “ejemplaridad” (en cita de otro colaborador más docto de este “blog”). Los alumnos de derecho lo saben por mayéutica, al menos los que fueron “míos”: no hace falta haber estudiado derecho para sentir si algo es o no es justo. Es más, como escribí a una de ellas al llevarse de premio las “Instituciones” de Gayo por su esfuerzo en mi asignatura: los estudios de Derecho pueden (¿suelen?) acabar con el deseo de Justicia, esa voluntad cotidiana de dar a cada uno lo que realmente le corresponde y, por tanto, de no darle más de lo que le corresponde ni de quitarle lo que le pertenece.

 

Parece complejo,abstracto y “en blanco” una vez más. Pero no es así. En estos días leemos que el cerebro es “elegantemente simple” (ver aquí). El Derecho se ha vuelto artificiosamente complejo porque estamos faltos de juristas verdaderos y no leemos bien lo que nos dejo escrito Ulpiano sobre qué es la Justicia, aunque nos lo hayan puesto al principio de los libros más básicos de nuestra ciencia. Pocas leyes comprensibles para quienes deben no ya aplicarlas e interpretarlas, sino cumplirlas, leyes arraigadas en lo que una sociedad concibe como “bueno” (bonum) que proscriban lo que es sociedad concibe como “malo” (malum) y no desde un punto de vista maniqueo, sino meramente sociológico, es decir, con Tácito, leyes con raíz en la costumbre una vez esta cristalice (“leges sine moribusvanae”), sea esta local o “global”. Y una aplicación recta y equitativa de la ley al caso, no un día, “ad libitum”, sino constante y perpetuamente, todos los días y con la vista puesta en un “siempre” que nunca llegará a ser por lo mismo que la sociedad cambia de modo de ser y sentir (y hasta de Eón, a veces). Cumplir la ley y los acuerdos. Así de simple, así de complejo.

 

No sé cuánto de geometría sabía Ulpiano y si hubiera podido entrar en el Jardín de Academos. Los romanos no eran buenos matemáticos, aunque sí excelentes ingenieros. No sé si a Ulpiano le gustaba la música. La música romana no debió ser gran cosa (dicho sea con reserva y respeto). Adorno decía que el “misterio fundamental” era la melodía, que nos hizo humanos, como el lenguaje. Ulpiano sabía que la tercera cosa que nos hace esencialmente humanos es una voluntad férrea y constante de dar a cada uno lo que es suyo, el fin único del Derecho todo, eso que sientes cuando se hace y eso que te amarga y te desvela cuando te equivocas: la Justicia.

 

Con nuestro poco conocido navarrico Ramón Andrés: busca el silencio y el agua limpia. Ahí es donde encontrarás el significado de Justicia, no en los Libros, ni siquiera en los de Leyes. Si la encuentras, si tienes la suerte de encontrarla, no dejes de ejercerla con voluntad constante y perpetua porque, “El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad” (Iglesias, “Arte del Derecho”).

 

Por lo demás, para el que quiera un apunte de Derecho positivo: conforme al art.1.1 de la Constitución la justicia es un “valor superior del ordenamiento jurídico”.El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del hombre dice:  “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. No esta mal,pero mejor no leer lo que al respecto dice Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ulpiano no sería muy original, en su tardío siglo III, pero era –decididamente- más profundo.

Los entes instrumentales

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Este blog viene dedicando cumplida atención al hipertrofiado sector público, y en particular a la proliferación de entes autonómicos de todo pelaje y condición. Se ha hablado del desmesurado número de empresas y entidades. Se ha hablado de su utilización como mecanismo de ocultación de deuda pública. Se ha hablado también de su función como agencia de colocación de amigos, afines y leales. Pero hay otro fenómeno asociado a este entramado de empresas y organismos públicos que merece la pena resaltar: su capacidad para eludir la aplicación del sistema de recursos previsto en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, privando así a terceros de un mecanismo esencial de defensa de sus legítimos intereses, en particular en el ámbito de las compras públicas.

 

En esta línea, el Consejo de Ministros del pasado día 5 de enero, incluía en su reseña un párrafo que ha pasado desapercibido pero que resulta del mayor interés para lo que nos ocupa:

 

Medidas de control del gasto gestionado por el sector público instrumental

 

En este grupo se incluyen medidas que pretenden frenar y reconducir la “huida del Derecho Administrativo” que se ha producido en la gestión de los servicios públicos, en los últimos años.

 

Propuestas

 

Reorientar la organización del sector público hacia fórmulas jurídicas sometidas en su gestión al Derecho Administrativo y control presupuestario, en todas aquellas actividades en las que su naturaleza lo permita sin menoscabo de la necesaria agilidad y eficiencia. Este sometimiento al régimen jurídico-económico público abarcaría aspectos como la aplicación de los procedimientos propios del régimen de contratación de las administraciones públicas, la fiscalización de los actos de contenido económico, el carácter limitativo y vinculante de sus presupuestos y el registro de su actividad con arreglo a los principios y normas propios de la contabilidad pública.

 

Establecimiento de un mecanismo de control/información previo de los gastos gestionados mediante encomiendas de gestión y fórmulas de asociación público-privadas.

 

Apenas dos meses después, el Consejo de Ministros del 16 de marzo aprobaba un primer plan de reestructuración del sector público empresarial que afectaba a ochenta sociedades y que se presentaba como “un primer paso para evitar la huida del Derecho Administrativo con el propósito de escapar de los controles presupuestarios, del gasto, del régimen patrimonial y de contratación y, especialmente, del régimen retributivo funcionarial”.

 

Llama poderosamente la atención que la expresión “huida del Derecho Administrativo”, tan a menudo utilizada en este blog, se haya hecho un hueco entre los temas tratados en el propio Consejo de Ministros. Y es que la utilización torticera de los entes instrumentales, no con el fin de incrementar la eficiencia, sino de escapar al control de los cauces arbitrados por el Derecho Administrativo, ha llegado a unos niveles tales que ha merecido la censura, incluso, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, puede citarse la conocida Sentencia de 15 de mayo de 2003, dictada en el asunto C-214/00, en la que el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) decidió “Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios”... “al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público”.

 

Algunas sentencias de órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa han tratado de “recuperar” el conocimiento de asuntos que estos entes instrumentales trataban de hurtarles acogiéndose a su condición de entidades sujetas al Derecho privado. Valga como ejemplo la siguiente fundamentación jurídica aplicada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias para estimar la competencia de jurisdicción, en su Sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada en el recurso 583/2006:

 

Y aunque dicha entidad sujete generalmente su actuación a normas de Derecho privado, lo relevante, aquí y ahora, es que el acto impugnado en los cauces del presente proceso se enmarca dentro de un procedimiento licitatorio público y materialmente administrativo. Por tanto, dado que, según se ha razonado, ha de estarse fundamentalmente al ámbito objetivo de actuación mas que a la naturaleza pública o privada del sujeto de la que dimana, la actuación examinada, conceptuada -repetimos- como materialmente administrativa y pública, sujeta a la legislación contractual administrativa, ha de ser objeto de fiscalización por esta jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que el artículo 2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, mandata que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conozca de las cuestiones que se susciten en relación con “los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas”.

 

Y es que la utilización del mecanismo de la encomienda de gestión u otros similares como vías de escape del Derecho Administrativo supone una perversión de la propia figura, regulada en el artículo 15 de la Ley 30/92, LPAC, cuyo apartado 5 claramente establece que si realización de las tareas a encomendar ha de recaer sobre personas sujetas al Derecho privado, no podrá usarse el mecanismo de la encomienda sino que deberá acudirse a los procedimientos de compras públicas.

 

E incluso dentro de la encomienda de gestión cabe distinguir unos casos de otros en función de la naturaleza jurídica del encomendatario. Así, el nivel de control y sujeción a las normas administrativas al que se ven sometidas las entidades públicas empresariales es por ejemplo muy superior al de las sociedades mercantiles del sector público. También es posible que entidades de un tipo hagan a su vez encomiendas a otras entidades o empresas del sector público empresarial, dificultando aun más si cabe la aplicación de los mecanismos de fiscalización y de los de recursos ante la Jurisdicción competente.

 

En definitiva, este conjunto de entes instrumentales, cuya viabilidad ahora se cuestiona dada la precaria situación de las cuentas públicas, ha servido en demasiadas ocasiones, entre otras cosas poco edificantes, para eludir los sistemas de control de las compras públicas, e incluso para escapar a la revisión de sus actos por parte de una jurisdicción especializada, y para eludir los sistemas de recursos que esta jurisdicción pone a disposición de los eventuales perjudicados por las decisiones administrativas. El Tribunal de la Unión Europea, así como los Tribunales españoles, han determinado ya que esta huida del Derecho Administrativo constituye un incumplimiento del marco comunitario y un intento de ocultar la naturaleza administrativa de actos que materialmente lo son aunque se vistan como actuaciones de carácter privado.

 

Ahora parece que el Gobierno tiene el propósito de resolver esta situación y de reconducir mecanismos como la encomienda de gestión a lo que la Ley dice que deben ser: “La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” (art. 15.1 LPAC).

 

No cabe duda de que este es un paso importante para volver a situar al sector público instrumental en su justo lugar: medios que doten a la Administración de agilidad y eficiencia, sin que su utilización deje en papel mojado todo el conjunto de normas que regulan la actuación de la Administración. Veremos cómo se van concretando los planes del Gobierno para poner coto a la “huida del Derecho Administrativo”.

 

 

 

 

 

El gran cazador blanco (o la cuadratura del círculo)

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La noticia de que el Rey don Juan Carlos sufrió su accidente cuando se encontraba cazando elefantes en Botsuana ha generado una importante reacción política y social. El principal partido de la oposición solicitó una disculpa a la ciudadanía y el Rey la concedió ayer, lo que sin duda es de agradecer por tratarse de un gesto tan escaso entre nuestros representantes, viniendo además del primero de ellos. Pero, ¿es únicamente el Rey el que debe pedir perdón?, y, especialmente, ¿por qué motivo hay que disculparse?

La razón, a primera vista, parece obvia: en la actual situación de profunda crisis por la que está atravesando el país (con tantísimos españoles en el paro, cada vez con menos cobertura social, desahuciados de sus viviendas, pasándolo, en suma, francamente mal), no parece muy presentable que el Jefe del Estado dedique su tiempo libre a una actividad como la caza de elefantes en África, tan propia del conspicuous consumption del que nos hablaba Thorstein Veblen en su famosa teoría de la clase ociosa. Quizá si hubiera estado paseando por los Pirineos o por los Alpes, o visitando las Pirámides, la impresión hubiera sido distinta, porque evidentemente nadie puede negarle el derecho a disfrutar de unas vacaciones. Pero la actividad en concreto provoca tal impresión de exceso, de desproporción, de mera satisfacción hedonista, que no puede dejar de provocar un natural rechazo, al margen de quién haya pagado la excursión. Como con tanto acierto apunta Javier Gomá, la ejemplaridad de las instituciones tiene una importancia fundamental para consolidar el comportamiento ciudadano que toda sociedad necesita para subsistir, y eso pasa por el compromiso de las personas que coyunturalmente las ocupan de estar a la altura de lo que se espera de ellas en su comportamiento personal, no meramente institucional, por otra parte tan difícil de deslindar. Como explica perfectamente en este artículo, el caso de la Corona es el ejemplo paradigmático de esta realidad.

Hasta ahí muy bien, pero si reflexionamos un poco más, veremos que el tema es bastante más complejo… y preocupante. Los medios de comunicación nos explican que el Rey se encontraba cazando invitado por un conocido empresario de origen sirio, Mohamed Eyad Kayali, ligado a su vez al príncipe Salman, un personaje clave en el entramado aristocrático-oligárquico que controla Arabia Saudí, y que resultó decisivo para la adjudicación al consorcio español de la línea de alta velocidad Media-La Meca. Precisamente, esta implicación del Rey a la hora de promover los intereses de las empresas españolas es lo que exige una reflexión un poco más profunda de la que hasta ahora se ha hecho.

Es decir, se pretende utilizar al Rey por muchos empresarios españoles -que son en este caso los grandes cazadores blancos- como ojeador, conseguidor, guía y asesor cinegético, un poco como Robert Redford en Memorias de África (salvando las distancias). Un hombre curtido, con experiencia, capaz de colocar al gran cazador blanco a tiro de su pieza, que sabe moverse a la perfección por la sabana, un hábitat peligroso donde pululan las especies más traicioneras. Y, particularmente, donde las reglas no son las propias de un convento de clausura. Es natural, en consecuencia, que el cazador termine estando siempre muy agradecido, y lo demuestre. Al fin y al cabo, uno confía siempre en tener la oportunidad de volver a la sabana.

Este es el quid de la cuestión. Por un lado esperamos un comportamiento ejemplar –normal-, y por otro lado se ha permitido (o incluso se ha alentado) la conexión cinegética del Rey hasta extremos verdaderamente asombrosos, dentro y fuera de España. Y lo cierto es que las dos cosas no cuadran. Es completamente imposible, como la cuadratura del círculo. Los matemáticos ya han dejado de intentarlo, pero parece que todavía nosotros no nos hemos enterado.

Puestos a elegir, yo me quedo con la ejemplaridad, obviamente. Creo que para el país, especialmente en un momento donde nadie se fía ya de sus representantes y donde la impunidad absoluta campa por sus respetos, es enormemente importante que al menos se intente que el Jefe del Estado sea una referencia ejemplar. Éste es, además, el sentido institucional y legal de la figura del monarca. Entre sus atribuciones constitucionales no figura estar al servicio de los grandes cazadores nacionales, para cuyos legítimos objetivos deberían buscarse otros intermediarios. Por ello, es necesario asumir de una vez que no se le debe utilizar, ni permitir que otros lo hagan, para determinados fines, como ha ocurrido hasta ahora con demasiada frecuencia. Puede que ya no sea fácil, pero la responsabilidad por no haberlo conseguido, ya sea por acción o por omisión, es de nuestros dos principales partidos políticos, que han permitido siempre a la institución funcionar con excesiva opacidad. Creo que ellos también deben pedir disculpas y, por supuesto, actuar en consecuencia de la única manera que cabe hacerlo: imponiendo que la transparencia llegue también a la Corona.

Comunicado de los editores

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Los editores les informamos de que por razones meramente organizativas el blog deja de estar vinculado jurídicamente a la revista El Notario del siglo XXI. A partir de esta semana pasa a depender de una asociación denominada ¿Hay Derecho?, cuyo fin es la defensa del Estado de Derecho y la difusión de sus valores esenciales, por lo que conserva su línea editorial sin cambio alguno. No obstante, continuamos manteniendo con la revista nuestra colaboración habitual.

La reforma energética: una aventura imposible.

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Dentro del abultado paquete de reformas que debe abordar el gobierno del partido popular para tratar de reconducir a España por la senda de los países desarrollados y poder ser competitivos en este mercado globalizado que nos ha tocado vivir, figura la reforma energética que puede ser una de las más complicadas de llevar a cabo por las circunstancias que la rodean.

No ha transcurrido el plazo de cien días de cortesía que suele dar a los nuevos gobiernos, sobre todo cuando son de otro signo político, y las empresas eléctricas, bien de forma colectiva, a través de UNESA, o bien, a título individual mediante declaraciones de algunos de sus presidentes, han iniciado una nueva campaña mediática de intoxicación a los ciudadanos, dirigida a presionar al nuevo gobierno, para rentabilizar el famoso “déficit tarifario”.

El Ministro de Industria, Energía y Turismo ya ha declarado que esta reforma se llevará a cabo de una forma progresiva y mediante un conjunto de medidas tendentes a normalizar un sector con importantes problemas estructurales y económicos.

En el sector eléctrico se presentan una serie de factores y circunstancias que dificultan extraordinariamente la adopción de medidas gubernamentales y que en líneas generales podríamos resumir de la forma siguiente:

 

  1ª.- Las cinco compañías eléctricas más importantes (Iberdrola, Gas Natural Fenosa, Enel, E.ON y EDP) están asociadas en UNESA y constituyen el verdadero oligopolio que maneja el sector y cuyos objetivos principales son: controlar el sector fotovoltaico; prolongar la vida de las centrales nucleares; acelerar el desarrollo de las infraestructuras para la interconexión europea y, finalmente, mantener su cuota de mercado mayoritario en el sector de los pequeños consumidores.

  2ª.- En el campo de las energías renovables se encuentra la que se conoce como la “Triple A”, es decir: Abengoa, ACS y Acciona, controladas por los March y los Benjumea, Florentino Pérez y la familia Entrecanales, cuyos intereses están en abierta contradicción con los de UNESA y también constituyen un importante “lobby” de presión.

  3ª.- La existencia del célebre “Déficit tarifario” que viene siendo utilizado desde hace diez años como una herramienta de presión frente a los distintos gobiernos para impedirles que estudien seriamente la situación y puedan adoptar medidas correctas.

  4ª.- La política de subvenciones a las energías renovables, pese a que se trata de una energía no gestionable, y al carbón nacional no tienen razón de ser, cuando la potencia instalada en nuestro país, 90 GW, supera en exceso la demanda media que no alcanza los 45 GW en su punto álgido, pero al ser una medida política es de difícil aplicación. Además “la triple A” alega que somos un país puntero en esta tecnología y podríamos perder esta posición privilegiada.

  5ª.- Al amparo del “Déficit tarifario” las compañías eléctricas vienen percibiendo lo que se denominan “windfall profits”, es decir, beneficios caídos del cielo, como pueden ser los provenientes de las centrales nucleares e hidroeléctricas que ya estén suficientemente amortizadas.

  6ª.- La tarifa eléctrica que pagan los pequeños consumidores es de las más caras de Europa, circunstancia que no se da en las grandes empresas cuya tarifa está en la media europea.

  7ª.- En las últimas subastas Cesur, se ha venido observando una bajada en el precio de la energía del orden del 7% que no se ha transmitido a los consumidores.

  8ª.- En el año 2009 se creó el llamado “Bono social” para proteger a los consumidores más desfavorecidos ya que su tarifa no experimentaría ninguna subida hasta el año 2013. Esta medida fue pactada con UNESA que obtenían como contrapartida que el Gobierno les restituyese los ingresos relativos a los derechos de emisión de CO2. Una vez conseguido su objetivo, las compañías eléctricas recurrieron ante los Tribunales la creación de este bono.

  9ª.- La subida de tarifas aprobada recientemente y que entró en vigor el 1º de abril está motivada por una sentencia del Tribunal Supremo que estimó el recurso presentado por Iberdrola y Endesa relativo a una disposición legal del anterior gobierno socialista.

10ª.- La forma de realizar las subastas diarias de electricidad no parece la más correcta pues la energía nuclear procedente de las centrales amortizadas se está pagando a precios más elevados de lo que la correspondería.

 

Como fácilmente puede deducirse de lo expuesto en estas líneas, la situación no es la más favorable para llevar a cabo la necesaria reforma energética sin producir estragos entre los afectados.

La primera medida que aprobó el nuevo Gobierno en el último Consejo de Ministros del mes de enero se refiere a la aplicación de una moratoria en las subvenciones concedidas a las energías renovables de nueva instalación pues se respetaban los derechos de las que ya disponían de licencia para su funcionamiento.

En mi opinión, era necesario terminar con estas subvenciones que en los últimos años habían experimentado un crecimiento no previsto, pues se había pasado de 3.000 millones de euros en el año2008 a7.000 millones de euros en el año 2010.

Rápidamente, “la Triple A” se puso en funcionamiento para desacreditar esta decisión aduciendo todo tipo de razonamientos, tanto ecológicos como tecnológicos.

Seguidamente, el Gobierno encargó un Informe a CNE relativo a la eliminación del “déficit tarifario”, sin darse cuenta que su actual presidente, Alberto Lafuente, es un furibundo socialista y no favorecería en nada la intención del Gobierno, como así ha sucedido. En ese informe, como en otros anteriores, se divaga y no entra a analizar en profundidad y con seriedad el célebre déficit tarifario que es la primera condición para poder proponer medidas al respecto.

Finalmente, en el último Consejo de Ministros del mes de marzo, se ha aprobado el Real Decreto Ley 12/2012, de 29 de marzo, que recoge un segundo bloque de medidas orientadas a ordenar este complejo sector. Entre ellas, destacan:

* La subida de la TUR en un 7% que, como siempre afecta, fundamentalmente, a los pequeños consumidores.

* Dentro del capítulo de reducción de costes figuran:

Reducción de la retribución a la distribución, tanto eléctrica como gasísta.

Reducción de las retribuciones por potencia disponible (pago por capacidad).

Limitación a 50 millones de euros las subvenciones anuales al carbón nacional.

Reducción de la financiación del operador del sistema eléctrico.

* Transposición de directivas comunitarias que potencian los derechos de los consumidores.

 

Como es lógico, UNESA que se ve perjudicada por algunas de estas medidas ya se está quejando, alegando que se han adoptado unilateralmente y sin conversaciones previas con las empresas afectadas.

Como se indicó al principio de este post, el Gobierno sigue trabajando para presentar un tercer paquete de medidas que, por un lado, ordenen el sector y potencien las pequeñas compañías generadoras de energía eléctrica y, por otro, reduzcan el “déficit tarifario”.

En mi calidad de observador de la situación y en base a la escasa información al alcance de mi mano, me atrevería a proponer algunas iniciativas dirigidas a facilitar la resolución de los problemas existentes, como pueden ser las siguientes:

 

* Creación de una tasa de 15 euros por MWh de generación nuclear procedente de las centrales amortizadas.

* Aplicación del céntimo verde a los MWh procedentes de los hidrocarburos.

* Mantener temporalmente la moratoria de las subvenciones a las energías renovales.

* Implantar una tasa a los “windfall profits”.

* Recortar los 1.700 millones de euros de retribución al transporte.

* Eliminar las subvenciones al carbón nacional.

* Realizar un estudio serio y detallado de la realidad que se esconde detrás del “déficit tarifario” y determinar su cuantía real que, evidentemente, no es la que reclaman las compañías eléctricas.

Probablemente podrán existir otras medidas para abordar este serio problema que, como reza en el título del presente post, me parece una aventura imposible de llevar a cabo por los agentes implicados y por su capacidad de presión sobre los distintos gobiernos.

La pregunta que podemos hacernos los consumidores es:

¿Será capaz el actual Gobierno de plantear una reforma energética eficaz que termine con el oligopolio energético, liberalice realmente el sector y termine con el déficit tarifario?

Cada lector puede responder lo que estime oportuno. Mi respuesta a la pregunta es: NO

 

 

 

Las deudas del exitoso fútbol español, los recortes y la crisis

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El fútbol español está viviendo en estos momentos una situación realmente paradójica, que contrasta enormemente con la situación general del país y con la política de recortes que los gobiernos estatal y autonómicos están siendo obligados a acometer por imperativo de la Unión Europea. Mientras el país se encuentra al borde del abismo económico, nuestros clubes de fútbol están viviendo un éxito deportivo sin precedentes, con cinco equipos clasificados entre los ocho semifinalistas de las dos grandes competiciones europeas (Real Madrid y Barcelona en la Champions League; y Atlético de Madrid, Athletic de Bilbao y Valencia en la Europa League). Desde que existe la Liga de campeones con el actual formato, inaugurado en 1992, nunca antes un país había colocado a tantos equipos en el penúltimo escalón de las dos mayores competiciones continentales, lo que ha generado los elogios de los principales diarios deportivos europeos.

 

Pero en Europa no todo son alabanzas. Algunas voces defienden, no sin razón, que dicho éxito espectacular está basado en las condiciones desiguales en las que compiten los clubes españoles con otros clubes europeos, dada su peculiar situación económica. Así Uli Hoeness, Presidente del Bayern de Munich alemán, ha declarado textualmente: “Para mí es el colmo, impensable. Pagamos cientos de millones de euros a España para que salgan de la mierda (sic) y luego los clubes no pagan la deuda. Esto no puede ser así”. La realidad es que los clubes españoles adeudaban a la Agencia Tributaria 752 millones de euros a fecha 1 de enero de 2012, según datos facilitados por el Gobierno en respuesta a una pregunta formulada en la Comisión de Educación y Deporte del Congreso de los Diputados por Izquierda Unida. Y es importante destacar que esa deuda tributaria se ha incrementado en los últimos cuatro años en casi 150 millones de euros. Y eso no es todo, ya que el Gobierno no ha facilitado la deuda de los clubes con la Seguridad Social, aunque se presume que asciende también a varios cientos de millones de euros. Ciertamente, la Administración siempre ha puesto enormes trabas para detallar de forma individualizada la deuda particular de cada uno de los equipos, pareciendo un asunto de importancia estratégica casi lindando el secreto de Estado, cosa que resulta difícilmente comprensible para el ciudadano corriente.

 

No podemos dejar de enmarcar tal situación de morosidad general de los clubes de fútbol en una dramática crisis económica general, que está suponiendo ya importantes recortes en necesidades básicas de la población como educación, sanidad y gasto farmacéutico. La paradoja que deriva de esta situación, y de la diferencia de trato a los clubes con respecto al resto de empresas o ciudadanos del país resulta realmente insultante.

 

Especialmente llamativo es el caso del Atlético de Madrid, uno de los semifinalistas de la Europa League, que es el club con más deuda reflejada en su contabilidad, con 252 millones de euros, lo que no le ha impedido pagar a principio de la presente temporada cerca de 40 millones de euros para fichar a su goleador colombiano procedente del Oporto portugués Radamel Falcao. Esta es la muestra más palpable de que el fútbol español necesita aprobar un plan de pagos consensuado con la Administración, y que si hay clubes que no pueden fichar jugadores, o que tienen que ser descendidos de categoría por incumplimiento de sus pagos, que así sea, y se les apliquen medidas coactivas con el máximo rigor e igualdad de trato.

 

Estos últimos días de marzo hemos conocido el respaldo que la Unión Europea, a través de su Vicepresidente y Comisario de Competencia Joaquín Almunia, buen conocedor de la situación de los clubes españoles, ha prestado al nuevo Reglamento de “Juego Limpio Financiero” elaborado por la UEFA. El Presidente de esta institución rectora del fútbol europeo, Michel Platini, junto con el Comisario Almunia, realizó una reciente declaración explicando que el objetivo del “Juego Limpio Financiero” es lograr la disciplina en las finanzas de los clubes de fútbol y poner freno a los excesos que han realizado muchos equipos en dificultades financieras. En virtud de esas medidas aprobadas por la UEFA, y que acarrean importantes sanciones como la exclusión de las competiciones europeas e incluso nacionales, los clubes estarán obligados a equilibrar sus libros de cuentas, no gastar más de lo que ingresan y actuar con responsabilidad para garantizar la viabilidad del fútbol europeo de clubes a largo plazo.

 

No podemos discutir que la intención de esta nueva normativa es realmente loable, pero siempre nos quedará la duda de si la UEFA y la Unión Europea actuarán con la misma contundencia frente a un club modesto (como hicieron excluyendo al Real Mallorca de su participación en la Europa League hace un par de años por estar en situación legal de concurso de acreedores, asignando su plaza, ganada en los terrenos de juego, al Villarreal, cuya deuda era casi tres veces mayor, aunque no estaba en situación concursal) que cuando el moroso o incumplidor sea un gran y poderoso club europeo con importantes padrinos entre la clase política nacional y continental.

 

No estaría de más, para finalizar, que también otros de los implicados en este tema, tal vez los más importantes -por ser los protagonistas del juego-, realizaran algún gesto destacado para expresar su solidaridad con la población del país en el que viven, en el que ganan cantidades millonarias y crecientes de año en año, y en cuya Liga de fútbol, hoy en día la más atractiva de Europa como al principio hemos comentado, se están labrando un importante prestigio profesional y publicitario. Que unas cuantas estrellas rutilantes de nuestro balompié renunciaran a unos días de sus millonarios emolumentos como muestra de solidaridad y respeto con la población del país que, en el fondo, les está pagando parte de sus enormes ingresos, sería un detalle enormemente llamativo que permitiría reconciliar al mundo del fútbol con los hoy sufridos ciudadanos españoles, y que proporcionaría al deporte rey esa garantía de viabilidad y de exitosa supervivencia que el hábil Sr. Platini reclama desde su poltrona.

El debate sobre la reforma territorial del Estado

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Uno de los rasgos reveladores de inmadurez que ha caracterizado a nuestro sistema político ha sido la aceptación tácita, no ya sólo por la clase política cómodamente instalada en él, sino incluso por muchos líderes de opinión, de límites al debate. Con una excesiva docilidad hemos aceptado dogmas y principios inatacables, barreras infranqueables y líneas rojas, al amparo de las cuales han crecido como floresta ineficiencias diversas. Uno de esos jardines echados a perder es nuestro modelo territorial.

 

Han causado por ello revuelo, y en algunos medios incluso escándalo, las declaraciones de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, propugnando un adelgazamiento de las estructuras de la administración regional. La propuesta era la asunción de algunas de las competencias hoy autonómicas por parte de los ayuntamientos y, sobre todo, de otras importantes como justicia, educación y sanidad, por parte del Estado central. Al margen de la opinión que se tenga de Aguirre y de su gestión política, el que por fin se haya “mencionado esa bicha” dentro de uno de los partidos que constituyen el núcleo de nuestro régimen, me parece una buena noticia.

 

La cuestión ya ha sido estupendamente analizada desde el punto de vista jurídico en esta blog por José Luis Ezcurra . Yo quisiera continuar aquí con este análisis para destacar las inmensas dificultades legales que existen para que ésta o cualquier otra propuesta de racionalización de nuestro Estado pueda llevarse a efecto.

 

Efectivamente, la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid exigiría una mayoría nada menos que de dos tercios de su Asamblea. Algo imposible, incluso en una situación de hegemonía tan amplia como la actual del PP, ni siquiera contando con el apoyo de UPyD, partido comprometido con este tipo de reformas.

 

Además, ni siquiera en una situación excepcional en la que alguna comunidad pudiera alcanzarse la mayoría reforzada exigible, ello podría servir, puesto que la reforma hacia un nuevo diseño más eficiente debería ser global y afectar al menos a la mayoría de las actuales autonomías.

 

Si echamos un vistazo a los diferentes Estatutos de Autonomía, vemos que esa exigencia de una mayoría reforzada, a veces de 2/3, otras veces de 3/5, es generalizada para reformas sustanciales que afecten a las competencias. En algunos casos, como Asturias, nos encontramos con la previsión de que el refuerzo sólo se exige para perder competencias, pero no para ganarlas. Se plasma así en papel legal ese prejuicio largamente cultivado de que el destino natural de cualquier administración regional es crecer en competencias mientras el Estado adelgaza, y nunca lo contrario.

 

Como por la naturaleza doble de los Estatutos de Autonomía no cabe su reforma unilateral por norma estatal, nos encontramos con un verdadero problema. Cualquier iniciativa debería contar con el consenso de la otra fuerza política nuclear, el Partido Socialista, y si hoy por hoy resulta difícil imaginar al PP acometiendo reformas sustanciales en el sistema, y ahí están las últimas declaraciones de Rajoy en defensa del mismo, mucho menos podemos imaginarlo en el partido de la oposición, todavía entusiasta del proceso que nos ha llevado a esta situación, y además siempre condicionado por las exigencias cuasinacionalistas de su federación catalana (el PSC).

 

Desde un punto de vista de filosofía del Derecho, existe un verdadero problema de legitimidad de estas exigencias de mayorías reforzadas que petrifican de hecho cualquier organización. Podría admitirse algún tipo de cautelas en favor de la estabilidad del sistema, para evitar que cualquier mínima mayoría ocasional pueda modificarlo, como la necesidad de un referendum de ratificación para el cual se exigiera una participación sustancial (al contrario de lo que pasó en Cataluña), o la exigencia de que la propuesta hecha durante una legislatura fuera también aprobada por la Asamblea que surgiera de las siguientes elecciones. Pero esa exigencia de mayoría reforzada en todo caso supone un verdadero despropósito. Una mayoría apabullante de un 66%, por tanto ampliamente respaldada por una contundente mayoría social, podría estar deseando un cambio, y no poder hacerlo por estar rehén de una mera minoría del 34%, y así lustro tras lustro.

 

Claro está que estos Estatutos de Autonomía tienen a quién parecerse, pues el mismo sistema de mayorías reforzadas, junto con otros requisitos adicionales, se prevé en la Constitución para su propia reforma.

 

Hay que decir que esos sistemas cerrados a su propia reforma tampoco tienen por eso mismo una garantía de supervivencia. Desde el Siglo XVIII en Europa el Antiguo Régimen trató de oponerse al principio de soberanía popular desde el dogma legitimista de que el poder de los monarcas era una delegación directa del de Dios. Y ya sabemos lo que duró. Desde entonces muchos otros sistemas políticos que han pretendido alterar el principio democrático de soberanía en beneficio de ciertas minorías han sido también arrumbados a los cajones de la Historia, ya hayan querido basar ese privilegio en motivos socioeconómico (sistemas de sufragio censitario o restringido), racial (como el Apartheid) o sexuales (sufragio masculino). No se ve por qué el privilegio concedido a los partidarios de un Estado centrífugo, aun por encima de la mayoría social, habría de tener mejor suerte. En general, ordenamientos jurídicos con mecanismos rígidos de reforma no suelen conseguir su propósito de evitar los cambios, sino sólo que éstos se produzcan de forma más traumática.

 

Sin duda la Señora Aguirre es consciente de las dificultades del procedimiento de reforma del sistema, al cual por cierto ella y su partido han contribuido decididamente. Por ello, probablemente lo que haya tratado es plantear un debate que, a pesar de las renuencias de la mayor parte de la clase política, es ya no solamente necesario, sino urgente. Nuestro modelo territorial no ha conseguido el objetivo de integrar a los nacionalismos disgregadores, y sus excesos han ocasionado duplicidades administrativas, despilfarro, y propensión a la irresponsabilidad e indisciplina presupuestaria. El montaje de redes clientelares en beneficio de las oligarquías gobernantes ha primado en demasiadas ocasiones sobre los objetivos de eficiencia.

 

No podemos hoy extendernos en las razones que avalan esa urgencia y necesidad del debate. Basta con echar un vistazo a cualquier medio nacional o internacional. Ahora mismo nuestro modelo territorial se contempla por los analistas internacionales como la principal dificultad en la lucha contra el déficit público, y es causa esencial de la desconfianza de los inversores en nuestras cuentas públicas. Causa bien fundada, por cierto. La actual situación de emergencia económica se ha visto además agravada casi hasta el colapso cuando se ha visto que, a través del proyecto de presupuestos, el Gobierno prefería recortes en inversión que perjudicarán aún más al crecimiento que un recorte en los ingentes gastos corrientes que el sistema exige. Y no faltan incluso analistas que piden que cesen las intervenciones del Banco Central Europeo, para obligar a nuestros dirigentes a unos cambios contrarios a sus propios intereses partidistas, pero imprescindibles para nuestro futuro como sociedad.

 

Probablemente la solución tenga que pasar hoy por plantearse no sólo una reforma de los Estatutos de Autonomía, sino también de la propia Constitución, en cuyo título VIII se encuentra el origen de esta situación. Mercedes Fuertes, con su habitual lucidez, proponía el otro día en un artículo  la creación de una comisión de expertos que estudie con rigor cómo deben distribuirse las competencias, para evitar duplicidades, disfunciones y despilfarros, y para diseñar un modelo idóneo de prestar los servicios públicos a los ciudadanos. Pues es éste el propósito de cualquier administración pública, y no el convertirse, como demasiadas veces ha ocurrido a nuestras Comunidades Autónomas, en fines en sí mismas. Probablemente la comprobación por los inversores de que los políticos españoles abordan el problema en vez de eludirlo ya tendría un gran efecto tranquilizador en los mercados.

 

Añado que para conseguir estos objetivos es preciso hacer el esfuerzo de limpiar al debate de cualquier carga emocional en uno u otro sentido. Yo personalmente creo que el objetivo no pasa necesariamente por un absoluto vaciado de competencias de las regiones, y también que hay que admitir que ciertas competencias radiquen en ellas. Pero no por motivos “patrióticos” o emocionales, sino de pura eficacia. No creo que se deban responder los dogmatismo y prejuicio proautonómicos que hemos padecido estas décadas con dogmatismos y prejuicios de signo contrario.

 

Las posibles conclusiones a las que se llegaran podrían ser objeto de otros posts. Por ahora, de lo que se trata es de poder abrir el debate. Frente a una clase política en su mayoría miope y renuente a él,p más preocupada por asegurar su status, los medios de comunicación y, más modestamente, blogs como éste deben ir creando un estado de opinión que fuerce a introducir esta materia en el centro del debate político. Y a los partidos mayoritarios a plantearse la necesidad de reformas. Un poco como los salones de la sociedad parisina durante la Ilustración. Ya lo estamos haciendo.

 

 

¿Por qué no tenemos los líderes políticos que necesitamos?

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Lo primero, quiero agradecer a los editores de este blog la oportunidad que me brindan de escribir algunos posts sobre cuestiones de actualidad en base no tanto a mis conocimientos, sino al más elemental sentido común, del que quiso dotarme mi creador D. Baltasar Gracián, en una época también de enorme crisis política, económica, institucional y de valores como les gusta decir a mis amables editores.

En base a dicho sentido común, del que presumo ampliamente dotados a los lectores y colaboradores de este blog, me permito no molestarme en demostrar que nuestros líderes políticos no son los más idóneos para un momento de crisis o, (porque  a medida que pasa el tiempo parece que el término “crisis “se queda corto) de cuasicatástrofe como el que vivimos en España.  Y como dicen que en estos tiempos una imagen vale más que mil palabras (aunque depende de la imagen y depende de las mil palabras, en mi modesta opinión) los que hayan presenciado la “huida” del Presidente del Gobierno ante el acoso periodístico el martes pasado ante la escalada de la prima de riesgo  o como el PSOE vota en contra de la Ley de Estabilidad Presupuestaria (después de haber reformado la Constitución a toda pastilla para conseguir estos mismos objetivos hace unos meses de común acuerdo con el PP) creo que estarán de acuerdo conmigo. Y para los que crean que exagero, que alguno habrá, les paso el link a un video facilitado por un colaborador de este blog y diputado regional de UPYD, en el que D. Toni Cantó –que como saben es actor de profesión y diputado  de UPYD-  contesta a la propuesta del PNV de crear nada menos que un Comité olímpico para Cataluña, el País Vasco y Galicia.  Con la que está cayendo, como bien dice el sr. Cantó.

Bueno pero ¿cómo hemos llegado hasta aquí?  Pues porque el sistema político que tenemos -una partitocracia- produce este tipo de líderes. En este sentido, creo que la carrera  y el perfil del actual  Presidente del Gobierno son buena muestra de que nuestro sistema político puede producir muchos tipos humanos,  pero ciertamente es difícil que los produzca del tipo que se necesitan aquí y ahora, líderes políticos capaces de realizar cambios históricos y de recuperar la credibilidad y la confianza no ya de “los mercados” y de nuestros acreedores, sino, sobre todo, de los españoles.

Porque para para llegar a ser Secretario General o Presidente de un partido mayoritario con opciones reales de Gobierno, y por tanto para llegar después a ser a Presidente del Gobierno (aunque haya que perder algunas elecciones antes y silenciar a algún baron o barona levantisc@, que diría nuestra añorada Ministra de Igualdad ) las cualidades que hay que cultivar son más bien las opuestas a las que se requieren en estos momentos. Y en ese sentido es bastante indiferente que se haya alcanzado la Presidencia del partido por designación del anterior Presidente del Gobierno (y posterior aclamación de los afiliados) o  o se hayan celebrado unas elecciones más o menos apañadas en los pasillos  a golpe de móvil y ofertas de cargos y prebendas.

El problema, claro está, reside en la falta de democracia interna de los partidos políticos y en los procedimientos internos para acceder a sus cúpulas directivas,  con hábitos más propios de monarquías absolutas que de organizaciones modernas y supuestamente democráticas. El auténtico debate de ideas, por no hablar de la crítica o de la simple discrepancia brillan por su ausencia. Es en ese entorno en el que se forjan los líderes partitocráticos.

Creo que estarán de acuerdo conmigo en que, salvo en lo que se refiere a  la cuestión hereditaria –aunque que todo se andará, como demuestran “democracias” como algunas sudamericanas o africanas-  las organizaciones partitocráticas se comportan de forma bastante parecida a la Corte de un monarca absoluto, con el Presidente o Secretario General en el papel del Rey-Sol (“El partido soy yo”), las existencia de camarillas que se odian entre sí, los favoritos de turno, los barones feudales con poderes territoriales  capaces incluso de amenazar el poder del soberano absoluto, las guerras entre facciones, la paz a cambio de prebendas, etc, etc.

Pero claro, las cualidades que permiten sobrevivir e incluso ascender en este tipo de ambientes s no suelen ser las que se precisan en una situación como la actual. Lo mismo que en una monarquía hereditaria era más bien cuestión de suerte  genética el que el heredero tuviera las dotes necesarias para desempeñar bien su cometido, también ahora es más bien cuestión de suerte política el que un líder generado en esas circunstancias reúna las dotes necesaria para sacar a España de una crisis tremenda. Porque ahora lo que se necesita es mucho coraje y mucho valor, mucha determinación, mucho carácter y hasta mucha rapidez en la toma de decisiones, todo eso partiendo de la base de que se tienen las ideas claras, o más modestamente, que se tiene claro un programa de reformas más allá de las evidentes dificultades políticas para implantarlo. Lo que, transcurridos estos primeros meses, no parece en absoluto predicable del actual Gobierno y de su Presidente.

Porque resulta que ahora ya no bastan las cualidades digamos básicas y que uno, si es afortunado, puede dar por sentado en la mayoría de las personas  de las que se rodea –por mucho que los gobernantes  inmediatamente anteriores en muchos casos ni siquiera las alcanzasen- de honestidad, seriedad,  formación, capacidad de trabajo, una cierta inteligencia,  etc, etc,. Es verdad que estas cualidades  pueden ser suficientes para una época de estabilidad y bonanza, pero es que no es el caso. En definitiva,  en este momento se requieren cualidades extraordinarias porque la situación es extraordinaria.   Pero resulta que esas cualidades –incluida la de hablar de cosas difíciles de forma improvisada ante un público poco complaciente y con ganas de hacer preguntas- no se tienen o no se  han adquirido por nuestros líderes, entre otras cosas porque no han sido necesarias en absoluto para alcanzar el liderazgo político.  Si creen que exagero, recuerden los mítines, las conferencias de prensa sin derecho a preguntas, o incluso los debates en el Parlamento, incluidos los debates sobre el Estado de la nación, donde las intervenciones están preparadas de antemano, de manera que uno “canta sus temas” con independencia de lo que se esté discutiendo en el hemiciclo.

Y qué le vamos a hacer, nuestro Presidente del Gobierno no parece una persona extraordinaria en absoluto. Parece que ha hecho oposiciones a Presidente del Gobierno como en su día las hizo a Registrador, y que, lo mismo que ganó aquellas, ha ganado éstas después de una larga travesía del desierto . Pero coincidirán conmigo en que es complicado concebir el cargo de Presidente del Gobierno como una plaza a la que se llega para vivir más o menos bien tras unas oposiciones largas y complicadas. Y desde luego, con la que está cayendo, es sencillamente imposible.

Pero quizá lo más preocupante es que no parece que haya una alternativa.  Así que es Rajoy o la troika. O puede que sí. La alternativa podría consistir en abandonar de una vez estos (malos)  hábitos adquiridos en muchos años de política de partido y dejar de actuar menos como un monarca absoluto y más como un Presidente de una democracia moderno. Por ejemplo, alentando la opinión crítica y hasta la disidencia, incluso dentro de su propio partido. Debe recordar que es muy fácil asentir ante una persona con mucho poder, pero que eso no significa que se esté de acuerdo en absoluto, lo que significa es que la gente tiene miedo de decir lo que piensa por si hay represalias. Por eso también es muy conveniente contar con personas que estén dispuestas a decir lo que piensan, aunque no le guste al líder.

Claro que para esto es preciso deshacerse de los aduladores y los “pelotas” profesionales y prescindir de familiares y amigos cuyo único mérito es ser “personas de confianza”, personas que le deben todo al líder y que por tanto nunca le dirán la verdad. No haciendo oídos sordos a todo lo que salga de la oposición, porque pueden salir cosas interesantes, aunque quizá no del partido mayoritario de la oposición, qué se le va a hacer. No pactando siempre con los nacionalistas que nunca dan su apoyo gratis aunque estén de acuerdo.

Y por supuesto escuchando a la sociedad civil que tiene mucho que decir. ¿Por qué no? Tiene algunas ventajas. Por lo menos se siente menos soledad y no hay que escapar de los periodistas.  Porque la responsabilidad se comparte.  Pero es que las verdaderas democracias funcionan así.

Obligar a olvidar

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El derecho al olvido, tan en auge en la era cibernética en la que vivimos, consiste en la no aparición de determinados datos en la red a voluntad propia. El sujeto en cuestión decide que cierta información que se encuentra indexada en los buscadores de Internet ha de dejar de estarlo y así, si bien no reescribe la historia, sí evita el tropezarse a cada vez con aquel pasado no deseado. Últimamente, incluso, han aparecido algunas compañías cuyo objeto es precisamente el de someter al olvido, bajo pago de un precio, a esas revelaciones malditas, ya sean una sanción administrativa al volante o unas fotos a la batería de un grupo de rock gótico en nuestra atrevida juventud.

 

Si se queman los puentes nadie podrá seguirnos, tendemos a pensar. En realidad, nosotros tampoco podremos volver, pero al fin y al cabo lo que es voluntario siempre ha de entenderse como una maravillosa libertad.

 

Pero a la libertad, que en esto se parece al amor, siempre la persiguen los mismos enemigos. Y, así, leo en mis vacaciones que el alcalde de Huércal-Overa, un municipio almeriense de dieciocho mil habitantes, ha decidido retirar el nombre de Rafael Alberti del teatro municipal que se había inaugurado en 2007, y que había tomado el nombre del colosal poeta de la Generación del 27 a petición, tras sondeo, de los propios huercalenses. Las razones aducidas por el consistorio para justificar tal decisión son tan vacías que van desde aducir que el nombre del poeta ya ‘no vende’ hasta argumentar que fue un nombre puesto por un edil socialista y que ‘no todo ha de tener nombre de izquierdas’. Nos salpica pues nuevamente y con toda su crudeza nuestra eterna tara de politizar y polarizar hasta el más mínimo detalle, entrando incluso, y de qué atroz manera, en el que debería ser un sagrado territorio: el de nuestra cultura. Sin lugar a dudas que Rafael Alberti era un ciudadano con convicciones políticas ya no de izquierdas, sino comunistas. Pero, por encima de todo, el autor de Marinero en tierra era un andaluz, Premio Cervantes en 1983, y que había escrito, además de algunos de los mejores poemas del Siglo XX, varias piezas teatrales.

 

Los caprichos, filias y fobias de quienes nos gobiernan resultan demasiado a menudo en tremebundos disparates dañinos para la sensibilidad de sus ciudadanos, que han tenido que soportar, por poner dos ejemplos de distinto sesgo, cómo en un pueblo de Ciudad Real se le retiraba una calle al Premio Nobel chileno Pablo Neruda o cómo, nada menos que en Sevilla, el concejal socialista de turno le daba el nombre de Pilar Bardem a una calle, más tarde renombrada como calle de Nuestra Señora de las Mercedes, cuando hasta donde mi humilde cinefilia llega no estamos ante una carrera de mundial reconocimiento.

 

Nótese que no estamos hablando en ninguno de los casos de sanguinarios dictadores, políticos totalitarios ni próceres del hampa, cuyo enaltecimiento en lo público resulta o resultaría desde luego que lamentable, sino de civiles que en su momento han destacado sobrenaturalmente en alguna disciplina, lo que ha glorificado su figura y por ello el homenaje, que no merece ser retirado, ni concedido en el caso de la señora Bardem, con el más absoluto arbitrio. Y que me perdone por todo esto Nuestra Señora de las Mercedes, que ella debió de ser la única sobrenatural de los aquí mentados.

 

Así se construyen nuestras dos españas, que no son las de Antonio Machado sino algo peor, aunque igual de helador: la España real y la virtual. En la primera nos encontramos los cinco millones de parados y el más de un millón y medio de familias en las que nadie tiene trabajo. En la virtual podemos ver a los bancos y sus banqueros sacando petróleo del subsuelo de la crisis y ganando euros suficientes como para sepultar las Islas Baleares y media Canarias bajo una montaña de monedas. Volvemos a la vida real para leer a cuatro columnas que el consumo se hunde, los comercios bajan los precios, la morosidad se dispara… Pero en la vida virtual el Real Madrid ficha otro delantero, que no jugará muchos minutos, por dos o tres docenas de millones de euros y le pone un sueldo que ríase usted del de los mencionados banqueros. En la vida real los sindicatos convocan una huelga general y nos suben los impuestos a traición, mientras en la vida virtual otro político mediocre cambia a su antojo el nombre de la calle en la que vivimos o el teatro al que solemos ir.

 

Quizá haya llegado el momento de proponer algún tipo de procedimiento administrativo reglado y razonado para evitar estos abusos y desmanes que se cometen aquí y allá amparados por la siempre tan terrorífica y propensa a los delirios mayoría absoluta, y así dejar a las calles, los teatros, los carteros, los vivos y  los muertos tranquilos.

 

Suerte que cuando hablamos de poesía aún te puedes acercar a libros como Sobre los ángeles y leer aquello de ‘Y el mar fue y le dio un nombre / y un apellido el viento / y las nubes un cuerpo / y un alma el fuego’.

 

Y de pronto los muertos están muy vivos, ningún delirio ajeno nos puede hacer olvidar lo que no nos da la gana y durante un segundo todos los teatros se llaman Rafael Alberti.