¿Por qué lo llaman amnistía fiscal si quieren decir indulto?

El Real Decreto-ley 12/2012 ha puesto en marcha una batería de medidas tributarias que habrá que ir estudiando poco a poco. La más llamativa es, quizá, la ya bautizada como “amnistía fiscal”, regulada en la Disposición adicional primera. Rodrigo Tena e Ignacio Gomá han abordado la cuestión en este blog. Se ha incidido sobre la inmoralidad de la medida; pero lo que me preocupa, además, es que por más vueltas que le doy no acabo de ver la presunta eficacia de la misma en términos recaudatorios, porque su alcance, a pesar de las apariencias, me parece radicalmente limitado.

 

En primer lugar: ¿qué activos son susceptibles de afloramiento? Deben ser bienes y derechos “identificables”, pues en la declaración “deberá incorporarse la información necesaria que permita identificar los citados bienes y derechos”. Y, además, que hayan sido de titularidad del declarante “con anterioridad a la finalización del último período impositivo cuyo plazo de declaración hubiera finalizado antes de la entrada en vigor de esta disposición”; es decir, deberá poderse probar que los activos aflorados ya pertenecían al declarante antes del 1 de enero de 2011. Naturalmente, si el titular puede probar que era titular desde antes del 1 de enero de 2007, no necesitará acudir al pago del 10%, pues el activo procederá de ejercicios prescritos, y queda fuera del alcance de la Inspección tributaria. Así pues tiene que tratarse de activos cuya titularidad se origine en el periodo 2007-2010.

 

Pero esos requerimientos dejan fuera la mayor parte del “dinero negro” ordinario, que normalmente se “refugia” en otro tipo de activos y bienes. Quedan excluidos los activos de carácter fungible, como el dinero en efectivo, pues ¿cómo determinar la fecha de origen de la titularidad del mismo? Igualmente, y por las mismas razones, las existencias ocultas (frecuente como fraude empresarial). Y lo mismo cabe decir de otro tipo de “refugios” habituales: obras de arte, joyas, antigüedades, etc. Tampoco parece posible el afloramiento “parcial”; me refiero al “dinero negro” que se invierte comprando activos, normalmente inmobiliarios, declarando un importe de adquisición de los mismos muy inferior al precio real de compra.

 

Es evidente que estamos hablando de algo distinto de esa tipología común del fraude fiscal “ordinario”. Al ministro Montoro se le escapó en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros: “un gravamen especial que, en definitiva, lo que haría es favorecer la regularización de los totales, los saldos, que vengan a España de otros territorios…(pequeño titubeo) o también afloren desde la propia España”. Ciertamente de lo que estamos hablando es de una política de repatriación de capitales desde el exterior; la afloración de activos internos sería un supuesto más bien ilusorio. No cabe descartar, desde luego, que aún quede por ahí alguna alma cándida que haya adquirido activos financieros en España con “dinero negro”; pero en estas cuestiones me parece que tontos ya quedan pocos.

 

La tenencia de activos financieros en paraísos fiscales no es cosa de gente de poca monta ni hacia la que puedan desviarse fácilmente y con periodicidad rentas corrientes. Estamos hablando, seguramente, de grandes “pelotazos” inmobiliarios o urbanísticos, de “bonos” o retribuciones indecentes de directivos de alto nivel o, lo que es peor, de mordidas, de negocios turbios, de cohechos o simplemente de fondos de origen delictivo. Ya no se trata, entonces, de una simple ruptura puntual o “excepcional” (como la llama el Gobierno) del principio de justicia en el sostenimiento de las cargas públicas, sino de correr el propio Estado un opaco velo sobre los aspectos más inmorales de nuestra vida social y económica.

 

Pero lo que me interesa subrayar es que esa actuación, además de “inmoral”, sobre lo que han incidido los comentaristas mayoritariamente, resultará ineficaz o torticera. En efecto, si la Hacienda española no tiene información acerca de esos activos ocultos en el extranjero, es ilusorio pensar que el defraudador fiscal va a regularizar al coste de un 10%, cuando, si puede probar, como es supuesto de partida, que era titular de esos activos en una fecha determinada, le basta con esperar a que prescriba el ejercicio para poder aflorar los activos sin coste alguno; y si el Estado español tiene a su alcance un conocimiento de esos activos, ¿por qué “premiar” con un tipo bonificado del 10% lo que puede reportar a las arcas públicas, sanciones e intereses de demora incluidos, un 70, 80 o incluso más del 100%? ¿O es que Hacienda tiene o va a obtener en breve esa información (y pienso en las cuentas bancarias en Suiza) y se quiere proteger ciertos intereses o blindar a ciertas personas? Las dudas que se plantean al respecto son razonables, pues si los supuestos de hecho de aplicación de la norma parecen amplísimos, mirando el asunto de cerca se empieza a reducir tanto el número de sus posibles beneficiarios que la norma abstracta y general parece írsenos convirtiendo en una regla ad hoc aplicable sólo a un grupito más bien reducido y selecto. En suma, más que una amnistía, un indulto, pero sin dar a conocer los nombres de los agraciados.

Sobre la congelación de las oposiciones a jueces y fiscales anunciada por el ministro de Justicia

El ministro de Justicia anunció ayer que este año no se van a convocar oposiciones para jueces y fiscales, y que en el 2013 la cifra de plazas va a ser muy pequeña: 35 y 20, respectivamente. La reacción del CGPJ ha sido inmediata: “sorpresa, malestar y preocupación”, entre otras cosas porque es una competencia compartida con esta institución, y aunque no lo dicen así, esperan que sea un globo sonda. Más contundente ha sido la asociación de jueces Francisco de Vitoria: “es un error gravísimo” que además puede provocar la desaparición como tal de la Escuela Judicial, pues sería complicado que se mantuviera con un número tan bajo de alumnos.

 

Comprendo el peligro, estimado lector, de que este tipo de noticias le provoquen un pensamiento del tipo “efectivamente, señor Gomá, puede ser un error grave, puede deteriorar aún más la administración de Justicia, así como nuestra percepción de encontrarnos aún en un sistema en el que los derechos son más o menos protegidos por el Estado.  Pero comprenda que no puedo indignarme más de media hora, lo que tarde en cruzarse otra línea roja en cualquier sitio que hace nada estimábamos intocable”. Y tiene usted razón. Apenas en los años 2007 y 2008, cercanos en el tiempo pero ya lejanos en  tantos aspectos de la vida española, pretender que se nos recortara un centímetro en cualquier aspecto que se estimara inmanente al Estado del Bienestar hubiera sido poco menos que casus belli. Desde el 2010 vemos cómo las líneas rojas son ahora semáforos verdes (copagos sanitarios y judiciales, reformas laborales, subida del IRPF, amnistía fiscal para los defraudadores, rebajas de sueldos de los funcionarios, posible subida del IVA, reducción generalizada de la calidad de los servicios públicos considerados básicos…), que ahora firmaríamos haber retrocedido solamente un kilómetro y quedarnos ahí, y que aceptaríamos pulpo como animal de compañía, o lo que usted quiera.

 

La tremenda aceleración en el ritmo de reformas hace que prácticamente cada semana se adopten medidas que requerirían un estudio reposado y a fondo. Los editores de este blog nos las vemos y deseamos muchas veces para conseguir ofrecer una visión más profunda que el mero minuto y resultado, en varias ocasiones a costa de horas de sueño o días festivos, pero, parafraseando una conocida película, nos podrán quitar la (buena) vida pero no vamos a renunciar al matiz, nos negamos a ver solamente el bosque sin analizar árbol por árbol. Y la Justicia es uno de los árboles más importantes que tenemos y cuya sombra necesitamos para no abrasarnos.

 

Hay recortes en todos lados, como en la sanidad, y la Justicia no puede librarse de ellos, es obvio. Pero no por ello dejo de matizar con los efectos que cada uno quiera sacar de estos matices: la sanidad es un servicio público básico para el Estado del Bienestar; la Justicia, como acertadamente recuerda Jesús Casas en un comentario al post de ayer, tiene por objeto hacer realidad la tutela judicial efectiva, es decir, es una de las columnas del Estado de Derecho porque es condición necesaria para el ejercicio de todos los derechos. Como diría un economista, estamos hablando de “los fundamentales”. La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, de la que formo parte, informa de que la media de jueces por habitante ahora mismo es la mitad que en Europa.  Las medidas del ministro no van por la dirección de reducir esa distancia, y hay que pedirle que busque soluciones alternativas, entre las cuales puede estar la que parece que apunta la asociación Francisco de Vitoria: convocar un número razonable de plazas cuyos aprobados vayan paulatinamente cubriendo los puestos de trabajo que en la actualidad son servidos por personas que no son jueces o fiscales de carrera (sustitutos) y cuyo número llega a 800 aproximadamente a día de hoy.

 

La crisis pasará, como pasaron otras, y no es indiferente cómo salgamos de ella, cuánto tejido civil, social, intelectual, de personas preparadas, nos hemos dejado en el camino. Ahora, aún siendo tan difícil, es cuando debemos mirar (también) a cinco, diez años vista. Una medida tan drástica puede poner en peligro la propia existencia de un cuerpo estable de licenciados en Derecho que quieran dedicar varios años de su vida a estudiar para ser jueces o fiscales, y en unos años quizá tengamos un problema mayor: si nadie quiere ser juez, ya saben, siempre sobran muchos amigos de los políticos de cualquier signo dispuestos a dar ese paso y sacrificarse (¡abran turno, señores!). No, por favor, pasemos como podamos el trago de una Justicia demediada, pero no más politización.

 

Las expectativas frustradas y la ansiedad que esta medida puede provocar a muchos opositores pueden ser quizá, en estos tiempos de tantas vidas frustradas, otra cuestión de matiz para muchos, pero quien ha sido opositor lo ha sido para siempre, de modo que comprendo humanamente su situación. Una sedicente Plataforma de opositores ha redactado un manifiesto, en el que recuerda que el recorte en el ministerio es del 6,3%, mientras que el número de plazas lo ha hecho en un 86%. Es un dato, desde luego. No estaría mal que los propios opositores plantearan alternativas, por ejemplo  posibles situaciones interinas de los aprobados mientras se normaliza la economía a cambio de una convocatoria más amplia.

 

Para el ciudadano en general y los profesionales jurídicos en particular, quizá esta noticia pueda servir para plantearse que a lo mejor es el momento de confiar más en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, de los que el editor Fernando Rodríguez Prieto ha hablado tanto y tan acertadamente en el blog. Probablemente resolvería antes su reclamación, liberaría a los tribunales de trabajo y al mismo tiempo contribuiría a ayudar a despegar a la que debe ser una de las columnas de la Justicia del futuro.

 

¿Es posible la devolución de competencias al Estado por parte de las CCAA?

 La Presidenta de la Comunidad de Madrid ha puesto sobre el tapete una cuestión que  incomoda a muchos partidos políticos (incluido el suyo propio) pero cuya puesta en práctica puede llegar a producir un ahorro de unos 48.000 millones de euros, según ha manifestado la propia Esperanza Aguirre. Carezco de datos fiables para comprobar esta cifra, pero dada la seriedad mostrada en otros asuntos por quien la ofrece, no la pongo en duda y la acepto como buena, así como la idea que propone sobre la devolución de competencias al Estado, por parte de las CC.AA. en materias como sanidad, educación y justicia. La cosa no para ahí porque, en sus declaraciones, alude también a la trasferencia de competencias a los Ayuntamientos en aquellas materias que puedan gestionar mejor que las propias Comunidades Autónomas. Para poder hacernos una idea de la magnitud de este ahorro, baste con decir que es muy superior al previsto en el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado (unos 30.000 millones de euros), lo cual invita, cuando menos, a reflexionar sobre la idea sin descartarla de antemano, como así han hecho la mayoría de los políticos. Porque, hasta el momento, nadie ha desmentido esta cifra y los políticos de todos los colores  han actuado como el conocido aforismo de Confucio (“cuando el dedo señala a la luna, el necio se pone a mirar el dedo”).

 Las razones de este rechazo frontal por parte de nuestra clase política puedo suponer -sin temor a equivocarme mucho- que obedecen, sustancialmente, a dos tipos de motivos. El primero afecta tan sólo a los partidos nacionalistas que, ante semejante propuesta, temen que quede frustrada su carrera hacia la independencia de los territorios autónomos en donde se desenvuelven a sus  anchas (País Vasco y Cataluña). El segundo, es aplicable a toda la clase política -incluidos los partidos nacionalistas- que temen por la permanencia en sus cargos sin tener en cuenta que están exigiendo enormes esfuerzos a toda la población y que, poco a poco, van perdiendo legitimidad porque no se los exigen a ellos mismos ni a los de su cuerda. Pero estoy de acuerdo, no obstante, con que una devolución de competencias ahora en manos de las CC.AA. debe ser también abordada en clave política, aunque no lo estoy con el hecho de que tal condicionamiento conduzca a negar a priori y de forma tajante esta posibilidad. Dejo, no obstante, la vertiente política de la propuesta (que podría conducir a la ruptura del «café para todos») y me ocupo de los problemas jurídicos que comporta que, en definitiva, es lo mío.

Bajo una perspectiva estrictamente jurídica, el primer problema viene planteado por la dispersión de vías mediante las cuales se han realizado las trasferencias de competencia a las diversas Comunidades Autónomas. Como sabe cualquier especialista en Derecho constitucional o administrativo, el camino para la formación y dotación de competencias a las diferentes Comunidades Autónomas ha sido largo, muy tortuoso y no ha seguido, exactamente, los cauces previstos en nuestra Constitución. Esto ha dado lugar a un complejo mosaico de situaciones jurídicas, aunque las competencias en materia de Sanidad, Educación y Justicia se encuentran ahora reconocidas como competencia exclusiva de las CC.AA. en la gran mayoría de los correspondientes Estatutos. Sin embargo, y lo digan como lo digan los diferentes Estatutos de Autonomía (el de Cataluña merece mención aparte) las competencias sobre estas materias deben ser ejercitadas de conformidad con la legislación básica del Estado sobre las mismas. Quiere ello decir que el Estado no ha perdido -a pesar de las transferencias realizadas- competencia para regular estas materias (aunque sólo a nivel de legislación básica). Esto es, al menos, lo que se desprende de diversos apartados del artículo 149.1 dela Constitución que guardan relación con estos temas, aunque el problema surge, entonces, desde el momento en que los conceptos de Sanidad, Educación o Justicia son susceptibles de ser encuadrados en varios de estos apartados.

No voy a tratar de los soportes normativos en los que se sustentan cada uno de los conceptos mencionados, ni en dónde se encuentra la línea divisoria entre la competencia del Estado para dictar legislación básica y la que corresponde a las CC.AA, porque ello conduciría a un debate demasiado técnico y complejo que ha traído de cabeza a muchos juristas y al propio Tribunal Constitucional. Lo que sí quisiera poner de manifiesto es que, en mi opinión, no resulta jurídicamente inviable que reviertan al Estado todos o la gran mayoría de los niveles competenciales en materia de Sanidad, Educación y Justicia, como ha sugerido Esperanza Aguirre. A tal efecto, conviene tener en cuenta una serie de consideraciones que  trataré de explicar de la manera más sencilla  posible (aún a riesgo de resultar simplista).

En primer lugar, ha de quedar claro que el Estado no puede, por sí sólo, forzar a las CC.AA. a devolverle las competencias transferidas porquela Constitución no prevé ninguna clase de mecanismo para ello (dejando aparte el cauce excepcional previsto en el artículo 155 que conduce a otra cosa). Lo único que puede hacer -en la línea ya anunciada- consiste en sentar unas bases de obligado cumplimiento para las CC. AA en materias tales como Sanidad y Educación al amparo, entre otros, del apartado 1º del artículo 149.1 dela Constitución (que reconoce, como competencia exclusiva del Estado «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el  ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales»).

La consecuencia de lo anterior es que la «devolución» de competencias ha de partir de las propias Comunidades Autónomas  para lo cual supongo que existen varias vías posibles, junto con otras claramente inviables desde una perspectiva jurídica. Así, por ejemplo, no cabría utilizar el mecanismo de los denominados «Convenios de Colaboración» (regulados en la Ley 30/1992, conocida como LRJ-PAC) porque el artículo 8.1 de la misma prohíbe que, mediante estos Convenios, se renuncie a las competencias propias de las Administraciones intervinientes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que toda norma -incluida la propia Constitución- puede ser derogada, siguiendo los mecanismos correspondientes, porque ya ha pasado el tiempo de las normas inmutables. Teniendo en cuenta, por tanto, que las actuales competencias de las CC.AA. se encuentran recogidas en sus correspondientes Estatutos de Autonomía, no hay nada que impida, jurídicamente, la modificación de tales Estatutos por el procedimiento establecido en los mismos. Y bajo esta premisa (posibilidad de modificar los Estatutos de Autonomía) caben, a mi juicio, dos posibles alternativas.

La primera de ellas consistiría en que en el nuevo Estatuto no se recogiesen como propias las competencias que van a ser objeto de devolución al Estado (en materia de Sanidad, Educación y Justicia), con lo cual la Comunidad Autónoma no contaría ya con soporte jurídico alguno para ejercitar esas competencias. Advierto que los Estatutos de Autonomía (aunque opinen otra cosa algunos políticos) son, ante todo, normas estatales por lo que no existe inconveniente para que puedan derogar otras normas del Estado (como son las que, en su día, transfirieron determinadas competencias). La segunda consiste en que la modificación  del Estatuto incluya solamente la posibilidad de devolver competencias al Estado mediante Ley aprobada por el correspondiente Parlamento autonómico (lo cual podría requerir alguna clase de mayoría reforzada, de forma similar a las leyes orgánicas del Estado). Mediante este sistema la devolución de competencias se realizaría en una doble fase: i) la correspondiente a la modificación del Estatuto de Autonomía, y ii) la correspondiente a la aprobación de la Ley de devolución de competencias. Esta última alternativa, que puede parecer más lenta, tendría no obstante como ventaja la posibilidad de realizar devoluciones de competencias posteriores, de forma escalonada, (si se considerasen convenientes) sin necesidad de modificar, nuevamente, el correspondiente Estatuto, lo cual dotaría de agilidad cualquier proceso de trasferencias de competencia a la inversa (de la Comunidad Autónoma al Estado). Además, en cualquiera de los casos, habría que determinar qué niveles de competencia han de ser objeto de devolución ya que, no necesariamente, han de ser devueltos al Estado todos los niveles (lo cual conduce a otro tipo de problemática en términos de eficiencia del gasto público).

 Confieso, no obstante, que las soluciones apuntadas me parecen algo así como dibujos inacabados, porque para pasar el tamiz de lo jurídicamente correcto sería necesario realizar un estudio en profundidad de la cuestión. Sin embargo, si hay algo que me parece claro, ya desde ahora, es que el sistema actual de reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. no es inmutable y que existen cauces para realizar devoluciones de competencias sin necesidad de reformar la Constitución. Otra cosa, insisto, es que el diseño jurídico, político y económico para realizar tales devoluciones haya de ser objeto de análisis profundos y que esto lleve tiempo  y esfuerzo, pero la idea está ahí y el baile tiene que comenzar antes de que sea tarde. Advierto, también, que hay otras soluciones a la cuestión diferentes de las apuntadas, (todas ellas dependen de las propias Comunidades Autónomas) pero su exposición -como diría el gran matemático Fermat- ocuparía un espacio y una dedicación del que no dispongo aquí ni ahora.

El «factor humano» en la Justicia o lo que las reformas del Gobierno no van a solucionar

El 10 de enero se publicó un excelente post en este Blog del magistrado Eloy Velasco donde se proponían ideas muy interesantes para reformar la justicia en España). Poco después el Ministro de Justicia hacía pública  su estrategia de reformas que, sin llegar al grado de detalle y de ambición que se proponía en el post, ha sido recibida de forma bastante positiva admitiendo al menos que va en la buena dirección. Sin embargo, uno que cuenta con amigos, compañeros y familiares que trabajan dentro o alrededor de los juzgados, sigue oyendo historias increíbles más propias de la ciencia-justicia ficción que de un país que pretende pasar por ser serio y moderno. Historias a las que dudosamente van a afectar las reformas del gobierno tal vez porque la mayoría afectan a un elemento que se olvida más a menudo de lo que fuera deseable en la mayor parte de reformas (y revoluciones): “el factor humano”. Algunas historias y una moraleja final.

1.- Historias de jueces

a)      Sobre la ejecución de sentencias penales

Como saben Vds. el gobierno anterior dentro de sus (¿“brillantes”?) ideas para modernizar la justicia propuso quitar la ejecución de las sentencias a los juzgados ordinarios, creando en su lugar juzgados dedicados exclusivamente a la ejecución de las sentencias penales. La idea podía tener su justificación pero en la práctica está ocasionando algunas distorsiones ya que el juez de ejecución desconoce los entresijos y peculiaridades de cada caso y condenado. Hace tiempo se condenó a una persona peligrosa con diversos antecedentes a ingresar en prisión. El juez que dictó la sentencia, de conformidad con el penado y por tanto firme en ese mismo acto, pensó en dictar en el mismo acto auto de prisión (con un posible trastorno psiquiátrico) pero sabedor de que su colega de ejecución se mosquearía por invadir sus funciones la transmitió a éste con una nota de “urgente”. El juzgado de ejecución desoyó esa recomendación y aprovechó las fiestas navidades para dar la oportunidad al condenado de ingresar “voluntariamente” en los próximos treinta días (ya se sabe que hay que ser bien pensados). Evidentemente no solo no ingresó voluntariamente en prisión sino que aprovechó el plazo para atacar de nuevo a su víctima. Recientemente, (El País, 2 de abril) se ha comentado igualmente que un nigeriano (el dato políticamente incorrecto lo da el periódico) condenado a 8 años de prisión por agresión sexual recibe notificación de la sentencia de la Sección 5ª de las Audiencia Provincial de Madrid, pero no se ordena su ingreso en prisión.

b)      Sobre retrasos incomprensibles en la jurisdicción contenciosa

Hace poco a un amiga el Ayuntamiento de una gran capital le impuso una multa de aparcamiento por estacionar su vehículo en una zona donde carecía de cualquier señal vertical u horizontal que estableciera dicha prohibición. Después de agotar (nunca mejor dicho) la vía administrativa, decidió acudir a la vía contenciosa provista de abogado. El recurso lo presentó en marzo de 2011 y la vista se fijó para ¡¡¡diciembre de 2013!!! Cuando mi amiga preguntó a su abogado si era normal esta tardanza éste le respondió que había al parecer un pacto entre los distintos jueces de lo contencioso de la ciudad para fijar un solo día de vista a la semana, lo que ralentizaba enormemente los procesos. Sin embargo, en otra ciudad conocía a un juez del mismo orden y condición que pasaba tres días vista y que dictaba una media de dos sentencias al día, incluidos sábados y domingos, aunque recibía una cierta presión de los compañeros para bajar el ritmo pues les dejaba en evidencia. De hecho recientemente se publicaba una noticia (ABC, 17 de enero, como ven cito dos periódicos de signo distinto para que nadie me tache de falta de credibilidad) de un procedimiento abreviado del orden contencioso-administrativo que citaba a las partes  a la celebración de la vista para el 12 de enero de1 2017. ¿Estaríamos ante casos de retrasos maliciosos en la administración de justicia?

 c)      Sobre retrasos peligrosos en el orden social

 En un caso de una impugnación de una liquidación de cuotas que hace la seguridad social a una empresa, se tramita un recurso (de nuevo como ¡¡procedimiento abreviado!, ¿caso de humor judicial?) el día 13 de mayo de 2011 (¿será casualidad que sea un viernes 13?), y el juzgado fija por decreto de de fecha 1 de julio de 2011, el juicio para el 19/05/2016. En otro asunto, se presenta demanda impugnando la revisión de una pensión de incapacidad permanente el 7 de septiembre de 2010; la fecha de juicio según notificación del Juzgado de lo Social  se fija para  el 6 de marzo de 2012. En octubre la afectada estaba muy enferma, tal vez  ni siquiera se celebre el juicio….

2.- Historias de abogados

En España existe, todavía, el beneficio de justicia gratuita para aquellas personas sin recursos. No obstante, en la práctica muchas personas piden directamente un abogado de oficio, aunque pudiera ser que potencialmente tuvieran medios para contratar un abogado privado. La línea de división no está clara y de ello se aprovecha más de un abogado sin escrúpulos, curiosamente protegidos en sus fechorías por algunos (¿o todos?) Colegios profesionales entre cuyas funciones figura sin embargo la de velar por la “deontología profesional”. Les cuento un caso real: una persona es detenida y pide un abogado de oficio. El abogado le asiste en comisaría y en juicio, fin del trabajo. La Comunidad autónoma respectiva le paga por esa actividad 480€. Sin embargo, el abogado le pasa una minuta a su “cliente” de 7.000 €. La persona afectada no paga alegando falta de recursos y que nunca fue informada de que iba tener que pagar esa cantidad por la asistencia recibida, pero harto de abogados no contrata a otro para recurrir la minuta abusiva al juzgado. El abogado reclama al juzgado la ejecución de su minuta alegando que existe “contrato verbal” con el defendido (que ya no se admite ni con las asistentas) y que no es verdad que éste no cuente con medios suficientes porque él ha hecho averiguaciones por su cuenta y sabe que es propietario del usufructo de una casa, y que tal derecho puede ser embargado. El juzgado pregunta al correspondiente Colegio de Abogados su opinión sobre el caso, el cual apoya a su asociado reconociendo tan solo que deberían deducirse de la minuta lo ya recibido de la Comunidad Autónoma.

3.- Moraleja

Obviamente hay jueces buenos y trabajadores, y abogados honestos y profesionales. Pero la pregunta incómoda es ¿qué hacemos cuando no lo son?, ¿cómo prevenimos sus fechorías o simple pereza? Se ha hablado mucho de la politización de la justicia, algo de su ineficacia, pero menos de la desigualdad en su aplicación. Porque en España la justicia se aplica de forma desigual ya que depende y mucho de la suerte que tengas con el juez que te toque y el abogado que elijas o te toque (si es por tuno de oficio). Algo más puede hacer el Consejo del Poder Judicial y algo o mucho más pueden hacer los Colegios de Abogados.

No estaría mal por ejemplo, que hablando de retrasos, empezaran algunos por dar ejemplo. Así, ¿es normal que los jueces, con la que está cayendo, disfruten, además de un régimen algo peculiar de incompatibilidades, del triple de días de libre disposición que el resto de los funcionarios? (18 días que se añaden a las vacaciones,. ¡Ah!, y al parecer la máxima obsesión de los fiscales para mejorar la justicia es conseguir los mismos “derechos” de los jueces: ¡Pues más retrasos! Y la prima subiendo, a lo mejor hasta algo pudiera tener que ver…

¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba «¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?» Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. «No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…» es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle «el muerto» (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una «cláusula escalonada» en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

«También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia«.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

Transparencia y Buen Gobierno (II) Ante el Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Continuando con la miniserie de Transparencia y buen Gobierno (por cierto, les recuerdo que el plazo de la consulta pública para el Anteproyecto de Ley termina mañana) conviene destacar que  lo que ha pasado esta última década en España y la situación en que ahora nos encontramos como consecuencia de estos años de vino y rosas no se explica si no se comprende que la mayoría de los ciudadanos confiábamos en que vivíamos un Estado de Derecho homologable con los de los países más avanzados del mundo. También pensábamos que vivíamos en una democracia consolidada donde las leyes se cumplían voluntariamente, y si no era así, existían mecanismos para imponerlas. Y resulta que no ha sido así. Como dice Aurelio Arteta –su último libro es una de mis recomendaciones de lectura para esta Semana Santa- ha fallado el imperio de la Ley.

Pues bien, las buenas noticias es que existen fórmulas ya ensayadas que permiten o pueden permitir mejorar la calidad de nuestra democracia representativa y de nuestro Gobierno, permitiendo a los ciudadanos una mayor participación en ella, eso sí, de manera más ordenada y más efectiva –a mi juicio- que la reclamada por el movimiento 15M o por otros movimientos similares.

La fórmula, que ya hemos comentado en otros posts, se llama Gobierno Abierto. Se trata de abrir el Gobierno a los ciudadanos, a través de las nuevas tecnologías, significa que el Gobierno quiere más transparencia, más participación y más cooperación. Por eso representa una oportunidad para los políticos y los gestores públicos para recuperar y mejorar la confianza de los ciudadanos, y una oportunidad para los ciudadanos de participar y cooperar de forma eficiente con sus políticos y gestores, permitiendo la efectiva rendición de cuentas y restaurando los mecanismos de checks and balances que en España están bastante desmantelados. Como hemos visto a lo largo de estos 100 días que han culminado con esta “Semana de pasión” los problemas del mal gobierno están muy enquistados, y tienen demasiado que ver con la propia clase política como para que sea razonable esperar grandes reformas impulsadas por el Gobierno. Así que es fundamental que el Gobierno deje que la sociedad civil y los ciudadanos adquieran mucho mayor protagonismo que el que han tenido hasta ahora. El Gobierno abierto es una oportunidad para nuestra maltrecho Estado de Derecho. Quizá la última.

Porque, y esto conviene no olvidarlo, el gobierno abierto puede ayudar también a mejorar la eficiencia en la gestión, dado que que la transparencia tiene también una vertiente interna que debe permitir a las propias Administraciones ser mucho más eficientes, al establecer herramientas que permitan valorar y medir lo que se está haciendo, comparar unas actuaciones con otras, y en definitiva mejorar su rendimiento. Por poner un ejemplo sencillo, la transparencia puede permitir que un organismo gestor conozca qué se están gastando otros organismos en prestar los mismos servicios, ya se trate de comprar ordenadores o equipamiento hospitalario. Y puede aprender de los mejores.

Recordemos que no se trata solo de dar la información a los ciudadanos, sino de permitirles que cambien la forma de hacer las cosas, y eso mismo vale también para los propios funcionarios y empleados del sector público. La transparenciatiene que ser también interna y debe permitir que la información fluya no solo de la Administración a los ciudadanos, sino dentro de las propias Administraciones.

¿Y que es lo que se tiene que publicar? Pues todo. Toda la información que obra en poder del Gobierno es pública. Citando de nuevo a Aurelio Arteta, el poder político debe de ser publicado, ya que gestiona los asuntos de todos. Entre otras cosas, debe publicarse todo lo que afecte a la financiación de los partidos políticos y los sindicatos, especialmente si es financiación pública pero también debemos saberlo todo de su financiación privada. Lo cito expresamente porque están excluidos, hoy por hoy, del Anteproyecto de Ley de Transparencia.

¿Y de quien? Pues de todo el sector público, es decir, de Gobiernos estatales y autonómicos, Parlamento estatal y parlamentos autonómicos, Administraciones territoriales, fundaciones, empresas, organismos públicos de todo tipo y condición,  Poder Judicial, órganos constitucionales variados, etc, etc. De todo lo que financiamos con nuestros impuestos. Como veremos, también el Anteproyecto también se queda un poco corto en su ámbito de aplicación.

¿Y con qué límites? Pues muy pocos. Los derivados de la protección de los datos personales, la declaración de algo como secreto oficia, y la concurrencia de algún derecho que se estime que merece mayor protección, de forma siempre ponderada y caso por caso. Y poco más.

Pero además es importante que el Gobierno abierto, además de la información sobre ingresos, presupuestos, gastos, retribuciones, gastos de personal, contratos, subvenciones, organigramas, etc, etc, comprenda la información sobre aspectos tales como el rendimiento organizativo, el coste y los resultados de políticas y servicios que son relevantes para los ciudadanos, la información para que el ciudadano adopte decisiones mejor informadas sobre el servicio que le prestan e información para que el ciudadano pueda participar en dicha prestación del servicio y aumentar su grado de corresponsabilidad como usuario. Y fíjense que hablamos de corresponsabilidad y no de copago…porque puede coincidir o no.

Ah! Y por supuesto tienen que dar información que permita al ciudadano conocer la integridad con la que los gestores públicos actúan. Así que si, por ejemplo, contratan a sus familiares es interesante que nos enseñen sus cv´s y que nos digan qué retribuciones van a recibir y a qué se van a dedicar.

Como pueden ver, todo esto es de especial trascendencia en un momento de crisis económica combinada con  mal gobierno, y conste que con esta denominación no se trata tanto de hablar de un Gobierno del PP o del PSOE o nacionalista o regionalista, en la medida en que los problemas del mal gobierno se han dado con Gobiernos de todos los signos, particularmente en las CCAA y en las entidades locales.

En mi opinión, lo más relevante es que el Gobierno abierto permite  a los ciudadanos, y especialmente a los nuevos ciudadanos convertirse en esos ciudadanos cívicos y conscientes sin los cuales no existe una democracia de calidad. Como dice Pérez-Diaz  si la democracia es una forma política intrínsecamente frágil, proclive siempre a caer, como estamos comprobando en esta crisis y no solo en España, en manos de timócratas (políticos ambiciosos), plutócratas (ricos), sofistas y tiranos, el evitar estos peligros depende no solo del diseño de sus instituciones –y las nuestras al menos sobre el papel no están tan mal diseñadas, aunque sin duda son mejorables- sino de de las virtudes cívicas o morales de sus élites y de sus ciudadanos. 

En ese sentido, es evidente que si bien la implantación de un Gobierno Abierto efectivo necesita en primer lugar de un impulso político decidido es imprescindible la implicación de la sociedad civil, de los ciudadanos. Y es sin duda la transparencia el pilar básico sobre el que deben cimentarse los principios de participación y colaboración.

Efectivamente la transparencia es condición previa indispensable para permitir la participación en los asuntos públicos de una ciudadanía informada y responsable; (para crear esa ciudadanía informada y responsable, en realidad y, posteriormente, para obtener una verdadera colaboración y coproducción de políticas y servicios públicos, empezando por los propios funcionarios y empleados públicos que algo o mucho tienen que aportar.

Y en España nos encontramos en esta primera fase todavía. Vaya por delante que puede existir un Gobierno abierto sin una Ley de Transparencia, y pueden existir fantásticas Leyes de transparencia que se queden en papel mojado, y de leyes que son papel mojado empezamos a saber mucho en España. Incluso de leyes de transparencia. Como la que regula la transparencia, el acceso a la información y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Y es que en aquellas sociedades con democracias representativas consolidadas el principio de transparencia se considera esencial en la actuación de los Poderes Públicos y la ciudadanía está acostumbrada a un nivel de transparencia y de rendición de cuentas, por lo que es muy difícil que, con independencia de la existencia o no de una Ley “ad hoc”y,  se le oculte información pública relevante. En este sentido, cuando la cultura democrática de una sociedad es profunda y el civismo de la ciudadanía es grande, la existencia o no de una Ley de Transparencia no es determinante.

Obviamente no es el caso de España, donde la cultura democrática necesita claramente ser reforzada, por lo que no me cabe duda de que una Ley puede ser una palanca muy importante para la implantación del Gobierno abierto, y para favorecer el buen gobierno, siempre, claro está que no se limite a una mera operación de marketing político o cosmética.

¿Es el Anteproyecto que va a tramitar el Gobierno la herramienta adecuada para conseguir tan ambiciosos fines? Pues puede serlo pero tienen que cambiarlo todavía bastante. De esto nos ocuparemos en el siguiente y último post de la serie

Ojalá que no se deje de pasar esta oportunidad, porque puede ser la última si no queremos ver llegar a tecnocrátas enviados por nuestros “socios” para proporcionarnos el buen gobierno que no hemos sido capaces de darnos nosotros mismos.

Recomendaciones (V): «La gran transformación», de Karen Armstrong, por Fernando Gomá

Me encontraba en una librería en el año 2008 y comencé a hojear el libro La gran transformación, de Karen Armstrong. Una sola idea, expresada al principio, bastó para interesarme: las religiones modernas, en su origen histórico,  no eran un conjunto de creencias, de cuestiones sobre las que había que tener fe, sino que eran esencialmente una  propuesta de cambio personal a un nivel muy profundo, y  a través de la acción. Las religiones así entendidas, como compromiso de vida ético y compasivo con los demás, dice la autora, tienen un enorme poder de transformar al ser humano por dentro, de mejorarle en definitiva. Ahora que estamos en un momento de la historia en el que la violencia e intolerancia religiosa y el terrorismo por cuestiones de fe es tan frecuente, se trata sin duda de una idea muy inspiradora.

Armstrong, especialista en el estudio de las religiones, nos sumerge en un viaje apasionante por lo que el alemán Karl Jaspers denominó la era axial, un eje que podría situarse entre los siglos IX y II aC, en la que surgen todas las grandes religiones: monoteísmo en Israel y racionalismo en Grecia, hinduísmo y budismo en la India, Confucionismo y Taoísmo en China. Segmenta en varios periodos temporales toda la era axial y en cada segmento nos relata con cercanía y profundidad, y de manera muy comprensible, la evolución de cada una de ellas. Allí están retratados vívidamente las vidas y sobre todo los pensamientos de Buda, Zoroastro, Isaías, Jeremías, Solón, Homero, Hesiodo, Lao Tse, Confucio, Sócrates, Platón; se habla de Yahve, del Nirvana, del Camino,  de los Upanishads, del «apagón griego», del conjunto de creencias anterior a la era axial, del sutilísimo sistema de rituales chino basado en un no menos delicado conjunto de creencias…

Y también se habla del nacimiento en este periodo, de diversas maneras en cada una de las religiones o pensamientos que estudia, de la denominada Regla de Oro. En un post del blog, “Civilización vs. bestialidad” sugería que el origen de la violencia del hombre puede perderse en la noche de los tiempos. Pues bien, probablemente el origen intelectual de la lucha por superar esa violencia es esta regla de oro que se formula en esa época de gigantes: no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti. En definitiva, preocúpate de los demás, ten empatía, supera tu egoísmo. Si, lo haces, te dicen –y esto es lo verdaderamente revolucionario- tú mismo tendrás grandes ventajas.

Como dice Armstrong, en la introducción de su libro, los sabios de la era axial no crearon su ética compasiva en circunstancias idílicas, eran sociedades desgarradas por la guerra y la violencia. En ellas supieron indagar en la condición humana y, separadamente, hallar respuestas válidas sobre qué nos une. Todas las grandes líneas de pensamiento coinciden en la importancia del comportamiento compasivo, y eso, recalca, es positivo, porque encontrar que nuestro propio sistema de creencias coincide con el de otros es también un medio de afirmación y una constatación de las coincidencias más que las diferencias.

 La gran transformación a la que se refiere la autora es en definitiva tanto el periodo histórico en el que se desarrollan estos avances intelectuales y morales, como el proceso de elevación espiritual y moral que cada persona está llamado a experimentar.

Recomendaciones de Lectura para Semana Santa (IV): Fernando Rodríguez Prieto

La definición del ser humano como animal racional, que se ha sostenido durante tantos siglos, está siendo cada vez más cuestionada. Los descubrimientos sobre el funcionamiento del cerebro y del comportamiento humano durante las últimas décadas han puesto de manifiesto algunas cosas sorprendentes, al menos para los profanos. Las vacaciones pueden ser un buen momento para cuestionarnos estos mitos todavía bien afianzados a través de algunas lecturas.

En primer lugar, se ha demostrado que nuestra aptitud para captar la realidad es muy limitada. El cerebro sólo percibe lo que es capaz de procesar, y lo que le interesa procesar con una finalidad esencial de supervivencia. El poder asomarse por encima de esa limitación de nuestra naturaleza implicará como mínimo un esfuerzo, que para algunos será un imperativo moral. Aunque no faltarán cínicos que consideren que ese esfuerzo, que implica también el abrirse a la visión de los demás y ser capaz de comprenderla, no dejaría de ser un mecanismo instintivo de supervivencia aunque ya no individual, sino de especie.

Por otra parte, la neurociencia nos ha desvelado que en nuestro proceso de toma de decisiones es mucho más decisiva la parte interior de nuestro cerebro, la llamada también «almendra» que compartimos incluso con los reptiles, donde residen los miedos, impulsos e instintos básicos, que la corteza donde residen nuestra capacidades de análisis racional. Las consecuencias de la preeminencia de las emociones sobre el análisis racional fueron popularizadas hace años por Goleman en su famosa obra Inteligencia Emocional que siempre es una lectura o relectura recomendable.

Precisamente en el último número de la Revista El Notario del Siglo XXI, aún en proceso de distribución, hay un interesante artículo de Arturo Muñoz Aranguren sobre el influjo de lo irracional (los errores o sesgos cognitivos) en el mundo del Derecho, especialmente referido a sentencias judiciales.

Las consecuencias de este cierto irracionalismo han sido estudiadas también por los sabios de la ciencia económica, entre ellos algunos premios Nobel. Pero hoy quiero referirme a una obra más divulgativa y al alcance de profanos como yo. Se trata del libro de Dan Ariely, especialista en psicología del consumo, llamado «Las Trampas del Deseo«. El libro, escrito en un estilo llano y didáctico, va demostrando a través de una serie de experimentos hasta qué punto es endeble esa idea de que tenemos el control y tomamos decisiones racionales en nuestra vida cotidiana.

Permítanme transcribir un extracto, para tentarles, del capítulo titulado «La falacia de la oferta y la demanda»:
«La Economía tradicional supone que el precio de los productos en el mercado vienen determinados por un equilibrio entre dos fuerzas: el nivel de producción para cada precio (oferta) y los deseos de quienes disponen de poder adquisitivo para cada precio (demanda). El precio en que confluyen ambas fuerzas determina el precio en el mercado. Es ésta una idea elegante, pero depende básicamente del supuesto de que las dos fuerzas son independientes y de que en conjunto producen el precio de mercado. Los resultados de todos los experimentos presentados en este capítulo (y la propia idea básica de la coherencia arbitraria) cuestionan tales supuestos».

Uno no pierde la esperanza de que el conocimiento de estos mecanismos irracionales de comportamiento ayuden a la ciencia económica a predecir, evitar o incluso superar crisis como la que padecemos. Pero en España, lo único que veo es una clase política mucho más preocupada por su propia supervivencia como instinto básico que por intereses generales.

Recomendaciones (III): «La economia del fraude inocente», de J.K. Galbraith, por Ignacio Gomá

Hemos quedado los editores en hacer alguna recomendación literaria para estos días de asueto. No sé si los otros editores han hecho una lectura solapada (de la solapa), pero yo este lo he leído, y es muy fácil hacerlo porque tiene 119 de páginas con letra grande. Sin duda han oído hablar del autor: es un economista mundialmente conocido que, más que dedicarse a la teoría económica, se dedicó a analizar las consecuencias de la política económica en la sociedad.

 

El libro plantea la continua divergencia entre las creencias aprobadas y la realidad, cuando al final es la realidad la que cuenta. El autor  lo presenta así: “Este ensayo se ocupa de cómo la economía y los grandes sistemas económicos y políticos cultivan su propia versión de la verdad de acuerdo con las presiones pecuniarias y las modas políticas de la época y de los problemas que plantea que esa versión no tenga nada que ver con la realidad. Se trata de una situación de la que no podemos culpar a nadie en particular; la mayoría de las personas prefiere creer en aquello que le conviene creer”, por eso se llama fraude inocente.

Partiendo de esa idea, va criticando diversos aspectos de nuestra economía actual, comenzando por el mismo nombre del sistema, que de “capitalismo” ha pasado a llamarse “sistema de mercado” para ocultar un fraude: “La creencia en una economía de mercado en la que el consumidor es soberano es uno de los mayores fraudes de nuestra época. La verdad es que nadie intenta vender nada sin procurar también dirigir y controlar su respuesta“ (pág. 32). Igualmente dice que medir el progreso social casi exclusivamente por el PIB, esto es, por el volumen de la producción influida por el productor, es un fraude, y no es pequeño (p. 34).

Del mismo modo, va desvelando fraudes inocentes en el mundo del trabajo, en la política exterior y militar y las finanzas, deteniéndose particularmente en las grandes corporaciones y el papel dominante de éstas en la economía moderna, y en la transmisión del poder de los accionistas a la dirección, aunque la creencia sigue siendo la contraria, así como en el papel fundamental que tiene en la actitud de las grandes corporaciones el hecho de que la remuneración de la dirección es en realidad fijada por éstas y no por los propietarios como erróneamente se pudiera creer (ver página 49 especialmente). Observen que el libro está publicado en 2004, por Critica, mucho antes de la crisis actual (aunque con la de Enron ya producida).

En fin, no les voy a desvelar más.  Esta obra es un testamento intelectual del autor, fallecido en 2006 pues resume parte de su pensamiento y aunque puede ser tachada de ser un tanto demagógica, sin duda da qué pensar. Pueden ver aquí una reseña de Manuel Pimentel.

Recomendaciones de lectura para Semana Santa (II): Rodrigo Tena

Dada la naturaleza y objetivos de este blog, voy a circunscribir mis recomendaciones a unos pocos libros jurídicos (lo siento, es tiempo de penitencia).

El primero, que quiero destacar especialmente, es la “Teoría del Derecho”, de Edgar Bodenhaimer. Se publicó en 1940 por McGraw-Hill con el nombre de Jurisprudence, aunque yo tengo la traducción española publicada por el Fondo de Cultura Económica en 1942 (por cierto, regalada por mi tío Rodrigo Fernández Carvajal, catedrático de Derecho Político en Murcia, y cuya obra El lugar de la ciencia política, calificada por Federico de Castro como una de las obras jurídico políticas más importantes publicadas en España en el siglo XX, es también, evidentemente, muy recomendable). No obstante, la traducción española ha sido reeditada con posterioridad y puede encontrarse aquí.

Bodenheimer era un profesor de Heidelberg que escapó de Alemania nada más llegar Hitler al poder y que hizo toda su carrera académica en los EEUU. El libro es muy interesante (y actual) porque se ocupa de analizar el Derecho siempre desde la perspectiva del poder. Es decir, para el autor la finalidad del Derecho es servir de freno al poder, y si no cumple este objetivo no es Derecho. Por tanto, a la pregunta ¿Hay Derecho?, Bodenhaimer contestaría: veamos si está controlando efectivamente el poder, o más bien si lo que se llama Derecho está sirviendo como instrumento del poder (tanto del gobierno como de los particulares). “El hecho de que la esclavitud sea expresamente reconocida por el Derecho como institución social no convierte la relación de poder en relación de Derecho”, dice literalmente. Por lo demás, contiene un análisis muy interesante  de la historia del pensamiento jurídico desde esta perspectiva.

Otro libro en la misma línea, aunque completamente diferente, es la biografía de Clarence Darrow escrita por Irving Stone: For the Defence. Todavía no lo he terminado pero me está entreteniendo muchísimo. Clarence Darrow fue un famosísimo abogado americano de principios del siglo XX que estuvo inmerso en algunos de los asuntos más célebres de la época (siempre del lado del débil). Comenzó su vida laboral en Chicago trabajando para el ferrocarril, pero asqueado por las prácticas de la patronal, pronto se pasó a la defensa a los sindicalistas; más tarde luchó contra la pena de muerte, por la enseñanza de la teoría de la evolución en las escuelas, etc. A la pregunta ¿Hay Derecho?, Darrow contestaría: depende de ti, si no te lo curras no hay Derecho, pero si luchas duro por él probablemente lo encuentres. Les dejo la referencia aquí, aunque creo que sólo se puede encontrar en inglés.

Por último quiero recomendarles un libro de historia del Derecho. Esto es especialmente difícil por la enorme variedad y calidad del material (podemos citar entre otros muchos los libros de Fritz Schulz, los del profesor de Cambridge Peter Stain o, entre nosotros, los de Juan Iglesias). Pero me voy a circunscribir ahora a los del profesor de Harvard, Harold J. Berman, titulados Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, y Law and Revolution II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Del primero hay traducción española del FCE: La formación de la tradición jurídica de Occidente (aquí). El autor es un especialista en el análisis comparado de sistemas jurídicos  y en las influencias recíprocas entre religión y Derecho. Éste es un planteamiento que me parece muy interesante porque demuestra hasta que punto tanto las instituciones como las ideas religiosas han ayudado a configurar de una manera especial el sistema jurídico en el que todavía nos movemos. Es inevitable, por tanto, que si esas ideas están en crisis, el sistema jurídico también lo esté. Advierto que los dos volúmenes son largos y a veces demasiado minuciosos, pero sin duda de una enorme calidad (maravilloso cómo relata el “descubrimiento” del Digesto y el origen de la primera universidad moderna). A la pregunta ¿Hay Derecho?, Berman contestaría: está en franco peligro, pero lo habrá si conserva la lealtad a sus propios valores, y para ello hay que fijarse en sus orígenes. Como dijo Octavio Paz, “cada vez que una sociedad se encuentra en crisis, instintivamente vuelve la mirada a sus orígenes y busca en ellos un signo”.

Feliz Pascua.