El auge de los pactos de socios

Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

  Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

 

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

 

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

 

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

 

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

 

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

 

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

 

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

 

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

 

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

 

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

 

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

 

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

 

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

 

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por los emprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

 

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

 

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

 

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

 

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

 

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.

 

Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado

En los años ochenta, cuando yo opositaba, las resoluciones de la Dirección General eran como la palabra de un dios jurídico que morase en el Olimpo: sus decisiones eran inapelables procesalmente, pero también intelectualmente, por la altura de sus disquisiciones jurídicas y lo acertado de sus soluciones, que no eran simplemente la resolución de un conflicto entre el notario y el registrador sobre si un documento era o no inscribible, sino que verdaderamente creaban Derecho con soluciones novedosas o daban carta de naturaleza a interesantes creaciones jurídicas que resultaban de la fructífera discusión y contraste de pareceres entre dos profesionales muy preparados en Derecho privado como eran, y son, los notarios y registradores: pensemos en la propiedad horizontal, urbanizaciones privadas antes y después de las respectivas leyes, comunidades funcionales, y mil cuestiones mercantiles, entre ellas las mismas sociedades de responsabilidad limitada.

 

El prestigio de su doctrina dimanaba también de que sus resoluciones eran elaboradas por el cuerpo de Letrados de la Dirección General (del que formó parte el mismísimo Manuel Azaña, en la imagen) que, con una formación equiparable, e incluso más completa, a la de notarios y registradores y con una independencia y bagaje de experiencia notables, sabían encontrar una solución justa y equilibrada a cada problema; por otro lado, la particular configuración del recurso gubernativo hacía que la resolución no se recurriera a los Tribunales (una Real Orden de 20 de mayo de 1878 excluía el recurso contencioso administrativo), con lo cual era en la práctica definitiva; aparte, el recurso “a efectos doctrinales”, permitía crear doctrina más allá del caso concreto.

 

Todo ello hacía que para el opositor y para el notario y el registrador, la doctrina de la DGRN fuera como la de la Biblia: había que leerla continuamente, memorizar pasajes escogidos y tener preparadas las citas oportunas. Si ante una calificación desfavorable de una escritura lograbas encontrar una resolución que te diera la razón, aunque fuera del año 1943,  podías tener una razonable confianza en que el registrador iba a rectificar, y viceversa. No en vano las resoluciones de la Dirección constituían la que ufanamente se llamaba la “jurisprudencia hipotecaria”, que gozaba de un prestigio comparable a la verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en muchas ocasiones había sido elogiada por éste mismo, al punto de que era frecuente decir que si no era fuente del Derecho civil sí constituía una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales, ya anunicados, por cierto, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que preveía un”depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovecharán las venideras”.

 

Sin embargo, nada es ya lo que era, como no lo son los bancos, el matrimonio, la monarquía, el Consejo General del Notariado y tantas otras cosas. La Dirección ha dejado de ser el referente que fue y los fedatarios y registradores estamos, como decía el viejo poema, “cual fantasmas vagorosos, abatidos, vacilantes cabizbajos y andrajosos”, sin rumbo ni guía.

 

La cosa empezó con el desmantelamiento del cuerpo de Letrados de la DGRN, primero asimilado a los Abogados del Estado y luego desaparecido. Su falta ha sido cubierta con notarios y registradores en comisión de servicios o como letrados adscritos que tienen una naturaleza y posición extrañas dentro del encuadramiento general de la Administración y, además, son, por su propia naturaleza “parciales”, en el sentido de que pertenecen a uno u otro cuerpo, por lo que las resoluciones son con frecuencia transacciones o. cuando soplan vientos a favor de unos u otros, victorias corporativas. Y conste que con ello no quiero desmerecer los méritos técnicos, la abnegación callada y el cariño por los respectivos cuerpos de los compañeros que se encargan de estas tareas, nunca bien reconocidas.

 

Un segundo elemento ha sido la incorporación al procedimiento del recurso judicial, ya sea directamente o contra la resolución de la propia DGRN. No seré yo quien rechace el control de los tribunales sobre materias que les correspondan (y, desde luego, era algo extraño que un acto administrativo no fuera controlable en vía judicial) pero, como usuario de la “justicia hipotecaria”, solo puedo decir que esta decisión ha sido calamitosa. El resultado ha sido una absoluta inseguridad jurídica: cuando uno cree que puede autorizar una escritura de una manera porque hay una resolución de la Dirección General en un determinado sentido, te encuentras que fue anulada por un juzgado de Murcia y que hay una sentencia de un juzgado de Lugo que dice lo que dices tú. Conclusión, no hay manera de aclararse y la lectura de las resoluciones de la Dirección General no te garantiza nada. Piénsese, por ejemplo, en lo que ha ocurrido con las resoluciones relativas a la calificación de los poderes. Pues bien, ¿podría haberse regulado esta cuestión de otro modo? ¿Las resoluciones de Dirección General de Tributos son tan volátiles como las nuestras? No lo sé, pero creo que, sin perjuicio de poder recurrir a los Tribunales, por supuesto, nuestras cuestiones deberían haberse quedado en un ámbito más bien administrativo (sobre todo si no hubiera ocurrido lo que a continuación cuento).

 

Por otro lado, la modificación de la regulación del recurso gubernativo no ha resuelto el problema. Por supuesto, no lo va a mejorar el hecho de que en Cataluña haya un recurso propio e incluso un concurso de traslado especial; pero es que la cuestión del carácter vinculante de las resoluciones de los registradores, la posibilidad de recurso de éstos, la legitimación para interponerlo y otras cuestiones han hecho más difícil, controvertido y antipático el recurso. De hecho, la calificación sustitutiva que debería haberse convertido en un modo de agilizar los conflictos e introducir un poco de competencia entre los registradores ha resultado, al menos en mi experiencia, un fracaso. El seguidismo, compañerismo o temor reverencial hace que raramente el sustituto opine de otro modo que el sustituido, aunque la calificación sea una barbaridad. La puntilla ha sido la decisión del Tribunal Supremo de considerar nulas las resoluciones que excedan del plazo de tres meses señalado en la ley, lo que obliga a acudir a los tribunales (véase aquí un interesante trabajo al efecto)

 

Ello ha redundado en una reducción de los derechos de los ciudadanos (y también, creo que no peco de poco ecuánime al decirlo, en contra de la posición corporativa de los notarios) porque, una vez puesta la nota, si el recurso se ha complicado, la única salida es allanarse y solucionar el pretendido defecto porque el otorgante no puede esperar meses o años a que se decida sobre la inscribibilidad de su escritura.

 

Y finalmente, no lo olvidemos, la política. El sempiterno conflicto entre notarios y registradores (bueno, no tan sempiterno, comenzó cuando el declive de la DGRN, en los ochenta), larvado o manifiesto, según los tiempos, sin duda ha influido también en esta decadencia. Según soplaban los vientos, la doctrina de la DGRN resolvía en uno u otro sentido. No es este el momento de hablar de ese conflicto ni de atribuir culpabilidades, pero sí de decir que la DGRN se ha visto influido por él.

 

Y en este particular momento se encuentra en una situación muy delicada pues se encuentra a su frente un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, nombrado además en peculiares circunstancias, que han comenzado por arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios, lo que lamentablemente, se está comenzando a notar en resoluciones que cambian totalmente el sentido de la línea seguida en los últimos años en muchas cuestiones: imposibilidad de volver a presentar el documento cuando se desestima el recurso por silencio; interpretación de la notificación del art. 111 del RRM fuera de los límites reglamentarios; inscripción de documentos extranjero con firmas legitimadas (véase aquí un resumen en la revista El Notario del Siglo XXI). Y aunque ya sé que se me podrá decir que en otros tiempos fuera al revés, esto no me vale: la Dirección no puede ser una veleta a merced del viento.

 

Como decía aquel pastor en el anuncio del todo-terreno: ¿Y Rajoy que opina de todo esto? Porque estoy convencido de que ni al presidente, por mucho que sea registrador de la propiedad, ni al ministro les puede agradar en modo alguno esta situación que solo puede redundar en detrimento de un Centro clave en la vida jurídica y de un procedimiento rápido e imparcial de solución de problemas técnicos de gran importancia que siempre ha dado magníficos resultados y cuyo deterioro solo puede dar lugar, como ya está dando, a la inseguridad jurídica de los ciudadanos, que se ven dificultados en la reclamación de sus derechos mediante recurso y expuestos ante la falta de una línea clara y uniforme (y, a ser posible, acertada).

 

Se impone que todos los implicados nos apercibamos de todo ello y pensemos si todo debe cambiar para que todo siga igual.

 

 

 

El problema del ruido en España: ¿fallo de legislación o de educación?

La Constitución española establece en su art. 18.2 la inviolabilidad del domicilio, pero este concepto parece dirigido a proteger de entradas indebidas de carácter físico o personal. Es decir, nadie podría entrar en nuestra casa sin nuestro permiso o provisto del correspondiente permiso judicial. Sin embargo, poco se ha dicho y hecho respecto a otro tipo de intromisiones tal vez menos patentes pero no menos tangibles, peligrosas y nocivas. Entre éstas destacan las intromisiones de carácter sonoro susceptibles de ser incluso medidas y cuyos efectos potencialmente nocivos para la salud están demostrados.

 

Es cierto que gracias a que estamos en la Unión Europea (como en tantas otras cosas que a veces se olvidan) debimos transponer la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, y por tanto tenemos una flamante Ley 37/2003, de 17 de noviembre del ruido, que engarza este problema con los artículos 43 (salud), 45 (medio ambiente) y 18.1 (intimidad personal y familiar) de nuestra Constitución. Cierto que en dicha ley se define la contaminación acústica “como la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente”. Cierto también que cada municipio cuenta a su vez con una Ordenanza sobre contaminación acústica, en ocasiones muy detallada (para ver la de Madrid, pinchar aquí).

 

Entonces, ¿cuál es el problema? Pues que estas normas rara vez se aplican y cuando se aplican lo hacen a costa del sufriente deambular de los afectados.

 

De todos es sabido que en España existe un elevado grado de permisividad respecto al ruido y al exceso de volumen, permitido en diversas actividades que vulneran y violentan el derecho al disfrute armonioso del propio hogar o incluso de un tranquilo encuentro culinario en un restaurante. Como en tantos otros casos, se ha generalizado en nuestro país una actitud excesivamente laxa o protectora respecto al infractor y displicente o despreciativa en relación con las potenciales víctimas, que se concreta, por ejemplo, en la consolidación de la “cultura del botellón” o un pretendido “derecho a la fiesta”, que hay que “tolerar” caiga quien caiga y que por supuesto se impondría al “derecho al descanso” de los posibles afectados, normalmente sin voz ni voto a ese respecto, excluidos al parecer de cualquier opción de que se toleren sus “extrañas” preferencias. Incluso el horario de especial protección no siempre tiene en cuenta las necesidades de colectivos especialmente sensibles como niños, ancianos y enfermos, sin hablar de quienes deben preparar un trabajo o examen importante para el día siguiente o simplemente quieren disfrutar de un periodo de sueño o descanso relajado. Se ha ido generalizando en nuestro país un principio un tanto extraño: que la tolerancia al derecho al ruido o al volumen alto debe prevalecer (culturalmente) sobre el derecho al descanso, al silencio en la propia casa, a la lectura sosegada o la conversación tranquila. Como consecuencia, en la actualidad el ¿derecho? al descanso o la vida tranquila depende de los caprichos o voluntad de nuestros vecinos y viandantes. ¿Debe continuar esto así?

 

Obviamente no todas las actividades son iguales pues las hay necesarias o esenciales y sin alternativa (ducharnos, poner la lavadora o el lavaplatos, o el lloro de un niño) junto a otras prescindibles, no esenciales, o con alternativa fácil y menos sonora. Por ejemplo, oír la música alta o practicar un instrumento musical no son imprescindibles que sean desarrolladas en el domicilio pues hay lugares más apropiados para ello. Pero es que incluso en el caso de que un particular sintiera una necesidad insuperable de practicarlas en su casa le cabe la alternativa fácil y barata de hacerlo provisto de auriculares. De esta manera, se conciliarían fácilmente dos preferencias, sin que en todo caso deban ser calificarlas como iguales pues el derecho al descanso o a una vida tranquila debe prevalecer siempre sobre cualquier otra pretensión que produzca una contaminación sonora, tengan éstas carácter individual, colectivo o se constituyan en una empresa del tipo que sea. Tampoco las obras deberían realizarse en fin de semana, salvo en caso constada de urgencia aprobado en Junta de la Comunidad de vecinos, pues todos (incluidos los empleados de las constructoras) tienen un derecho especial a descansar.

 

Del mismo modo, los locales comerciales, sobre todo los llamados “de copas”, no deberían poder abrirse bajo un domicilio privado, y, en todo caso, debería asegurarse que cumplen con la debida insonorización antes de abrir, lo que no resulta obvio en la práctica donde se aplica una interpretación excesivamente laxa a este respecto de la Directiva de Servicios. No obstante, en el supuesto de apertura con incumplimiento de condiciones, la primera denuncia contrastada por la policía municipal debería determinar el cierre temporal del local hasta tanto se certifique el cumplimiento de la normativa, además de la multa a que hubiera lugar.

 

Todo ello es especialmente significativo en ciudades que pretenden ser líderes en recepción de turistas. Es cierto que parte del atractivo de nuestro país es (al parecer) que uno pueda divertirse en los cientos de lugares de ocio de que disponemos. Pero este atractivo debe hacerse compatible con el derecho al descanso de los turistas en su hotel, bien porque consideran acabado su periodo de diversión o porque prefieren, por edad o preferencia, otro tipo de turismo más cultural, en el que muchas de nuestras ciudades aspiran asimismo a convertirse en referencias. Razón de más para extremar la vigilancia en la insonorización adecuada de los lugares de ocio o en que los hoteles o casas rurales se construyan con una insonorización adecuada u organicen sus actividades lúdicas (como bodas, celebraciones y discotecas) de manera respetuosa con el descanso de sus demás clientes.

 

Este tipo de normas esenciales para garantizar una convivencia adecuada entre todos los vecinos no pueden quedarse en prescripciones de carácter meramente declarativo o de intenciones pues ello llevaría a que se frustraran expectativas de la ciudadanía ciertamente legítimas. Por tanto, de acuerdo con el principio de que quien contamina “acústicamente” paga, y dentro de un enfoque ecológico de amplio espectro, deben preverse tanto un cuerpo de inspectores cualificados como un cuadro de multas y sanciones que no se queden en lo meramente nominal y que sean adecuadas y efectivas tanto para lograr un efecto disuasorio como para reconducir la conducta de aquellos vecinos más reticentes a aceptar que sus actos sonoros pueden afectar negativamente a otros. Por otra parte, estos nuevos ingresos podrían contribuir a la alta deuda pública que padecen los consistorios, máxime en estos momentos de crisis económica, lo que resultaría más justo y equitativo que otros ingresos, como la tasa de basuras donde se grava de forma indiscriminada a buenos  y malos vecinos, buenos y malos actores del reciclaje, con los que sus efectos en términos ecológicos es igual a cero, o las campañas de imposición de multas de tráfico, que en ocasiones afectan a quien simplemente aparca su coche para tomar el transporte público.

 

No cabe duda que la actual crisis económica ha afectado de manera más virulenta a unos países que a otros. Tal vez todos debamos hacer auto-crítica y analizar de qué manera ciertas pautas culturales que comparten los afectados (i.e. Grecia, Portugal, Italia y España) podrían haber coadyuvado a esa mayor agresividad y deben en consecuencia ser modificadas para salir antes y mejor de la crisis. Por ejemplo, una población que no duerme ni descansa de manera óptima, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, no puede luego rendir adecuadamente ni en el trabajo ni en los estudios, y es mucho más vulnerable a caer en enfermedades o trastornos de tipo psicológico o psiquiátrico. Por tanto, si queremos ahorrar costes en sanidad, mejorar la salud de los ciudadanos y combatir el exceso de estrés, no parece muy coherente ampliarlos de manera caprichosa y gratuita más allá de lo que ya nuestro modelo de vida nos impone. Pues bien pudiera ser que, al final, las legítimas aspiraciones a un Estado de bienestar sostenible y eficaz quedaran ahogadas por un exceso de ruido.

Un asunto muy particular; sobre los gastos del Presidente del Consejo General del Poder Judicial

A raíz de las últimas noticias aparecidas en prensa acerca de la denuncia presentada ante la Fiscalía por el Vocal del Consejo General del Poder Judicial  sr. Gomez Benitez, cuyo texto por cierto puede verse aquí  , acerca de los gastos supuestamente privados (correspondientes a reiterados viajes de fines de semana a Marbella durante tres años) que el Sr. Presidente del Consejo General del Poder Judicial, D. Carlos Divar,  cargó al presupuesto de dicho organismo, me gustaría hacer unas breves reflexiones al hilo, a su vez, de unas declaraciones del vicepresidente del Consejo, sr. Fernando de Rosa.

 

Efectivamente, sorprenden, y eso que a estas alturas ya es difícil sorprenderse de nada, las afirmaciones del sr. Vicepresidente del Consejo,  Fernando de Rosa, manifestando que esta denuncia  es una “cuestión particular” que afecta al Presidente y que se resolverá “de la mejor manera posible”. Además añade que no afectan al funcionamiento ni a las actuaciones normales del Consejo, por lo que, al parecer, ni se han tratado ni se van a tratar en el propio seno del mismo, en cuya web desde luego no han tenido el más mínimo reflejo En el mismo sentido se han pronunciado el resto de los Vocales. 

 

Y sorprenden estas declaraciones porque la polémica o el debate acerca de si estos gastos del Presidente eran, efectivamente, gastos particulares y no gastos en que haya incurrido en el desempeño de sus obligaciones oficiales, y, por tanto, no tenían que haber sido sufragados por los presupuestos del Consejo sino por el propio bolsillo del sr. Divar, no puede ser un asunto estrictamente particular del Presidente del Consejo. Efectivamente, estamos claramente ante un asunto público o con trascendencia pública, ya que se está discutiendo sobre la correcta o incorrecta utilización de fondos públicos, más allá de la calificación legal de los hechos o de que los mismos no sean constitutivos de delito. Además este caso afectaría claramente al funcionamiento del propio Consejo, en la medida en que la denuncia pone en entredicho el control que éste realiza sobre los gastos de sus miembros, incluido su Presidente, y sobre la adecuación de dicho control para garantizar que los presupuestos del Consejo se destinan a los fines (públicos, se entiende) a los que deben.

 

Otra reflexión adicional pero que me parece muy necesaria, con independencia de lo que decida la Fiscalía, es la siguiente: “pasar” gastos privados a un presupuesto público puede ser ilegal –además de impresentable desde un punto de vista ético- sin llegar a ser constitutivo de delito. Aunque lo hemos dicho en otros artículos y posts, seguiremos insistiendo, dada  la confusión -a mi juicio totalmente interesada- que hacen los políticos (y los medios de comunicación que les sirven de altavoz, o al menos no son capaces de tener un criterio claro en este asunto) entre lo ilegal y lo delictivo. Así, oyendo a nuestros políticos, parece que en España todo lo que no es delito es legal. Y yendo un pasito más, nos deslizan en los oídos que no hay más responsabilidad posible que la responsabilidad penal, pero solo si hay  sentencia firme, porque ya sabemos que la imputación o incluso la condena por sentencia no firme tampoco son suficientes por sí mismas para apartar a alguien de la carrera política, por lo menos forzosamente.

 

A estas alturas lo que pasa es que ya sabemos que la presunción de inocencia, especialmente la de los cargos públicos y sobre todo la de los políticos, es prácticamente indestructible. Sobre todo porque es cuestión de fe y ahí el Derecho, pobre, ni llega ni podrá llegar nunca. Ya no es que haga falta agotar todas las instancias judiciales habidas y por haber para introducir la sombra de una duda en la honorabilidad del cargo público. Es más, puede haber sentencia firme del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la UE o de quien se deje, y aún así, siempre quedará a salvo la conciencia del autor material, terreno sagrado donde el Derecho no puede entrar. Desde su conciencia, el político puede seguir afirmando que él no considera que sus actos hayan sido delictivos, me imagino que porque supuestamente ha atendido fines más altos o bienes jurídicos más excelsos que los que pretende defender el siempre imperfecto Derecho positivo.

 

Y ya si las cosas se ponen feas del todo, en último término se indulta, se cambia la pena por una multa y pelillos a la mar. El último ejemplo, por ahora, que ha pasado un poco más desapercibido, ha sido el indulto parcial a los militares que falsificaron la identidad de los militares fallecidos en el desgraciado accidente del Yak-42.

 

No nos dejemos engañar. En nuestro ordenamiento jurídicos hay numerosas ilegalidades, o dicho de otra forma, actos o conductas contrarios a las leyes, a los reglamentos -al Derecho positivo, en suma- que no son constitutivos de delitos. El Derecho Penal es la última “ratio”, el cierre del sistema, por lo que castiga sólo las conductas antijurídicas más graves. Por eso defraudar a Hacienda, por poner un caso sencillo, no siempre es delito. Solo cuando se defrauda una cantidad muy grande de dinero, en concreto 120.000 euros  Además  deben darse los elementos subjetivos propios de cualquier tipo penal, ya saben dolo directo o eventual. Pero eso no quiere decir que cuando no se alcanza esa cantidad, o se es muy ignorante en materia fiscal, defraudar a Hacienda sea legal. Sigue siendo ilegal y de hecho se persigue y se castiga, primero exigiendo la devolución de lo defraudado con intereses y luego, en su caso, aplicando las sanciones que procedan, aunque no se meta al defraudador en la cárcel. Lo mismo podemos decir de las infracciones de tráfico, etc, etc. Solo las conductas antijurídicas más graves están tipificadas penalmente.

 

Como no es tan difícil de entender, y menos para juristas como el sr. Divar y otros muchos políticos en activo que también lo son, pienso sinceramente que la confusión es voluntaria, porque con esta tesis el sr. Divar, u otras personas en su misma situación pueden decir que “no tienen conciencia de haber cometido ningún delito”. Ya, pero es que hay algo más que delitos en nuestro ordenamiento jurídico

 

Y una última reflexión sobre como funciona el control de la intervención en el seno del Consejo. Todos los gastos, dice el sr. Divar, están perfectamente justificados y documentados y han sido intervenidos. En este caso por la Interventora del propio Consejo. Sin duda, porque de otra forma no se hubieran pagado, y nuestra Administración sin papeles no paga (bueno, y con papeles tampoco, como bien saben los pobres proveedores) pero ¿significa esto que estos gastos sean correctos y que respondan a actividades institucionales y no particulares? Pues lamentablemente no necesariamente. De ahí que la pregunta de la Fiscalía sobre si la intervención del CGPJ puso o no pegas a estos gastos, no tenga a mi juicio mucha relevancia.

 

Y es que el Interventor del Consejo en primer lugar depende del propio Consejo, dado que según su regulación propia, contenida básicamente en los arts. 114 a 116 del Reglamento de Organización y Funcionamiento  del CGPJ, aprobado por el propio Consejo por Acuerdo de 22 de abril de 1986   , este Interventor es nombrado por el Pleno del Consejo exigiéndose simplemente que la persona requiera la necesaria cualificación profesional.

 

Con esta regulación, sencillamente parece fácil que el Interventor en cuestión se encuentre un poco “condicionado”, vamos a decirlo así, para manifestar su opinión o sus reparos, por usar la terminología jurídica adecuada, sobre los gastos que el Presidente considera que responden a actividades institucionales. Porque si fuera de otra forma estos gastos no tendrían que fiscalizarse, los pagaría el sr Divar de su bolsillo directamente y el Interventor,  valga la redundancia, no intervendría. Digamos que cuando el Interventor supervisa los gastos el Presidente ya ha decidido sobre su naturaleza institucional que es lo que justifica que los abone el presupuesto del Consejo, y el Interventor (en este caso Interventora) lo que hace es ver si están suficientemente documentados y justificados desde el punto de vista formal, que sin duda lo estarán (facturas de hoteles, tickets taxis, billetes de AVE, minibar, restaurantes, room services, ferry a Ceuta, etc, etc).

 

Además, el art.115 también señala que si el Interventor formula reparos, quien decide en última instancia es el Pleno del Consejo. Vamos, que todo queda en casa.

 

Pero en estas circunstancias ¿cree alguien que la intervención va “a entrar en el fondo” del asunto? Porque entrar en el fondo supondría ni más ni menos cuestionar la naturaleza de los viajes y ver si realmente esos fines de semana el Presidente del Consejo estaba –como él afirma dado que pasa las facturas- ejerciendo labores institucionales o se encontraba simplemente disfrutando de un fin de semana de carácter privado. Y probablemente el interventor también haya pensado que en estos asuntos “particulares” mejor no entrar y que nadie le ha pedido su opinión. Por lo demás, para ser justos, es una forma de actuar bastante extendida, especialmente cuando la independencia del interventor o del auditor no está garantizada porque su nombramiento y su cese, o su productividad, dependen del intervenido o del auditado.

 

De forma que, en la práctica, este tipo de cuestiones quedan sujetas a la buena voluntad del organismo en cuestión o de sus directivos, a sus instrucciones de gastos de representación, si las tiene, a la política interna de Recursos Humanos, y en definitiva a la mayor o menor “manga ancha” que se tenga en cada caso. En último término se deja a la propia responsabilidad de los “controlados”. Y lamentablemente, el concepto de responsabilidad está anticuado, lo mismo que el de  moralidad pública  que exigiría tener un exquisito cuidado con el dinero ajeno, el de los contribuyentes dado que los puestos públicos que se ocupan –transitoriamente- están para servir sus intereses, y no para aprovecharse del cargo mientras se pueda.

 

Para ser justos, hay que decir que este tipo de actuaciones han sido frecuentes en estos últimos años particularmente en organismos públicos que como el CGPJ tienen presupuesto propio, poco o ningún control externo más allá del puramente formal y poca cultura de transparencia en la gestión de fondos públicos.

 

Pues eso, un asunto muy particular que nos afecta mucho a todos.

 

 

Los ciudadanos y el despilfarro público ¿qué podemos hacer?

 

En el mundo.es del 3 de mayo de 2012 aparece publicada la noticia “Monti invita a los los italianos a señalar en Internet los derroches del Estado” . El Gobierno italiano ha habilitado una web para que los ciudadanos remitan sus sugerencias tendentes a la reducción del gasto público (aquí).

 

Dicha iniciativa del gobierno italiano es, en mi opinión, muy loable y debe incardinarse en las políticas de transparencia y participación ciudadana. Los ciudadanos –y también los funcionarios- pueden aportar muchas ideas en este sentido.

 

Según la noticia, “todos los ciudadanos, a través del módulo, tienen la posibilidad de sugerir, señalar un despilfarro, ayudando así a los técnicos a completar el trabajo de análisis de búsqueda de los gastos inútiles”. “Los italianos parecen aprobar esta propuesta y los medios de comunicación aseguran que ya están llegando numerosas indicaciones a la página del Gobierno”.

 

En febrero de 2011 el Defensor del Pueblo Europeo lanzó una consulta pública (cuyo resultado aún no ha finalizado) sobre los “Principios de la función pública que deben guiar a los funcionarios de la UE”.

 

Mi contribución a dicha consulta pública fue la siguiente:

 

“El funcionario es un actor cualificado en la actividad de las instituciones dela Unión Europea.Su experiencia puede contribuir a la mejora de las actividades dela Unión Europea, aumentando su eficacia y eficiencia, en beneficio dela Unión Europea y de sus ciudadanos.

 

Por ello, considero que sería conveniente introducir un apartado en el proyecto de principios similar al siguiente:

 

Cooperación y participación.

 

Los funcionarios, cuando observen que en el Derecho derivado o en la práctica administrativa de las instituciones y organismos dela Unión Europease producen anomalías, contradicciones, defectos o insuficiencias que de ser corregidas mejorarían la actividad dela Unión Europea, deberán (o “podrán”) ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico, a fin de que se analice por el órgano competente la propuesta de mejora y se actúe en consecuencia.

 

Especial mención ha de hacerse respecto a las propuestas de reducción de trabas y costes administrativos, así como de las relativas al incremento en el rendimiento o en el ahorro del gasto público.

 

Del ejercicio de estas iniciativas por el funcionario no podrá derivarse perjuicio alguno para él y constarán en su expediente personal.”

 

El Gobierno de España y todas las administraciones públicas deberían tomar muy buena nota de esta iniciativa y hacerla suya, pues seguramente los ciudadanos –y funcionarios- podrán señalar los despilfarros que hacen insostenibles los presupuestos públicos. Y los políticos deberían actuar en consecuencia.

 

Las tasas universitarias, menos por más

 

En los último días hemos visto numerosas noticias sobre la duplicación de las tasas universitarias en nuestros país y, ¡cómo no!, sobre la rebeldía de algunas comunidades autónomas, amigas o no del gobierno, a la implantación de dicha medida.

Efectivamente, las tasas actuales no cubren, ni de lejos, el coste real de los estudios universitarios (se estima que cubren en torno a un 15%) y se produce un efecto de financiación regresivo porque a las universidades, queramos o no, siguen asistiendo muchos más alumnos de clases económicas desahogadas que de clases desfavorecidas. En este informe tienen abundante información al respecto para el que quiera profundizar en el tema. Se produce e lcurioso fenómeno de que a las familias “con posibles”, que en España suelen llevar a sus hijos a colegios privados o concertados, el coste en educación les resulta más barato cuando los hijos llegan a la Universidad.

Ahora bien, no cabe duda de que una elevación de las tasas se lo pondrá mucho más difícil a aquellas familias que ya tienen problemas para llegar a fin de mes. Una adecuada política de becas podría paliar este efecto indeseado del aumento de las tasas. Aunque por desgracia, de eso se ha hablado poco. De momento recaudemos, que de repartir ya hablaremos después.

Lo que la gente no sabe es que cualquier alumno europeo tiene derecho a ir a cualquier universidad europea con las mismas tasas y las mismas ayudas que la de los ciudadanos del país en el que se encuentra la universidad. Miren este enlaceEso supone que un aumento de las tasas sin un rediseño de la política de becas puede hacer que las universidades de otros países, de repente, sean muchísimo más atractivas para nuestros estudiantes.

Porque es muy triste que en nuestro enfermo sistema universitario la reforma que se plantee en primer lugar responda solo a cuestiones presupuestarias sin entrar en los problemas de fondo. Uno de ellos, quizá uno de los más graves y origen de los demás, es la escasa capacidad que tenemos en España de diferenciar las malas y las buenas universidades. No hay rankings oficiales que nos permitan elegir una u otra Universidad en función de su calidad. Si todas las Universidades parecen iguales, pocos incentivos tendrán para tratar de mejorar. ¿Para qué, si a todas nos van a meter en el mismo saco?. De hecho, en España, el primer criterio esgrimido por los estudiantes a la hora de elegir una universidad es la proximidad geográfica al domicilio.

Pero el enlace anterior es mucho más interesante de lo que parece a primera vista. Navegando por los enlaces a los distintos países se sacan conclusiones apasionantes.

Alemania, por ejemplo, la gran locomotora europea, lo tiene clarísimo. Si están donde están, por algo será. Tiene perfectamente clasificadas sus universidades. Se pueden buscar en alemán, en inglés y algunas de las páginas ¡hasta en español! Un futuro estudiante español tiene más fácil buscar una buena universidad en Alemania que en España. Naveguen por esta página y asómbrense de lo fácil que es. Y luego nos quejaremos que se nos va el capital humano. En la propia página web ofrecen cursos de alemán.

En contraste el enlace español a la página del Ministerio. Primera reflexión alarmante. ¿Saben en qué idiomas está la página? Piensen lo peor y acertarán. Una imagen vale más que 1.000 palabras:

¡Qué visión, qué visión! Para que traducirla al inglés o al alemán, cuando nosotros somos un minicontinente con nuestras propias realidades lingüísticas. No hay nada que atraiga más a un estudiante internacional que saber que va a poder estudiar en una universidad española en euskera. Además esa página solo habla de becas y ayudas pero no encontramos ninguna información de los títulos, las universidades, por no hablar de su clasificación. Es verdad que navegando, navegando, llegué a una página donde, al menos, estaban listadas todas las carreras.Este es el enlace a dicha página en su versión euskera, donde afortunadamente gran parte de la información venía en castellano. Curiosamente, lo más parecido a un ranking que tenemos en España es el que publica el mundo. Algo es algo, lástima que no esté en inglés.

Vamos a por los ingleses. El único país europeo que tiene varias universidades entre las 10 primeras del famoso (y en España criticado) ranking de Shanghai. Si salimos mal en el ranking, el problema es del ranking, no de nosotros. Pues en su web tienen una información directa, útil, incluyendo herramientas para “destripar” a cada universidad proporcionando datos detalladísimos hasta de la satisfacción del alumnado.  Eso sí que es transparencia. Ver la página española y compararla con la alemana y no digamos con la inglesa es demoledor. Sencillamente demoledor. Mientras aquí nos entretenemos en traducir las páginas al gallego en Inglaterra te dicen el grado de empleabilidad de cada título y el nivel de satisfacción de los alumnos.

Los franceses, como buenos franceses, tampoco traducen su página al inglés. ¿Para qué?. Pero al menos no la traducen al corso.

Y como colofón, una triste conclusión. En este afán por sacar dinero de las piedras nos estamos olvidando de arreglar los verdaderos problemas estructurales de nuestro país. Uno de ellos es la Universidad. ¿De verdad piensan que la política de tasas universitarias es una de las tareas más apremiantes que tenemos que abordar?. Evidentemente no. La gobernanza, la endogamia, la falta de incentivos, la escasa capacidad de atraer talento, esos son los grandes problemas de nuestra universidad y que para mí son efecto de esa bajísima (o nula) capacidad que tenemos en España de diferenciar las malas y las buenas universidades. Así que, mandemos a nuestros hijosa estudiar a esos países donde si podemos elegir la mejor universidad (y a este paso hasta igual nos sale más barato).

Método “Bolonia”, entre las habilidades y los conocimientos

Pertenezco a la generación “probeta” o “cobaya”, como ustedes quieran. Y nos englobamos en ella todos aquellos que estamos inmersos en los cursos de segundo de Grado universitarios. Estrenamos el denominado Grado, con sus defectos y virtudes y, al mismo tiempo, servimos al modelo de prueba para futuros inquilinos. Tras escuchar y leer diferentes puntos de vista del nuevo método de enseñanza que propugna “Bolonia”, me he propuesto, siendo ya el segundo año que lleva activo, reflexionar como alumna que vive en sus propias carnes esta realidad, qué está suponiendo para muchos de nosotros estos nuevos planes de estudios.

 

En mi caso, puedo hablar estrictamente de su adecuación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, pues como comentaré más adelante, en cada Universidad la aplicación de las reglas puede llegar a ser totalmente diferente, más aun teniendo en consideración que hasta las asignaturas de una misma facultad se rigen por criterios de lo más dispares, esto es,  un auténtico galimatías.

 

He de reconocer que al inicio de este nuevo Grado era bastante optimista –quizás la ilusión que supone poner los pies en un nuevo reto- acerca de la aceptación y utilidad del nuevo modelo implantado. Aquello de evaluación de habilidades y competencias sonaba bastante bien. Adiós a las lecciones magistrales –¡Qué craso error!- y bienvenida a la realidad práctica, a la participación del alumno y la desagregación de la calificación en diversas partidas –en el caso de la Universidad de Alicante, la normativa indica que el examen final (si lo hubiera) no puede superar el cincuenta por ciento de la calificación global, por lo que en muchas asignaturas la nota está tasada en diversos compartimentos y, en otras, el criterio es más subjetivo, no existe porcentaje exacto-. Aparentemente, al alumno todo le pueden parecer ventajas, pero tiene su doble filo, como una espada de Damocles que se cierne sobre las cabezas del alumnado. Es entonces cuando me viene a la mente un enérgico manifiesto que leí con posterioridad a estar inmersa en los estudios de Grado. Me refiero al manifiesto que firmaron, entre otros ilustres juristas y académicos, García de Enterría, Manuel Atienza, Díez-Picazo o Francisco Laporta bajo la rúbrica “Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia”. Y es que una vez más la vertiente práctica tan rimbombante de “Bolonia” acaba por reconducirse a formas de evaluación donde ante la masa de alumnos se rebaja la exigencia o incluso a controles periódicos que acaban por adelgazar la capacidad de retención del alumno. Es lo que muchos han denominado aprendizaje-bulímico, esto es, estudio de una sección del programa para el examen parcial y vaciamiento de cara al siguiente control. Podemos abrir el interrogante, ¿la proliferación de parciales, la evaluación del alumno en clase de forma desigual, dadas las dificultades reales, y condensar el temario puede resultar contraproducente para el desarrollo de los futuros juristas?

 

Los autores del manifiesto vaticinaban que el proceso de Bolonia tal y como está siendo proyectado sobre los estudios de Derecho, supondrá con toda probabilidad una degradación de la formación del jurista y un perjuicio social irreparable. En concreto, señalaron la infantilización que sufrirá la Universidad.

 

Cierto es que no puedo atreverme a afirmar esto último con rotundidad, pero sí puedo constatar que embutir –porque no se puede llamar de otra manera- asignaturas de rica y abundante temática en un solo cuatrimestre –antes eran anuales- supone un lastre brutal para el alumno y para el profesor que tiene que limitarse a ideas generales y superficiales ante la premura marcada por el tiempo. Un sacrilegio que, sin duda, nos pasará factura, ya que las asignaturas se suceden en cadena sin apenas tiempo material para sentar las bases. ¿Qué opinan muchos de mis compañeros? Es obvio que el sistema marcado por “Bolonia” ha facilitado el aprobado de los estudiantes al ir diseccionando la calificación. Sí, dicho lisa y llanamente, las carreras son más asequibles. Si bien siempre se ha de analizar el otro lado de la balanza, pues evaluar el trabajo y dedicación del alumno en un solo examen a una carta tampoco parece ser el método más idóneo. La inclusión de una evaluación integral del alumno, exigiéndole no sólo conocimiento en los exámenes, sino, también, capacidad expositiva en público, una adecuada expresión oral y la confección de prácticas y trabajos son, por razones obvias, elementos positivos para el desarrollo y formación. El problema radica en que lo anterior requiere de un conocimiento absoluto del alumnado por el profesor, teniendo en consideración que el sello del método “Bolonia” es el seguimiento individualizado y personal y, como ya señaló el profesor Asencio Mellado, quien opta por acabar con la entelequia que supone Bolonia, con grupos numerosos –la idea es evaluar a veinticinco personas máximo y no a más de sesenta- esta tarea es como buscar una aguja en un pajar.

 

Es curioso que se hablara de la homologación de títulos en Europa como punto fuerte del proceso de reforma de los planes de estudio, cuando ni siquiera en el territorio nacional las Facultades de Derecho siguen unas mismas directrices de evaluación: unas siguen optando por el sistema clásico dotando al examen final de un peso de hasta el setenta por ciento, otras en cambio ponen el acento en las habilidades o competencias, mientras que cada una lleva un plan distinto, donde muchas de las asignaturas no coinciden en los cursos o el planteamiento no es equiparable. El resultado es un freno a la movilidad -¿Contradicción?-.

 

En definitiva, se ha construido este “Plan Bolonia” bajo la coraza de adaptar las carreras al mundo laboral, algo que en Derecho es impensable por la polivalencia de sus salidas profesionales y, sin embargo, se ha olvidado que la Universidad ha de ser fuente del conocimiento, de enriquecimiento, porque la praxis jurídica, como dijo recientemente el prestigioso civilista Luis Díez-Picazo “sólo se adquiere con la práctica misma, y es muy difícil que se alcance en los llamados cursos de formación cualquiera que sea el linaje que éstos tengan. Siempre me ha parecido que no se aprende a pescar en libros de pesca o en conferencias sobre pesca, sino metiéndose en el río y mojándose hasta donde fuera menester”. Pues eso, que cada tiempo tiene lo suyo y pretender que la Universidad sea una piscifactoría de trabajadores a medida acabará por simplificar a las próximas generaciones de juristas. Quizás haya que empezar por una cuestión fundamental: cuál es la función que ha de desarrollar la Universidad y, en especial, qué clase o perfil de enseñanza universitaria buscamos. Sin olvidarnos de la tercera estructura que condiciona lo anterior: si realmente existe un presupuesto acorde con lo que se pretende implantar. De lo contrario, todo el sistema se convierte en una nebulosa deforme. La sensación es una pérdida o fuga del conocimiento. ¿Está la educación universitaria hundiéndose en peldaños de barro?

 

La reforma del sector financiero. Una visión panorámica.

Los bancos necesitan fondos para poderlos prestar a sus clientes y que éstos realicen sus proyectos de inversión o de consumo; y para eso el banco tiene que acudir al mercado  de capitales. Pero el éxito de la captación dependerá, tanto en términos del volumen colocado como del precio que el mercado va a exigir por invertir en el banco, de la solvencia de éste, es decir, en principio, del volumen de los fondos propios que figuran en el Balance de la entidad bancaria. Pero también de la fiabilidad que a los inversores les merezca la información contable facilitada por el banco. O lo que viene a ser lo mismo: la confianza en que se han dotado adecuadamente las provisiones de a) cobertura de las depreciaciones de los activos y b) del riesgo latente de impago de los créditos en el Balance del banco. Y ahí tenemos el problema: los inversores, nacionales y extranjeros, no se fían de los Balances de los bancos españoles.

 

La primera solución implementada fue el (Real Decreto-ley 2/2012 de 4 de febrero) . En cuanto a la excesiva valoración de activos inmobiliarios (o lo que es lo mismo: la deficiente provisión contable de su pérdida de valor), el Gobierno salía por peteneras, renunciando a obligar a los bancos a realizar una tasación independiente de tales activos y estableciendo en cambio unos porcentajes a tanto alzado de las provisiones a dotar. En cuanto a la falta de provisión adecuada por riesgo de impago de créditos vivos en los Balances bancarios de origen inmobiliario, se renunciaba también a una evaluación personalizada e individual de los riesgos, fijándose asimismo unos porcentajes de provisiones a tanto alzado.

 

No ha hecho falta esperar al 31 de diciembre de 2012, plazo que fijaba el Real Decreto-ley 2/2012, para que el fracaso en la aspiración de recuperar la confianza de los inversores en la realidad contable de los Balances de los bancos se haya hecho evidente. Han bastado tres meses.

 

Si el Real Decreto-ley 2/2012 obligaba a los bancos a dotar provisiones del 7% con carácter general por cualquier financiación de suelo, construcción o promotor inmobiliario por el hecho de serlo, sin necesidad de que existieran sobre él indicadores específicos de riesgo, el nuevo (Real Decreto-ley 18/2012, de 12 de mayo)   mantiene ese 7% para la financiación de promoción terminada, pero lo eleva al 22% si la obra está en curso y al 45% si se trata de suelo o si la financiación carece de garantía real (normalmente hipoteca). Eso hará que la información contable sobre los fondos propios de la entidad bancaria sea más aceptable en términos de reflejar el riesgo para los futuros inversores. No obstante, sigue sin establecerse medida alguna en relación con los préstamos y créditos del banco a particulares.

 

En cuanto a los tan cacareados “bancos malos” ya existían, constituidos por algunos bancos. Ahora se les da carta de naturaleza, pero sin entrar en la raíz del problema: la correcta valoración de los activos. El Real Decreto-ley 18/2012 generaliza la práctica de la creación de “sociedades para la gestión de activos”, traspasándoles éstos y sustituyendo los bancos en sus Balances sus activos inmobiliarios por acciones en esas sociedades de gestión de activos inmobiliarios. Pero la norma permite que no se traslade al Balance del banco la pérdida experimentada por la diferencia entre el valor de adquisición del inmueble por el banco en su día y su valor real en el momento de traspasarlo a la sociedad de gestión inmobiliaria filial. En efecto, se remite al limbo de un etéreo “valor razonable” o supletoriamente, pero más previsiblemente utilizado, la regla de su cómputo por su “valor en libros”, es decir, el valor neto contable del inmueble en el Balance del banco (valor de adquisición menos la provisión dotada por imperativo legal) y no, como sería lógico, el valor real del inmueble según la pertinente tasación. Es más: se excepciona la obligación, establecida con carácter general por la Ley de Sociedades de Capital, de realizar una tasación pericial por experto independiente cuando se realicen aportaciones no dinerarias al capital de sociedades anónimas. El éxito del paquete legislativo depende de si los inversores se van a creer que los activos inmobiliarios que se traspasan a las sociedades gestoras instrumentales realmente valen lo que los Balances de los bancos dicen que valen.

 

Sustituiremos en el Balance de los bancos los activos inmobiliarios (tóxicos los llaman ahora) por unos activos financieros consistentes en acciones de unas sociedades filiales cuyos Balances estarán a su vez, viciados de toxicidad. Es como si sustituimos en nuestra despensa un yogur caducado por un papel que diga: “Vale por un yogur caducado”. Puede que desaparezca el olor a podrido, pero lo que hay ahora en la despensa vale lo mismo que lo que había antes.

 

La medida que tal vez consiga estimular la repatriación de capitales desde el exterior, o bien la atracción de capitales extranjeros, es de orden fiscal. El Real Decreto-ley 18/2012 establece para los impuestos de Sociedades, de Renta de no residentes y de IRPF, la exención del 50% en las ganancias de capital que pudiera obtener en el futuro quien comprara inmuebles entre el 12 de mayo y el 31 de diciembre de 2012. La bonificación es importante y puede favorecer una reactivación del mortecino mercado inmobiliario español. Se echa de menos, no obstante, que esta medida fiscal no haya ido acompañada, para su mayor eficacia y coherencia, de similares reducciones en otros tributos directamente vinculados a la compraventa de inmuebles, como Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Plusvalía Municipal.

 

Demasiadas incógnitas y demasiada falta de transparencia para que podamos augurar un éxito que, sin embargo, en las actuales circunstancias económicas resulta casi de primera necesidad, pues se va agotando el margen de tiempo para equivocarnos más.

De las reuniones y manifestaciones pacíficas como expresión de la democracia participativa

El Gobierno ha venido aludiendo a su amplia legitimidad electoral de origen para justificar la adopción de las decisiones que está tomando en el ámbito social y económico, y para cuestionar el carácter democrático de algunas protestas. Cabría recordar que, como explica Pierre Rosanvallon (La contre-démocratie: La politique à l’âge de la défiance, versión española: La contrademocracia: La política en la era de la desconfianza)  frente a la democracia institucional de legitimidad electoral, existe, y es necesaria, una forma de democracia de contrapeso, un contrapoder articulado a partir de los movimientos sociales, que sirva para mantener las exigencias de servicio al interés general por parte de las instituciones. Y el ejercicio constitucionalmente adecuado de las libertades de expresión y manifestación responde a las tres dimensiones de interacción entre la ciudadanía y la esfera política: una democracia de expresión, mediante la que la colectividad social manifiesta sus sentimientos, formulas críticas a las actuaciones de los poderes públicos y expresa sus reivindicaciones; una democracia de implicación, que engloba el conjunto de actuaciones mediante las que los ciudadanos se relacionan entre ellos para conseguir un entorno común, y una democracia de intervención, relativa al conjunto de formas de actuación colectiva para obtener un resultado determinado.

Dando un paso más, el Ministro del Interior ha venido identificando algunos casos de ejercicio del derecho de manifestación con el “incivismo,… la delincuencia, el vandalismo y la guerrilla urbana” y lo ha hecho para anticipar una nueva reacción punitiva del Estado endureciendo las penas previstas para los casos de vandalismo urbano, que se equipararían a las contempladas para el denominado “terrorismo callejero”: la pena mínima sería de dos años de cárcel y se podría acordar judicialmente la prisión provisional por estos hechos. Sus palabras, no concretadas hasta la fecha en un Proyecto de Ley sobre la materia, han sido cuestionadas por colectivos policiales y judiciales. Además de lo ahí argumentado, cabría recordar varias cuestiones desde la perspectiva constitucional-democrática y a propósito de las concentraciones y manifestaciones que se puedan convocar en los próximos días:

1.- El ejercicio constitucionalmente adecuado de este derecho es, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional (sintetizada en la STC 170/2008, de 15 de diciembre, F. 3), una “técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo -una agrupación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración-.”

2.- Las reuniones y manifestaciones, de acuerdo con nuestra Constitución y la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, que desarrolla el derecho, no están sujetas “al régimen de previa autorización” (artículo 3 de la Ley) aunque “la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo” (artículo 8.1 de la Ley). La celebración de concentraciones o manifestaciones sin previa comunicación podría integrar el supuesto de hecho que justificaría la aplicación sancionadora del artículo 23.c) de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, pero la responsabilidad debe extenderse en exclusiva, como se deriva del enunciado de ese precepto, a los organizadores o promotores, considerándose tales “a los efectos de esta Ley, a quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes o a quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las reuniones o manifestaciones, por los discursos que se pronuncien y los impresos que se repartan durante las mismas, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos, puedan determinarse razonablemente que son inspiradores de aquéllas”. En suma, la ausencia de comunicación previa puede tener consecuencias sancionadoras para los organizadores o promotores, pero no para los meros participantes, que no tienen por qué conocer la inexistencia de esa notificación previa.

3.- “Para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…” (STC de 15 de noviembre de 2010).  Como dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Plattform Ärtze für das Leben c. Austria): “sucede a veces que una determinada manifestación molesta o irrita a personas contrarias a las ideas o reivindicaciones que promueve. Sin embargo, los participantes deben poder celebrarla sin temer los posibles actos violentos de sus oponentes, ya que este temor podría disuadir a las asociaciones o a grupos que defienden sus opiniones de expresarse abiertamente sobre cuestiones palpitantes de la vida de la sociedad… la libertad real y efectiva de reunión pacífica no se reduce a un mero deber de no injerencia por parte del Estado; requiere, a veces, medidas positivas”.

4.- En cuanto a la cuestión de las “acampadas”, la utilización de elementos instrumentales al servicio del derecho de reunión, como pueden ser las mesas informativas o una haima, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 195/2003, de 27 de octubre. No se avala una “acampada” como tal pero sí la utilización adecuada de esos instrumentos salvo que, atendiendo a razones constitucionales de proporcionalidad, se justifique, no por los convocantes sino por la Autoridad, que su uso carece de justificación.

5.- El artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983 dispone que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos: a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las Leyes penales. b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.

6.- Lo que sean concentraciones ilícitas penalmente viene definido en el artículo 513 del Código Penal: “Son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas, y tienen tal consideración: 1.- Las que se celebren con el fin de cometer algún delito. 2.- Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso”. Para que concurra el supuesto 1 sería necesario que existiera una concreción y planificación del supuesto delito; el supuesto 2 exige que sean los promotores o asistentes los que lleven las armas u objetos, no personas ajenas a la reunión.

7.- Sobre las alteraciones del orden público “con peligro para personas y bienes”, esa noción se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, puesto que, como recuerda la STC 301/2006, de 23 de octubre, “el contenido de las ideas sobre las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio de este derecho no puede ser sometido a controles de oportunidad política”. La STC 66/1995 concreta cuándo nos encontramos ante un desorden público con peligro para personas o bienes: es una “situación de desorden material en el lugar de tránsito público afectado, entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto de orden público con peligro para personas y bienes consagrado en este precepto constitucional. Ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes… [y] no cualquier corte de tráfico o invasión de calzadas producido en el curso de una manifestación o de una concentración puede incluirse en los límites del artículo 21.2 CE…” (F. 3).

8.- La celebración de concentraciones de manera habitual, si las mismas son notificadas y discurren sin actos de violencia, implica el uso del espacio urbano como “un ámbito de participación” y su reiteración, por sí misma, no es motivo suficiente para su prohibición y/o disolución en tanto no se impida “el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad”. Por el mismo argumento, constituiría un ejercicio no constitucional del derecho que las personas así reunidas impidieran o dificultaran de manera evidente el acceso de las personas a sus viviendas, lugares de trabajo, esparcimiento, medios de transporte,… “Solamente si la reiteración en el ejercicio del derecho fundamental provoca estos problemas de orden público, como puede suceder si se pretende la ocupación indefinida o excesivamente prolongada en el tiempo de un espacio de una manera que se ponga en peligro los bienes y derechos que a las autoridades corresponde proteger, es admisible la medida de la prohibición” (STC 284/2005, de 7 de noviembre, F. 6).

9.- Pero “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente (STC 36/1982, de 16 de junio) en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el artículo 21.2 de la Constitución, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 195/2003, de 27 de octubre, F. 4). Por este motivo, por poner un ejemplo, la decisión gubernativa de la Delegación del Gobierno en Madrid de impedir durante varios días del mes de agosto de 2011 el acceso de toda persona a la Puerta del Sol excedió de manera inconstitucional el límite que se puede imponer a la libertad deambulatoria y de circulación, pues, en primer lugar, se podían haber adoptado medidas menos restrictivas (necesidad de acreditar que la persona interesada vivía o trabajaba en la zona, permitir el acceso de grupos reducidos); en segundo lugar, no había evidencias de que todas las personas que querían acceder a la zona fueran para luego concentrarse en la Puerta del Sol y afectó también a residentes, turistas, periodistas,…

Y es que la propia Ley de Seguridad Ciudadana prevé esta situación en el artículo 19.1: “Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia, cuando fuere necesario para su restablecimiento”. Es decir se autoriza a “limitar o restringir”, no a prohibir en términos absolutos; tendrá que ser “por el tiempo imprescindible” y, además, en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia.

10.- La actuación de las Autoridades ante una concentración no ajustada a derecho debe siempre regirse por el principio de proporcionalidad, lo que en nuestro ordenamiento significaría que si la concentración es pacífica pero no ha sido notificada con anterioridad se puede requerir a los participantes para que pongan fin a la misma y abrir, en su caso, un expediente por una posible infracción administrativa de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, pero no ha lugar a un desalojo violento que suponga una utilización desproporcionada de la fuerza. Y, como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 1987, 6 de febrero de 1991, 16 de octubre de 1991,…), debe valorarse el comportamiento de los manifestantes, su permanencia en la situación y la forma de reaccionar frente a la presencia de las Fuerzas de Seguridad.

 

Sentencia del Tribunal Supremo en el caso “Otegui”

Comentamos hoy esta interesante sentencia del TS de 7 de mayo de 2013, que confirma parcialmente la condena del líder abertzale Arnaldo Otegui (y de otros) por pertenencia a organización terrorista, y cuya lectura viene a probar una vez más cómo los Tribunales de Justicia no están para cargar con la responsabilidad que a los políticos les resulta incómoda asumir, pese a todos los intentos para que así se haga.

 

La sentencia es larga (175 páginas, incluido un voto particular que ocupa casi la mitad) y toca muchos temas, así que aquí haré una selección de lo fundamental. Aún así no es posible evitar que el post tenga una extensión un poco mayor que la usual.

 

Comencemos, como siempre, por una breve relación de los hechos probados.

 

A finales de 2008 ETA elabora un documento interno en el que justifica un giro en su tradicional estrategia, decidiendo primar la línea política sobre la lucha armada, a la que deja en un segundo plano, pero sin abandonarla. Propone en ese escrito relanzar la actividad política soberanista mediante la creación de una plataforma que integre las fuerzas abertzales, con exclusión del PNV, y bajo la tutela de la organización. En marzo de 2009 se presenta en un hotel de San Sebastián una comisión encabezada por Arnaldo Otegui que propone precisamente esa unidad de actuación en el ámbito político. Los documentos elaborados por la llamada Izquierda Abertzale durante los meses siguientes inciden en esa línea, al igual que los de ETA. En una entrevista a dos miembros encapuchados de ETA publicada por Gara en el mes de mayo, éstos mostraron su aquiescencia con la iniciativa emprendida. A principios de junio, ETA publica un documento en el que vuelve a avalar esa estrategia, con la única salvedad de no compartir el apoyo acordado por la Izquierda Abertzale en las elecciones europeas de junio a Iniciativa Internacionalista en vez de a EA. Ese mes de junio de 2009 ETA asesina a un policía nacional, y a finales de julio a dos guardias civiles. Los procesados no condenan estos actos, sino que en sus declaraciones se alinean con la postura tradicional de ETA de que la única solución al conflicto pasa por la negociación. En septiembre ETA vuelve a otorgar su aval al proceso político iniciado, delegando en la llamada Izquierda Abertzale, representada por los acusados, la labor negociadora y de aglutinación del sector soberanista del País Vasco. Entre los meses de abril y julio Otegui viaja en varias ocasiones a Francia de manera clandestina (tenía prohibido salir de país) para entrevistarse con líderes de Batasuna. El 13 de octubre Otegui y los demás procesados son detenidos acusados de un delito de pertenencia a organización terrorista del art. 571 del CP (55,2 y 516,2 anteriores a la reforma dela LO5/2010).

 

Hasta aquí los hechos fundamentales, aunque más adelante veremos algún otro también interesante. La Audiencia Nacional condena a Otegui a diez años por ese delito, en grado de dirigente.

 

En su sentencia, el TS comienza haciendo dos aclaraciones importantes. La primera -frente a la petición de los recurrentes de aplicar la legislación penal considerando la equidad del art. 3 del CC, a la vista de “la situación y de los acontecimientos que se dan en la sociedad”- que tal consideración no procede en el ámbito penal. Para eso existen otros mecanismos, como el indulto, que corresponden a otros órganos del Estado. La segunda es que el TS, como tribunal de casación, tiene muy limitadas sus funciones de revisión de la prueba, que competen en exclusiva a los tribunales de instancia. Sólo puede entrar en ella para comprobar que existe una mínima prueba de cargo, que no se han violado derechos fundamentales en su obtención, y que las conclusiones que se deriven de ella son racionales y congruentes.

 

El TS considera que en este caso se cumplen estos requisitos, con la única salvedad de no acreditarse la condición de Otegui como dirigente, al menos tal como la jurisprudencia lo entiende, es decir, como persona integrada en la cúpula de la organización con superioridad de mando en la toma de decisiones, rebajándole en consecuencia la pena. No obstante, sí considera suficientemente probado su incardinación en la organización terrorista, como persona encargada de desplegar su estrategia política. Frente a la alegación de la defensa de que los acusados realizaban una actividad autónoma o independiente, como demuestran sus declaraciones contrarias a la violencia y su apoyo a la constitución de Sortu y Bildu –organizaciones que rechazan la violencia- el TS señala que esas actuaciones son posteriores a la detención y que, por tanto, no pueden tenerse en cuenta. Frente a la alegación de que ya en esa época los acusados eran partidarios de la doctrina Mitchell (que aboga en estos procesos por el abandono inmediato de la violencia) el TS afirma que la negativa a condenar los atentados del verano de 2009 es prueba de lo contrario. El TS reconoce la existencia de un debate, en el que participaban los acusados, sobre la mejor estrategia a seguir en el futuro, pero considera probado que ese debate era un debate interno, en el seno de la organización, y no un debate frente a la organización. Un debate, además, en el que los acusados no plantearon nunca el fin de la violencia como paso previo e inexcusable.

 

Frente a la opinión mayoritaria se han formulado dos votos particulares. El primero considera que debe repetirse el juicio por vulneración del principio de imparcialidad, pero este es un tema colateral al fondo del asunto, bastante técnico además, en el que no voy a entrar. Más interés para nosotros tiene el extensísimo segundo voto particular, en el que tras un pormenorizado análisis de las pruebas, que considera inconsistentes, se pronuncia por la absolución.

 

El voto particular considera que no procede entender que Otegui y los demás acusados formaban parte de la estructura de ETA desde el momento en que se apartaron de forma “patente” de su línea de actuación, exteriorizando una “ostensible discrepancia”. Alega además que si el documento de finales de 2008 en el que ETA anuncia su supuesto cambio de estrategia no ha servido –según el TC- para ilegalizar a Bildu, menos aún puede servir para condenar a Otegui. El que unas personas ejecuten una estrategia idéntica a la propuesta por ETA (coordinación de la IzquierdaAbertzale) no significa que actúen al dictado de ETA. Apunta además que es insostenible no poder tener en cuenta los actos posteriores a la detención con la finalidad de comprobar si anteriormente a ella concurrían en la actuación de los procesados los requisitos necesarios para calificar el tipo penal, especialmente los de tipo subjetivo. Añade que las reuniones en Francia y en España no prueban la pertenencia a la banda y más aún, que el comunicado de ETA en contra de la coalición para las elecciones europeas demuestra que la actuación del acusado era autónoma. Y, por último, considera que el silencio, es decir, la negativa a condenar los atentados, no puede valer por sí sólo como elemento incriminatorio, según doctrina del TDH y del TC, invocando además el derecho que todo acusado tiene a no declarar y el miedo a las represalias tan generalizado en el País Vasco.

 

La verdad es que a mí, personalmente, y con todo respeto, estos argumentos del voto disidente me parecen bastante flojos. Utiliza la técnica, un tanto sofística, de combatir cada uno de los argumentos del voto mayoritario como si fuese el único, por la vía de alegar que como a todos les pasa lo mismo –son débiles aisladamente- los unos no pueden apoyarse en los otros. Pero lo cierto es que ya sabemos, al menos desde Perelman (La tópica jurídica y la nueva retórica) que el Derecho no es una cadena tan fuerte como el más débil de sus eslabones, sino un tejido que puede permitirse el lujo de que unos hilos débiles ayuden a otros. Así, resulta poco convincente esa “patente” y “ostensible discrepancia” de los acusados respecto de la línea seguida por la organización, al menos durante la primavera y el verano de 2009, si consideramos su negativa a condenar los atentados. Por su parte la negativa a condenar no es sinónima de una negativa a declarar en el proceso judicial, pues lo que se está valorando es una negativa realizada al margen del proceso por un destacado dirigente político con pretensiones de ejercer un liderazgo en la vida social, nada más ocurrir unos asesinatos y cuando todavía no había sido procesado. Además, esa negativa debe verse en relación con el resto de las pruebas, que parecen tener suficiente entidad como para colorearla de forma muy significativa, lo que tanto el TDH como el TC han avalado. Del mismo modo, ejecutar una estrategia idéntica a la preconizada por la organización puede ser indicio de pertenencia cuando se combina con los otros indicios. En cuanto a la alegación al temor reverencial me reservo el comentario.

 

Más interés tiene el argumento de los actos posteriores de los acusados oponiéndose a la violencia y la sentencia del TC sobre el caso Bildu. Sin embargo, ésta última versa sobre un supuesto completamente distinto. Al margen de la valoración que nos merezca la sentencia del TC, ahí sí que era posible una consideración aislada de ese documento de ETA de finales de 2008. Pero es que, en el caso Otegui, no se está enjuiciando una iniciativa política meramente coincidente con una supuesta estrategia terrorista, sino el encaje en un tipo penal de actos realizados por una persona con anterioridad a esa iniciativa y en base, no sólo a ese documento de ETA, sino también con relación a otras pruebas. Por otra parte, el que la interpretación de las pruebas deba ser todavía más restrictiva en sede penal que en sede de protección de derechos fundamentales tampoco me parece muy justificado.

 

El argumento relativo a la consideración de los actos y declaraciones realizados por los acusados con posterioridad a su detención debe también comentarse y nos puede permitir avanzar una conclusión a este largo post. Que el sr. Otegui ha apoyado especialmente una línea de actuación por vías pacíficas, desmarcándose de otras más duras preconizadas por otros miembros de la organización, puede ser factible, no lo niego (aunque al igual que el voto disidente alega con respecto al mayoritario no cabe negar que también aquí es posible imaginar otras hipótesis). Pero lo que parece bastante claro es que esa es una opción que surge en el seno de la organización y por personas que la propia organización considera que pertenecen a ella, consideración que los acusados se abstienen de impugnar internamente en ningún momento. Es más, el sr. Otegui sólo impulsa decididamente esa corriente “autónoma” cuando ya está en la cárcel.

 

Por tanto, esta condena dictada por un Tribunal cuya función es aplicar la ley y nada más que la ley, me parece bastante acertada. Otra cosa, como el propio TS insinúa, es que si todo el mundo está tan convencido de la importante aportación del sr. Otegui al proceso de paz y al abandono de las armas por parte de ETA, pues que se le indulte. No hay ningún problema, seguro que su informe sería favorable. Que lo pidan expresamente aquellos que tanto critican la actuación del Supremo, mojándose de paso un poquito, y, por supuesto, que el Gobierno lo acuerde. Es más, lleva últimamente tal carrerilla indultado financieros y políticos corruptos, al margen de militares obedientes con los caprichos de los ministros, que nadie iba a notarlo. ¿O quizá sí? A lo mejor eso es lo que pasa, que todo el mundo está hoy muy cómodo habiendo enterrado el tema de ETA bajo esta “campana del silencio”, y resulta mucho más fácil que la patata te la resuelvan los tribunales. Lo que pasa es que, como la de Maxwell Smart, esta campana no funciona muy bien, y por debajo se escuchan murmullos, cuando no voces estentóreas, un poco preocupantes. Y no tanto por su contenido –todo es debatible- sino, precisamente, porque nada pretende debatirse.

 

Yo creo que si algo debemos a las víctimas que todavía están aquí y a las que desgraciadamente no lo están, porque fueron asesinadas por un terrorismo totalmente injustificado e irracional, es resolver definitivamente este tema entre nosotros, los demócratas, con luz y taquígrafos. No digo que haya sólo una única salida posible, pero habrá que debatir cual nos parece mejor. Discutir si queremos una paz “sin vencedores ni vencidos”, como propone el obispo Uriarte, y que en el futuro esos asesinatos se recuerden como una lamentable episodio de una guerra más, felizmente superada, o si estamos dispuestos a aprender algo de todo esto. Yo soy un decidido partidario de la reconciliación, pero de la del tipo de que proponen iniciativas como la asociación Volksbund, cuyo lema es precisamente “Reconciliación sobre las tumbas-Trabajando por la paz”. Lo que pasa es que esa reconciliación sólo es posible, precisamente, si tenemos claro qué ideas son las vencedoras –y de quién- y cuales las vencidas.

 

Sólo a partir de esa base será entonces posible, quizás, la equidad que solicitaban los acusados en su recurso, pero no la aequitas romana, que no es más que una búsqueda particularizada de la justicia y que en este caso no podría llevar a otra cosa que a la condena y al cumplimiento de la pena (eso que el Ministro del Interior llama “venganza”), sino el otro tipo de equidad, el que acuñó el cristianismo y que desde entonces se entiende como gracia, perdón, o subordinación de la justicia a la caridad. Pero en cualquier caso siempre conviene tener claro, al menos en este blog, que sin cerrar el paso a la segunda, y pese a lo que opine el Obispo y el Ministro, sólo la primera es Justicia.