La sentencia sobre buscadores: condena al abuso de Derecho.

Se acaba de hacer pública la Sentencia del TS de 3 de abril de 2012 que resuelve en casación las pretensiones de limitar la actividad del buscador Google y, con ello, del resto de buscadores en Internet.

 

Para analizar el contenido de la Sentencia, es necesario conocer cómo desarrollan su actividad los buscadores, ya que es esa realidad la que se analiza en la tres sentencias (instancia, apelación y casación) y sobre la que aplican el derecho.

 

  • Los buscadores se descargan los contenidos que cualquier usuario decide publicar en la Red de forma idéntica a los restantes usuarios, utilizando para ello navegadores programados a los que se denomina “robots”.
  • Una vez descargados, copian los contenidos en sus propios sistemas y los procesan.
  • El procesamiento que realizan es la extracción de los textos e hiperenlaces que contienen los contenidos para configurar una lista de enlace entre cada palabra y el sitio web donde se encontró.
  • Esta lista les permite atender las solicitudes de búsqueda, comparando las palabras introducidas como criterio de búsqueda con la lista y, en atención a las coincidencias y otras muchas circunstancias, ofrecen una lista de resultados.
  • La lista de resultados incluye un pequeño fragmento del texto donde aparecen las palabras buscadas (snippet), un enlace a la página web original (dirección http) y otro enlace para la descarga del contenido que el buscador se descargó y conservó.

 

Debe añadirse que los buscadores no modifican los contenidos ni se atribuyen autoría alguna respecto de ellos, si bien, los contenidos que se descargan y conservan (y que utilizan para desarrollar su actividad) se actualizan de forma periódica aunque no inmediata, dependiendo de la actividad en el sitio web, de modo que no siempre están totalmente actualizados. Esto provoca que a veces no sea posible acceder a la página que aparece como resultado, aunque sí al contenido inicialmente descargado por el buscador y conservado por él.

 

Las pretensiones del recurrente se basaban en la consideración de que la actividad del buscador infringe los derechos de autor, analizando de los aspectos antes referidos los siguientes: la descarga y conservación del contenido, la elaboración de la lista de resultados, la inclusión del snippet y el enlace al contenido originario.

 

Las sentencias enjuician cada una de estas actividades y todas terminan afirmando que no existe infracción al derecho de autor, si bien, los argumentos no son coincidentes:

 

En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona razonó que no existía infracción porque la actividad del buscador refuerza la actividad de quien publica en Internet, cuyo objetivo no puede ser sino el de “captar interesados en mayor número alcanzable”, de modo que el buscador secunda esta finalidad mediante un uso social tolerado y acorde con el propósito del autor.

 

Añade esta sentencia (según la descripción que se realiza en la del Tribunal Supremo –yo no he tenido acceso a dicha resolución-) que el buscador no se descarga íntegramente el contenido (lo que no es cierto, según se ha descrito antes), sino un fragmento insignificante que ofrece como orientación al usuario y esta copia no se hace de forma permanente. Parece, pues, que el Mercantil 5 de Barcelona confunde el contenido conservado con el snippet.

 

Concluye, además, que la conservación del contenido es necesaria para evitar la congestión de la red, ya que de otra forma sería necesario realizar búsquedas abiertas en Internet a partir de la consulta del interesado, lo que justifica la aplicación del artículo 15 de la LSSI (que regula la responsabilidad de quienes se sirven de memoria caché para prestar servicios de intermediación) en relación con el 31 y ss. de la LPI (que regulan los límites al derecho del autor). La sentencia de instancia cita también el artículo 17 LSSI (que regula la responsabilidad de los buscadores) para razonar que dicho precepto permite afirmar que la actividad de los buscadores es lícita cuando no incurre en ninguno de los supuestos que provocan la responsabilidad.

 

Concluye así que una interpretación integradora de los citados preceptos permite concluir que «el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra, y uso conforme a la finalidad social para la cual la obra se divulgaba en Internet, no infringe el derecho de autor del actor, ya que tal forma de uso, dentro de los citados contornos, se erige, de conformidad con los arts. 31 LPI, y 15 y 17 Ley 34/2002 en un verdadero límite de los derechos de propiedad intelectual para este tipo de obras».

 

Esta sentencia incide en ciertos errores de concepto:

 

  • Confunde la memoria cache (art. 15 LSSI) con la conservación de contenidos.

La memoria caché que regula el art. 15 LSSI es un archivo temporal que utilizan las empresas de servicios de transmisión de contenidos entre los usuarios para hacer más sencilla esa transmisión, almacenando provisional y temporalmente en sus sistemas los contenidos que distribuyen. Es decir, cuando solicitas la descarga de una determinada página web, en lugar de descargarla en ese momento y servírtela, los prestadores de acceso a Internet “tiran” de una copia que han guardado con anterioridad y se ahorran el esfuerzo de descargarla de nuevo.

El artículo 15 establece las reglas de responsabilidad (que es importantísima, piensen en una actualización de precios posterior a la captura de la caché que se sirve y que no está actualizada) en atención, fundamentalmente, a los sistemas de actualización y de respeto a las instrucciones sobre caché establecidas por el editor del sitio web.

En definitiva, el art. 15 LSSI no tiene nada que ver con la actividad de los buscadores (que no transmiten contenidos) y su referencia en la sentencia es errónea.

  • Se olvida de la conservación de contenidos que hacen los buscadores (que no está regulada en la LSSI).
  • Confunde el acceso al contenido inicialmente descargado  con el snippet, y deja de resolver sobre dicho acceso.

 

En segunda instancia, la sección 15 de la AP de Barcelona subsanó algunos de los errores de concepto, concluyendo que la publicación del snippet es “efímera, incidental y mínima” por lo que carece de relevancia infractora y, respecto de la descarga y conservación de los contenidos, tras poner de manifiesto que no puede ampararse en el 15 LSSI ni en el 17 (porque este último artículo también regula otra cosa) está amparada en el artículo 40 bis de la LPI que impide el uso antisocial de los derechos (no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran), de modo que, partiendo de la idea de que el buscador beneficia al titular el contenido al facilitarle su difusión, concluye que la actividad es lícita.

 

El Tribunal Supremo confirma en su sentencia que la actividad de los buscadores debe entenderse amparada en el artículo 40 bis de la LPI que refleja los principios del ius usus inocui y de la proscripción del uso antisocial del derecho (7.2 CC) y la configuración constitucional del derecho de propiedad como un derecho delimitado, no absoluto. Por último, el TS afirma además que la inclusión de los snippets y del link de descarga al contenido utilizado por el buscador no tienen “por sí mismos” una significación económica, ya que su reproducción no produce por sí misma un “rendimiento económico a Google” sino sólo de forma indirecta. Esto impide aplicar el artículo 31.1 LPI a sensu contrario, que podría dar lugar a entender que esa utilización precisaría de la autorización del autor para ser lícita.

En fin, una sentencia que deshace muchos de los líos que se habían generado en las de instancia, para conducir a una solución que parece adecuada en términos de justicia material: «la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de «legítimos» y de una explotación de su obra que pueda considerarse «normal», porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio» (Hay que decir que esta frase de la sentencia es una de las pocas cuya lectura resulta fácil y directa).


¿Qué es una donación? Video colaboración del blog para la plataforma «Qué aprendemos hoy»

Qué Aprendemos Hoy es un proyecto educativo de estudiantes universitarios y licenciados que tiene el saludable objetivo de compartir conocimientos entre todos y de aprender algo cada día para estar mejor formados, en la línea de lo que se ha dado en llamar “emprendimiento social”.

 

Dentro de la relación de colaboración que el blog mantiene con ellos, el editor Fernando Gomá ha grabado una serie de videos sobre temas que, aun siendo básicos, en muchas ocasiones no se tiene una idea clara de ellos. En esta segunda entrega diserta sobre el instituto de la donación (en la anterior habló de la hipoteca)

 

Los costes estatales de la «autofinanciación» de los territorios forales

La situación económica actual está suscitando un necesario debate sobre el modelo autonómico, mal que le pese a nuestro Presidente que declaró tajantemente que este tema no entraba en la agenda.

 

Protagoniza la controversia el lado del gasto, el del despilfarro, con los tópicos de las duplicidades administrativas ocasionadas por la descentralización de competencias. Sin embargo, nada se apunta en el lado del ingreso, en el tributario.

 

Las Comunidades Autónomas quisieron emanciparse, asumir competencias y, correlativamente, ingresos tributarios que les fueron cedidos por el Estado. Una mala gestión presupuestaria ha provocado la vuelta, cual hijo pródigo, a la casa del Estado, teniendo éste que asumir los déficit que unas y otras no pudieron o quisieron evitar.

 

Pero para hijos pródigos los regímenes forales, a los que se quiere sumar una Cataluña que ha entendido perfectamente el modelo vasco y navarro. Es el modelo foral un modelo insolidario,  irresponsable y, sobre todo, desleal.

 

La autonomía tributaria se construye sobre una idea muy sencilla, lo producido en mi territorio es mío. Una idea perversa que ha dado lugar a una competencia entre territorios ofreciendo unos atractivos beneficios fiscales, en la caza de contribuyentes de otras autonomías.

 

Una competencia que empezó siendo desleal y que hoy bien podría tildarse de ilegal. No contentos los territorios forales con su parte del pastel, nutrido de sus propios residentes, pronto hincaron el diente a una tarta más grande, la de los ingresos de territorio común provenientes de residentes no forales.

 

Y así surgieron una importante red de beneficios fiscales en imposición directa que fue el germen de localizaciones artificiosas y pasajeras de contribuyentes en el País Vasco y Navarra. Las autoridades forales descubrieron muy pronto que el negocio no estaba tanto en la imposición directa, sino en la indirecta. Y así, se evidenció lo lucrativo de renunciar a un rígido control sobre los impuestos directos a cambio de usurpar al territorio común una gran parte de los impuestos indirectos de rendimientos producidos en este territorio.

 

Para que este fraude funcionase hacían falta dos ingredientes: una red de incentivos fiscales en la imposición directa que sirviera de reclamo a contribuyentes del territorio común; y un, podríamos decir, no importante celo de las autoridades forales en combatir la artificiosidad de las localizaciones aludidas.

 

Esos beneficios fiscales nacidos al amparo de normas forales no sólo dañan en materia de imposición indirecta. Los incentivos que queden pendientes de aplicación también se hacen valer cuando los contribuyentes retornan al territorio común. Es lo que en el argot se ha denominado como mochilas de deducciones, que nacidas bajo norma foral y sin parangón en norma estatal, se hacen valer cuando se retorna, poniendo fin a la deslocalización. Unas mochilas contra las que intentó reaccionar la agencia tributaria estatal pero que encontraron respaldo en el criterio vertido por el propio TEAC.

 

En cuanto a las localizaciones, éstas no pueden ser combatidas ágilmente por el Estado. Allí donde haya conflictos entre autoridades estatales y forales sobre el domicilio de un contribuyente, tendrá que actuar la Junta Arbitral, lo que conduce a un pleito entre administraciones que amén de lento no garantiza el éxito del Estado.

 

Un conflicto entre Administraciones propiciado porque la localización de contribuyentes movidos por los estímulos a la imposición directa, nutre o atrae para los territorios forales una cuantía importante de imposición indirecta, que antes pertenecía al Estado. Y saliendo así beneficiado el territorio foral de turno, ¿confían ustedes en un férreo control tributario de las autoridades vascas en evitar los abusos de contribuyentes pre-estatales? Al contrario, se defenderá la nueva nacionalidad fiscal de estos transeúntes.

 

Además,  tampoco el articulado de los regímenes de Concierto Económico vasco y Convenio Económico navarro ofrece al Estado las herramientas necesarias para corregir los abusos de contribuyentes, en ausencia del férreo control de las autoridades forales.

 

Sirva como botón de muestra el caso de las fusiones de empresas canalizadas a través del País Vasco, que ha sido aprovechado por un gran número de empresas constructoras.

 

El fraude operaba (y opera) gracias a una normativa foral que permite revalorizar fiscalmente sin tributación los activos de una sociedad absorbida sin exigir que la participación adquirida hubiera tributado en manos del anterior transmitente, como hace la norma estatal. Esta normativa posibilitó que sociedades tenedoras de suelo en territorio común se localizaran en territorio foral para, previa transmisión de sus participaciones a otra entidad foral, fueran absorbidas por esta última logrando la revalorización fiscal de sus activos a coste cero.

 

La posterior transmisión de los terrenos, merced a la revalorización anterior, queda sin tributar en el Impuesto sobre Sociedades al no haber ya beneficio fiscal. Y dicha venta generaba cuantiosos recursos por razón del IVA, un IVA que va a parar en su totalidad al territorio foral, a pesar de que todo el suelo se encuentra en territorio común.

 

Ello se debe al hecho de que la atribución de la recaudación por IVA atiende al volumen de operaciones del año anterior a la venta, con lo que basta con que el año previo a la venta de terrenos se mantenga la sociedad con poca actividad para que, cuando se vendan, toda la recaudación por IVA pase a corresponder al territorio foral.

 

La inspección tributaria de estas empresas también es competencia exclusiva de las autoridades forales con lo que el fraude está bendecido. ¿Y por qué se preguntarán ustedes? Muy sencillo.

 

Porque en una constructora estatal con terrenos en territorio común nada hay para el territorio foral por lo que se entiende esta complicidad en la imposición directa si con ello logran atraer para sí la imposición indirecta. El contribuyente gana la no tributación en la imposición directa; el territorio foral gana la recaudación del IVA; y el Estado pierde la tributación directa y encima ha de devolver el IVA soportado. Es terrorífico.

 

Mas este “bocado” a los ingresos del Estado no proviene sólo de políticas con contribuyentes nacionales; también se extiende al tráfico mercantil transfronterizo.

 

Nótese que las autoridades forales son competentes para la exacción del Impuesto sobre la Renta de no Residentes cuando las rentas se obtengan a través de un establecimiento permanente radicado en el territorio foral. Por lo que, de nuevo, podría existir la tentación de relajar los controles  sobre la existencia de establecimientos permanentes en territorios forales para promocionar la localización de almacenes cualificados desde los que luego repartir las mercancías al resto del territorio común, atrayendo así al territorio foral la imposición indirecta.

 

En este punto hay que tener en cuenta además que el reparto del IVA no está bien regulado en el articulado del Concierto y del Convenio.

 

El IVA es un tributo que merced al juego de la repercusión-deducción, ingresa en cada fase la parte correspondiente al valor añadido de esa fase concreta. Ahora bien, cuando hay operaciones transfronterizas, el impuesto correspondiente a todas las fases previas en el país de origen se traslada al país de destino (el IVA se grava en destino) con lo que, si el lugar de entrada de las mercancías fuera el territorio foral, atraerían todo el impuesto de las fases previas en el otro país. Más lógico sería que el territorio foral gravara el exclusivo valor añadido producido en su territorio y que el IVA correspondiente al valor añadido proveniente del otro país se atribuyera, para ser fieles al gravamen en destino que inspira al IVA intracomunitario, al lugar que corresponda al último empresario antes de su puesta a consumo.

 

Y a la inversa, cuando las mercancías salen a otro Estado Miembro de la UE, el IVA de todas las fases previas españolas se devuelve al exportador. Esas devoluciones son a cargo de la Administración correspondiente a la empresa que realice la entrega con destino al exterior con lo que si una productora foral en lugar de exportar desde el territorio foral hace previamente una entrega a una empresa del grupo radicada en territorio común, el IVA de la producción se ingresa al territorio foral y la devolución del IVA soportado corre a cargo del Estado.

 

Una simple localización de plantas y almacenes por motivos logísticos en unos u otros territorios puede alterar a conveniencia las reglas de reparto.

 

Tampoco ayuda la regulación en el IVA de los negocios de comisión en nombre propio y por cuenta ajena, que son tratados en el IVA como una doble entrega, en lugar de como una prestación de servicios, lo que permite alterar los criterios de reparto (puntos de conexión). Unos negocios de comisión muy extendidos últimamente en el seno de multinacionales que tratan de soslayar la concurrencia en España de un Establecimiento Permanente, cuyo control depende de las autoridades fiscales competentes.

 

Con estas lagunas y deficiencias no me sorprende que también los catalanes quieran participar de esta fiesta pagada por el Estado. Lo que sí me sorprende es que desde el Estado central no se ponga fin a esta situación.

 

 

Nombramiento de altos cargos. Si él te dice «ven» ¿lo dejas todo?

 

Los recientes nombramientos como nuevo Director de RTVE de un abogado del Estado perteneciente al círculo de amigos y compañeros próximo a la vicepresidenta del Gobierno, sin ninguna experiencia en este sector, y de un Gobernador del Banco de España próximo a la edad de jubilación y que no podrá terminar su mandato, nos puede servir como casual piedra de toque para reflexionar sobre la política tradicional de nombramientos de éste y anteriores Gobiernos. Recordemos simplemente, al margen de los cargos ya mencionados, algunas recientes y sonadas designaciones de presidentes y consejeros de cajas, de embajadores, de jueces en tribunales internacionales, en el Tribunal Constitucional, en el Tribunal de Cuentas, etc., (por cierto, interesantes los nombres que se barajan para este último organismo, desde el hermano de un ex presidente del Gobierno hasta conspicuos ex diputados… viva la imparcialidad).

 

No cabe duda de que este tipo de designaciones dice muchas cosas sobre los intereses que preocupan a los que los realizan y de su falta de correspondencia con los intereses generales, como explica perfectamente Juan José Dolado en este artículo en el diario El País, titulado, precisamente, “El nepotismo no es rentable”. Pero también dice mucho sobre el designado y de su completa falta de incentivos para reflexionar un poco antes de aceptar el cargo. Veámoslo más claramente con un ejemplo.

 

Imagine usted, querido lector, que el financiador de una importante expedición para escalar una de las cumbres más altas y peligrosas del planeta le propone a usted (sí, a usted, con su barriguita cervecera y sus rótulas desgastadas) formar parte de la cordada. En la cumbre le espera la fama imperecedera y, llegue y no llegue, algún contratillo a la vuelta. Pues bien, creo que si usted tiene el más mínimo sentido común se sentirá muy halagado (quizá un poco asombrado también) pero rechazará la oferta. ¿Los motivos? Muy sencillos:

 

1.-  Un financiador que me ofrece tal cosa debe estar majareta y si ha elegido todo con el mismo criterio el proyecto en su totalidad está amenazado de desastre.

2.- Con mi falta de aptitud y preparación para una gesta semejante estoy condenado al fracaso poniendo en peligro la vida de mis compañeros de cordada.

Estas dos razones bastan para la gente consciente y honesta. Pero hay otra que resulta absolutamente decisiva para la practica totalidad de las personas:

3.- Dada mi falta de aptitud y preparación el inevitable fracaso conlleva poner en juego mi propia vida más allá de lo razonable.

 

Es decir, para que basten las dos primeras hay que ser consciente y honesto, en definitiva, hay que ser responsable a priori. Para la tercera basta la LOGSE, es decir, basta saber que uno va a asumir responsabilidades personales a posteriori y explica también por qué ni el más tonto aceptaría sin la debida preparación el puesto de comandante de vuelo de Iberia: va a ser que si tengo que ir en el mismo avión que yo piloto no mola nada. Por eso la última es tan importante en una sociedad como la nuestra.

 

En España esta tercera razón no existe. Punto final. El sr. Caruana, después de haber hecho oídos sordos a las advertencias de sus inspectores del Banco de España durante lo peor de la burbuja, vive un exilio dorado en Basilea. No tengo ninguna duda de que al sr. Fernández Ordóñez le espera algo parecido, y al sr. Rato, y a la sra. Salgado (ya lo estamos viendo) y a tantos y tantos que siendo incompetentes (no incompetentes en sí, sino para el difícil cargo que se les ofrecía) lo aceptaron sin remilgos, contribuyendo de una forma protagonista al hundimiento del proyecto España y poniendo en riesgo, si no la vida, al menos la mínima seguridad económica de millones de españoles compañeros de cordada… conscientes, eso sí, de que la suya no corría ningún peligro. Es más, conscientes de que su situación personal mejoraría bastante con independencia absoluta del resultado de su gestión.

 

La exigencia de responsabilidades es la prueba del nueve de cualquier sociedad que aspire a llamarse democrática, porque, aunque el que designe sea un completo majareta, obliga al menos al designado a pensar en alguien más que en sí mismo a la hora de aceptar el cargo: a pensar también en su país y si podrá estar a la altura de lo que éste le pide. Ya que en un post anterior cité como ejemplo una reforma de Solón de Atenas, el fundador de la democracia, no está de más recordar otra muy importante: él fue el primero que abrió a la generalidad de los ciudadanos los tribunales de justicia, que inician con su reforma su extraordinaria andadura como instrumentos de control de las magistraturas y de exigencia de rendición de cuentas a sus titulares (lo que los anglosajones llaman accountability y que entonces se denominaba euthynai). Así ha ocurrido en España en muchas épocas -no democráticas precisamente- de su historia: recordemos simplemente los juicios de residencia. La wiki nos explica el juicio de residencia fue un procedimiento judicial del Derecho castellano e indiano, que consistía en que al término del desempeño de un funcionario público se sometían a revisión sus actuaciones y se escuchaban todos los cargos que hubiese en su contra. El funcionario no podía abandonar el lugar donde había ejercido el cargo, ni asumir otro hasta que concluyese este procedimiento. Generalmente el encargado de dirigir el proceso, llamado juez de residencia, era la persona ya nombrada para sucederle en el cargo. Las sanciones eran variables, aunque frecuentemente consistían en multas.

 

Conforme a este principio habría que llamar al Sr. Caruana y preguntarle por qué dejó cebar la burbuja tanto tiempo sin hacer nada. Y lo mismo con los demás. Pero el problema que tenemos en España es: ¿quién va a llamarlos?, ¿quién les va a pedir cuentas? ¿Los que tiene todavía más cosas que ocultar?

 

Si una democracia no sirve para garantizar la euthynai, accountability o rendición de cuentas, entonces es que algo falla en el sistema miserablemente.

 

 

 

El Estado borracho, programa de desintoxicación.

Reconozco que la metáfora no es del todo mía. Hace unas semanas oí la siguiente declaración en un seminario sobre el Tratado de Estabilidad de la UE: “Si un borracho te pide dinero para comer o para medicinas, si no eres muy tonto, lo primero que haces es mandarle a una clínica de desintoxicación, pues si no, puedes estar seguro que le des lo que le des lo seguirá gastando en vino”. Este es parece ser el argumento de Alemania para oponerse a los eurobonos o del BCE a darla a la máquina de imprimir euros. Primero, que los países gastadores demuestren que han pasado por la catarsis de cambiar hábitos derrochadores, y solo entonces podremos pensar en darles más dinero pues si no sería un pozo sin fondo que arrastraría a Europa (y a la propia Alemania) por el desagüe. En un momento de turbulencias monetarias, rescates innombrables o democracias bajo sospecha bueno es recapacitar sobre esta cuestión.

 

¿Exageran? ¿Cabe considerar a Grecia o España un “Estado borracho”? (esta expresión sí es mía). Esta calificación no es baladí pues si tal etiqueta nos fuera aplicable ello tendría consecuencias. ¿Por qué? Porque por de pronto el dilema “austeridad-crecimiento” sería un falso dilema al menos en aquellos países que han demostrado a lo largo del tiempo que “no saben” o “no quieren” gastar el dinero que reciben de forma eficiente y productiva. De hecho, a veces se olvida que cuando surgió la crisis las primeras medidas que se impulsaron por el gobierno de entonces (y por otros gobiernos tal vez con algo más de cabeza) fueron incrementar el gasto público. Por eso (y por la caída de ingresos) pasamos en pocos años de tener superávit en las cuentas públicas a record de déficit. ¿Ya nadie recuerda el famoso Plan E “para el estímulo de la economía de la economía y el empleo? Sí hombre sí, aquel que supuso la inyección de 55.000 millones de euros sobre todo en los Ayuntamientos y cuyos carteles anunciadores valían en ocasiones más que las obras financiadas. ¿Consecuencias del plan?, ¿sirvió para algo? Pan para hoy y hambre para mañana. Conclusión: no se trata de gastar más si no sabes en qué debes gastarlo para ser eficaz y productivo. También en los tiempos de cuantiosos fondos estructurales europeos, algunos dirigentes públicos reconocían en privado que a ese ritmo se iban a asfaltar todos los huertos de España porque faltaban proyectos alternativos al obvio de hacer carreteras y trenes de alta velocidad (algunas líneas ya cerradas). Consecuencia: somos un país con un exceso de infraestructuras que no tenemos dinero para mantener. Incluso la otra obviedad de aumentar la inversión en I+D+i, de poco sirve si se seleccionan mal los proyectos financiados o no participan las empresas, que son las que saben cómo mejorar su productividad o abrir nuevas líneas de producción innovadoras.

 

Y es que a veces se olvida de que la política es el arte de asignar medios “limitados” a objetivos priorizados. Por tanto, lo primero es reconocer que los recursos son limitados (incluso los del planeta) y lo segundo, ser capaces de priorizar. Es decir es irracional y falso (y supone engañar a la gente) pensar que “debe” haber dinero suficiente para hacer “todo” lo que se nos ocurra.  Bueno, pues ¿cuáles son las prioridades es este momento de crisis económica? Pongamos que estamos de acuerdo en que incluso ahora lo prioritario debe ser proteger el Estado de bienestar y la inversión productiva. Si esto es así querría decir que “todo” lo demás debe quedar en un segundo plano o simplemente ser eliminado. ¿Es esto lo que defienden de verdad los partidos políticos, gobierno y sindicatos?

 

Las declaraciones de unos y otros, y el lugar que ocupan en las diversas pancartas, pueden diferir, lo admito, pero vayamos a los hechos.  Empecemos por el Estado de Bienestar. Según nuestro axioma (“no hay dinero para todo”) podemos defender con cierta lógica que todos aquellos que no estén dispuestos a sacrificar los fondos públicos que reciben serían cómplices directos o indirectos de la reducción/asesinato de las políticas de protección social. Es decir que si de verdad defendemos la protección de los más débiles todas aquellas organizaciones que pueden ajustar gastos a los ingresos de sus afiliados (sindicatos, partidos políticos) deberían estar dispuestos a renunciar a cuantiosas subvenciones a favor de sanidad y educación, por ejemplo. ¿Es esto cierto? Igualmente todos aquellos que reciben subvenciones, directas o indirectas (i.e. publicidad institucional) por hacer un trabajo (por ejemplo, eléctricas, bancos, cineastas, medios de comunicación) que otros hacen sin ayuda deberían renunciar igualmente a las suyas, o los que reciben becas y no estudian hacer lo propio. Del mismo modo, todos aquellos que no pagan impuestos pudiendo hacerlo deberían estar dispuestos a hacerlo inmediatamente (fraude al IVA, SICAVS, selección nacional de fútbol con la segunda prima más cara de Europa, partidos políticos, ONGs e Iglesia con el IBI, etc..) o aquellas regiones que están sobre-financiadas por un cálculo “interesado” del cupo (País Vasco y Navarra) deberían mañana mismo declarar que están dispuestas a revisarlo en beneficio del interés común y la justicia redistributiva, o quienes defienden que no pasa nada por mantener un Estado con hasta cinco niveles administrativos.

 

¿Es esto lo que va a pasar?  No parece, sean de izquierdas o de derechas. Es más, otras regiones que aspiran a un sistema similar de financiación tampoco están dispuestas a valorar si su problema es más de exceso de gastos absurdos y clientelares que de falta de ingresos. Solo dos datos recientes: el Sindic de Greuges se ha embarcado en 50 viajes en dos años (¿quién nos defiende del defensor?) y que el Consejo de Garantías Estatutarias (una especie de Tribunal Constitucional catalán) ha casi cuadriplicado su presupuesto del año 2011 (3.646.085, 17€) a 2012 (11.157.436, 71 €), con una media de diez dictámenes al año. Mientras, el aciago Estado Español está pagando los intereses de los “bonos patrióticos” catalanes al 5% probablemente a esos mismos que pitan el himno nacional en estadios y circuitos. ¿Pero alguien en su sano juicio cree que esta sociedad puede salir así de la crisis?

 

En todo caso como conclusión cabe decir, el debate actual se centraría no tanto en la elección entre austeridad y crecimiento sino la política solidaria actual se concretaría en el lema: “Estado de bienestar sí, pero que lo pague otro”.

 

No obstante, como en otros posts anteriores de este Blog, reconozco que el momento de las lágrimas ha pasado y es el momento de propuestas para salir adelante. Y mi propuesta es, una vez más, la necesidad de un cambio cultural que afecta a políticos y no políticos, si no queremos convertirnos en el nuevo “tercer mundo europeo” en palabras de Michael Lewis. Recientemente la organización Trasparencia internacional ha elaborado un Informe con el título “Dinero, políticos, poder: el riego de corrupción en Europa” donde entre otras conclusiones se afirma que “Grecia, Italia, Portugal y España muestran tener un serio déficit en materia de rendición de cuentas así como profundos problemas de ineficiencias, malas-prácticas y corrupción, que no están sin suficientemente controlados ni sancionados”. ¿Todavía alguien defiende en serio que nuestra cultura no tiene que ver nada con esta crisis?

 

Seguidamente voy a concretar algo más en qué puede consistir ese cambio. Ya puestos ahí va una propuesta de decálogo:

 

1. Ejercer de forma habitual la sana autocrítica, superando así el síndrome del “eterno adolescente” que siempre ve (solo) culpables a los otros.

 

2. Asumir nuestra propia responsabilidad, sin eludirla bajo el fácil reclamar al Estado que resuelva nuestros problemas. Cabe recordar que el mismo Anthony Giddens, patrocinador de la tercera vía, defendía el lema de “ningún derecho sin responsabilidad” lo que afectaba por cierto, aunque no solo, a los destinatarios del Estado de bienestar (por ejemplo, los que trampean con las recetas del abuelo).

 

3. Antes de exigir que se me respeten mis derechos o se toleren mis apetencias, debemos preguntarnos hasta qué punto yo respeto de verdad los derechos de los demás. Respetar no significa que todo deba ser “tolerado”

 

4. Denunciar (en lugar de disculpar o encumbrar) al que no paga IVA, consigue algún truco para pagar menos en IRPF, o simplemente incumple cualquier tipo de normativa reguladora de la convivencia, incluida la de tráfico, la reducción del nivel de ruidos o la destrucción de mobiliario urbano. Y por supuesto no hacerlo nosotros

 

5. Denunciar y rechazar (aunque se beneficie uno mismo o sus amigos y familiares) las subvenciones públicas cuando el trabajo lo podemos hacer con nuestro esfuerzo, sobre todo si faltan controles adecuados de rendición de cuentas, así como los contratos públicos que acaban costando el doble (y a veces más) del precio original, o los salarios e indemnizaciones excesivos, vengan del sector público como del privado (en Francia F. Hollande ha propuesto que se generalice la proporción 20-1 entre salarios mayores-menores en las empresas)

 

6. Rechazar (aunque afecte a mi patrimonio) que paguen justos por pecadores. Asumir las consecuencias de la gestión incorrecta de nuestro patrimonio, incluidos los casos que han producido un exceso de endeudamiento de particulares y empresas. Sí, aquellos que defendían en público que era de tontos no endeudarse estando como estaban los tipos de interés e inflación.

 

7. Renunciar a la doble moral o doble vara de medir que se plasma, por ejemplo, en la tendencia a disculpar los errores de “los míos” o mi grupo y a agrandar los fallos de los demás.

 

8. Valorar el trabajo como una virtud donde podemos realizarnos o cuanto menos contribuir a la riqueza del país y no como una condena que hay que hacer de mala gana y si es posible escaqueándonos

 

9. Rechazar la promoción social o profesional gracias a nuestros contactos familiares o los grupos a los que podemos pertenecer, y reclamar en su lugar que se valore de forma exclusiva  del mérito personal y el esfuerzo

 

10. Denunciar al jeta y el pelota, vengan de donde vengan, tanto en el sector público como privado

 

Puede haber otras propuestas alternativas o complementarias a éstas. Pero lo cierto es que o emprendemos un programa de cambio cultural y nos desintoxicamos, o por la vía de negar los hechos y buscar culpables externos o en los otros, acabaremos por dar pie a opciones extremistas, como ya está pasando en algunos países europeos, y como ya sucedió a principios del siglo XX con las consecuencias que todos conocemos.

El Tribunal Constitucional, vapuleado.

 

Me han pedido que escriba un post sobre la situación del Tribunal Constitucional. Hay muchas razones para ello. Por ejemplo, la constatación de que el 23 de mayo de 2012 el TC se dignó resolver un recurso contra la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1999, de 30 de julio, de apoyo a las selecciones autonómicas de Cataluña. Y es que 13 añitos no son nada.

 

Podría también referirme al desamparo real de quienes recurren en amparo, debido al tratamiento dado al concepto de especial trascendencia constitucional del recurso tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo. No es una broma que infracciones del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva no se corrijan para que así el TC pueda dedicar más tiempo a resolver los recursos de inconstitucionalidad. Y ya hemos visto que 13 años no son casi nada.

 

Pero hoy es momento de referirse a la crisis institucional del TC, en especial por la falta de renovación de los Magistrados cuyo mandato se encuentra  holgadamente vencido.

 

Hablar de crisis institucional del TC suena a repetir lo repetido mil veces. Es un tópico. Crisis institucional por la falta de independencia de los Magistrados –como premisa de la imparcialidad y dignidad de la función a que se refiere el art. 22 LOTC-, al posicionarse siempre en dos bloques homogéneos frente a un proyecto de sentencia importante. Crisis por alguna sentencia incomprensible. Y crisis porque allí siguen algunos con mandatos eternamente prorrogados.

 

Ahora bien, como todo es relativo, la del TC es casi una broma en un país situado en el abismo de una Crisis con mayúsculas. Y no me refiero sólo a la económica, que es obvia, sino a la de nuestras instituciones básicas. De todas ellas y por razones diversas en cada caso, pero siempre ligadas a la ineludible necesidad de una mejora de la calidad democrática, la transparencia y el fomento de la participación ciudadana real.

 

Crisis en la Jefatura del Estado. En un Legislativo que ya no legisla, sino que se limita a doblar la cerviz ante la avalancha de Reales Decretos-Leyes que le llegan para convalidar. En un Gobierno que … en fin, aunque yo sigo creyendo que el Presidente se rencontrará consigo mismo (alguien inteligente, honesto y veraz).

 

Crisis en una prensa (ya se sabe, el cuarto poder) que nos obliga a leer periódicos de habla inglesa o alemana (el que la entienda) para enterarnos de algo. Crisis en el sistema financiero, con un Banco de España a la cabeza que ha sido puesto en la picota por el propio Ejecutivo. Crisis en el Defensor del Pueblo, con el cargo vacante desde hace dos años (sí, han leído bien, dos años).

 

Y qué decir del Consejo General del Poder Judicial. Un verdadero buscalíos, por si no tenía ya bastantes problemas al tratar de ejercer su pobre función. No es en verdad el órgano de gobierno del Poder Judicial, sino un apéndice politizado del sistema de partidos que todo lo domina. Es un órgano hipertrofiado en su origen, lo que produce nefastos efectos. Es hora de reinventarlo o de enterrarlo.

 

Y es que esa crisis de nuestras instituciones, que parece buscada de propósito por todas y cada una de ellas, es nuestro verdadero problema para avanzar.

 

Pero volvamos al TC y a su situación de interinidad. El art. 159 CE y el 16 LOTC prevén que los doce Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el Rey para un período de nueve años y que, de ellos, cuatro son propuestos por el Congreso de los Diputados, cuatro por el Senado, dos por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial.

 

En el momento actual, los 4 Magistrados nombrados a propuesta del Congreso han excedido su mandato en más de dos años y medio (uno de ellos falleció en 2008 y nunca fue sustituido, a pesar de que el art. 16.5 LOTC exige la provisión de las vacantes producidas). Bien es verdad que los tres afectados presentaron su renuncia hace ahora un año, pero el art. 23.1.primero LOTC exige que sea aceptada por el Presidente, lo que no ocurrió.

 

La consecuencia es que, según prevé el art. 17.2 LOTC, continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles. La norma no establece límite temporal alguno a esa prórroga. Garantiza que no exista un vacío, pero el coste resulta evidente. Sin embargo, sí viene a imponer una especie de sanción–tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre- a los Magistrados futuros, por cuanto, “si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación” (art. 16.5 LOTC). Parece lógico porque lo contrario impediría la regularidad en la renovación parcial trienal y acumularía prórrogas cada vez mayores. Sin embargo, no parece un gran incentivo para excitar la diligencia de quienes han de proponer y puede implicar reticencias en los candidatos.

 

La renovación debe activarse antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiración del mandato. Para ello, el Presidente del TC debe solicitar a sus homólogos de los órganos que han de hacer las propuestas de designación de nuevos Magistrados, que inicien el procedimiento para ello (art. 17.1 LOTC). Poco éxito ha tenido hasta el momento.

 

Todo parece tan desesperante que quien obtuvo el cargo de Vicepresidente cuando ya su mandato había vencido, llega a sugerir ahora que los Magistrados salientes propongan a sus sustitutos. ¡Lo que nos faltaba!

 

También se ha sugerido que el Pleno coopte a sus nuevos miembros o que los órganos proponentes morosos pierdan transitoriamente su facultad de propuesta. Ocurrencias todas ellas de poco recorrido.

 

Sin duda, los responsables formales del fiasco son quienes tienen que proponer a los nuevos Magistrados y no lo hacen No obstante, aunque la LOTC se refiere a los Poderes del Estado –en la crisis actual, el Congreso-, lo cierto es que los responsables materiales son los omnipresentes partidos políticos. El juego de nombres y cromos entre unos y otros para elegir a los que sigan ahondando en la sima de la credibilidad del TC no parece tener fin.

 

La situación es ridícula y en algún momento habrá que darle la vuelta. Sería bueno que los responsables políticos se convencieran de que las normas están para cumplirse, incluso las que les imponen plazos y obligaciones a ellos mismo (recomiendo vivamente al respecto la lectura del art. 9.1 CE). También las que exigen un pequeño esfuerzo para renovar los cargos de ciertas instituciones esenciales. Lo contrario suena a desprecio o a constatación de la inutilidad de esas instituciones.

 

Pero las instituciones deben ser respetadas y para ello tienen que funcionar bien y cumplir su misión constitucional, como premisa de correcto funcionamiento de nuestro Estado social y democrático de Derecho.

 

Y así, algún día entenderán también que respetando los plazos y procedimientos y eligiendo a los mejores –en este caso, Magistrados- tendremos algo ganado. Bien es verdad que eso tampoco es por sí solo garantía de nada. No basta con constatar que la capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación de los Magistrados, unido al estatuto personal que dibuja la LOTC, debería ser suficiente para garantizar su independencia, imparcialidad y dignidad, como requisito mínimo de actuación. También es una cuestión de voluntad. Aunque la norma ponga los pilares para ello, si después no quieren ser independientes no podremos hacer nada, aunque nunca les perdonaremos.

 

El nudo gordiano de Europa

En estos días en los que lo que vaya a suceder con el nuevo Gobierno griego nos tiene en vilo, resulta oportuno recordar uno de esos mitos helenísticos sobre los que descansa nuestra cultura.

 

Según una conocida tradición tardíamente recogida por diversos cronistas romanos como Quinto Curcio o Plutarco, cuando Alejandro Magno se encontraba conquistando Asia Menor, entró en Gordión, antigua capital de Frigia, donde se guardaba un legendario carro que, según la leyenda, había transportado a Gordio, un campesino que allá por el siglo VIII antes de Cristo llegó a reinar la ciudad por cumplimiento de un oráculo según el cual el primero en entrar con su carro en el templo de Júpiter sería nombrado rey. Era, además, tradición que aquel que consiguiera desatar el inmenso nudo que amarraba el yugo al carro llegaría a ser el dueño de Asia. Alejandro, siempre en busca de su destino, aceptó el reto, pero al ser incapaz de desentrañar aquella maraña, decidió propinarle diversos cortes con su espada, pues, según él, lo importante era deshacer el nudo, y no el medio que se emplease para tal fin.

 

Aunque esta leyenda admite diversas lecturas -algunas tan hermosas como la pieza musical de Henry Purcell que enlazamos aquí-, podríamos decir que el nudo gordiano resulta ser una metáfora perfecta para la situación en que ahora nos encontramos, no solo en España sino también en Europa. Un lío fenomenal que nadie consigue desenmarañar y si alguien lo consiguiera podría terminar siendo el “dueño de Europa”.

 

En este complejo nudo se entremezclan a modo de cabos entrecruzados muchos aspectos de esta realidad poliédrica y contradictoria. Por un lado, libertades  públicas, derechos consolidados y generalización de unos niveles mínimos de bienestar para la mayor parte de la población en cuanto a su educación, sanidad y seguridad social fruto de un largo periodo de paz y de relativa estabilidad social; pero por otra parte, prácticas y conductas perversas e ineficaces tanto en lo político como en lo económico; postergación de los valores tradicionales del trabajo, el mérito y el esfuerzo, por otros basados en el relativismo postmoderno y “el todo vale”, consolidación de prácticas corruptas o clientelares de sesgo localista que en su mayoría quedan impunes, el predominio cada vez más intenso de interés particulares contrapuestos con el interés general y, desde hace un par de décadas, un imparable proceso de transferencia de rentas de las clases medias europeas hacia unas oligarquías cada vez más poderosas cuyos efectos solo la acción de redistribución articulada desde los Estados consigue limitar, evitando que nuestra sociedad termine siendo tan desigual como la existente en los países emergentes. Todo ello, trufado, como no, por intereses transnacionales, nacionales y localistas, muchas veces contrapuestos entre sí y que deben entenderse en el complejo marco de las relaciones y alianzas del mundo actual.

 

Estos nudos están profundamente entrelazados entre si. En muchos casos, las prácticas clientelares se encuentran entremezcladas con determinadas políticas sociales de los Estados europeos incluso de manera institucional; el nepotismo y la corrupción en la provisión de empleos públicos salpica y encuentra su apoyo en amplios sectores de la población que se integra en ella a través de las diversas redes por las que se materializa el reparto del poder (partidos de un signo o de otro, sindicatos, asociaciones empresariales, corporativismo funcionarial o profesional, etc) cumpliendo el aserto de que “la corrupción genera empleo”; el reparto de las subvenciones y la adjudicación orientada de la contratación pública soslayando los principios comunitarios de publicidad, libre concurrencia y proscripción de las ayudas de Estado encuentra su coartada en las finalidades perseguidas por las primeras, en la buena acogida entre la población que tienen la puesta en servicio de nuevas infraestructuras y las falacias proteccionistas; los exigentes marcos regulatorios si bien garantizan una creciente calidad de los productos y servicios, al mismo tiempo tienden a excluir de los grandes negocios a los pequeños actores consolidando a los grandes grupos empresariales, etc…

 

Los ejemplos de interactuación entre los factores positivos del sistema con sus vicios y defectos son innumerables y a todos se nos viene enseguida alguno a la cabeza. Toda la sociedad en mayor o menor medida es responsable de la situación presente.

 

Hasta ahora, la solidez del sistema construido en Europa a mediados del siglo XX, ha impedido que el edificio se haya desmoronado, pero cada vez falta menos para que la estructura colapse de repente, como ya ocurrió con la Unión soviética.

 

Ayer Grecia, Portugal e Irlanda, hoy España e Italia, mañana Bélgica y Francia…, parece que la prima de riesgo no nos deja ver el bosque ¿Estaremos aún a tiempo de deshacer este follón sin tener que recurrir a la drástica solución de cortarlo con la espada como hizo Alejandro? Puede que sí, pero para ello no basta con intentar encontrar la punta de las cuerdas para ir tirando del hilo y debe buscarse soluciones que vayan más allá que la actual de aplicar aprisa y corriendo cuidados paliativos sobre los síntomas en cada uno de los países, a veces soslayando elementales principios éticos.

 

Una buena parte del problema de esta Europa con 27 cabezas está, precisamente, en la dispersión de los centros de decisión y de la mencionada contraposición entre intereses localistas, regionales o incluso nacionales a corto plazo y sin tener en cuenta los efectos estratégicos que las decisiones que se van a tomar ahora pueden tener en el futuro. Del mismo modo que en España el descontrol autonómico ha terminado por ser catastrófico, en Europa, la parálisis en la construcción europea tras el fracaso de su proyecto de Constitución motivada por la resistencia de los Estados a perder soberanía (o mejor sería decir de las élites dirigentes de los Estados a perder parte de su poder), podría terminar siendo trágica.

 

Sólo una Europa unida puede salvar nuestro modo de vida. Europa, en ese sentido, es mucho más que territorio, poder y población es, igual que llegó a ser Roma durante un tiempo, un lugar donde la mayor parte de su población puede vivir con una seguridad y tiene la posibilidad de realizar un proyecto de vida como en muy pocas partes del mundo es posible hacerlo. Puede que para mantener ese singular modo de vida, en estos momentos, la única solución implique deshacer los lazos que vinculan a las antiguas naciones-estado europeas y lanzarnos decididamente a la construcción de una única Europa, con unos poderes legislativo, ejecutivo y judicial efectivos en todo el territorio, con un sistema fiscal común y con modelos homogéneos de protección social.

 

La unión fiscal y bancaria postulada ahora por nuestro Gobierno y sobre la que están trabajando estos días en Bruselas no es suficiente. Es necesaria una reforma profunda que rompa esta decadente inercia, nos ayude a cambiar el paradigma y sobre cuya base puedan transformarse muchas otras cosas, no solo en lo económico sino también en lo político y en lo social, que son necesarias para que la Europa que nosotros conocemos no desaparezca.

 

 

Los expertos, Cenicienta y el desgobierno

El Gobierno solicitó por fin a la UE el llamado “rescate suave”: un crédito a un interés bonificado (3%) y por importe de 100 MM€, a recibir por el FROB, quien a su vez lo “inyectará” (¿prestará o aportará como capital?) a los Bancos españoles que lo necesiten.

 

Pues bien, parece claro que no es aconsejable disponer de esta línea de crédito más allá de lo imprescindible. Es verdad que alguna ayuda era necesaria y que probablemente este es el método menos malo de los que ofrece el marco legal. Pero desde luego no es gratis. Las contrapartidas –dice el Gobierno- no serán macroeconómicas o para el Estado (mayores ajustes fiscales) sino sólo para los propios Bancos receptores (de gobernanza) o para el sistema financiero. Sin embargo, los intereses son un gasto que aumenta el déficit y que sólo se compensará con un ingreso en la medida en que el dinero se inyecte a las entidades como préstamo remunerado, mas no si se aporta a capital. Es más: dice Eurostat que la propia aportación aumenta el déficit si se hace para cubrir pérdidas, si no es una inversión que haría también un agente privado… Y si el déficit aumenta, eso ya de por sí traerá consigo imposiciones fiscales…

 

Así pues, cuanto menos se beba de este amargo cáliz, mejor. Y es que, en efecto, sigue abierta la pregunta de cuál es el “agujero” de la Banca y por ende cuánta medicina precisa. Este post, para quien quiera ahorrarse toda su palabrería, se limita a un comentario muy humilde: tal cuestión no es sólo técnica sino política; especificar el importe en cuestión no es tarea del timonel, sino del capitán del barco y, hasta diría, del armador, a quien le interesará minimizarlo, por el bien de todos.

 

Parece que nos hayan dicho lo contrario, empero. Hay un ejército de expertos independientes pululando alrededor de aquella cifra.  Ya el FMI ha hablado de unos 40 MM€, cuyo desglose y razón de ser no está muy claro. Para más INRI, afirma que hay que multiplicar esa suma por 1,5 o 2, a modo de colchón. En paralelo, el Gobierno ha enviado a otro pelotón de expertos a examinar los activos de la Banca española, con el objetivo de “incrementar la transparencia  y despejar definitivamente las dudas acerca de la valoración” de dichos activos. Dos firmas consultoras (Roland Berger y Oliver Wyman) están ya haciendo una “evaluación general” de los balances bancarios y luego otras auditoras llevarán a cabo un “trabajo de campo”. Unas y otras estarán asistidas por expertos del Banco de España y del BCE.

 

Uno tiende a visualizar las evoluciones de este abigarrado grupo de expertos cual si fueran una cohorte de “detectives” y “sabios”. Por un lado, se van a hacer con los “hechos”. Por otro, los van a subsumir en las normas contables y, con su ciencia inefable, van a “descubrir” una verdad oculta, esto es, qué Bancos y en qué medida son “solventes”.

 

Sin embargo, esto solo es verdad a medias. Aquí la “técnica” está imbricada con y se tiñe de “política”. Obsérvese que no digo que la una se debe completar o atemperar con la otra. No, es que tal y como están las cosas, me da la impresión de que el mandato a los expertos es pura y simplemente hacer “tarea de gobierno”. Y si esto es así, no advertirlo sería irresponsable. Trataré de explicar por qué, con la ayuda del símil de Cenicienta que ya introduje en un post anterior.

 

Para empezar, hay que reconocer que aquí operan muchos conceptos indeterminados, con una amplia zona de penumbra. La zapatilla que los expertos blanden tiene un considerable margen de holgura, en ella caben los pies de muchas señoritas. Como muestra valen un par de botones. De los 19 MM€ que ha pedido para BFA-Bankia Goirigolzarri, 2,7 MM€ se deben a la baja de créditos fiscales y otros 3,9 MM$ a la minusvalía latente de participaciones sociales (cotizadas o no). No sin cierta razón adujo el bueno de Rato que ese dinero, por ejemplo, no se ha volatilizado. Para utilizar (y hacer buenos) los créditos fiscales es preciso que Bankia genere bases imponibles positivas, lo cual en el período admisible (18 años…) no es imposible. En cuanto a las acciones, también es de esperar que en un futuro no tan remoto recuperen parte de su valor; en cualquier caso, en el ínterin generan mejores o peores dividendos…

 

Ciertamente, la ciencia contable trata de arrojar luz sobre estos conceptos, de ajustar la horma del zapato, mediante criterios objetivos. Se dice que los activos de un balance se han deteriorado cuando su valor contable es inferior a su valor recuperable, que a su vez es el mayor de entre (i) el valor razonable (el de venta menos costes derivados de la misma) y (ii) el valor en uso. Con el primero, en la coyuntura actual, poco se puede hacer. El segundo da más juego: se calcula como el valor actual de los flujos de efectivo futuros. La estimación de cuáles puedan ser estos se debe efectuar sobre la base de hipótesis fundamentadas y cuando tales proyecciones comportan incertidumbre (o sea, siempre) se sale del atolladero asignando grados de probabilidad de ocurrencia a los distintos escenarios. Todo esto se mete en el túrmix de las fórmulas matemáticas que se reproducen en este sitio, el cual aconseja visitar, porque le deja a uno impresionado ante lo sofisticado y depurado del método.

 

Ahora bien, con esta parafernalia técnica ¿se asegura el acierto en la valoración? Evidentemente no. No sólo porque es difícil adivinar y ponderar los factores de los que dependen las predicciones, sino porque un factor crucial, quizá el principal, es la propia predicción. Es de perogrullo advertir que, si el escenario que se elige o se sobrepondera es muy pesimista, si se alimenta la fórmula con el miedo a la recesión, el boquete de la Banca se inflará y esto traerá mayor coste para el contribuyente y, en último término, mayor recesión.

 

Me recuerda esta situación el llamado measurement problem de los científicos. En la física cuántica, se dice que el propio acto de observación puede alterar lo observado. Algunos le buscan a esto una explicación casi esotérica. La más realista es de andar por casa: se trata de que el instrumento de medición también es físico e interactúa con lo medido. Esto apenas sucede en el plano macroscópico, pero se acentúa en la esfera de las partículas. Y lo mismo pasa en economía y derecho. Se nota menos en períodos estables, mas en situaciones de crisis los conceptos tradicionales se tambalean y pierden su automatismo, de modo que para el oficio de intérprete no basta ya tener conocimientos, es fundamental saber aplicarlos con extrema lucidez, oportunidad y sentido práctico.

 

Volviendo a la metáfora: los Hermanos Grimm trasladan muy bien este mensaje en el cuento de Cenicienta. Un truco para detectar las perlas del cuento es comparar la versión de los Grimm, que es mera trascripción de un relato popular, con las de Perrault, quien como literato reelaboraba a su gusto. Siempre que el refinado gusto del francés filtra algún elemento que le resulta escabroso, hay que recuperarlo para extraerle su jugo epistemológico. En este caso, nos importa quién patea las calles para probar la famosa zapatilla a las chicas del reino. Perrault envía al efecto a un oficial de palacio, un probo servidor, un “experto independiente”. Los Grimm, por el contrario, ordenan al propio Príncipe que se arremangue y marche por caminos polvorientos a tocar a diestro y siniestro pies blancos o negros, sucios o limpios. Esto era lo razonable, pues sólo el protagonista tenía claro el espíritu del problema, es decir, el objetivo práctico que le animaba. Se trataba de hallar una buena esposa, pero también una reina apta para compartir el gobierno del país. Durante el baile, merced a su intuición, el Príncipe había identificado a la sensata y dulce Cenicienta como la candidata idónea. Luego la chica desaparece inopinadamente y el enamorado ha de recuperar penosamente su inspiración. Para ello, la ciencia (la zapatilla), le auxilia, pero no es suficiente. Solo con ella habría aceptado también la candidatura de las hermanastras, que tenían unos lindos pies y además se los recortan, consiguiendo de esta suerte enfundarse la zapatilla de marras. Si el joven acierta, es porque pone en juego algo más: somete a las damas al test de sus propias manos, que saben lo que quieren.

 

En el cuento, esta intuición salvadora viene simbolizada por la voz de un pájaro encantado, que le sopla al Príncipe la solución. En nuestro caso, si, por mor de la transparencia y para asegurar la credibilidad del resultado, hemos de emplear a terceros, que así sea. Pero ruego para que alguien o algo (siquiera su buen juicio) también les sople una orientación razonable, enfocada a la solución de nuestras cuitas. Que les sugiera una cifra de ajuste “política”, una cantidad que –dando confort a los mercados en cuanto a que se ha levantado la alfombra sin tapujos- no nos exprima sin necesidad. Que el medidor, al evolucionar dentro del boquete, no lo incremente con su propia cinta de medir. Si se quiere un “margen de seguridad”, eso ya lo proporciona el propio instrumento de rescate, que no es un préstamo, sino una línea de crédito, cuya parte no dispuesta sigue disponible para cuando, en su caso, si fallara la predicción moderada, se necesitara. Por el contrario, en la medida en que los expertos se desmandaran y pidieran más crédito del que nuestra economía puede soportar, el remedio sería peor que la enfermedad y entregarles la zapatilla habría sido un acto de patente desgobierno: acabaríamos casados con la fea hermanastra de la gran recesión.

Estado de Derecho vs. Estado de Desecho (a propósito de Esteban Peralta Losilla)

Se atribuye a Churchill la idea de que en democracia, el peor de los sistemas políticos excluidos los demás, si alguien llama a la puerta a las seis de la mañana es el lechero. Quienes editan este blog y mucho más modestamente, quienes en él colaboramos con comentarios o posts, criticamos con dureza, las insuficiencias y perversiones a que a menudo es sometido nuestro Estado de Derecho y denunciamos el secuestro de la democracia por una casta de políticos de todos los partidos que utiliza sus instituciones en beneficio propio, sin rendir a los ciudadanos cuentas de su gestión.

 

A pesar de estar muy lejos del grado de perfección que nos gustaría y de tener la percepción, compartida por muchos, de que nos estamos alejando de ese ideal, tenemos el privilegio de vivir en el selecto grupo países en los que rige el Estado de Derecho.

 

En la otra orilla del Mare Nostrum de los greco-romanos hay un grupo de estados enmarcados en la llamada civilización islámica. No es que la civilización islámica sea incompatible per se con el Estado de Derecho, como a veces impropiamente se dice, sino que no se percibe en ella su utilidad, se considera en general como un producto más del degradado occidente cristiano y por eso en la mayoría de los casos su existencia es puramente formal. Nada extraño a quienes vemos a diario la constante erosión a que es sometido a diario en aras a cualquier coyuntural y oportunista razón de estado cuidadosamente envuelta en el celofán de lo políticamente correcto.

 

Aunque la lucha por el estado de derecho tiene que enfrentar fuerzas poderosas y por ello, parecen magros sus resultados,  es un deber ético irrenunciable el compromiso en la defensa de los valores morales y sociales superiores en que se basa nuestra convivencia. Como dijo Burke, para que el mal triunfe basta con que los buenos no hagan nada y parafraseando a Jesús de Nazaret, el bien mueve montañas.

 

Sirva esta introducción, más larga de lo que pretendía, para denunciar la situación de mi íntimo amigo, el profesor Esteban Peralta Losilla, Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Zaragoza y desde 2003, funcionario de la Corte Penal Internacional, organismo de la ONU con sede en La Haya, con competencias para juzgar crímenes contra la humanidad. Su cargo es el de Jefe de la Sección de Apoyo Legal, cuya misión es facilitar el trabajo técnico de la defensa de los encausados ante dicho tribunal.

 

En cumplimiento de su deber, con el consentimiento expreso del Consejo Nacional de Transición de Libia, se desplazó a Zintan, población situada a 170 kilómetros al suroeste de Trípoli al frente de una delegación compuesta por la abogada australiana Melinda Taylor, la intérprete libanesa Helene Assaf y el diplomático ruso, ex embajador en los Países Bajos, Alexander Jodakov, al objeto de entrevistarse con Saif al Islam Gadafi hijo del ejecutado dictador. El fin de su misión era informarle de sus derechos y comprobar que está siendo tratado correctamente.

 

Tras la entrevista, la abogada y su intérprete fueron detenidas, acusadas de espionaje por intercambiar “documentos sospechosos y hojas firmadas en blanco” con el acusado y de “filmar con una cámara” y se instó a Peralta y Jodakov, para que abandonaran el país de forma inmediata. Peralta, como jefe de la Misión se negó a ello, exigiendo la inmediata liberación de la letrada y su intérprete, a lo que las autoridades libias se negaron y sometieron a todos a un régimen de arresto incomunicado.

 

A día de hoy, sólo el embajador de España ha podido mantener una breve charla con él. Según le comentó está en buen estado físico y de ánimo, el trato es “correcto” y está en un lugar “con televisión y aire acondicionado”. A día de hoy, aún no ha podido contactar con su mujer, la abogada griega María Galanopoulou, con la que tiene dos hijos de 5 y 3 años, ni tampoco con la delegación de la CPI enviada al país para obtener su liberación.

 

Desde un punto de vista jurídico, saltan a la vista varias cuestiones fundamentales. La primera es que los miembros de la delegación gozan de inmunidad diplomática, de manera que sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. Las autoridades libias dicen que “están tratando de que dicha inmunidad sea retirada”.

 

La segunda, es que Peralta y Jodakov están detenidos sin que exista acusación formal alguna contra ellos, por disparatada que pudiera ser, mientras que Taylor y Assaf estaban asistiendo a su cliente con el consentimiento de las autoridades libias. La tercera, es que hoy, día 15 de junio se cumplen nada menos que 8 días desde la arbitraria detención incomunicada, cuya prolongación hasta el máximo de 45 días previsto al parecer por la legislación libia, ha solicitado el fiscal, para “investigar el caso”.

 

Desde el punto de vista político, no se puede decir que Esteban Peralta, haya tenido demasiada suerte. El gobierno español está tan pre-ocupado con la prima de riesgo y el futuro del euro que no ha sido capaz de emitir un simple comunicado pidiendo su libertad inmediata, como sí han hecho el australiano y el ruso. La comunidad internacional está muy preocupada con el deterioro y la escalada de violencia en Siria, pero mira a otro lado con la que está  resurgiendo en la antigua Numidia. Quizás sea el complejo de culpa por el grotesco resultado de la misión de paz de la ONU ejecutada por la OTAN, por la que se permitió el bombardeo humanitario del territorio libio hasta conseguir la expulsión del terrorista dictador Gadafi y su posterior ejecución sumaria.

 

Las nuevas autoridades libias, apoyadas en sus milicias, se comprometieron formalmente a aceptar la jurisdicción de la CPI sobre Saif al Islam Gadafi, pero ahora alegan que aunque cooperarán con el tribunal, no lo harán en forma contraria a los intereses del país. Pretenden que sean los tribunales libios quienes le juzguen, en evidente pantomima de resultado final más que previsible.

 

Sólo queda pedir a la comunidad de este blog que se sume a los esfuerzos desplegados para conseguir su libertad. Al igual que a Santa Teresa se le aparecía Dios entre los pucheros, el trabajo en nuestras humildes cocinas consigue el milagro diario de que el estado de derecho no degenere en un estado de desecho. El profesor Esteban Peralta Losilla, mi amigo del alma, lo está haciendo ahora en primera línea y necesita nuestra solidaridad.