Sexo y matemáticas en los Juzgados de Familia

Hace unos días el Instituto Nacional de Estadística (INE) ha publicado los datos relativos a los divorcios, a las rupturas matrimoniales en general, de 2011 en España. La pregunta es ¿para qué sirven?

 

La utilidad de los datos estadísticos de divorcios con niño/s según el sexo del progenitor custodio es evidente para el usuario de la administración de justicia y para los abogados de Familia. La razón es la siguiente: el proto-divorciado y su letrado pueden asignar probabilidades a cada una de las tres relevantes opciones posibles: custodia materna, paterna, o compartida. Ello permite tomar decisiones racionales estratégicas en ambiente de riesgo, superando la incertidumbre de la ausencia de datos.

 

Un ejemplo sencillo. Para el caso de la provincia de Córdoba, según las estadísticas oficiales: la probabilidad de custodia paterna es del 4%, la probabilidad de custodia materna es del 91,1% y la probabilidad de custodia compartida del 4,6%. El cabal entendimiento de estos datos no requiere el uso de un decodificador criptográfico.

 

Si el progenitor masculino cordobés acude a un abogado y éste, con buen criterio, le aconseja a su cliente “llegar a un acuerdo” con la madre y firmar un Convenio Regulador, ¿qué dirá dicho convenio acordado? Obviamente que la madre será custodia, ocupará la vivienda familiar y cobrará la/s pensión/es quedando reducido el espacio de posible acuerdo a los días/horas de visita paterno-filial y la cuantía de la/s pensión/es. Pero ojo, debemos anticipar que, de futuro, el incumplimiento de las visitas por el custodio será una falta, mientras que el incumplimiento del visitante del deber de pago de la pensión será un delito.

 

En promedio, el progenitor masculino carece de poder negociador antes de firmar un Convenio Regulador y después, para exigir judicialmente su aplicación práctica, dada la asimetría de los costes de oportunidad del cumplimiento de las respectivas obligaciones de los progenitores.

 

Los datos oficiales del INE también sirven para medir el impacto real de las leyes de las CC.AA. sobre rupturas familiares con niño/s. Así la probabilidad de custodia compartida en Cataluña es del 20%, en Aragón del 19%, en la Comunidad Valenciana del 13,7% (pero su Ley estuvo suspendida por el Tribunal Constitucional dos tercios del año 2011) y en Navarra del 10,36% (su Ley elimina el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal y sólo ha estado en vigor la segunda mitad del año). Es por ello que dicen los mass media que sube dos puntos porcentuales el promedio de custodias compartidas en España en 2011. Pero ese promedio se obtiene mezclando churras con merinas, territorios de derecho Común y territorios con derecho civil foral.

 

En territorio de Derecho Común, el progenitor masculino puede estar viendo vulnerado, en los juzgados de Familia, su derecho fundamental a no ser discriminado indirectamente por razón de sexo. La discriminación indirecta exige prueba estadística y el INE la publica cada año.

 

¿Dónde está el problema? Pues en que el que discrimina indirectamente por razón de sexo no es el empresario que boicotea el ascenso de sus trabajadores de un sexo en beneficio de los del otro; el que discrimina es el propio Juez del divorcio. Si es el propio Juez, entendido como “Juez promedio”, el que vulnera tu derecho fundamental, tienes un problema gordo: la probabilidad de admisión a trámite de un recurso de amparo no supera el 1,5%; y si optas por el incidente de nulidad de actuaciones, es preguntar al mismo Juez/Tribunal que te ha vulnerado un derecho fundamental si, efectivamente, te lo ha vulnerado (si decidiera que sí, tendría que indemnizarte).

 

La discriminación indirecta por razón de sexo se cura con Matemáticas: la Teoría de la Probabilidad de la Estadística Matemática. Según el CGPJ (Informe para la reforma de acceso a la carrera judicial de 2011) la tasa media de éxito del examen en las oposiciones a judicaturas es del 7.5%. Pues cualquier opositor a Juez tiene casi el doble de probabilidades de aprobar que de obtener la custodia exclusiva de su niño si se divorcia en Córdoba (y en toda Andalucía) siendo varón.

El Urbanismo en Estados Unidos

No se trata de menospreciar nuestro ordenamiento, que en algunos aspectos es bastante bueno (más en la teoría que en la práctica) ni de copiar acríticamente lo que se haga en otros sitios. Pero sí creo que es oportuno mirar afuera, ver qué se hace en otros países desarrollados, en esta u otras materias.

 

Pues bien, Estados Unidos es un ejemplo llamativo. Aunque a veces nos empañe la vista el antiamericanismo que el imperialismo provoca como reacción, Estados Unidos es un Estado de Derecho democrático con muchos años a cuestas y cuenta con una economía y una sociedad muy vivas. Es, además, un tipo de sociedad occidental distinta de la europea, con una menor (aunque importante) intervención estatal. Como botón de muestra, a los ojos europeos resultan sorprendentes tanto la realidad como las posiciones políticas dominantes en torno a la Sanidad Pública o de regulación pública y, así, por ejemplo, si en España el PP defendiera las tesis de Obama (llamado socialista y extranjero por los del “Tea Party”) la gente se alzaría contra la absoluta y ultraderechista destrucción de la Sanidad pública (no digamos ya si se siguieran las tesis de Romney y Paul). En esa línea, en aquél país no falta quien denuncie el planeamiento urbanístico como un supuesto de ingeniería social inadmisible.

 

El planeamiento nace en Estados Unidos en su mayor ciudad, Nueva York, en 1916, como reacción a la construcción de un edificio, el “Equitable Building”, que dejaba en sombra permanente a gran parte de su entorno (pero que en la actualidad tiene vecinos mucho más altos). Posteriormente, en 1926, el Tribunal Supremo declaró la constitucionalidad del planeamiento urbanístico de la ciudad de Euclid, en Ohio, que el tribunal de instancia había juzgado que contenía restricciones contrarias al derecho de propiedad que lesionaban la decimocuarta enmienda de la Constitución (Village of Euclid, Ohio v. Ambler Realty Co.). Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2002 sobre el Lago Tahoe (Tahoe-Sierra Preservation Council, Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency) admite la suspensión del desarrollo de los terrenos por más de 20 años debido a la preocupación política por la calidad del agua del lago.

 

A su vez, el Urbanismo como Derecho administrativo es completado con acuerdos privados en forma de private convenants and restrictions, esto es, por conjuntos de limitaciones del dominio y servidumbres de carácter privado impuestas por el promotor, lo que en España no es frecuente fuera de la propiedad horizontal y las urbanizaciones privadas. Tales limitaciones inter partes pueden ser modificadas por los interesados.

 

En otro orden de cuestiones, Estados Unidos constituye una nación muy plural, en particular en esta materia. Nos quejamos muchos que en España la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 limitó la normativa común en la materia de forma excesiva (aunque acaso fue la Constitución misma, así como los Estatutos que con aquella forman el bloque de constitucionalidad). Pero en Estados Unidos el urbanismo depende casi enteramente de cada Estado (si bien, con todo, los Estados se copian entre sí a menudo, como sucede con nuestras Comunidades Autónomas) pues no hay leyes federales en materia de Urbanismo fuera de leyes sobre aguas, costas, recursos naturales o aspectos políticos (p.ej. discriminación racial o libertad religiosa) sino que el sistema se basa en leyes de cada Estado que amparan la ordenación urbanística y, sobre todo, en la regulación que a su amparo dictan ciudades o condados, con el caso extremo de Houston en donde, tras tres referendos en la materia, la gente se ha negado a adoptar normas urbanísticas en la ciudad.

 

Con la famosa excepción de la ciudad tejana, generalmente los norteamericanos tienen, como nosotros, planes urbanísticos, con distintos usos, alturas, distancias, retranqueos (setbacks), dotación mínima de plazas de aparcamiento y edificabilidades (Floor Area Ratio o FAR), si bien su sistema de planeamiento es más sencillo (e incluso en algunos Estados se admiten cambios de ordenación sin modificar el llamado Master Plan) y, sobre todo, la Administración goza de una mayor discrecionalidad en su aplicación.

 

Así, frente al carácter reglado de la licencia urbanística y la prohibición de reservas de dispensación en España, los norteamericanos no solo admiten licencias regladas (as-of-right permits) sino también licencias discrecionales más allá de los usos permitidos o incluso aceptando usos prohibidos excepcionalmente (special uses permits). Más aún, se pueden otoragar dispensas (variances) cuando la ordenación urbanística causa un especial perjuicio al interesado (en lugar de reclamar responsabilidad patrimonial), dispensas que legalmente están muy limitadas pero que en la práctica son muy abundantes. También practican sin problema el Convenio Urbanístico de planeamiento (Development Agreement) que en Madrid nos tienen prohibido. Son mucho más tolerantes con las situaciones de fuera de ordenación (grandfathered o nonconforming). Y tienen instrumentos curiosos como las Floating zones, una previsión del plan urbanístico para un área todavía por concretar, que, a través de un Concept Plan se ubica sin todavía mucho detalle en un área que cumpla sus requisitos (landing), y luego se especifica más aún mediante un Site Plan. Con todo, no debemos confundir libertad con abuso: está prohibido el spot zoning, es decir, la ordenación para un determinado lugar que lo aparta y singulariza de su entorno.

 

El sistema norteamericano contrasta con nuestra rigideces muchas veces absurdas como prohibir las oficinas más arriba de la primera planta o en una colonia histórica de chalés, o impedir que se abra una oficina abierta al público en un parque empresarial salvo que la oficina ocupe todo el edificio (ejemplos todos estos reales).

 

Por otro lado, se nota que son una vieja democracia y que se preocupan de que la democracia y la participación ciudadana funcionen. En lugar de una “información pública” previa publicación en un boletín oficial que da lugar a unas alegaciones por escrito, se convoca una audiencia pública (hearing) no solo con anuncios en prensa sino incluso con notificaciones individuales a los interesados y con carteles en las propiedades afectadas por el expediente.

 

Precisamente, la participación pública y la transparencia (sunshine doctrine), que permite ser informado cabalmente y por correo electrónico de proyectos en marcha, así como la menor demora de los tribunales de justicia que se ocupan de lo que aquí conocemos como contencioso-administrativo (judicial review) permiten que esa mayor discrecionalidad no se convierta en pura corruptela.

 

Por otro lado, no creamos que el Urbanismo norteamericano es puro liberalismo económico ajeno a políticas públicas. Antes al contrario, presenta importantes incidencias políticas, aunque no iguales a las que se observan en España. Existen, así, directivas a favor de la existencia de viviendas asequibles (affordable housing) con una menor parcela mínima frente a las llamadas McMansions, si bien hay poblaciones como Los Altos Hills en California con una parcela mínima de 4000 m2 y donde las viviendas asequibles vienen constituidas por las llamadas casitas de la abuela (granny units), esto es, pequeñas viviendas independientes sobre el garaje o de construcción separada dentro de la misma parcela. Las viviendas asequibles son también promovidas a menudo con un bonus de edificabilidad (semejante a nuestro coeficiente de ponderación del aprovechamiento, que permite construir más m2 de vivienda asequible que de vivienda libre). Por otro lado, aun cuando el Urbanismo en sus inicios pretendió muchas veces perpetuar la discriminación racial, diversas normas buscan evitarla, habiéndose consolidado en la Fair Housing Act, título VIII de la Ley de Derechos Civiles de 1968. Otro capítulo importante es el de la garantía de la libertad religiosa, con múltiples iglesias, cultos y creencias (p.ej. en el año 2000 el Congreso aprobó la Religious Land Use and Institutionalized Persons Act para garantizar el establecimiento de lugares de culto frente a restricciones del planeamiento).

 

A lo largo del siglo XX su Urbanismo fue mayoritariamente euclidiano (que nada tiene que ver con el matemático griego sino con Euclide, municipio pionero en esta materia, que ya hemos mencionado), con zonas distintas para diferentes usos, lo que ha dado lugar a la ciudad dispersa así como a la civilización del automóvil y los conmuters (personas que van al trabajo en coche desde zonas distantes). A este respecto, los planes urbanísticos norteamericanos emplean códigos como R1 para casas unifamiliares, R2 para adosados y  R3 para viviendas colectivas, con otros códigos para usos comerciales (pudiendo incluso detallar los productos que se pueden vender en una zona) o industriales. En este sentido, una vivienda unifamiliar y disponer de coche son elementos esenciales del Sueño Americano, hasta el punto de que en algunas ciudades si una casa no dispone de garaje se considera obsoleta y sujeta a lo que aquí llamaríamos reforma interior.

 

Pero este planteamiento inicial ha ido siendo superado a favor de usos mixtos, y algunas ciudades han impulsado el desarrollo de barrios más densos con usos tanto residenciales como terciarios que faciliten ir andando o en bicicleta al trabajo o de compras. En esta línea, frente al tradicional sistema euclidiano se plantean los desarrollos de unidades de planeamiento (Planned Unit Developments o PUDs) a favor de un “Smart Zoning”, o la aceptación de usos admitidos aunque no sean los predominantes (el llamado sistema euclidiano II).

 

Con esto podríamos ver un abandono del tradicional sistema norteamericano para acercarse al modelo europeo, pero los sistemas urbanísticos norteamericanos presentan también otras opciones de interés.

 

Así, el sistema de incentivos, implementado inicialmente en Chicago y Nueva York pretende establecer un sistema de recompensas para alcanzar los fines del planeamiento, con un nivel básico de limitaciones obligatorias y una extensa lista de incentivos de la que el promotor puede elegir los que prefiera. Como ejemplos comunes pueden citarse el ya mencionado incremento de la edificabilidad para viviendas asequibles (affordable housing)  o un incremento de las alturas si se ejecutan mayores espacios públicos; todo ello con una revisión constante para mantener el equilibrio de beneficios y cargas del promotor.

 

También podemos destacar el planeamiento “formal” (“Form-based zoning”) que, por ejemplo, en zonas residenciales permite otros usos como oficinas, comercial o incluso industria ligera mientras se adecuen a los parámetros formales de la urbanización existente (retranqueo, edificabilidad, huella de la construcción, altura y otros factores), caso de Dallas en Tejas.

 

Finalmente, los códigos basados en el diseño (“Design-based codes”), como el de Louisville (Kentucky) en 2003, crean distritos tipo, que vienen a reconocer que algunas áreas de la ciudad son más urbanas y otras más suburbanas. Los retranqueos, alturas y diseños varían en función del distrito formal.

 

Como vemos, sistemas muy distintos del nuestro, generalmente con mucha mayor flexibilidad ya sea en el planeamiento (aunque no en el tradicional sistema euclidiano) o sobre todo en la gestión. Frente a nuestro planeamiento poco flexible y altamente casuístico y apriorístico (aunque favorecedor de usos mixtos) y una gestión que teóricamente es puramente reglada, si bien aplica un planeamiento discrecional cuya modificación está más allá del alcance del ciudadano o empresa media.

 

Pues bien, ¿es Estados Unidos un ejemplo a seguir en materia de Urbanismo? Al menos a tener en cuenta porque nuestro sistema es claramente perfectible, ofreciendo al mismo tiempo rigideces y malas prácticas.

 

 

La unidad de mercado (que está por llegar) y la Commerce Clause norteamericana

El Gobierno anunció el pasado mes de mayo que “en un mes” (o sea, en junio) tendría listo un Proyecto de Ley para garantizar la “unidad de mercado” y eliminar las barreras que impiden la libre circulación de bienes y servicios en un mercado interior fragmentado, como es el de la España autonómica. Así lo afirmó, entre otros, el Secretario de Estado de Comercio, Sr. García Legaz. Como se ve, la promesa ha sido incumplida.

 

Tras el último Consejo de Ministros del mes de septiembre, el Gobierno ha reiterado que en los próximos meses presentará en las Cortes dicho Proyecto de Ley. Qué importan unos meses más o menos, después de haber asistido, indolentes, a varias décadas de progresiva fragmentación de nuestro mercado interior sin que ni los sucesivos Gobiernos, ni las Cortes ni el Tribunal Constitucional estuvieran a la altura de las circunstancias. Porque, no nos engañemos, la culpa de haber llegado hasta  aquí no es exclusiva de las autonomías, ni del nacionalismo disgregador, sino también de la pasividad y de la falta de perspicacia del Gobierno de la Nación, de las Cortes Generales y del Tribunal Constitucional, garante último de la Constitución.

 

Los grandes constitucionalistas norteamericanos coinciden en afirmar que una de las claves que han facilitado de manera más decisiva el funcionamiento eficaz de un estado descentralizado, como es el de los Estados Unidos, se encuentra en el precepto de su Constitución que enuncia la llamada “commerce clause”. Dice así:

 

“El Congreso tendrá poder para regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los distintos Estados (miembros de la Unión) y con las tribus indias” (Artículo 1, Sección 8ª, ss 3).

 

El famoso juez Marshall, actuando como garante de la vigencia efectiva de la Constitución, dejó dicho ya en la sentencia “Gibbons v. Odgen”, de 1824, que “el poder de regulación” que dicho precepto concede a la Unión “no conoce otras limitaciones que las establecidas en la Constitución”, por lo que “el poder sobre el comercio está atribuido al Congreso de forma absoluta”  lo que impide que los Estados federados puedan interferir tal competencia. Además, Marshall señaló que el concepto de comercio no debía limitarse al intercambio de mercancías puesto que “comercio, indudablemente, significa negocios, pero es más que eso: significa tráfico en todas sus manifestaciones”. Y también precisó que el comercio entre los estados federados no podría definirse  en términos geográficos, sino orgánicos, y por tanto debería incluir cualquier actividad que, aun realizada dentro de un solo estado, estuviera dirigida al tráfico interestatal o internacional.

 

Sin esta “cláusula de comercio” -calificada por muchos de constitucionalistas americanos como “el título más importante de todos los poderes de la Unión”- y sin una interpretación tan firme (salvo alguna pequeña excepción) por el Tribunal Supremo americano, la prosperidad económica de los Estados Unidos no habría sido tan grande y tan continuada durante estos últimos siglos.

 

La Constitución española no contiene un precepto similar a la “commerce clause”. Pero sí contiene, de manera dispersa, numerosos preceptos que, de uno u otro modo, consagran el principio de unidad de mercado en todo el territorio nacional. El primero de ellos podría ser el art. 149.1.1ª  CE cuando establece la competencia exclusiva del Estado sobre “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.

 

Otros artículos son los que garantizan la libertad de empresa (art. 38), la defensa de los consumidores (art.51) o el importante art. 139 CE cuando señala que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.

 

Hay algunos apartados del art. 149.1CE  que reservan también al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (ap.6), o el régimen aduanero y el comercio exterior (ap.10),  o sobre la ordenación del crédito, banca y seguros (ap.11),  o sobre las bases de la actividad económica, o sobre la marina mercante, los transportes, o la energía.

 

El Tribunal Constitucional ha afirmado en algunas ocasiones, con enorme claridad y contundencia, la “exigencia de la unidad del orden económico en todo el ámbito del Estado” y las competencias que la Constitución reserva al Estado para garantizar que así sea (STC 1/1982, STC 96/1984, entre otras).

 

Pero ese mismo Tribunal Constitucional ha flaqueado en algunas otras ocasiones conduciendo a resultados disgregadores gravísimos por parte de las autonomías en el terreno económico. Ahí está, por ejemplo, la doctrina del TC que ha permitido la politización absoluta de las Cajas de Ahorro por parte de las Comunidades Autónomas (y su ruina en muchos casos), cuando no hay un solo precepto de la Constitución que se refiera, ni directa ni indirectamente, a la competencia de las Comunidades Autónomas sobre ellas, y sí a la competencia del Estado sobre la “ordenación del crédito” y sobre la “banca”, lo que evidentemente engloba a las Cajas de Ahorro.

 

Pero no toda la culpa la tiene el TC. Ahí están los políticos de autonomías y ayuntamientos que, con infracción de la legislación de contratos públicos y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llevan años favoreciendo a las empresas propias –y cerrando el mercado a las que no lo son- . ¿Cuántas empresas  no vascas o no catalanas son, por ejemplo, adjudicatarias de contratos del Gobierno Vasco o Catalán? Pocas.

 

Ojalá llegue pronto la anunciada ley sobre unidad de mercado.  Y ojalá que, cuando llegue, no se quede a medio camino (como suele hacer Rajoy), y aborde, de una vez por todas, un tema decisivo para la vertebración del Estado frente a los intereses identitarios o proteccionistas de muchas autonomías. Y ojalá que el Tribunal Constitucional esté, en ese momento, a la altura, como el juez Marshall.

El derecho de reunión y manifestación resumido para juristas y no juristas, Ministros del Interior incluidos.

Escuchando las declaraciones del Ministro del Interior sobre las manifestaciones celebradas el 25 de septiembre puede pensarse que no tiene muy clara la diferencia entre las que son conformes a nuestro ordenamiento constitucional-democrático y las que no. Aquí va un modesto resumen en 10 puntos:

 

1.- El ejercicio constitucionalmente adecuado de este derecho es, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional (STC 170/2008, de 15 de diciembre, F. 3), una “técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo -una agrupación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración-.”

 

2.- Las reuniones y manifestaciones, de acuerdo con nuestra Constitución y la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, que desarrolla el derecho, no están sujetas “al régimen de previa autorización” (artículo 3 de la Ley) aunque “la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo” (artículo 8.1 de la Ley).

 

3.- La celebración de concentraciones o manifestaciones sin previa comunicación podría implicar la aplicación del artículo 23.c) de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, pero exigiendo la responsabilidad, en principio, tan solo a los organizadores o promotores, considerándose tales “a quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes o a quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las reuniones o manifestaciones, por los discursos que se pronuncien y los impresos que se repartan durante las mismas, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos, puedan determinarse razonablemente que son inspiradores de aquéllas”. Por tanto, la ausencia de comunicación previa puede tener consecuencias sancionadoras para los organizadores o promotores, pero no para los meros participantes, que no tienen por qué conocer la inexistencia de esa notificación previa.

 

4.- “Para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión, restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo, es preciso que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión producirá una alteración del orden público o la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución. Pero para ello no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión…” (STC 96/2010, de 5 de noviembre).

 

5.- El artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983 dispone que la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos: a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las Leyes penales. b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.

 

6.- Lo que sean concentraciones ilícitas penalmente viene definido en el artículo 513 del Código Penal: “Son punibles las reuniones o manifestaciones ilícitas, y tienen tal consideración: 1.- Las que se celebren con el fin de cometer algún delito. 2.- Aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso”. Para que concurra el supuesto 1 sería necesario que existiera una concreción y planificación del supuesto delito; el supuesto 2 exige que sean los promotores o asistentes los que lleven las armas u objetos, no personas ajenas a la reunión.

 

7.- La noción de alteraciones del orden público “con peligro para personas y bienes” se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político, puesto que, como recuerda la STC 301/2006, de 23 de octubre, “el contenido de las ideas sobre las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio de este derecho no puede ser sometido a controles de oportunidad política”.

 

8.- La STC 66/1995, de 8 de mayo, concreta cuándo nos encontramos ante un desorden público con peligro para personas o bienes: es una “situación de desorden material en el lugar de tránsito público afectado, entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto de orden público con peligro para personas y bienes consagrado en este precepto constitucional. Ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o de bienes… [y] no cualquier corte de tráfico o invasión de calzadas producido en el curso de una manifestación o de una concentración puede incluirse en los límites del artículo 21.2 CE…” (F. 3).

 

9.- La celebración de concentraciones de manera habitual, si las mismas son notificadas y discurren sin actos de violencia, implica el uso del espacio urbano como un ámbito de participación y su reiteración, por sí misma, no es motivo suficiente para su prohibición y/o disolución en tanto no se impida el acceso a determinadas zonas o barrios de la ciudad.

 

10.- La actuación de las Autoridades ante una concentración no ajustada a derecho debe siempre regirse por el principio de proporcionalidad, lo que significa que si la concentración es pacífica pero no ha sido notificada con anterioridad se puede requerir a los participantes para que pongan fin a la misma y abrir, en su caso, un expediente por una posible infracción administrativa de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, pero no ha lugar a un desalojo violento que suponga una utilización desproporcionada de la fuerza. Y, como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 1987, 6 de febrero de 1991, 16 de octubre de 1991,…), debe valorarse el comportamiento de los manifestantes, su permanencia en la situación y la forma de reaccionar frente a la presencia de las Fuerzas de Seguridad.

 

La reforma fiscal en materia de plusvalías

Hace unos días nuestro Presidente anunció de manera un tanto imprecisa la proyectada subida impositiva a determinadas rentas, calificadas de “especulativas”. El Sr. Rajoy apuntó en sus declaraciones a las ganancias patrimoniales obtenidas en bolsa y generadas en un plazo inferior al año. Y le matizó su subordinado, el Sr. Montoro, añadiendo todo tipo de plusvalías (no sólo obtenidas en bolsa) como por ejemplo las derivadas de la compraventa de inmuebles, con el requisito de ser generadas en período inferior al año.

 

Es triste ver las imprecisiones de nuestros dirigentes a la hora de anunciar una subida impositiva; ya lo vimos con la pasada subida del IRPF en la que nada tenía que ver lo manifestado por el Sr. Montoro en rueda de prensa a su salida del Consejo de Ministros con lo que luego se pudo leer el sábado en el BOE.

 

No debemos nunca olvidar que el tributo es un poderoso instrumento de política económica, esa que tanto nos examinan los mercados. De ahí que cualquier modificación de la política tributaria debería estar perfectamente definida antes de hacer público cualquier tipo de anuncio.

 

Sendos anuncios, del Presidente y del Ministro, señalan que se gravarán a la tarifa general del IRPF (y no por tanto a los tipos del 21, 25 ó 27% que rigen para las rentas del ahorro) las plusvalías a corto plazo, por ser –dicen- rentas especulativas. Apuntan a una vuelta al pasado, a la normativa anterior ala Ley 35/2006.

 

Les invito a ver el siguiente enlace, con video incluido, publicado en la página web del propio Ministerio de hacienda.

 

http://www.minhap.gob.es/es-es/prensa/en%20portada/2012/Paginas/20120719_congreso_convalidacion.aspx

 

Queda pues claro que el Gobierno se refiere sólo a plusvalías. Pero digo yo, si lo que mueve al Gobierno a endurecer la fiscalidad de las rentas a corto plazo es el carácter especulativo, entiendo que esa penalización debería también extenderse a los rendimientos de capital mobiliario a corto plazo, pues tanto unas como otros son las formas en que se rentabiliza a corto plazo el ahorro. Igual de especulativo es el que gana en bolsa en una inversión en acciones a 10 meses, que el que realiza dicha renta con instrumentos de renta fija, que también cotizan. No son más que formas de rentabilizar el ahorro, ahorro al que por cierto prometieron bonificar los Populares en su programa electoral.

 

Sea como fuere, nada se ha dicho de los rendimientos de capital, lo que no significa, como ya hemos podido comprobar en reformas precedentes, que no vayan a ser penalizados.

 

Como tampoco nada se ha dicho  sobre si esa penalización de la especulación rige para el residente fiscal en España o también para el no residente, que hoy goza de una tributación más beneficiosa (21%).

 

La imprecisión se torna en falacia cuando se abandera, como motor de la reforma, la lucha contra la especulación. Señor Ministro, sabe usted mejor que nadie que más especulación se canaliza a través de Fondos de Inversión, de SICAV y de sociedades de cartera, nacionales o internacionales.

 

Hago aquí un inciso para señalar la contradicción que supone que a nivel nacional se penalice la especulación pero que a nivel autonómico la Comunidad de Madrid incentive a las empresas inmobiliarias con un tipo del 2% en concepto de TPO para compras de viviendas con el propósito de ser vendidas en un plazo inferior a 3 años, medida que por cierto aplaudo, pues estimula la actividad económica. Podrá pensarse que esto rige para empresas, no para particulares especuladores, pero me pregunto yo cuántos medios se requieren para que un particular constituya una sociedad inmobiliaria: no muchos.

 

Lo que nos lleva a realizar otra consideración. Supongo que esa vuelta al pasado que propugna ahora el Gobierno de gravar con la tarifa general el ahorro a corto plazo, como sucedía antes de 2007, irá acompañado de medidas antielusión como la transparencia fiscal o el régimen de sociedades patrimoniales. Regímenes que buscaban dar el mismo trato a las rentas de personas físicas que a las rentas que estas mismas personas canalizaban a través de sociedades pasivas. Piénsese que a falta de estos regímenes, las personas físicas canalizarán sus ahorros a través de sociedades patrimoniales cuyas rentas, amén de poder ser compensadas sin límite alguno con rentas negativas, hoy por hoy tributan al 30%.

 

A pesar de que nada ha señalado el Sr. Montoro sobre las extintas sociedades transparentes, a las que sustituyeron las también desaparecidas sociedades patrimoniales, supongo que la correcta técnica tributaria demandará la vuelta a estos regímenes especiales.

 

Pero entonces, de resucitar la transparencia fiscal o el régimen de patrimoniales, se resucitarán también los problemas que estos regímenes especiales trajeron, con la proliferación de ingeniosas fórmulas de elusión que han inundado de pleitos los Tribunales ordinarios, no siempre con resultados favorables para la Administración.

 

Y además, estos regímenes especiales no darán respuesta a la canalización de las inversiones que se hagan a través de sociedades extranjeras residentes enla UE o en Estados que no sean de baja tributación.

 

Sr. Ministro, usted mejor que nadie debería conocer el viejo principio de que cuanto más suben los impuestos más se desincentiva el cumplimiento voluntario, por no hablar del fraude fiscal. Y a la inversa, como tuvo ocasión de comprobar en tiempos de Aznar.

 

 

 

 

Qué hacer para superar la crisis institucional si no podemos confiar en Europa ni en el 25S

El 4 de Agosto de 1789 la Asamblea Constituyente francesa aprobó suprimir por ley las servidumbres personales, los diezmos y las justicias señoriales. Se había instaurando la igualdad ante los impuestos, las penas y en el acceso a los cargos públicos. En esa noche del 4 de Agosto se habían abolido los privilegios de los nobles y el clero. Habían bastado unas horas para abolir el modelo feudal, pero había sido necesario más de un siglo para que los principios de la Ilustración se difundiesen en todos los estratos de la sociedad, y pudiese cuestionarse abiertamente el poder absoluto de monarquía, nobleza e iglesia.

 

Todo proceso de cambio de un sistema político en el que unos pocos se benefician de privilegios a costa del interés general guarda cierto paralelismo. Sin ánimo de comparar el período anterior a la revolución francesa con la actual situación en España, sí parece interesante incidir en la dificultad que afrontan los españoles en su intento de superar el modelo político e institucional instaurado con la aprobación de la constitución de 1978. Siguiendo con el paralelismo, la multitud que se congregó alrededor del Palacio de Versalles el 13 de julio de 1789 en un ambiente de revolución previo a la toma de la Bastilla, bien podría compararse con la que los pasados 25 y 30 de Septiembre se dieron cita alrededor del Congreso en Madrid.

 

A lo largo de los últimos dos años, la opinión sobre la profunda crisis institucional que asola España se ha ido extendiendo, y de los tímidos artículos iniciales que cuestionaban el excesivo poder de los partidos políticos, o el fracasado modelo autonómico, hemos pasado a un panorama en que todos los días se suceden las opiniones, cada vez más explícitas, que piden una  profunda reforma de las instituciones y del modelo de partidos políticos.

 

Como expusimos en este post, publicado el pasado mes de Julio, el mayor desafío al que nos enfrentamos se centra en como superar la ocupación por parte de los partidos políticos de todos los espacios de poder en todas las instituciones españolas. Hoy los partidos políticos se han convertido en la “nobleza” del siglo XXI en España, acaparando privilegios y prebendas.

 

No negaré que “algo” hemos avanzado desde la situación política en el siglo XVIII, pero las expectativas creadas con la llegada de la democracia a España no merecían este desenlace tan burdo. Esta nueva “nobleza”, acapara cargos públicos, distribuye favores, alienta el despilfarro y consiente, “cuando menos”, la corrupción. Esta nueva nobleza intenta blindarse con un creciente control de la Justicia, y un siempre interesado control de los medios públicos. Cuando creíamos que habíamos superado la España de los caciques del siglo XIX y  principios del siglo XX, el modelo autonómico ha recuperado no pocos de esos antiguos vicios.

 

En el diagnóstico de las causas de esta situación hemos logrado alcanzar un amplio acuerdo: un sistema electoral que otorga un excesivo poder a los partidos políticos, un modelo de organización territorial fracasado y una administración hipertrofiada. El proceso de análisis y difusión de estos problemas continúan en periódicos, blogs y medios de difusión, pero muchos querríamos que esta reflexión se concretase en alguna acción. Pasar de las musas al teatro no es sencillo.

 

La reacción de los partidos políticos mayoritarios no parece muy esperanzadora. En gran media, muchas de las medidas adoptadas y etiquetadas como reformas de la administración, parecen poco más que parches dirigidos a aplacar con cambios cosméticos las crecientes demandas de los ciudadanos. La reforma electoral no ha entrado en el debate político de los partidos mayoritarios, y la reforma de la organización territorial solo se ha asomado tras el estallido del problema catalán. Los privilegios de los políticos prevalecen, y los problemas de base nunca encuentran el momento de abordarse.

 

No seré yo quien abogue por una solución “revolucionaria” de incierto final y de la que suelen sacar partido los oportunistas. Los movimientos sociales en la calle se vuelven fácilmente manipulables, y los que intentan mantenerse alejados de los partidos políticos, con el 15M como principal exponente, ofrecen soluciones que no superan el nivel de realismo de las escuchadas en las asambleas universitarias.

 

Parece claro que la mayoría buscamos una solución desde el propio sistema democrático del que hoy disfrutamos. Cualquier solución debería abordar tres ejes básicos:

(1)    La reforma de la ley electoral para buscar una mayor dependencia de los políticos de aquellos ciudadanos que los eligen, y una menor dependencia de los partidos políticos por cuyas listas se presentan. La combinación de un sistema mayoritario en circunscripciones uninominales, que acerquen los diputados a los electores, y un sistema proporcional con una única circunscripción nacional, permitiría limitar el poder de los partidos políticos, y reducir la tendencia al bipartidismo. Es interesante recordar que el sistema mayoritario, bien a vuelta simple, o a doble vuelta, es el utilizado en la mayoría de los países anglosajones, y en Francia.

(2)    Una profunda revisión de la administración con una importante reducción de su tamaño a todos los niveles, el reconocimiento de la transparencia en su funcionamiento como un derecho básico de los ciudadanos, y el restablecimiento de controles en su funcionamiento que destierren la pesadilla de la corrupción.

(3)    Una reforma constitucional para revisar el Título VIII de la organización territorial del estado, abordando una clarificación de las competencias y el modelo de financiación, avanzando hacia el único modelo que parece realista hoy en día, un modelo federal.

 

Si esta reforma tiene que abordarse desde el propio sistema, el único camino parece convencer a los partidos políticos de que solo obtendrán el respaldo de los ciudadanos si incorporan este tipo de reformas en sus programas. No parece una tarea sencilla, si pensamos que la base de la reforma es la reducción del poder de los partidos políticos, y que una reforma constitucional requiere del apoyo de dos tercios de la cámara.

 

Muchos parecen esperar que esta reforma, en su totalidad, o al menos en lo que se refiere a la profunda reducción del tamaño de nuestras Administraciones Públicas, se imponga como parte de la condicionalidad del rescate económico a España. Yo en este punto no soy optimista. Se podrán imponer condiciones económicas, pero parece poco probable que Europa nos imponga condiciones políticas. Es posible que condicionalidad lleve a forzar una reducción del coste de la administración, pero probablemente el modelo elegido por nuestros políticos no sea el que aconseja la racionalización del sistema, sino aquel que permita mantener una mayor estructura de poder.

 

Las esperanzas de muchos de nosotros están depositadas en el convencimiento de que será imposible superar la actual crisis económica sin antes haber superado también la crisis institucional. Somos muchos los que creemos que difícilmente España podrá superar la actual crisis económica si se mantiene el lastre de una administración hipertrofiada y una organización territorial fracasada. Pero esta opinión, o este deseo, podría no tener fundamento. España podría superar la crisis con un déficit controlado sobre la base de la subida de los impuestos y el recorte de los servicios públicos, siempre que se den condiciones favorables en un entorno internacional que vuelva a recuperar la senda del crecimiento. A estas horas me debato entre clasificar a este escenario como positivo o negativo para España. Probablemente si ello sucediera, sería difícil que volvieran a darse en un futuro próximo la oportunidad que proporciona la actual crisis para abordar la profunda reforma de la administración y del modelo institucional que España precisa. España podría volver a crecer económicamente, pero sus instituciones volverían a estar ancladas en los vicios más oscuros de nuestra historia reciente.

 

Nos queda seguir denunciando los excesos del poder político en blogs como éste, proponiendo soluciones, y apoyando todas aquellas iniciativas que puedan forzar a los partidos políticos a la profunda revisión de nuestras instituciones, que puedan volver a poner a España en la senda de la modernidad, y abandonar definitivamente los fantasmas de caciquismo y corrupción que han asolado nuestra historia. Preferimos las soluciones democráticas a la revolución, pero debemos convencernos que nadie de fuera podrá ayudarnos a regenerar nuestro país, si no lo hacemos nosotros mismos.