¿Todavía alguien duda de que los cárteles están prohibidos?

Introducción

 

Como ocurre en otros países de la UE, en España el sistema de aplicación de las normas de defensa de la competencia confía a autoridades administrativas la investigación, el enjuiciamiento y la eventual sanción de las conductas anticompetitivas. Con ello se busca asegurar que las decisiones se adopten por autoridades independientes y especializadas en materia de defensa de la competencia, destinándose a ello cierta cantidad de recursos públicos [en el caso de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC) más 12,5 millones de euros en el ejercicio presupuestario 2012].

 

Ciertamente, las decisiones de estas autoridades administrativas son susceptibles de revisión en vía contenciosa por los tribunales, pero la revisión debe ceñirse al control de la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la  Competencia (en adelante LDC) y al respeto de las normas rectoras, principios y garantías básicas de los procedimientos sancionadores. La intensidad y el alcance de la fiscalización judicial de las resoluciones de la CNC deben, por fuerza, ser moderadas y, en principio, no debería suponer una revisión o un replanteamiento de los hechos o de los asuntos en vía judicial.  En efecto, el legislador encarga la aplicación administrativa de la LDC a la CNC en atención, principalmente, a su especialización y le otorga discrecionalidad técnica en esa tarea. El control judicial, que en una primera instancia realiza la Audiencia Nacional, debería limitarse a comprobar que el ejercicio de la discrecionalidad técnica se ajusta a Derecho, teniendo en cuenta también las propias directrices de que la CNC ha aprobado (v.gr., la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la CNC, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea). 

 

El órgano judicial revisor está excluido de ejercitar él mismo la discrecionalidad técnica que la LDC confiere a la CNC en sus decisiones: la Audiencia Nacional no está habilitada legalmente para ello y, si lo hiciera, excedería sus funciones. No tendría sentido que la Audiencia desarrolle una política sancionadora en materia de defensa de la competencia alternativa a la de la CNC. Si así fuera, no sería muy coherente con el sistema de aplicación diseñado por el legislador y supondría una mala utilización de los recursos públicos.

 

Mientras la reforma institucional de la autoridad nacional de defensa de la competencia y de los reguladores acapara la atención de los interesados en estas materias, hace unos días se han dictado dos inquietantes sentencias de la Audiencia Nacional sobre el cartel de las uvas y el mosto de Jerez sobre las que se debe llamar la atención:

 

–         Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso nº 608/2011, ROJ: SAN 4008/2012, AECOVI-Jerez, S.C.A.) y

–         Sentencia de 17 de octubre de 2012 (recurso nº 609/2011, ROJ: SAN 4067/2012, Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérés-Sherry” “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” y Vinagre de Jerez)

 

Estas sentencias anulan sendas multas que la CNC impuso a dos de los partícipes en el cartel de las uvas y el mosto de Jerez (60.000€ a AECOVI y 108.000€ al Consejo Regulador). El motivo que justifica este breve comentario, es alertar sobre algunos de sus pronunciamientos que se contienen en estas sentencias y que siembran dudas sobre el sentido de los esfuerzos de la aplicación pública de las prohibiciones de prácticas anticompetitivas, mermando su eficacia y reduciendo su fuerza disuasoria. A mi juicio, estas decisiones mandan una señal equivocada a los mercadosparticularmente peligrosa en los tiempos que corren sobre el vigor de la prohibición de los carteles y prácticas anticompetitivas.

 

1. El cartel de la uva y del mosto de Jerez (1991-2008)

 

El cartel de la uva y del mosto de Jerez se descubrió a raíz de la investigación por la CNC de diversos acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia en la industria del vino de Jerez, que han sido sancionadas entre 2009 y 2011 (motivado todo ello, en última instancia, por una denuncia-solicitud de clemencia presentada por las bodegas de Ruiz Mateos).

 

Las dos primeras resoluciones de la CNC en este sector sancionaron las prácticas restrictivas de la competencia en la comercialización del vino de Jerez (resoluciones de 4 de junio de 2009, Consejo Regulador de Denominación de Origen Vinos de Jerez y Manzanilla de Sanlúcar, Exp. 2779/07 y de 28 de julio de 2010, Vinos finos de Jerez, S/0091/08, disponibles en www.cncompetencia.es), mientras que la tercera, que es la que motiva este comentario, sancionó las prácticas restrictivas de la competencia en el principal input utilizado para la producción del vino y el vinagre de Jerez: las uvas y el mosto (resolución de 6 de octubre de 2011, Productores de Uva y Vinos de Jerez, S/0167/09).

 

Esta última resolución sancionó, con multas por un total de más de medio millón de euros, a los partícipes en los acuerdos de fijación de precios de la uva y del mosto de Jerez celebrados entre 1991 y 2008. A mi modesto entender, en términos generales, el pronunciamiento de la CNC en este caso se construía sobre una base fáctica sólida y técnicamente era acertado en su evaluación de las conductas. Todo lo más, pienso que la única tacha que cabría hacer (en la que por lo demás coincidía el voto particular que acompaña a la resolución) tenía que ver con la eventual aplicación de la LDC a la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía a pesar de que en el caso no actuaba como operador de mercado [permítase la referencia a mi valoración crítica publicada bajo el título de “El ámbito de aplicación subjetivo de la LDC y la condena de la Junta de Andalucía en el cartel de la uva y del mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de octubre de 2011, Exp. S/0167/09”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº 11, 2012, 253-276, aunque una versión previa del trabajo está disponible en www.ssrn.com].

 

2. La revisión judicial de la resolución de la CNC de 6 de octubre de 2011, Productores de Uva y Vinos de Jerez, S/0167/09

 

Como decía al principio, las resoluciones de la CNC son siempre susceptibles de control judicial y las sentencias que la Audiencia Nacional dictó hace unas semanas anulan dos de las multas impuestas (a la luz de sus razonamientos es previsible que el resto de los recursos interpuestos triunfen en esa pretensión y que el resto de las multas sean también anuladas). Adicionalmente, si la doctrina que cabe extraer de estas sentencias se sigue en futuros recursos (algunos pendientes de resolver) que sancionan conductas anticompetitivas -en particular en materia agrícola o ganadera- acaecidas en circunstancias análogas, es igualmente previsible que la marea de anulación de multas se extienda también a ellas (véase, por ejemplo, RCNC de 26 de abril de 2011, S/0107/08, Plataforma Distribución Mejillón en Galicia).

 

Es cierto que la revisión judicial de las decisiones de las autoridades de defensa de la competencia nunca ha estado exenta de sorpresas (como ya tuvimos ocasión de apuntar, por ejemplo, con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 sobre el cartel español del aceite de oliva, “¿Vía libre para el cártel español del aceite de oliva?”). Ahora, como en aquel caso, las decisiones de la Audiencia Nacional introducen alguna consideración sobre las que es preciso llamar la atención.

 

Nos hemos acostumbrado a la grave anomalía que supone que la Audiencia Nacional revise, sin mucha argumentación o motivación en muchos casos (cuando paradójicamente, incluso, ese es el defecto que achaca a las resoluciones revisadas) el importe de las multas impuestas por la CNC. No es cuestión de hacer aquí una enumeración exhaustiva, pero así ocurre, sin abandonar las decisiones de la CNC sobre la industria del vino de Jerez, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de noviembre de 2011 (recurso nº 365/09), que confirmó la resolución de 4 de junio de 2009 -antes citada- pero redujo el importe de la multa impuesta al Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen “Jerez-Xérés-Sherry” “Manzanilla Sanlúcar de Barrameda” y Vinagre de Jerez de 400.000€ a 100.000€ con la argumentación de que así realizaba una aplicación “más ajustada” del principio de proporcionalidad.

 

Curiosamente, esta suerte de revisiones han sido una llamativa constante en las sentencias de la Audiencia Nacional en los últimos tiempos. Las enmiendas de la Audiencia Nacional a la CNC en esta materia desarrollan una especie de política sancionadora alternativa a la suya. Así, la sentencia de 13 de octubre de 2011 (nº recurso 795/2009), confirmó la resolución de 28 de septiembre de 2009 (S/0055/08), pero redujo la multa que la CNC imponía a la Organización Profesional del Huevo y sus Productos (INPROVO) de 100.000€ a 50.000€ porque, según la Audiencia, “el efecto disuasorio se mantiene […] reduciendo el importe de la sanción a la cifra de 50.000 euros, que se considera más ajustada a las circunstancias del caso: la justificación de la alta representatividad de la actora por la regulación jurídica de las organizaciones interprofesionales de este sector, y las propias circunstancias en las que se elaboraron las notas de prensa”. Otro tanto cabe afirmar de la reducción de la multa impuesta por la resolución de 14 de octubre de 2009 (S/0053/08) a la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) de 500.000€ a 300.000€ (mediante sentencia de 15 de febrero de 2012, recurso nº 834/2009).

 

El listado podría seguir, pero no deja de llamar la atención, y es preocupante que nos acostumbremos a ello (contrastando, además, con la situación a nivel comunitario, en la que mayormente las sanciones de la Comisión Europea son confirmadas en los tribunales comunitarios), que el órgano encargado por la LDC para fijar las multas, el teóricamente más cualificado y preparado para ello, sea enmendado por la Audiencia Nacional sin mucho sustento en muchos casos.

 

3. Las sentencias de la Audiencia Nacional de 15 y 17 de octubre de 2012

 

Sin embargo, las sentencias recientemente dictadas por la Audiencia Nacional sobre la RCNC de 6 de octubre de 2011 van un paso más allá, al anular las multas impuestas. La argumentación que la Audiencia utiliza para ello supone un grave salto cualitativo por los riesgos que de ella puede derivarse para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia y para la eficacia disuasoria de las prohibiciones/sanciones en ella previstas. Recuérdese que las prohibiciones de conductas anticompetitivas son objetivas y no requieren un elemento volitivo o de intención, sino que se las conductas se sancionan por sus efectos o por su vocación o aptitud para producirlos. Por ello es paradójico que la falta del elemento subjetivo lleve a la anulación de las multas, que podría además contravenir la exigencia de interpretación y aplicación uniforme conforme al artículo 2.2. del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (al menos en los casos en los que se aplique simultáneamente la LDC y el Tratado).

 

La anulación de las multas se fundamenta en la falta de culpabilidad de los infractores por (lo que la Audiencia Nacional ha venido a denominar) “confusión normativa de AECOVI y del Consejo Regulador. Esa misma “confusión normativa” (¡de los notarios!) ha llevado a anular hace unas semanas también la multa de 50.000€ al Colegio Notarial de Asturias por sentencia de 28 de septiembre de 2012 [resolución de 20 de enero de 2011, S/0196/09, aunque yo pienso que ahí la CNC se equivocaba].

 

En el caso de la uva y del mosto de Jerez, aunque la Audiencia Nacional descarta que la participación de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía en las reuniones del cartel engendrase confianza legítima de los operadores implicados que excluyese su culpabilidad, estima sigue faltando  el elemento subjetivo de las prohibiciones en la conducta de los infractores (AECOVI y el Consejo Regulador), que justifique la sanción. La argumentación de la Audiencia en este punto combina la “incertidumbre jurídica” sobre los límites de la negociación colectiva con la intervención de la Administración autonómica para fabricar una especie de “confianza legítima blanda” que salva al infractor de la multa (“la suma de las dificultades en la interpretación descritas por la CNC y la actuación administrativa, aunque no sitúan a AECOVI dentro de los límites del principio de confianza legítima, si excluyen el elemento intencional en la comisión de la infracción, con la consecuencia de que no procede imponer sanción alguna”, FD6º de la SAN de 17 de octubre de 2012). Esta curiosa y novedosa versión light de la confianza legítima ya había sido utilizada por la Audiencia Nacional en las sentencias de 20 de febrero de 2012 (recurso nº 595/2010) y de 31 de mayo de 2012 (recursos nº 595/2010 y nº 608/2010) que estimaron parcialmente los recursos interpuestos contra la resolución de 8 de septiembre de 2010 (S/0080/08, Navieras Línea Cabotaje Ceuta-Algeciras), al reducir las multas a un tercio de las impuestas por la CNC (considerando la Audiencia que concurría un atenuante, aunque la mencionada Comunicación sobre la cuantificación de sanciones limita la posible reducción de la multa por atenuante al 15% en orden a preservar la eficacia de la política de clemencia).

 

Al argumentar la confusión o incertidumbre jurídica, la Audiencia parece olvidar la esencial norma del Título Preliminar Código Civil de que “ [l]a ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento” (art. 6.1). Adicionalmente, ninguna norma comunitaria en materia agrícola legitima o ha legitimado en el pasado una fijación de precios en el sector agrícola por los operadores del mercado como la que se enjuiciaba en este caso, y hace más de una década que la legislación española ha desterrado de nuestro ordenamiento cualquier vestigio que pudiera amparar una conducta de ese tipo. No obstante, la Audiencia Nacional considera que «la complejidad ha podido determinar confusión que pueda justificar la apreciación de no concurrencia del elemento subjetivo de la infracción» (FD7º de la sentencia de 15 de octubre de 2012).

 

Es claro que la intervención de la administración autonómica, como en otros casos investigados y enjuiciados en el sector agrícola (mejillones, sidra, azúcar, algodón, etc.), introduce un factor adicional a tener en cuenta en su análisis (y que probablemente demande actuaciones rotundas y vigorosas de otro tipo, incluyendo la responsabilidad disciplinaria y penal de los funcionarios públicos o altos cargos implicados), pero ello en modo alguno debiera suponer que los infractores queden incólumes de sanción, basándose en esa intervención de la Administración y en una malentendida confusión normativa. No obstante, si lo anterior fuera poco, la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2012 eleva un poco más el listón que habrán de superar en el futuro las autoridades administrativas de competencia para sancionar este tipo de prácticas al afirmar que: «es explícito el reconocimiento de que a los Acuerdos se le dio una gran difusión en los medios de comunicación, lo que implica una absoluta ausencia de ocultación, un comportamiento claro y abierto que no se revela una conciencia de antijuridicidad en el mismo, sino, bien al contrario, refleja que la conducta podía ser públicamente conocida« (FD7º de la SAN de 15 de octubre de 2012). La irrelevancia de esta circunstancia a los efectos de la infracción de las prohibiciones de conductas y prácticas anticompetitivas en la LDC no puede ser mayor.

 

En suma, la presunta confusión normativa ni la gran difusión en los medios de comunicación deben considerarse testigos de la falta de culpabilidad de los infractores: en el fondo, si falta la confianza legítima (como con razón y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Audiencia Nacional concluye) nos encontramos ante meros “adornos” que deben no disfrazar la verdadera conducta de las empresas y que, en ningún caso, deberían excluir su punibilidad.

 

 

La mediación como instrumento para resolver las disputas internas en la empresa familiar (I)

La mortalidad excesiva de las empresas familiares que se da en nuestro país a lo largo de las generaciones supone un importante lastre al desarrollo económico, agravado por nuestra tradicional escasez de emprendedores y de iniciativa empresarial. Algunas cifras nos indican la gravedad del problema: la contribución de esas empresas al empleo privado ronda el 80% del total. Y se calculado que su mortandad en el paso a la segunda generación es del 30 % y que sólo un 15 % de ellas sobrevive a la tercera. Se ha dicho por ello que el abuelo funda la empresa, los hijos la debilitan y los nietos la liquidan. Pero ¿Hay que resignarse a ello? Quiero atreverme a dar una respuesta práctica, como jurista conocedor de estas empresas y como experto en resolución alternativa de conflictos.

 

Las disputas internas en las empresas familiares.

 

Las empresas familiares son muy propicias a conflictos internos que pueden terminar con su viabilidad, debido a la confluencia en ellas de dos esferas de relaciones, que no siempre se saben mantener adecuadamente separadas: las familiares y las propiamente empresariales. Cada una de estas esferas tiene su propia lógica y sus propios valores. El fin de la empresa es conseguir beneficios a través de una adecuada estructura y una buena dirección. Lo que exige una jerarquía basada en la cualificación de las personas. Frente a ello, la familia está fundada en la afectividad, la confianza y la ayuda mutua, y presidida por un criterio básico de igualdad entre sus miembros, al menos dentro de cada generación.

 

Son muchas las disfunciones y, a través de ellas, los conflictos que pueden poner en peligro a la empresa por la intersección de ambas esferas. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar como muestras:

-que las decisiones se adopten en el seno de la familia y sin criterios empresariales;

-que los socios familiares se crean con derecho a participar en la gestión del negocio, o al menos, a disfrutar de un puesto de trabajo, con independencia de su capacitación y de las necesidades de la empresa;

-que consideren que su remuneración debe depender de sus necesidades personales, y no la que marque el mercado para la función desarrollada. O, al menos, igualar a la de sus hermanos o primos. Lo que genera perversos efectos desincentivadores: un socio sobrepagado desincentiva a otros más cualificados, mientras el infrapagado tiende a querer dejar la empresa, que pierde así sus mejores talentos.

-la dificultad del  fundador para ir delegando la gestión, por ver siempre a sus hijos insuficientamente preparados, o porque le resulta difícil aceptar que ha de dejar de ser indispensable.

-las dificultades derivadas de la distinta visión del negocio que tienen los fundadores, generalmente más conservadora, y sus descendientes, a veces con mejor preparación académica y con más tendencias innovadoras.

-la dificultad de definir un liderazgo claro entre los descendientes del fundador, sobre todo en el caso de que éste no haya querido planificar una solución en vida por no abrir «la caja de los truenos».

 

Estos problemas se acentúan por la frecuencia en las familias del miedo a los conflictos que puedan poner en riesgo las relaciones familiares. Y, por ello, de la tendencia a querer huir de él, y a no enfrentar las decisiones necesarias en el momento adecuado. Lo que genera serios problemas de comunicación y un inevitable agravamiento de los problemas futuros.

 

Tales problemas suponen un grave lastre para la empresa, y un serio riesgo para su supervivencia. Las consecuencias pueden ser, entre otras, la falta de liderazgo, la imposibilidad de una planificación a largo plazo y de la adecuada inversión para ello en I+D, la tendencia a detraer excesivas ganancias como beneficios, sin suficiente reinversión («exprimir»), la paralización y el progresivo deterioro de la empresa. Tales problemas suelen aflorar en momentos críticos, como es el de la sucesión del o de los fundadores, o el de la mera planificación de la misma cuando se quiere anticipar. Aunque muchos de ellos pueden haber estado latentes e incubándose durante años.
Estos conflictos, cuando estallan, son además particularmente destructivos pues no sólo pueden acabar con la empresa como motor económico de la familia, sino también con las relaciones personales familiares.

 

Una herramienta idónea: la mediación.

 
Pero expuesto el diagnóstico o, mejor, los posibles diagnósticos sobre las causas, en la línea constructiva de este blog quiero también exponer posibles soluciones. Y de nuevo nos sirve mucho al respecto la experiencia de otros países con una sociedad civil más madura. De ellos podemos aprender la gran utilidad que aporta la mediación como instrumento alternativo de resolución de disputas, bien por sí misma o, también, en ocasiones utilizado conjuntamente con otras herramientas.

 

Al respecto es preciso huir de esa idea que puede haber calado en nuestra sociedad de que la mediación es sólo un instrumento para conseguir una más amistosa separación o divorcio entre cónyuges. De hecho puede y debe utilizarse en muchos otros ámbitos civiles y mercantiles, preferiblemente con mediadores expertos en esa clase de conflictos. Y, desde luego, los conflictos en la empresa familiar, sea ésta grande o pequeña, o se trate de una familia extensa o reducida, son de los más indicados para este sistema de resolución aún tan desconocido entre nosotros. Y es que cumplen muchos de los requisitos necesarios para tal idoneidad:

-la conveniencia de encontrar soluciones que permitan la supervivencia e incluso la mejora de las relaciones de los implicados en el largo plazo, como son las que se dan tanto entre los familiares como entre los socios de una empresa.

-la implicación en el conflicto no sólo de problemas económicos y organizativos sino también de fuertes emociones que acentúan las convicciones respecto a las propias posiciones, la tendencia a sentirse víctima injustamente tratada, y la progresiva «demonización» de los contrarios.

-la existencia, por ello, de bloqueos en la comunicación que dificultan entender la posición de los otros implicados, y el desarrollo de emociones negativas que dificultan la generación conjunta de soluciones constructivas, o incluso a veces el mero diálogo entre los implicados: ira, resentimiento, sentimiento de culpa, y de impotencia y desesperanza. Lo que se ha denominado el «secuestro amigdalino».

-la insatisfacción de intereses que consiguen las soluciones heterocompositivas para estos problemas, como las vías judiciales, que aunque puedan resolver puntos concretos, lo harán generalmente dando la razón a algunas de las partes y sin satisfacer a las otras, aplicando criterios puramente jurídicos, en proceso largos y costosos en términos económicos y emocionales, que no solucionarán realmente los problemas de fondo, y que por ello acabarán con las relaciones familiares y, con bastante probabilidad, también con las empresas afectadas en el medio y largo plazo.

 

Por ello la mediación debe jugar un gran papel en este campo. No sólo para ayudar a resolver a satisfacción de todas las partes los problemas actuales (y no sólo los que afloran, sino también los de fondo que los impulsan), sino también para prevenir y ayudar a una más fácil resolución de los problemas futuros.

 

En estos conflictos, un buen mediador es capaz de romper las barreras de comunicación, ayudar a hacer consciente a cada parte de los sentimientos e intereses de las otras e incluso de los propios, positiviza el lenguaje, acentúa la conciencia sobre el valor de la conservación de los lazos afectivos y la ventajas de su adecuada utilización en su proyección a la empresa, saca a las partes enfrentadas de sus encastillamientos para llevarlas a un productivo diálogo nuevo sobre intereses, y crea así un positivo clima de confianza donde surgen soluciones colaborativas (win/win) capaces de satisfacer a todas las partes. Ese paso del bloqueo absoluto a la colaboración es lo que se ha denominado «el milagro de la mediación», y requiere mediadores bien formados en las técnicas adecuadas, pues no es posible en otro caso.

 

Así como los conflictos en la empresa familiar, como hemos dicho, pueden ser muy variados, de la misma forma el proceso de la mediación ha de ser diferente en cada uno de los casos para adaptarse a las necesidades del mismo. Pero en todos los casos esta solución compite con ventaja al estancamiento o a la judicialización del conflicto. El problema se resuelve confidencialmente, sin perjudicar la reputación de la empresa, y a través de la libre adhesión de los interesados a las soluciones, lo que facilita su cumplimiento voluntario, la asunción de los nuevos roles de cada uno en la empresa que acuerden, un mayor compromiso con la empresa y con sus valores compartidos. Además, incluso en los (no tantos) casos en que resulte fallida, educa a los participantes en una mejor capacidad de comunicación, escucha y comprensión de los demás socios. No sólo se salvan los lazos familiares y empresariales, sino que los mismos resultan reforzados, dotando así a la empresa de enormes ventajas competitivas.

 

«Sola o en compañía de otras».
 

Como hemos dicho cabe combinar éste instrumento con otros. Suele ser aconsejable pactar la posibilidad de un arbitraje ulterior para el caso de que la mediación pueda finalmente resultar fallida. Preferiblemente administrado por la misma institución, si la misma ofrece esa gama de diferentes ADRs especializadas, como es el caso de la www.fundacionsignum.org . La solución arbitral será menos dañina que la judicial, aunque nunca tan buena como la del acuerdo mediado. Pero prevenir esa solución «escalonada» puede incentivar el interés y el compromiso de las partes enfrentadas con la mediación y favorecer así la solución en la fase amistosa. Y ofrece en última instancia una solución más rápida y menos dañina que la judicial.

 

Otra interesante combinación es el de la mediación con los llamados «protocolos familiares». La utilización de aquélla en la elaboración, desarrollo y cumplimiento de los llamados «protocolos familiares», que será casi siempre facilitadora y a veces imprescindible. Pero ello merecerá sin duda un nuevo y futuro post sobre la materia.

 

 

Los paraísos fiscales, la banca, el blanqueo de capitales y otras esferas de arbitrariedad política y económica

Hace pocos días asistí a la presentación multitudinaria ofrecida por una entidad bancaria que abría nuevas oficinas en mi ciudad, en la que se expusieron en detalle los espectaculares ratios de la entidad en todos los coeficientes típicos de la banca, y se detalló un ambicioso plan de expansión en la región para los próximos años. Dicha entidad, según nos explicaron sus directivos a todos los presentes, pertenece desde hace un tiempo a un grupo bancario radicado en un paraíso fiscal, y ofrece sus servicios de inversión a través de una red de oficinas situadas en Suiza, Liechtenstein, Panamá, Uruguay y Andorra, entre otras. La presentación contó con la presencia de buen número de políticos, entre ellos algunas de las principales autoridades de la Comunidad Autónoma, que hicieron discursos loando la presencia de dicha entidad en la ciudad, y considerando que tal presencia activa constituiría una importante contribución a la tan esperada y necesaria recuperación económica.

 

Mientras tanto, un grupo de profesionales jurídicos que nos encontrábamos en un rincón del amplio salón, sonreíamos nerviosamente sin poder salir de nuestro asombro. Discretamente, en reducido corrillo, estuvimos comentando que cualquier operación, aunque fuera de cuantía insignificante, procedente de cualquiera de los países de los que nos estaban ofreciendo en ese momento sus atentos y eficaces servicios financieros, nos supondría un enorme trajín de comunicaciones a los órganos encargados de la prevención del blanqueo de capitales, con unas responsabilidades exorbitantes para todos nosotros en caso del más mínimo error, descuido o incumplimiento. Y ello nos resultaba a todos especialmente sorprendente y hasta paradójico, tras haber vivido en nuestra tierra, no hace demasiado tiempo, algunas intervenciones espectaculares relacionadas de algún modo con estas materias.

 

Pero muy al margen de nuestras preocupaciones, las principales autoridades económicas de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de la ciudad, en unión de buen número de empresarios, tras los laudatorios discursos de rigor, bendecían -canapé y copa en mano- la presencia de dicha entidad y la amabilidad de sus directivos, congraciándose todos de que alguna empresa importante realice un plan de expansión en la región los momentos tan delicados que nos está tocando vivir.

 

Por otro lado, las personas medianamente informadas conocemos que determinadas emisiones de participaciones preferentes realizadas en los últimos años por determinadas Cajas de Ahorros y otras entidades financieras se realizaron, por evidentes razones de ahorro fiscal, desde algunos paraísos fiscales, con la bendición expresa del Banco de España. También que ciertos bancos extranjeros, y algunos nacionales, radicados en nuestro país, y con pleno conocimiento del supervisor, ofrecen sin ningún rubor inversiones en fondos de Liechtenstein, Suiza o Singapur, o la simple apertura de cuentas en tales países, o en cualesquiera otros, para facilitar la salida de fondos de España ante un eventual abandono del euro. Incluso sabemos que el propio Gobierno de la nación ha ofrecido públicamente una sorprendente amnistía fiscal a contribuyentes titulares de fondos opacos, cuestión que ha sido brillantemente comentada en el blog por mi compañero y amigo Jesús Morote  en este post, para conseguir, tapándose la nariz, una repatriación parcial de los mismos. Además, nuestra maravillosa Unión Europea consiente la existencia de múltiples paraísos fiscales literalmente adosados a sus fronteras (Andorra, Gibraltar, Islas del Canal de la Mancha, Liechtenstein, Mónaco), sin adoptar medida alguna que dificulte o frene el inevitable tráfico de fondos entre lugares tan cercanos, y sin contribuir eficazmente a su desaparición, especialmente ahora que parece toca cerrar los ojos dadas las dificultades económicas de muchos gobiernos del continente.

 

Y, visto todo ello, un jurista responsable acaba por preguntarse… ¿a qué estamos jugando en este país y en Europa en general?, ¿a qué debemos atenernos los profesionales jurídicos en nuestro cada vez más complejo trabajo diario?, ¿cómo se explica todo lo antes expuesto mientras nosotros vivimos prácticamente aterrorizados a diario por la agobiante normativa de prevención del blanqueo de capitales?, ¿puede un banco que ofrece llevarse el dinero a Panamá o a Liechtenstein estar abierto legalmente –y bendecido por las autoridades- a escasos metros de una notaría en donde todo eso está proscrito bajo las más graves amenazas?, ¿resulta serio todo esto?

 

En un post anterior  ya expuse mi opinión, fundamentada en una triste experiencia personal, sobre la hiperdesarrollada legislación del blanqueo de capitales y el uso arbitrario que se hace de la figura en los últimos tiempos, especialmente en un mundo globalizado y con una inevitable, necesaria y lícita contratación transnacional. Que nadie me acuse de ser contrario a la persecución de la delincuencia internacional, que la hay, y en abundancia. Soy el primero que reclama la máxima contundencia y eficacia contra cualquier tipo de delito. Pero es un hecho que en España se ha utilizado la normativa antiblanqueo “a la carta”, para unos sí y para otros no. Mientras los modestos profesionales jurídicos nos la jugamos cada día, la gran banca y los poderosos amigos de los gobiernos de turno tienen barra libre, muchas veces consagrada legislativamente, para hacer lo que quieran con los fondos que manejan. Y los propios gobiernos -y a los hechos vividos en persona me remito- utilizan esta normativa en determinadas ocasiones con la mayor arbitrariedad posible, para montar “numeritos” mediáticos en lugares de su interés, o para perseguir a determinados enemigos económicos o políticos propios o de algunos países amigos o aliados. La gran mayoría de operaciones espectaculares “antiblanqueo” en las zonas turísticas están acabando en los Tribunales, pese a que sus instigadores andan por ahí “sacando pecho”, con meras condenas tributarias por Impuesto de Transmisiones, Renta de no Residentes o Patrimonio. De blanqueo, nada o casi nada. O sea que están utilizando espúreamente el claramente tipificado delito de blanqueo de capitales para hacer inspecciones fiscales más contundentes de lo normal, o para retransmitir por los medios de comunicación actuaciones intimidantes para “aviso a los navegantes”. Y, en la realidad, el blanqueo de capitales es un delito no tan extendido como algunos nos quieren vender, pero mucho más importante y que requiere una persecución discreta, eficaz y muy especializada.

 

En definitiva señores, seamos serios. En esta materia, y por desgracia en bastantes otras, este es un país de opereta, con el anterior gobierno, con éste y me temo que con el que venga. Los delitos económicos, y todos los demás, no se deben persiguir “a la carta”, ni por modas o por conveniencias políticas o económicas. La justicia está obligada a ser ciega, y como tal -con sus ojos vendados- se representa en todos los edificios públicos donde se ejerce. Pero aquí muchos se levantan la venda de los ojos -para echar un rápido vistazo, no se vaya a mosquear alguien poderoso- con demasiada facilidad….

 

 

 

Análisis de las elecciones catalanas

El catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, y nuevo colaborador de este blog, Andrés Betancor, nos ha remitido este post que publica hoy en su blog de Expansión con el título Mas Zapatero, el gran «estallista», y que por su interés reproducimos a continuación.

 

Los resultados de las elecciones al Parlament de Cataluña tienen varios derrotados y unos pocos victoriosos. En primer lugar, derrota de CiU y, en particular, de su candidato, A. Mas. La bandera del secesionismo no ha podido ocultar la incompetencia e, incluso, la corrupción. Tampoco ha podido ocultar el grave ejercicio de irresponsabilidad. El mesianismo ha sido derrotado. Y ha sido derrotado por el propio monstruo que había alentado. La derrota de CiU se ha edificado sobre el éxito de ERC. Ésta ofrece más secesionismo y, además, sin recortes.

 

En segundo lugar, ha ganado el secesionismo, el cual obtiene una amplia mayoría en el Parlament. Una mayoría heterogénea que muy difícilmente podrá articular un programa conjunto de gobierno y, todavía más difícil, que pueda constituir un gobierno de coalición. El programa de CiU está en las antípodas del de ERC. Ésta ha duplicado sus votos y representación con un programa que suma la independencia con la alternativa de izquierdas a los programas conservadores como el de CiU. Estarán de acuerdo en el objetivo final, pero no parece razonable que puedan pactar un programa de gobierno con el que afrontar la crisis.

 

En tercer lugar, el constitucionalismo resiste. Es una buena noticia. El PP gana votos y representación, el PSC reduce la debacle anunciada y Ciutadans ha duplicado sus votos y ha triplicado su representación. El polo constitucionalista no ha sido laminado. En términos de votos, que es la magnitud a comparar (y no la representación), la diferencia entre los de partidos secesionistas y los de los que no lo son no permiten augurar el éxito, en los términos exigidos por el Derecho constitucional y el Derecho internacional, de un eventual referéndum por la independencia. En ningún caso, constituyen la amplia o clara mayoría que se exige. Al contrario. Simplificando mucho, y extrapolando, se podría calcular, en números redondos, 2 millones frente a 1,3 millones, sobre un total de votos de 3,3 millones. Un 66 por 100. Todavía lejos de aquél objetivo.

 

Por otro lado, el PSC es el eslabón débil en el bloque constitucional. Vive en la indefinición: ¿qué camino elegirá? La tentación es muy fuerte. ¿Se podría presentar como la alternativa equilibradora de CiU? ¿Se podría intentar repetir un acuerdo entre PSC y CiU? A mucho tendrían que renunciar uno y otro. Y mucho tendrían que justificar ante sus electores. El PSC parece en una encrucijada de caminos. Decantarse por el pacto para tocar poder sería una nueva traición cuyo electorado no creo pueda entender.

 

En cuarto lugar, la gran derrotada es la gobernabilidad. El aprendiz de brujo, A. Mas, ha creado un monstruo que va a obstaculizar aún más la salida de la crisis. Una cámara dividida en dos bloques y con graves problemas de comunicación entre ellos. El diálogo CiU – ERC es aún más complicado que el de CiU con el PP. Aún más complicado por cuanto ERC sabe perfectamente cuál ha sido la fuente de su éxito. Un aproximación excesiva a CiU la podría terminar devorando. Su electorado no ha manifestado históricamente una gran fidelidad. Ésta es directamente proporcional a la fidelidad de ERC con su programa. El conflicto es inevitable: combinar independencia con recortes ya no podrá llevarse a cabo. Y la combinación independencia sin recortes provocará la crisis financiera de la Generalitat. El punto de equilibrio será la estrategia de ganar tiempo hasta la eventual convocatoria de elecciones. Si estas se celebran en un ambiente de tensión, ERC ganará aún más. ¿Cómo CiU podrá hacer responsable de los problemas a su «socia» ERC para que no siga engordando a su costa? Este es el reto con el que se enfrenta CiU.

 

En quinto lugar, España tiene un problema reduplicado. La irresponsabilidad de A. Mas ha acrecentado la aportación negativa de Cataluña a la presente crisis y, en particular, a la gobernabilidad de España. Cuando se alienta el radicalismo, sólo ganan los radicales. CiU los ha aventado y ha sido devorada. Si las elecciones se habían presentado como el camino para obtener la mayoría suficiente con la que afrontar el reto secesionista, se puede decir que lo ha conseguido, pero con unos compañeros de viaje que dudosamente coincidirán sobre el cómo gobernar la nave. Que el camino hacia la independencia sea de la mano de ERC no creo que vaya a ser algo muy querido por los electores de CiU, máxime cuando ERC es la que pasa a tener la llave política de Cataluña. Y no creo que se la entregue a CiU. Ésta queda mal parada y desdibujada en el panorama político catalán.

 

Cataluña queda en una situación política confusa. No nos puede extrañar que, incluso, ante las dificultades de la gobernabilidad, la alternativa sean una nuevas elecciones. Una nueva andanada contra el seny catalán. El Zapatero catalán ya tiene nombre: Mas. Hacer el ridículo es una expresión demasiada benevolente; se dice de aquello que por su rareza o extravagancia mueve o puede mover a risa. En este caso, no nos podemos reír. Ojalá. Cataluña se convierte en grave problema para España, ya no sólo por el secesionismo sino por la ingobernabilidad. El secesionismo ha quedado, incluso, en un segundo plano. Ahora la preocupación es otra: cómo se va a gobernar esta nave. Una vez más, los Mesías en la política sólo crean monstruos.

 

Valor de las declaraciones «políticas» ante notario

Con cierta frecuencia sucede que algún político acude al notario para declarar que no ha hecho algo en el pasado, o que adoptará alguna actitud en el futuro en el transcurso de su actividad pública. Así, por ejemplo, Artur Mas en el 2006 firmó ante notario un compromiso de no pactar de manera permanente o puntual con el PP.

En este mismo año 2012, un partido gallego, Compromiso por Galicia, declaró de igual manera que todos los políticos de su formación imputados por corrupción dejarían los cargos públicos.

En el caso de las supuestas cuentas suizas de Mas y Pujol, tema tan polémico en la pasada campaña de las elecciones autonómicas, el PP  ha instado al presidente de la Generalitat a asegurar ante notario que no tiene ninguna cuenta en ese país Y lo mismo ha pedido también UPyD.

Por su parte el candidado de IU a la Junta de Andalucía, Diego Valderas, hace unos meses firmó notarialmente un compromiso de cumplir su programa electoral en las elecciones autonómicas.

Y hay muchos más ejemplos. Pero, exactamente ¿qué es lo que hacen ante notario y qué valor tiene?  Pues básicamente lo que formalizan es un acta notarial de las llamadas “de manifestaciones”, es decir, aquélla en la que se recogen en un documento público las declaraciones que una persona quiera hacer (puede a veces tener el formato de escritura, pero eso no altera lo sustancial). En este tipo de actas se puede en general declarar cualquier cosa que sea de interés para el que la firma, con la obvia limitación de que el contenido esté dentro de la legalidad. Tampoco el acta notarial debe acoger denuncias de hechos delictivos dado que este tipo de actuaciones pertenecen por entero a la esfera judicial. Y pueden ser una persona o varias las que hagan las mismas declaraciones en el acta.

La declaración puede versar sobre hechos pasados, presentes o futuros. Ejemplos de hechos pasados son las actas en las que se manifiesta que un coche ha sido desguazado tiempo atrás para poder darlo de baja administrativamente, o una que he autorizado la semana pasada, en la que se declara que determinada finca rústica no tenía ninguna construcción a una fecha determinada, por exigirlo Hacienda en la liquidación de un impuesto.

Un caso recientísimo de declaración de hechos presentes ante notario la recoge el RDL 27/2012, llamado “anti desahucios”, del que me he ocupado en este post. Cuando la ejecución hipotecaria se verifica ante notario, para obtener la suspensión del lanzamiento de la vivienda por dos años, aparte de la documentación correspondiente, el interesado ha de hacer una declaración responsable de reunir todos los requisitos exigidos en la norma para no tener que marcharse (art. 2.d), lo que es en definitiva una manifestación ante notario.

Y ejemplos de actas sobre hechos futuros son las actas políticas que estamos tratando. Lo que se hace es decir cuál va a ser el comportamiento público en el futuro del firmante de aquélla.

Un supuesto muy peculiar de acta política pero que existe y tiene además cierta repercusión social es la pretensión de hacer constar en un acta la declaración de una o varias personas autoinculpándose de un determinado delito, no por ser realmente culpables del mismo, puesto que es evidente que no lo han cometido, sino como una expresión de protesta hacia la norma o de solidaridad con otras personas –suelen ser delitos con una carga política, como los relacionados con la cuestión ecologista, el aborto, atentados contra símbolos nacionales, etc-. A mi juicio, este tipo de pretensiones han de ser completamente rechazadas. En primer lugar, porque en todo caso sería una cuestión de competencia netamente judicial.  Además, como lo que se declara es notoriamente falso, lo que se pretende es una instrumentalización publicitaria del documento notarial.

Analicemos ahora qué efectos producen.

El declarar una serie de hechos pasados o presentes en un documento público como es el acta no produce en ningún caso el efecto jurídico de presumirse que esos hechos son ciertos. No convierte esos hechos en verdaderos salvo que se demuestre lo contrario.  Ahora bien, lo que sí hace al acta es probar de manera incontestable que, el día de la fecha del acta, el otorgante dijo lo que consta en ella. Ya no puede negar haberlo declarado, y ha de soportar los efectos jurídicos que esa declaración pueda provocar (cfr. art. 1218 CC). Es decir, el acta es fehaciente. Al dar fe el notario de su contenido,se entiende que lo que consta en el acta ha ocurrido realmente.

Así las peticiones para que Artur Mas declare que no tiene cuentas en Suiza encajan dentro de esta categoría. Lo que se quiere es que sin ambigüedad fije de manera incontestable y con cierta formalidad pública, una posición. Este acta se comportaría como una especie de “reverso de una denuncia”: si alguien quisiera denunciar este hecho por considerarlo delictivo, acudiría al juzgado. Si el interesado quiere negarlo y mostrarse inocente, como no tiene sentido que vaya al juez, se le pide que lo haga ante el funcionario encargado de la fe pública extrajudicial.

En cuanto a las promesas electorales, bien como manifestaciones bien como depósito notarial de programas políticos, como hemos visto se refieren a comportamientos futuros, y evidentemente el hecho de plasmarlas en un acta notarial no implica ninguna obligación jurídica para el que las hace. Si así fuera se trataría realmente de un contrato y  podría forzarse su cumplimiento. Por tanto, es erróneo decir, como hacen a veces los políticos, que “de esta manera los ciudadanos podrán exigir lo que firmamos” . Los ciudadanos no lo pueden exigir directamente.

Por tanto, lo que se persigue con el otorgamiento de este tipo de documentos es formalizar solemnemente un cierto compromiso, y al mismo tiempo fijar de manera concreta el contenido exacto del mismo, para que su incumplimiento resulte más evidente y penalizable, y también como un acto de transparencia, en definitiva, visualizar, hacer más plástica una determinada actitud. Pero en ningún caso, como recuerdan los tribunales, el programa electoral es un contrato vinculante y su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas. Si ese programa está ante formalizado en acta notarial, su naturaleza no queda alterada por este hecho, es el mismo programa y no cabe acción legal. Así ocurre con este incumplimiento de una promesa de ámbito municipal.

En realidad, el incumplimiento de los programas electorales -incluso el hacer exactamente lo contrario de lo que se prometió- muchas veces tampoco acarrea consecuencias políticas, o no suficientemente. Ni en España ni fuera de ella, cabe decir.  Será porque todo el mundo sabe lo que ya expresó Tierno Galván en el sentido de que las promesas electorales estaban hechas para no cumplirse, pero a mí siempre me pareció muy brusca esa afirmación, de un cinismo demasiado evidente. Mejor me quedo con la frase de Leo Mc Garry, jefe de gabinete del ficticio Presidente de los EEUU, en la maravillosa serie «El Ala Oeste de la Casa Blanca»: “se promete en verso, se gobierna en prosa”.

Otra vez sobre la ahora ya aprobada Ley 10/2012 que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

 

Hace pocos días compartí mesa y mantel con algunos eminentes juristas que participan en las actividades del Foro de la Sociedad Civily la opinión sobre la situación de la Justicia en España era unánime. Resulta descorazonador para quienes aún creemos algo en aquello de la “constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” que según pasan los años en vez de mejorar, se va a peor y que cada reforma que se acomete o bien esta abocada desde un principio a ser inefectiva o, directamente, tiende –por activa o por pasiva- a restringir los derechos de los más vulnerables a padecer injusticias.

 

Ahora, tras aceptar que la justicia está colapsada, en vez de acudir a instrumentos o soluciones que satisfagan esa demanda de justicia, se decide abordar el problema recurriendo a mecanismos –basados exclusivamente en criterios economicistas- tendentes a reducirla introduciendo dificultades en su acceso. Al fin y al cabo, como señala con frialdad la exposición de motivos, “el derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gratuita. Se trata de dos realidades jurídicas diferentes”. En definitiva, el que quiera justicia que la pague, tal y cómo diría un castizo.

 

La reciente aprobación por las Cortes General de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE de 21 de noviembre), que reinstaura para las personas físicas las tasas judiciales en la mayoría de las instancias judiciales, supone echar un bidón de gasolina al incendio ya descontrolado que asola la Administración de la Justicia en España y disminuye aún más la, cada vez más insólita posibilidad, de que el ciudadano de a pie pueda alcanzar una tutela judicial efectiva de sus derechos. Se trata de un elemento añadido que contribuye a menoscabar lo que constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, según dice el artículo 1.1. de nuestra Constitución.

 

Resulta además paradójico que instituciones cuyo encaje constitucional se encuentra en el Capítulo III del Título I de la Constitución, dedicado a los principios rectores de la política social y económica (algunos tan importantes como la universalización de la asistencia sanitaria o las prestaciones no contributivas dela Seguridad Social, pero otros menos vitales como el derecho del acceso a la cultura por los ciudadanos), resulten un pozo sin fondo para los recursos públicos a base subsidios y subvenciones y, sin embargo, la financiación de la actividad administrativa para garantizar el cumplimiento de un derecho calificado como fundamental deba ser cofinanciada por los usuarios a través de unas tasas que, en algunos casos, resultan desproporcionadas.

 

El agravante de la imposición de la tasa para las personas físicas o de su incremento para las personas jurídicas viene a unirse a otros problemas seculares como es la interminable duración de los procesos judiciales -extendido ya a todos los órdenes jurisdiccionales y a casi todas las instancias-, la cada vez más deficiente calidad de muchas resoluciones judiciales o el problema de la politización de determinadas instancias judiciales y del propio CGPJ. Si se me permite la comparación, ¿alguien aceptaría como una medida válida para resolver los problemas de transporte la propuesta de establecer un peaje para poder transitar por una carretera sin señalización y llena de baches pero que, además, es la única vía para poder llegar de un sitio a otro?.

 

El ansia de justicia por parte del hombre es un impulso primario y si las estructuras del Estado se vuelven ineficaces en su consecución, terminarán siendo sustituidas en la sociedad por otros medios. Algunos de estos instrumentos pueden ser impulsados y controlados por el propio Estado, así, podemos prever a medio plazo un considerable incremento del recurso a la mediación y al arbitraje privados que, a la vista de los costes introducidos ahora para la justicia ordinaria pueden llegar a ser más competitivos si se atiende a un cálculo global de coste/beneficio.

 

Sin embargo, la inaccesibilidad para muchos de conseguir la tutela efectiva de sus derechos puede también afectar a la propia legitimidad de las instituciones oficiales, favoreciendo la aparición de sistemas marginales de resolución de conflictos basados en el uso de la fuerza y que, la historia nos lo ha mostrado muchas veces, pueden terminar consolidando estructuras paralelas de poder que escapan al ámbito de actuación del Estado pero resultan ser aceptadas por una parte de la sociedad (mafia siciliana, triadas chinas, yakuza japonesa, etc).

 

Es cierto que este parche que supone la reforma incrementará de alguna manera los ingresos fiscales; es posible también que reduzca en algo el número de determinado tipo de litigios y, finalmente, es probable que contribuya a aumentar el volumen de negocio en el sector de la mediación y del arbitraje. Sin embargo es muy dudoso que esta reforma sea positiva para la percepción entre la ciudadanía de que tenemos una sistema judicial fiable y para la consecución final de un ideal de justicia en nuestro país. Eso solo podrá conseguirse si se abordan con valentía los auténticos retos que tiene nuestro sistema: resolver la fragmentación de la administración de justicia ahora repartida entre diecinueve administraciones distintas, abordar la revolución tecnológica pendiente, incrementar sustancialmente el número de magistrados, jueces y secretarios judiciales y, por supuesto, reforzar su independencia respecto del poder, tanto político como económico.

 

Cómo afectan las nuevas tasas judiciales a los usuarios bancarios

 

Ante la publicación de la nueva Ley de tasas, es preciso llamar la atención acerca de sus consecuencias en uno de los campos en que las reclamaciones judiciales resultan imprescindibles para salvaguardar los derechos de los consumidores: el de los usuarios bancarios.

 

Las Asociaciones de Consumidores, en particular las que centran su atención en los afectados por productos de la Banca[i], han sido testigos de la eficacia que han demostrado los procedimientos judiciales a la hora de defender los intereses de estos usuarios, pues es solo ante un tribunal, donde un consumidor y una entidad financiera pueden discutir de igual a igual.

 

Pues bien, este equilibrio conseguido ante los tribunales puede desaparecer con la implantación de las nuevas tasas judiciales que, unidas a la dramática situación económica actual de muchas familias, les hará demasiado costoso iniciar un proceso para ver reconocidos sus derechos.

 

En suma, peligra la tutela judicial efectiva, uno de los derechos reconocidos en la Constitución que con más celo debe ser protegido, porque solo a través del mismo se van a poder ejercer el resto de derechos que están reconocidos en la Norma Fundamental y en el resto del ordenamiento jurídico.

 

Asímismo las nuevas tasas previstas chocan frontalmente con el derecho de la Unión Europea que ha sido, desde el principio, especialmente tuitivo con los consumidores, facilitando en todo momento el acceso a la justicia de éstos. En este sentido, la Resolución del Consejo de 31 de mayo de 2007 sobre la estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores 2007-2013, subraya la importancia del derecho comunitario para garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores y la necesidad de mecanismos eficaces para hacer cumplir la ley.

 

La alternativa al proceso, es decir, los acuerdos y soluciones extrajudiciales, son más que deseables en el ámbito civil en general. No obstante, hay que recordar que en relación con la protección de los usuarios bancarios, la negociación ha fracasado estrepitosamente. Es patente la cantidad de reclamaciones al servicio de atención al cliente que son sistemáticamente desoídas por las entidades, dejando como alternativa la reclamación ante el órgano regulador del sector, el Banco de España. Ahora bien, aunque el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ya ha emitido cientos de resoluciones señalando que las entidades no han actuado con la diligencia y transparencia exigible en la comercialización de productos financieros a usuarios bancarios minoristas, esto no ha provocado en prácticamente ningún caso un acercamiento por parte de las entidades a la negociación.

 

En el mismo sentido, el Defensor del Pueblo, en su investigación de oficio de las participaciones preferentes y deuda subordinada, ha denunciado que los pequeños inversores se han visto compelidos a acudir a la justicia como única vía de obtener protección, lo que es más oneroso.

 

Así pues, si antes los bancos esperaban a ser demandados por sus clientes, mucho más ahora cuando a las dificultades de éstos para costear el proceso, se añaden unas tasas absolutamente desproporcionadas. El banco en cambio podrá asumir una posible apelación y la hipotética condena en costas, dado que no tiene precisamente problemas financieros.

 

Veamos algunos ejemplos:

 

Para la interposición de una demanda de nulidad de cláusulas en una hipoteca multidivisa, con una cuantía de 230.129 €, el demandante tiene que abonar, solo en concepto de tasas judiciales 1.450,65 €. Y si tuviera que apelar la sentencia, 1.950,65 € más de tasas.

 

Para la interposición de una demanda de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes con una cuantía de 56.000 €, el usuario bancario tendría que abonar, solo en concepto de tasas judiciales 580 €. Y si tuviera que apelar la sentencia, 1.080 € más de tasas.

 

Para la interposición de una demanda de nulidad de un contrato de adquisición de Valores Santander con una cuantía de 150.000 €, el usuario bancario tendría que abonar, solo en concepto de tasas judiciales 1.050 €. Y si tuviera que apelar la sentencia, 1.550 € más de tasas.

 

Para la interposición de una demanda de nulidad de un contrato de Clip Hipotecario Bankinter (una permuta de tipos de interés) con una cuantía 28.000 € el demandante tiene que abonar, solo en concepto de tasas judiciales  440 €. Y si tuviera que apelar la sentencia, 940 € más de tasas.

 

Estas cifras son el resultado de aplicar las siguientes reglas establecidas en la nueva Ley de Tasas:

 

Hay una parte de la tasa que es una cantidad fija, dependiente del tipo de proceso que se inicie:

  • Interposición de juicio verbal y cambiario (a partir de 2.000 de cuantía)
    • 150 €
  • Interposición de juicio ordinario
    • 300 €
  • Ejecución extrajudicial y oposición a la ejecución de títulos extrajudiciales
    • 200€
  • Concurso necesario
    • 200 €

     

A ello ha de añadirse una cantidad variable en función de la cuantía, que se calcula en un 0,5% de la cuantía hasta 1.000.000 € (resto al 0,25%),  máx. 10.000 €.

 

Los supuestos de cuantía indeterminada se valoran en 18.000 € a los solos efectos de calcular la tasa, por lo que en estos supuestos al fijo habrán de añadirse 90 €.

 

Para el supuesto de recurso la tasa fija es de 800 € en la apelación y de 1.200 € en la casación, cifras a la que ha de añadirse un variable que se calcula como se ha expuesto anteriormente (0,5% de la cuantía…)

 

De estas tasas únicamente están exentas las personas que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

 

Asimismo la ley contempla unas exenciones objetivas: las demandas de monitorio (no basado en título ejecutivo extrajudicial) y menos de 2.000 € de cuantía, y el juicio verbal de menos de 2.000 € de cuantía.

 

De otra parte, aunque la Ley prevé una bonificación del 10% para el supuesto de que se presenten los escritos por medios telemáticos, no podrá aplicarse hoy en día en la mayor parte de los casos, pues sólo algunos Juzgados y Tribunales cuentan con esta posibilidad. .

 

Por otro lado, la devolución del 60% del importe de la tasa cuando se alcance una solución extrajudicial al litigio, será igualmente infrecuente en este tipo de procesos en que, como se ha puesto de relieve existe una importante reticencia de las entidades bancarias a los acuerdos extraprocesales. En caso de que se produzca, el derecho a la devolución surge desde la firmeza de la resolución que ponga fin al proceso y haga constar esa forma de terminación.

 

Para terminar este análisis cabe hacer hincapié en que, si bien las tasas se incluyen entre los gastos del proceso (art. 241 de la LEC), no siempre existe condena, lo que puede ocurrir en caso de que solo estimen algunas pretensiones de la demanda, o existan serias dudas de hecho o de derecho.

 

ADDENDA.

 

La controvertida ley de tasas, en su disposición final séptima estipula que entraría en vigor al dia siguiente de su publicación en el BOE, lo que se ha producido el día 21 de noviembre. No obstante, la falta de coordinación entre el Ministerio de Justicia y el de Hacienda ha provocado que no estuvieran preparados, ni los formularios de autoliquidación de la tasa, ni el desarollo reglamentario para su gestión.

 

El Subsecretario del Ministerio de Justicia, tuvo que comparecer a las 21:00 horas del dia 21 de noviembre manifestando que se aplazaria la exigencia de la tasa hasta que no se dictara la Orden prevista en el artículo 9 de la Ley y  preparados los formularios.

 

En este clima de inseguridad jurídica, la pregunta obvia es si se va a exigir la autoliquidación de la tasa retroactivamente, es decir, por la presentación de escritos procesales constitutivos del hecho imponible presentados desde el 22 de noviembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley.

 

Poca luz ofrece a este respecto la Instrucción 5/2012 de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, dirigida a todos los Secretarios Judiciales del territorio nacional, en la que se dispone que no se exigirá el justificante de autoliquidación para dar curso a los escritos procesales que se presenten, en tanto no se publique en el BOE la mencionada Orden del Ministerio de Hacienda.

 

Ahora bien, hasta que no se publique la citada Orden, estamos ante una Ley que es válida, pero ineficaz por falta de desarollo reglamentario, y no cabrá la aplicación retroactiva de la Orden, toda vez que el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 prevé la nulidad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales que tengan efectos retroactivos.

 

[i] Asuapedefin http://asuapedefin.com/

Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la financiación de los partidos políticos y nunca se atrevió a preguntar (III)

 

Seguimos con nuestra serie sobre la financiación de los partidos políticos con más preguntas interesantes. Vamos a preguntarnos ahora en qué consiste la fiscalización que hace el Tribunal de Cuentas con respecto a los ingentes recursos públicos que se han destinado a los partidos estos últimos años.

 

Pues bien, conforme al art. 16 de la L.O 8/2007 de Financiación de Partidos Políticos el control externo de la actividad económico-financiera de los partidos se atribuye al Tribunal de Cuentas (o a los órganos de Fiscalización autonómicos según lo dispuesto en sus Estatutos). Ese control se extiende a la fiscalización de la legalidad de los recursos públicos y privados de los partidos políticos así como la regularidad contable de las actividades económico-financieras que realicen.

 

Por tanto, se excluye de la fiscalización lo relativo a la eficiencia y la economía, lo que supone una limitación respecto de los principios a los que se ajusta en general la fiscalización económico-financiera del sector público que realiza el Tribunal de Cuentas conforme al artículo 9. 2 de su Ley Orgánica. Es verdad que, en puridad, los partidos políticos no son (todavía) e»sector público» pero ya hemos visto en el primer post de esta serie que la mayoría de sus recursos proceden precisamente de él, vía subvenciones públicas.

 

En este sentido, también debemos recordar que los dos tipos de auditoría del sector público existentes son la denominada “auditoría de regularidad”, que incluye tanto la auditoría financiera (verificar si los estados contables del organismo auditado se presentan adecuadamente según los principios de contabilidad pública aplicables) como la auditoría de legalidad (verificar si el organismo auditado cumple con la legalidad vigente en la gestión de los recursos públicos)  y  la “auditoría operativa” que incluye la auditoría de eficacia y la auditoría de economía y de eficiencia.

 

Pues bien, aunque las subvenciones públicas “ordinarias”  sí están sujetas en cuanto a su gestión (art. 8.3 de la Ley 38/2003, de 2007 General de Subvenciones) a estos principios de legalidad, eficacia y eficiencia, las subvenciones que se otorgan a los partidos políticos están excluidas expresamente de la Ley de Subvenciones (art.4). De manera que, en base a esta normativa, el Tribunal de Cuentas solo realiza una auditoría de regularidad de los recursos públicos que reciben por esta vía los partidos, a diferencia de la que se realiza para el resto de subvenciones. Por cierto, y por si tienen curiosidad, las otras excepciones se refieren a las subvenciones previstas por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.y las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Cámaras de las Cortes Generales, en los términos previstos en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, así como las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Asambleas autonómicas y a los grupos políticos de las corporaciones locales, según establezca su propia normativa. Todo queda en casa, ya saben.

 

Y ¿Cuáles son las razones de esta excepción? El argumento principal para excluirlas del control que supone la auditoría operativa es que los partidos políticos  no realizan actividades mercantiles destinadas a obtener un beneficio y que cumplen un fin constitucional que les exime de atenerse a los principios de economía, eficacia y eficiencia o que es necesario tener en cuenta su libertad de autoorganización. ¿Les suenan los argumentos? Seguramente podrían invocarse por otras muchas entidades u organizaciones sin ánimo de lucro en términos iguales o parecidos, pero lo cierto es que los que reciben subvenciones quedan sujetos tanto a la Ley 38/2003 de Subvenciones aunque sean entidades sin fin lucrativo, y a la auditoría operativa por parte del Tribunal de Cuentas. Lo que es congruente con lo dispuesto en el art.31 de la Constitución, por cierto,

 

Conclusión, por lo que se refiere a los recursos públicos que reciben los partidos políticos los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas (prescindiendo de su notorio retraso) solo incluyen la auditoría de regularidad que se limita a verificar los estados contables de los partidos (por ejemplo, comprobando en las subvenciones para gastos ordinarios cual es la situación de su inmovilizado, las altas en su patrimonio, saldos bancarios, límites legales, etc, etc) y la legalidad formal de las subvenciones recibidas. No parece un examen muy exigente. Efectivamente, se trata de un examen meramente formal de los documentos contables remitidos por los partidos que no da mucho de sí, dado que no se verifica si los gastos son razonables conforme a los precios de mercado, o si existe algún procedimiento o protocolo en la contratación por parte de los partidos,  o los criterios seguidos para elegir a un determinado proveedor, o la política de personal en cuanto a retribuciones, procedimientos de selección, o el porcentaje de gastos dedicados a personal, etc, etc. No cabe duda de que si se analizasen estas cuestiones el Tribunal de Cuentas podría tener una imagen mucho más real de lo que sucede  con las cantidades ingentes de dinero público que vienen percibiendo los partidos políticos. Y los ciudadanos, de paso. Pero como ven, el sistema de fiscalización está  normativamente muy limitado. Por no hablar de las limitaciones en la práctica, de las que ya hemos hablado en el post anterior de la serie.

 

Bueno, dirán ustedes, pues parece que hay poco control de las subvenciones recibidas por los partidos. Pero por lo menos algún control hay. Peor es lo de las fundaciones y asociaciones vinculadas orgánicamente a estos mismos partidos políticos, que, por cierto, fueron fiscalizadas por primera vez en 2007, que es el momento en que la LO de este año establece que deberán fiscalizarse las donaciones que reciben. Es interesante destacar que fueron los propios partidos quienes identificaron a las fundaciones vinculadas, porque no existe un registro a estos efectos (folio 289 del informe del Tribunal de Cuentas). Y la verdad es que el informe del Tribunal solo detalla su activo, pasivo, gastos e ingresos totales pero poco más. Si tienen paciencia, lean las páginas que les dedica el informe del Tribunal de Cuentas porque merece la pena.

 

¿Han mejorado las cosas últimamente? Pues más allá de la muy publicitada reducción de las subvenciones a los partidos políticos cabe señalar que el Tribunal de Cuentas aprobó el 23 de febrero de 2012 un Proyecto de Plan de Contabilidad adaptado a las Formaciones Políticas. Ese proyecto se remitió a la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, para que lo debatiera antes de su aprobación definitiva por el propio Tribunal. Supone una adaptación del Plan contable a los partidos políticos, y un avance en la dirección correcta, reforzando el control de los mismos, al permitir obtener mayor información sobre las relaciones económicas de los partidos con las fundaciones vinculadas y las sociedades en las que participen,  mediante la presentación de cuentas consolidadas. Se trata de facilitar una visión global sobre la actividad de todos los partidos, potenciando la publicidad y transparencia que proclama la norma reguladora, y proporcionando también información suficiente sobre la aplicación de los recursos públicos por los partidos políticos, en particular para las retribuciones de su personal.

 

Qué bien, dirán ustedes, vamos en la dirección correcta. Pero hay una pequeña pega ¿Cuando se va a aprobar o se va aplicar? Pues no se sabe. Porque el Plan se aprobará por el Tribunal una vez formulada la correspondiente resolución por la citada Comisión Mixta Congreso-Senado y el caso es que se remitió a la Comisión Mixta en febrero, pero de deben estar muy ocupados en otras cosas porque todavía no se tienen noticias de esta Comisión (todo esto sin hablar de su composición aquí pueden dejen volar su imaginación). Y el Plan sólo será obligatorio el año siguiente al de su aprobación por el Tribunal.

 

Bueno, pues después de estos primeros 3 posts creemos que los lectores ya estarán en disposición de entender muchos de los números que les vamos a dar.

 

 



 

Catalonia, year 0. Cataluña, año 0

Nota de los Editores: Por su indudable interés, también internacional, este post, conforme hemos hecho otras veces, se publica en inglés y a continuación en español.

 

Catalonia, year 0

 As far as the independence of Catalonia seems to be imminent, every day we attend to a real avalanche of opinions, prognostics and asserts which, in most of the cases, come from the heart (or from the guts) more than from the head.

From the Spanish nationalist side, I hear a lot of apocalyptic predictions: a Catalonia separated from Spain would definitely walk toward the material and moral misery, insulated from Europe and from the reality, as if remaining in Spain were the last link between the Catalan “matrix” and the real world.

From the Catalan nationalist and secessionist side, expectations seem to be exactly the opposite: a Catalonia finally free from the Spanish dead weight, would quickly become one of the most wealthy countries in Europe.

Within this context of maximalist considerations and sensitive approaches, I’d like to suggest some pragmatic thoughts.

If I’m not wrong (and if I am, I’d really appreciate somebody to explain me the error), the day after an eventual declaration of independence, Catalonia would be out of the EU, the NATO, the OECD, the UN and, in general, of any international organization to which Spain is a member nowadays. I’m sure that, in medium or long term, Catalonia would be part of these organizations, but there would be an admittance process, and that process could take some time. I believe that this time would not be measured in weeks or months, but in years: I’ll call “transitory period” to the X years which run from the “independence day” to the complete normalization of Catalonia as a country within its political, geographical, economic and cultural environment.

As far as I understand, the independence would have several immediate effects: the borderlines of Catalonia with Spain and France would be borderlines with EU, as Moroccan borders with Ceuta and Melilla, or Russian borders with Finland. There would not be free transit of goods, capital and people through these borderlines. Let me insist: I’m sure that, in short or medium term, agreements would be achieved to simplify that transit, but the “day after”, and at least during the beginning of the transitory period, the Port of Barcelona would not be an EU Port, the Airport of Barcelona would be out of the Schengen Area, and entire Catalonia would be out of the Euro Zone.

For sure the Catalan governments will do their best to reduce the transitory period as much as possible, but immediately after the “independence day”, a big part of the goods entering EU through the Port of Barcelona would be derived to other Mediterranean ports (in Spain, France and maybe in Italy) to avoid customs troubles. Part of this commerce will not return to Barcelona after the transitory period.

Those multinational companies whose Spanish subsidiaries are located in Catalonia, will need to decide either to open (or not) new subsidiaries in Spain, or to move their local headquarters from Catalonia to Spanish land. Other multinationals located out of Catalonia could as well evaluate to open new subsidiaries in Catalan territory, but considering the market sizes, we can assume that the final balance would be favorable to Spain, and specially to its main metropolis. As a matter of fact, the number of opening companies in Madrid could strongly increase during the first months after the act of independence. The impact of this fact in employment and taxes could be quite high.

The industrial companies located in Catalonia could meet an even more complex situation: suddenly, their factories would be out of the EU, meaning important consequences in raw material acquisition as well as in sales and deliveries of finish and semi-finish products. Some of them could even be forced to move out, and others will seriously consider this option. Nowadays, companies measure their profitability in a monthly or quarterly basis, so most of them couldn’t wait X years for returning to a normal status: they will need to take quick decisions.

Related to the Catalan companies, they can expect a strong reduction of their sales in Spain, due to sentimental reasons as well as to eventual customs tariffs. Maybe some Spanish companies will use “patriotism” as a marketing strategy. La Caixa and Bank Sabadell would suddenly become foreign banks in Spain, so they would need to afford structural changes meanwhile they lose clients. If the not-so-free Spanish market works, some competitors of Catalan products will rise all over Spain, being enforced by the national and local administrations, as far as Catalonia will have become a foreign (and “not nice”) competitor. To defend the Spanish brands against the Catalan brands will become a powerful commercial and political argument, at least during the transitory period.

Of course, many Spanish companies will suffer similar effects in Catalonia, but again the market sizes will play in benefit of Spain: Catalonia will be smaller and with lower response power (and, by the way, with its people more divided than in Spain).

And what will happen with people in Catalonia? For sure, nationalist and secessionist people will accept all these inconvenient as a price to pay for achieving their objective, but I suspect that many of those who support the independency expecting to improve wealth, could be not patient to afford the sacrifices during the transitory period. And what about those who don’t support the independency at all? Most probably they will be very critical when bad news start to rise.

I’m also worried about those who will choose to remain Spanish in Catalonia (assuming that nobody will be forced to change their nationality or leave the country). After the independence, the most radical nationalist and secessionist parties could be considered as victorious heroes, and these groups don’t use to be the most respectful with discrepancies. Depending on the share of power they will obtain, we could witness some pligths (or even laws) quite unpleasant. It’s also possible that the most radical Spanish nationalism embitter the life of those Catalans who remain in Spain.

Finally, I’d like to know how the new Catalan citizens’ nationality would be managed: would Catalonia and Spain accept dual nationalities? Could the Spanish citizens remain in Catalonia as foreigners? If so, what rights would they keep?

To conclude, many questions open, and I see hardly anyone wondering amid so much noise.

 

Cataluña, año 0

Dada la aparente inminencia de la independencia de Cataluña, cada día asistimos a una auténtica avalancha de opiniones, pronósticos y afirmaciones que en su inmensa mayoría proceden más del corazón (o de las tripas) que de la cabeza.

Del lado del nacionalismo español, estoy oyendo gran cantidad de predicciones apocalípticas: una Cataluña separada de España caminaría irremisiblemente hacia la miseria material y moral, aislada de Europa y de la realidad, como si la pertenencia a España fuese el último vínculo del “matrix” catalán con el mundo real.

Del lado del nacionalismo y el independentismo catalán, las expectativas parecen justo las contrarias: una Cataluña al fin liberada del lastre español se convertiría rápidamente en uno de los países más prósperos de Europa.

En este contexto de planteamientos maximalistas y sentimientos a flor de piel, me gustaría aportar algunas reflexiones de carácter eminentemente pragmático, en la medida de mis posibilidades.

Si no estoy equivocado (y si lo estoy, agradecería que alguien me explicase mi error), el día después a una eventual declaración de independencia, Cataluña se vería fuera de la UE, la OTAN, la OCDE, la ONU y, en general, de cualquier organismo internacional a los que actualmente pertenece España. Me cuesta creer que, a medio o largo plazo, Cataluña no acabase siendo un socio más en todas estas organizaciones, pero de entrada tendrá que empezar solicitando su admisión, y hasta lograr la incorporación transcurrirá un periodo de tiempo que, a mi entender, no se medirá en semanas ni en meses, sino en años. Denominaré “periodo transitorio” a los X años que transcurrirían desde la declaración de independencia hasta la total normalización de Cataluña como país dentro de su entorno político, geográfico, económico y cultural.

Tal y como yo lo veo, la independencia tendría una serie de efectos inmediatos: de entrada, las fronteras de Cataluña con España y Francia serían fronteras con la UE, tal y como lo son las de Marruecos con Ceuta y Melilla, o las de Rusia con Finlandia. No habría libre tránsito de bienes, capitales y personas a través de esas fronteras. Insisto: sin duda a corto o medio plazo se alcanzarían acuerdos que simplificasen este tránsito, pero el “día después” y al menos durante una parte del periodo transitorio, esas fronteras existirían, el puerto de Barcelona no sería un puerto de la UE, el Aeropuerto de Barcelona estaría fuera de la Zona Schengen, y Cataluña estaría fuera del Euro.

Sin duda los gobernantes catalanes harían lo posible porque el periodo transitorio durase lo menos posible, pero casi de inmediato, buena parte de las mercancías que actualmente entran en Europa por el Puerto de Barcelona, buscarían un puerto alternativo en el litoral mediterráneo español o francés (tal vez incluso italiano) que les ahorrase inconvenientes aduaneros. Parte de ese comercio es posible que no volviera a Barcelona tras la conclusión del periodo transitorio.

Las empresas multinacionales que ahora mismo tienen sus filiales españolas localizadas en Cataluña, tendrían que decidir si dejarlas allí y abrir (o no) nuevas filiales en España, o directamente trasladar las sedes de Cataluña al territorio español. Otras multinacionales localizadas fuera de Cataluña podrían a su vez considerar la apertura de nuevas filiales en territorio catalán, pero dada la diferencia de tamaño del mercado español frente al catalán, parece razonable que el saldo global fuese favorable a España (insisto, al menos durante el periodo transitorio), y muy especialmente a Madrid, que podría ver un notable incremento en la apertura de nuevas sociedades durante los primeros meses tras la declaración de independencia. El impacto de este fenómeno en el empleo y la recaudación fiscal podría ser considerable.

Las empresas productoras de bienes podrían encontrarse en una situación aún más delicada: de repente, sus fábricas se verían fuera de la UE, lo que les plantearía cambios importantes tanto en la adquisición de materias primas como en la distribución y venta de sus productos terminados y semiterminados. Algunas se verían incluso forzadas a deslocalizarse, y otras lo considerarían una opción beneficiosa o prudente. Hoy día, las empresas miden su rentabilidad al mes o al trimestre: es poco probable que la mayoría pueda esperar X años a que la situación se normalice: tendrán que tomar decisiones rápidas.

En cuanto a las empresas catalanas, es más que esperable que experimenten una fuerte reducción de clientes en España, tanto por motivos sentimentales como por efecto de eventuales políticas arancelarias. Algunas empresas españolas es posible que “saquen la bandera” como un argumento comercial. La Caixa y el Banco Sabadell se convertirían de repente en bancos extranjeros en España, y tendrían que afrontar cambios estructurales al tiempo que perderían clientes. Si el mercado relativamente libre en España funcionase bien, surgirán no pocos competidores de los productos catalanes que se verían favorecidos por las comunidades autónomas y el gobierno central, porque Cataluña se habría convertido en un competidor extranjero, que además despertará pocas simpatías. Defender “lo español” frente a “lo catalán” se convertiría en un argumento comercial y electoral más o menos potente, pero sin duda efectivo durante el periodo transitorio.

Por supuesto, las empresas españolas en Cataluña sufrirían un efecto similar, pero en este caso se hará patente el hecho de que Cataluña será un país más pequeño, con menor capacidad de respuesta y una población más dividida que la española.

¿Y qué ocurriría con la población? Sin duda los nacionalistas e independentistas más convencidos aceptarían todos los posibles inconvenientes como el precio a pagar por alcanzar su meta, pero sospecho que muchos de los que se muestran favorables a la independencia esperando una mejoría social y económica, se impacientarían pronto al afrontar los inconvenientes del periodo transitorio. ¡Y qué decir de aquellos que ni siquiera apoyan la secesión! Aunque al principio se mantengan expectantes, sin duda recibirán las malas noticias con ánimo extraordinariamente crítico.

Me preocupa también cual seria la situación de aquellos que continuasen siendo españoles en Cataluña (asumiendo que nadie fuese obligado a elegir entre cambiar de nacionalidad o exiliarse). Tras la independencia, veríamos a los nacionalistas e independentistas radicales erigirse como héroes victoriosos, y esos colectivos no se destacan precisamente por su respeto a la divergencia. Dependiendo de la cuota de poder que llegasen a alcanzar los más extremistas, podríamos ver situaciones (e incluso leyes) muy desagradables. También sería posible que el nacionalismo español más radical amargase la vida a los catalanes que permanecieran en España.

Por último, tengo gran curiosidad por saber cómo se articularía la nacionalidad de los nuevos ciudadanos catalanes: ¿admitirían Cataluña y España las dobles nacionalidades? ¿Podrían permanecer los españoles en Cataluña y los catalanes en España como extranjeros? Y si es así, ¿con qué derechos?

En conclusión, demasiadas preguntas abiertas, y no veo a casi nadie cuestionándoselas en medio de tantas consignas y banderas al viento.

 

Un año con Rajoy… y todavía quedan tres

En un post conmemorativo como éste no tiene sentido una enumeración detallada de los errores y aciertos (alguno habrá) del presidente durante este año de ejercicio en el cargo. Sería necesario mucho más espacio y, especialmente, una competencia técnica bastante más extensa de la que yo poseo. Pero, en rigor, no es necesario. De lo que se trata es de perfilar un estilo de gobierno, una manera de hacer las cosas, y de reflexionar hasta qué punto esa manera se compagina con la situación crítica que estamos atravesando.

 

Cuando un país está afectado por una profunda crisis económica e institucional podemos aventurarnos a afirmar que la situación es, efectivamente, bastante crítica. La crisis económica es evidente y no necesita explicación alguna. La crisis institucional también lo es, pero aquí sí creo que conviene recordar algunas de las notas que caracterizan su profunda gravedad, especialmente si luego queremos volver al señor Rajoy con la finalidad de calificar su primer año en el cargo.

 

El problema clave en España es que nuestras instituciones más importantes son totalmente incapaces de articular el conjunto imprescindible de medidas que el país necesita para salir de la crisis económica. Y cuando hablo de instituciones pienso en el Gobierno, en el Parlamento, en la Administración, en los partidos políticos, en los sindicatos, en las CCAA, en los organismos reguladores, en las universidades, en el Consejo General del Poder Judicial, en el Tribunal de Cuentas, etc. Esas medidas necesarias son evidentes y sobre ellas existe un consenso generalizado: incremento de la eficiencia en el sector público, independencia de los reguladores, supresión de las duplicidades e ineficiencias derivados de nuestro sistema de organización territorial, fortalecimiento de los sistemas de control y exigencia de responsabilidades, supresión del clientelismo y nepotismo en las administraciones, incluida en la universidad pública, independencia de la Justicia, supresión de los chiringuitos clientelares, etc., etc.

 

La razón por la que esas instituciones son incapaces de asumir esos retos evidentes responde fundamentalmente a que obedecen a un régimen de incentivos que les aparta completamente de los objetivos a los que deberían dirigirse y que les impide reformarse a si mismas. Su actividad se enfoca más a mantener sus prerrogativas y la de sus clientes o patronos que a desempeñar sus funciones públicas. Y a su vez, la razón por la cual se ha pervertido su régimen de incentivos descansa en el hecho incontestable de que haber sido colonizadas por un sistema partitocrático impermeable al control ciudadano y a la exigencia de responsabilidades.

 

Efectivamente, es la existencia de unos partidos políticos jerarquizados, rígidos y alejados de cualquier control democrático interno y externo lo que ha pervertido todo nuestro régimen institucional (y aún más allá, hasta alcanzar a amplios sectores de nuestra sociedad, desde la prensa clientelar a las abundantes empresas reguladas que integran nuestro capitalismo castizo). El partido designa al regulador “independiente”, a los consejeros del poder judicial, a los del Tribunal de Cuentas, a los altos cargos de la Administración, a los propios diputados gracias a sus listas cerradas, a la cohorte de asesores que integran los órganos de la Administración y de las empresas públicas, y los así designados comprenden inmediatamente a quién le deben fidelidad y a qué intereses deben servir por encima de cualquier otros. Y esos intereses no son los generales porque a su vez, el partido, o mejor dicho, su élite directiva, está situada margen de cualquier tipo de responsabilidad frente a los ciudadanos. Perder unas elecciones no es tan malo cuando, por ser inmune a toda exigencia de rendición de cuentas dentro del partido, ya vendrá el momento de ganarlas gracias a una ley electoral que deja pocas alternativas reales.

 

A la cúspide no se llega por el apoyo de unos militantes que resulten ser correa de transmisión de los intereses de la ciudadanía, sino gracias a favores, pactos, alianzas, que luego es imprescindible respetar. Se premia a los fieles, porque se ha llegado gracias  a los fieles. Montoro no está allí por ser el más competente y el más honesto (¡válgame el cielo!) sino porque en el momento adecuado apostó por Rajoy. Los presupuestos tuvieron que esperar a que pasaran las elecciones andaluzas porque Javier Arenas, el candidato eterno del PP en esa Comunidad, había sido decisivo en el apoyo a un Rajoy vulnerable en un momento clave. Y tantos otros ejemplos que podríamos citar, en los ministerios y fuera de ellos, hasta en los mismos órganos reguladores “independientes”.

 

No nos engañemos, mientras los partidos sigan funcionando como hasta ahora, con el decisivo apoyo de esta perversa ley electoral que padecemos y de su opaco sistema de financiación, nada importante cambiará. El problema no es que haya muchos funcionarios, no es que haya muchos políticos, no es que ganen mucho dinero –que no lo ganan- es que funcionan mal. Y, sí, lo reconozco, cuando uno funciona mal y no sirve a los intereses para los que ha sido designado, porque sus incentivos son malos, no sólo sobra, sino todo lo que gane, aunque sea un miserable euro, es mucho. A mi me gustaría pagar al triple a los cargos públicos a cambio de que funcionen mejor; no duden ni un segundo de que compensaría. Por eso la solución no pasa por bajarles el sueldo y dejarles ahí para que sigan haciendo lo mismo.

 

A la vista de ello, volvamos a Rajoy. No ha engañado a nadie, ni siquiera al vulnerar sistemáticamente sus promesas de no subir los impuestos y mantener los gastos sociales, tampoco al desconocer su programa en tantos puntos cruciales (llegó hasta proponer el fresh start concursal e incluso –asómbrense- la independencia de los reguladores). Es cierto que el resultado final han sido las subidas de impuestos, la amnistía fiscal, los recortes lineales, las tasas judiciales, el inane Código de Buenas Prácticas y el nombramiento de Elvira Rodríguez en la CNMV. Pero era previsible, no se hagan los ingenuos, sencillamente porque un peral…. da peras.

 

Rajoy es una simple marioneta de sus incentivos, de los que le han llevado hasta ahí y de los que le mantienen cómodamente instalado. Es normal que no haya emprendido ni una sola de las reformas capitales que hemos enunciado. Es normal que no haya salido en la tele para explicar nada, es normal que no conceda ruedas de prensa. Es más, será normal que bajo su mandato el deterioro institucional alcance nuevas cotas hasta hace poco tiempo inimaginables. Para sobreponerse a esos incentivos se necesitaría la personalidad, el carisma, la inteligencia y la visión de un auténtico líder. Son siempre difíciles de encontrar, pero es que además el sistema de selección en nuestro país no favorece que los que existan puedan llegar muy lejos. Lo que nuestro sistema ha seleccionado es una persona que ha alcanzado la cúspide con arreglo a unas normas y en base a una “cualidades” que se han revelado letales para los intereses generales. No esperen que proceda a cambiarlas, sino a profundizar en ellas. El resultado previsible de los próximos tres años es mayor descomposición y mayor permeabilidad de las instituciones por los intereses particulares (incluidos los de los lobbys especialmente posicionados, sí, esos que en su momento deberán compensar unos sueldos tan bajos).

 

Por eso la solución es muy sencilla de comprender aunque reconozco que laboriosa de ejecutar. Sólo una movilización brutal de la ciudadanía podrá evitar que los tres próximos años sean todavía peores a éste que ha pasado. Pero no nos equivoquemos a la hora de apuntar. No se trata de enfilar a los políticos como si fueran gérmenes nocivos que contaminan nuestra democracia y a los que hay que eliminar. Sería un gravísimo error, primero porque son necesarios para la existencia de esa misma democracia, y segundo porque son tan buenos o tan malos como nosotros. Se trata simplemente de someterles a la presión adecuada para que empiecen por reformarse a si mismos con la finalidad de que coordinen sus intereses particulares con los generales. Habría que empezar por democratizar de verdad los partidos políticos (suprimiendo de paso su vergonzosa exoneración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas) y reformar la ley electoral. No es tan difícil, está todo inventado. Votemos únicamente a los partidos, plataformas e iniciativas que no formen parte de ese establishment, que propugnen esas reformas de manera creíble por no haberse repartido cargos en organismos independientes ni haber formado densas redes clientelares (o por lo menos digamos que lo vamos a hacer, para que las encuestas, que es lo único que importa a los partidos instalados, les hagan pensar que están bajo una amenaza real). Exijamos transparencia y denunciemos los abusos y las tomaduras de pelo. Sólo tenemos que tirar todos en la misma dirección.