Progenitores divorciados sin fronteras. Cuando uno de los padres se lleva al hijo al extranjero
Primero el interés de los niños, viene a decir la ley nacional e internacional. Pero el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional acaba de declarar nulo e inconstitucional (STC de 17-10-2012) el término “favorable” respecto al Informe del Fiscal necesario para conceder judicialmente custodia compartida sin acuerdo de los progenitores (art. 92.8º del Código Civil según ley 15/2005, de 8 de julio). O sea, inconstitucionalidad de la ley de divorcio, que se ha aplicado, por lo visto, cada día durante más de 7 años en “interés superior del menor”.
Cada vez tenemos más niños cuyos padres tienen, distinta nacionalidad. En un 23 % de los matrimonios celebrados en España durante la primer mitad de 2011 (con cónyuges de distinto sexo) al menos uno de los cónyuges era extranjero (fuente: INE). Casi uno de cada cuatro matrimonios, ahora, son mixtos. Si tienen hijos comunes y siendo menores la pareja se rompe puede ocurrir que el progenitor extranjero decida volver a su país de origen llevándose a los niños consigo sin consentimiento del otro: una catástrofe.
Cuando esto ocurre, el problema estándar de divorcio con niños entre nacionales, que es un problema espacio-temporal (cuánto tiempo con quién y dónde), se multiplica: el niño está más lejos y estarás con él más tarde o nunca, en su caso. En la mejor de las situaciones, se suma la dilación de dos jurisdicciones nacionales; y, en la peor, el país de destino del niño no ha firmado el Convenio de la Haya de 1980 y sobreprotege al progenitor paisano, como ocurre por ejemplo con Japón. ¡No está lejos Japón!
Sin ánimo de exahustividad, este Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no ha sido firmado por los países de África, salvo Marruecos, Sudáfrica y tres más; ni por los países de Asia (salvo tres o cuatro) y en América, ni por Cuba ni por Bolivia. En el ámbito de la UE, se aplica el Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, que pretende la unificación del espacio judicial europeo en lo relativo al Derecho de Familia.
En España en 2011 solo 20 de los 136 requerimientos emitidos se resolvieron con una orden judicial (sin posibilidad de apelación) del país al que fue llevado el menor que obligase a su retorno; es decir, sólo se resolvieron el 14,7% de los casos. Para comparar recordemos que hoy la esperanza global de curación de cáncer colorrectal es del 60%. Pero, ojo, España solo contabiliza los procesos en los que el país al que ha ido a parar el menor es firmante del Convenio de la Haya, por lo que el progenitor español puede dar por perdido el niño realmente en más de un 90% de los casos que se plantean en la actualidad.
¿Cuánto vale, para el progenitor excluido, la pérdida de su niño? El Ministerio de Justicia, tras sendos informes del CGPJ y del Consejo de Estado, acaba de reconocer «funcionamiento anormal de la Administración de Justicia», concediendo a un padre español, Antonio Blanco, 3.389 € de indemnización, por la pérdida de su hija, de 6 años, Isabel Shiori, cuya madre custodia, Keiko Yamaguchi, se la llevó a Japón sin impedimento alguno en 2009, pese a existir una sentencia judicial firme de prohibición para la menor de abandonar España.
Menos mal que la infancia se cura con el tiempo cronológico. Los niños que van creciendo son las víctimas de este tipo de conflictos crecientes, al verse privados de una parte de su familia y, en muchos casos según los expertos, manipulados para creer que fueron abandonados. Como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª) de 11 de enero de 2011, Caso Bordeianu contra Moldavia: “las autoridades internas no tomaron medidas eficaces para hacer valer el derecho de la madre custodia a mantener contacto con su hija, siendo el lapso de tiempo de casi ocho meses en producirse el primer encuentro entre madre e hija lo que causó una alienación parental de la niña que puso en peligro el cumplimiento de la Sentencia”.
La solución se nos dice es que el Juez ordene, en todos los casos de matrimonios mixtos con niños, la imposibilidad de salida del país de éstos, sin consentimiento escrito de ambos progenitores. Sin embargo, fuera del ámbito intra-europeo, otro caso paradigmático es “Carrascosa vs. Innes”, española contra norteamericano. La madre, desde 2006, cumple condena de 14 años de cárcel en USA por delito de secuestro internacional de su hija, a la que trajo a España sin permiso escrito del padre, contra sentencia judicial norteamericana; la niña común, por sentencia judicial española, está bajo tutela del Gobierno autónomo valenciano cedida en acogimiento familiar a los abuelos maternos, sin que el padre haya podido ejercer su derecho de visita durante años; o sea, que la niña va creciendo sin padre ni madre de hecho, “en su propio interés”.
En este conflicto pugnan la versión paterno-norteamericana contra la versión materno-española del interés superior de la niña, con resultado de orfandad fáctica. Por eso creo que, nacional o internacional, el legislador es un poeta al escribir “el interés del niño es superior a cualquier otro interés”, porque es un excelente y magnífico recurso literario: la hipérbole.
Datos académicos
.- Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales.
.- Licenciado en Derecho.
Datos laborales
.- Director Académico de la Secretaría General de la UCLM, con categoría de Decano de Facultad, desde 01-05-2009 hasta 31-01-2011.
.- Categoría actual como funcionario del Grupo A: Profesor Titular de Universidad (UCLM).
Investigación
.- Investigador del INSTITUTO DE DESARROLLO REGIONAL (I.D.R.) UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA.
– Miembro de varios proyectos de investigación actualmente en fase de evaluación para la fundación BBVA.
Francisco José,
Aun si la judicatura fuera mucho mejor que lo que es hoy día, hay situaciones conflictivas que no pueden resolverse bien, con consecuencias graves para las partes y en especial para terceros inocentes. Después de leer su artículo, leí el artículo que Daniel Lacalle publica hoy en El Confidencial sobre la independencia de Cataluña en que argumenta que hoy la “independencia“ (que puede significar varias cosas muy distintas) necesariamente impone costos altos para las partes (mal definidas en el artículo) y para terceros inocentes o no (no se pueden precisar porque no están bien definidas las partes). Cualquier ruptura de una relación existente, y mucho más cuanto más larga ha sido la relación, impone inmediatamente costos a las partes y también a terceros. Mucho peor si la ruptura se produce por causas o en circunstancias que agravan sus consecuencias –simplifiquemos y hablemos de odio. Los costos inmediatos de las rupturas odiosas difícilmente pueden ser controladas por árbitros o funcionarios judiciales –el cuento del rey Salomón se centra en la sabiduría de la sentencia pero no en su ejecución. El problema es que las partes se han convencido de que los beneficios de largo plazo más que justifican esos costos inmediatos y su odio les impide internalizar los costos que imponen en terceros inocentes, además de minimizar los costos inmediatos que se imponen entre sí.
Lamentable, pero no olvidemos que en las relaciones de pareja es muy difícil evitar el escalamiento del conflicto hasta llegar a una situación odiosa, algo que en otras rupturas quizás se podría evitar. Así, el gran debate de la independencia catalana está poniendo sobre la mesa todo lo que las partes se querían decir y por supuesto que alarma porque se dicen muchas estupideces que los más cuerdos luego se arrepienten de haber dicho. Parte de lo que dicen tiene que ver con el pasado y entonces muchos expertos en nada pero que han vivido ese pasado creen tener algo que decir. La otra parte se refiere al futuro y ahí es mucho peor porque ni siquiera los expertos parecen saber lo que están diciendo (por ejemplo, las varias entradas en el blog NeG sobre el tema que han querido “evaluar“ las consecuencias económicas de la independencia catalana son grotescas e ignoran los análisis teóricos y empíricos de la secesión). La necesidad y la urgencia no son buenas consejeras, hablar parece gratis y no se miden las consecuencias de lo que se dice. El conflicto se seguirá escalando, y por lo menos a mí me deja claro que en España hoy no existe institución alguna capaz de contener el escalamiento y mucho menos mediar o arbitrar una pronto solución, y por supuesto no espero que ningún tribunal del Estado pueda resolverlo y ojalá no lo intente porque agravaría el conflicto. Como las rupturas odiosas de parejas con consecuencias graves sobre sus hijos, en algún momento ese escalamiento puede hacer muy difícil su contención, aunque en el caso de la independencia catalana, si la crisis económica española milagrosamente se soluciona (la única posibilidad de que se resuelva –por ejemplo, que el resto del mundo descubra los beneficios del sol español y visiten España por decenas de millones al año), la tensión bajaría mucho y con una ducha fría se vuelvan a sentar a la mesa –hasta la próxima crisis.
Hace tiempo salió en RTVE este reportaje sobre exparejas que se llevan a los niños al extranjero y cuya recuperación es muy complicada y a veces imposible:
http://www.rtve.es/alacarta/videos/telediario/exparejas-se-llevan-hijos/1398846/
Por eso se propugna que no puedan los menores salir al extranjero sin el consentimiento de los dos padres (y se supone, que del juez en caso de negativa injusta).
Por eso siempre es deseable una mediación y, en caso de no poder alcanzar acuerdos, prevenir mejor que curar -como se ha visto, harto complicado- a través del 158 del Código Civil.
En otro orden de cosas, interesantísima publicación.
Interesante amigo Francisco lo expuesto aquí en parte porque tarde o temprano a mi me puede afectar y me interesa muchísimo saber del tema. A otros amigos ya les venía afectando desde hace tiempo. En mi opinión y resulta que soy madre custodia de mi hija, la mejor opción sería llegar a un acuerdo entre los progenitores y siempre que sea posible ejercer la custodia compartida, Por desgracia los adultos que se separan o divorcian prolongan la rivalidad habida en el matrimonio también en el proceso de divorcio no sé si por una cuestión de apego o porque el dolor de la ruptura es más irracional en los primeros momentos. Si por un momento, pudiéramos crear una distancia emocional delo que en sí ha ocasionado todo el tinglado y pensar no en nosotros sino en nuestros hijos, creo positivamente que se ahorrarían muchos problemas. Estoy hablando de personas normales y no patológicamente afectadas por cualquier factor, en cuyo caso el planteamiento sería completamente distinto.
En definitiva y para no alargarme, estoy de acuerdo con la sentencia del constitucional (ya era hora) y la posibilidad que se da a los padres en la mayoría de los casos a participar de el desarrollo de sus hijos, cosa que sin duda agradecerán en el futuro, por mucho que en un primer momento no sea agradable tratar con tu ex estas cuestiones, se trata pues de no verlo con el rol de marido, que ya no es, sino con el de padre que será siempre.
Gracias por tan buena información.
Me ha resultado muy interesante que una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hable de la “alienación parental”, sin rebozo alguno, y ello porque en España hay determinados grupos que llevan años mareando la perdiz sobre si existe o no existe, por no querer reconocer que sí, que es verdad, que hay veces que por el rencor o por no tener bien elaborado el duelo de la ruptura, o porque uno/una es una mala persona, impide al otro progenitor o progenitora relacionarse con normalidad con su descendencia. Y ello a pesar de que hay un reconocimiento explícito en una ley, la de enjuiciamiento civil, que al hablar de la ejecución de estas sentencias acaba advirtiendo que el estos incumplimientos pueden llevar al cambio de custodia.
Me ha resultado muy interesante que una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hable de la “alienación parental”, sin rebozo alguno, y ello porque en España hay determinados grupos que llevan años mareando la perdiz sobre si existe o no existe, por no querer reconocer que sí, que es verdad, que hay veces que por el rencor o por no tener bien elaborado el duelo de la ruptura, o porque uno/una es una mala persona, impide al otro progenitor o progenitora relacionarse con normalidad con su descendencia. Y ello a pesar de que hay un reconocimiento explícito en una ley, la de enjuiciamiento civil, que al hablar de la ejecución de estas sentencias acaba advirtiendo que el estos incumplimientos pueden llevar al cambio de custodia.
El tema de este post me resulta desgraciadamente familiar. Soy abogada en ejercicio y desde hace 3 años que estoy viviendo el problema jurídico y el drama personal que generan las separaciones/divorcios mixtos con hijos menores de por medio, cuando uno de los progenitores coge las maletas, al menor y pone miles de kilómetros de por medio; generalmente con destino a su país de origen. De mi reciente experiencia he extraído las siguientes conclusiones:
1º.- En España es facilísimo que un menor salga de nuestro territorio de la mano de uno solo de sus progenitores a diferencia de lo que ocurre en otros países como es el caso de Venezuela.
En este país, la salida de menores del territorio nacional es una materia que se encuentra regulada en el artículo 392 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente y dice así:
“Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viajen en compañía de éste. En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren la autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”
En el modelo de autorización, al que he tenido acceso, debe detallarse:
a) todos los datos de la salida: fecha y hora y compañía aérea.
b) todos los datos de destino: dirección completa.
c) todos los datos del motivo del viaje.
d) todos los datos del regreso: fecha y hora y compañía aérea.
Con esta regulación, se impide que un menor pueda salir del país sin el consentimiento de uno de sus progenitores e incluso en caso de obtener el consentimiento con engaño (ejemplo: aparentar un viaje de vacaciones de 1 mes con billete de ida y vuelta), considero que este documento constituye un medio de prueba muy valioso para los distintos procedimientos que se vayan a abrir (proceso separación/ divorcio a los efectos de determinación de custodia y régimen de visitas y proceso de reclamación internacional).
2º.- Si desgraciadamente el menor ha podido salir de España con uno de los progenitores, pero por suerte con destino a uno de los Estados firmantes del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, como es el caso de Venezuela, el mejor consejo legal que desde España puede darse es:
a) Iniciar de modo inmediato el procedimiento de reclamación internacional del menor al amparo de este Convenio, teniendo en cuenta lo que dice el artículo 12:
“Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.”
b) A la mayor brevedad posible, buscar y contratar los servicios de un abogado serio y profesional en el país al que ha ido a parar su hijo porque será allí donde se tramite el procedimiento de restitución.
c) Teniendo en cuenta que en estos casos el objetivo primordial de los progenitores secuestradores es aprovecharse del paso del tiempo y de la distancia para separar a los hijos del otro progenitor, éste debe tratar de mantener la relación con su hijo para evitar que el proceso se frustre por aplicación del artículo 13 del Convenio:
“La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.”
En conclusión, que no estaría de más que el legislador le diera una vuelta al tema de las salidas de los menores del territorio nacional y que el progenitor que se vea inmerso en esta pesadilla, se prepare con paciencia y dinero para una carrera de fondo que correrá fuera de nuestras fronteras.
cada caso es diferente…y se debe ver donde los niños pueden estar mejor.
cada caso es diferente…y se debe ver donde los niños pueden estar mejor.
Buenos días.
Hay un par de comentarios que me parecen defender el control de la salida de un menor a través de un proceso administrativo para el cual ya hemos creado, al menos, una organización pública. Es decir, otro coste común.
No sé cuantos casos como el de la Sra. Yamaguchi se producen al año, pero son muy poquitos.
Tampoco creo que se pueda decir que es mejor criarse en Madrid que en Kyoto ni que Osaka esté más Lejos de Bermeo que viceversa.
Tampoco veo por qué este mismo problema no pueda plantearse, con más razón, dentro de España que entre dos estados.
Por ejemplo; un caso real: Abertzalismo paterno o materno sobrevenido que da origen a divorcio por batasunización del alma. Uno de los conyuges cae en la cuenta del derecho inalienable del vástago a vivir en euskera y en la tierra del aitona: en este caso Ondarroa-kaia.
¿Qué hacemos? De estos casos en España hay unos cuántos y ¿no deberíamos tener instituciones administrativas con permiso previo por movimiento de menores entre mugas autóctonas? ¿Ya las tenemos? ¿Que ya se le ha ocurrido a alguien?
Me sorprende la facilidad con la cual proponemos restricciones a millones de personas a causa de los problemas de muy poquitos. Es la misma lógica que, para no controlar a fondo a unos pocos que circulan a sus anchas, nos despelotan a todos en los aeropuertos. ¿Por qué? Esto es lo que el terrorismo llama “socializar el sufrimiento”. Toma ya.
Nos hemos acostumbrado a que la comunidad pague los costes de las malas decisiones individuales y los intereses de los gobernantes de ahí nace la maraña de injusticia y leyes absurdas nos come el presupuesto que ya no podemos ni podremos pagar en generaciones.
Es la vía del mínimo esfuerzo que no parece tener fin.
Millones de páginas de burocracia para viajar un niño. No vamos a mejor.
¿Cuándo comenzaremos a enseñar a la gente que son responsables de las consecuencias de sus actos y que no es correcto cargar a otros con los problemas que resultan de nuestros errores?
Socidad cautiva, inciativa muerta en la maraña de reglamentos y permisos.
Saludos
Mi compañero es español como su ex mujer se va a vivir a rumania tienen un hijos en común y por salir el hijo de espana que necesita? En tema de viajes vacaciones sabiendo que la residencia es de la madre
Mi compañero es español como su ex mujer se va a vivir a rumania tienen un hijos en común y por salir el hijo de espana que necesita? En tema de viajes vacaciones sabiendo que la residencia es de la madre
Hola , la madre de mis hijos con quien convivo sin casarme amenza con irse de vacaciones con ellos y quiere que yo no valla, ademas ella es latina y siempre ha amenzado con llevarse a mis hijas de 2 años alli, yo temo que nunca volveria porque asi lo ha dicho
¿puede llevarse a las niñas sin mi permiso aunque sea en España? ¿puedo tomar alguna medida cautelar para evitar esto y que realmente no se las lleve a LA? ¿si tomo alguna medida la podra usar en mi contra en el proximo proceso de separacion de la convivencia que es lo que realmente busca y quedarse con la guarda y custodia? ¿al llevarselas sin que yo valla le daria algun valor sobre mi en la separacion y custodia de las niñas?
Siempre que le planteo que no puede tomar decisiones unilaterales amenaza con denunciarme para quedarse con las niñas incluso con denuncia falsa, motivos ni uno hay
Gracias
Saludos
Mi mujer rusa yo español niño pasaporte ruso y español custodia compartida dejo a mi hijo con sus padres y volvió a España.k puedo hacer
Soy padre de 1 niño ahora de 12 años, en la que se me otorgó la custodia exclusiva, solicitada por mí, en el proceso contencioso del divorcio, que además fue solicitaba por mi ex también, pero se la denegaron, esto fue en 2006. Mi ex es extranjera (Rusa).
A fecha de hoy su “madre” no ve al niño ya 2 años y medio, y está en paradero desconocido,-real- lo que demuestra su poco interés por él.
Obviamente en el Fallo de la sentencia, al haber un cónyuge extranjero, se dictó la prohibición del menor de salir del territorio nacional y del territorio Schengen (países miembros de la UE Comunitarios) además de la prohibición de expedir el pasaporte (para no salir a terceros países extranjeros).
El mes pasado, fui al juzgado a que me aclararan lo de “Salir del territorio nacional y de Schengen” porque a mi entender son dos premisas que no se pueden cumplir a la vez sin quebrantar al menos 1, es decir – salir del territorio nacional- . si te vas a París con el niño, por ejemplo. Pero aun estas en territorio Schengen.
Mi intención es la de ir a Disney Paris un fin de semana con el niño y volver a casa (España).
He solicitado esta aclaración en el juzgado, y no me dan respuesta alguna con el tiempo si puedo o no ir a un país Schengen (Francia) , pero me dejan estupefacto cuando dicen que le dan traslado a la madre,,, madre desaparecida y sin interés por el niño.
Pero que traslado quieren dar a la madre y para qué?? si solo quiero una aclaración del Fallo! y no una demanda de cambio de medidas o cosas así.. además de que no la van a encontrar y si la encuentran, y cuando la encuentren, quizás no existirá ni siquiera Disney y el niño se quedará sin viaje.
El niño tiene DNI y técnicamente no me impide nada volar a Paris con él (no tengo intención alguna de ir a terceros países con necesidad de pasaporte con el niño) y es por lo que he pedido solamente aclaración para no quebrantar la orden judicial.
Mi duda es, si alguien me lo puede aclarar, si la comunidad Schengen lo consideran los juzgados como extranjero (que no lo es) y por qué se le tiene que dar traslado de mi duda a la madre, cuando no existe ella en la vida del niño, y solo hace que dilatar en el tiempo mi aclaración.
Si me dicen que Schengen es extranjero, pues no iremos a Disney y es cuando yo le trasladaré a mi hijo -bien dicho- lo que tengo que decirle de su madre y de los juzgados, que me reservo no decirlo aquí.
Ahora bien, la demanda de la retirada de la Patria Potestad la tengo si no preparada, al menos bien documentada…
Si me dicen que Schengen no es extranjero, y puedo moverme por ese territorio como en España, no habría más que decir.
Solo sé que en este caso, no se ve para nada los ” intereses superiores del menor” ni siquiera los míos -aunque queden en segundo plano- porque cada día que pasa los billetes de avión son más caros para sacarlos y todo “gracias” a la madre y la poca flexibilidad del juzgado con orejeras de burro.
Gracias
Mi hijo se casó en Rusia con una rusa y tiene un hijo ruso y español de 8 años, hace un ay se divorció y la madre no le deja ver al niño, lleva un año esperando la sentencia judicial sobre medidas de visitas a su hijo y ni el juez acaba de dictar sentencia ni su madre le deja ver a su hijo.
A nosotros, los abuelos tampoco nos deja hablar por teléfono con el niño y tampoco podemos viajar a Rusia por el covid.
Habría alguna forma de exigir nuestros derechos a través de la embajada? Tiene la embajada algo servicio jurídico para estos casos?