La hora de la verdad de la «amnistía fiscal»

 

El próximo 30 de noviembre finaliza el plazo para acogerse a la conocida como “amnistía fiscal” implantada mediante el Real Decreto-Ley 12/2012. Según las estimaciones que hasta el momento se han ido conociendo, los resultados a día de hoy se hallan bastante alejados de las previsiones del Gobierno, ingresar 2.500 millones de euros. No menos parece estar fracasando la segunda, o menos explícita, intención de conseguir la repatriación de capitales sitos en el exterior.

 

Aunque habrá que esperar a que finalice el plazo y se conozcan los resultados definitivos de la arriesgada y moralmente cuestionable medida, hay que hacer una mención a la publicación de la Ley 7/2012, conteniendo la medida de establecer una declaración informativa de activos en el extranjero, que entró en vigor el día 31 de octubre. En este post tuve ocasión de hacer un comentario provisional sobre  el proyecto de Ley y los problemas que planteaba, pero me equivoqué en mi previsión, pues el proyecto ha salido adelante sin que las Cortes hayan modificado su contenido, lo que, dicho sea de paso, dice bien poco en favor de la autonomía del poder legislativo en España.

 

Se introduce en la Ley General Tributaria una Disposición Adicional 18ª, que establece la obligación de declarar bienes y activos situados en el extranjero, una obligación tributaria de las llamadas “formales”, es decir, de suministro de información a la Administración. Pero lo que subyace es una consecuencia de orden “material”, si se incumplen dichas obligaciones.

 

El precepto empieza con una oscura mención a “los obligados tributarios”, sin más especificaciones. Parece, por las consecuencias, que lo serán todas las personas físicas o jurídicas que tengan alguno de los activos en el extranjero de los que hay que informar: a) Cuentas bancarias; b) Activos financieros; y c) Inmuebles o derechos sobre los mismos.

 

Se establecen una serie de multas pecuniarias fijas si se incumple la obligación de declarar o se omiten bienes en la declaración presentada. Pero además se añade que “las Leyes reguladoras de cada tributo podrán establecer consecuencias específicas para el caso de incumplimiento de la obligación de información”. Y aquí es donde entran en juego las reformas que la propia Ley lleva a cabo en los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas y de las Sociedades.

 

Si el contribuyente, persona física o jurídica, no ha presentado en plazo la declaración informativa sobre activos en el extranjero, el importe de los descubiertos después por la Administración que no se correspondan con las rentas declaradas tendrá la consideración de “ganancia de capital no justificada” y se integra como renta en la base imponible. Hasta aquí no habría mucha novedad, pues desde 1979 ya existía esa figura. Lo que cambia es el tratamiento temporal de esas ganancias de capital no justificadas.

 

En el tratamiento anterior de la ganancia de capital, ésta se imputa al ejercicio en el que se descubre por la Inspección tributaria la existencia del activo oculto; y si el contribuyente puede demostrar que el bien o activo procede de otro ejercicio, se imputa a éste y, si dicho ejercicio está ya prescrito, se aplica la prescripción y no cabe liquidación administrativa alguna.

 

Eso sigue igual para los activos ocultos en España. Sin embargo, si se trata de activos en el extranjero que no han sido declarados en plazo a través de la declaración informativa que ahora se crea, se integrarán en la base del periodo impositivo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización. Es decir, que se desvincula el periodo de imputación del momento del descubrimiento del activo y se excluye la posibilidad de que el contribuyente pueda probar que el activo ya era de su titularidad en periodo ya prescrito.

 

¿En qué situación y a qué opciones se enfrentan los titulares de los activos ocultos en el extranjero tras la entrada en vigor de esta Ley?

 

1. Hasta el 30 de noviembre de 2012 el titular de tales activos podrá acogerse a la regularización del RD-L 12/2012, pagando un 10% del importe de los activos, quedando éstos ya libres de cualquier pretensión tributaria sobre ellos por parte de la Administración.

 

2. Si no se acoge a dicha regularización:

 

2.1. Si el activo lleva en poder de su titular desde antes de 1 de enero de 2008, y su titular puede probarlo:

2.1.1. No tendrá problema alguno con Hacienda siempre y cuando tenga buen cuidado de consignar el activo en la nueva declaración informativa sobre activos en el extranjero que establece la Ley 7/2012 y la presenta en plazo.

2.1.2. Pero si no formalizara esta declaración informativa o lo hiciera fuera de plazo, la Administración tributaria, si lo descubre, lo imputará como renta del ejercicio más antiguo no prescrito. El contribuyente no podrá alegar prescripción aunque pueda probar que el activo lleva en su poder más tiempo; y ello por no haber presentado la declaración informativa.

 

2.2. Si el activo ha sido adquirido después del 31 de diciembre de 2007, o no puede probar su titular haberlo adquirido antes:

 

2.2.1. Si éste presenta en plazo la declaración informativa ahora establecida, se evitará las multas previstas por no presentar ésta, pero no podrá evitar que la Administración tributaria le practique liquidación como ganancia de capital no justificada, si su renta y patrimonio declarados no justifican la adquisición de dicho activo, imputándose al ejercicio de adquisición del activo (no al más antiguo). Naturalmente, si el contribuyente no es un suicida fiscal, presentará, a la vez que aflora el activo declarándolo, la correspondiente declaración por IRPF o IS, en su caso fuera de plazo, pero tributando al tipo marginal del correspondiente ejercicio y no al 10% que es lo que hubiera pagado si se hubiera acogido a la opción 1 anterior, con lo que, al menos logrará evitar las sanciones por no ingresar la cuota por estos dos impuestos.

2.2.2. Si su titular no presenta la declaración informativa ahora establecida, no pasará nada si Hacienda no llega a descubrir nunca la existencia de ese activo. Pero si la presenta fuera de plazo, o Hacienda descubre el activo por otros medios, no sólo impondrá al contribuyente las correspondientes multas previstas por no presentar la declaración informativa (aunque tales multas serán más suaves si se presentó la declaración informativa de forma extemporánea), sino que, además, la Administración liquidará el IRPF y el IS, imputando el activo descubierto como renta (ganancia no justificada) del ejercicio más antiguo no prescrito, e imponiendo, además, sanciones por infracción tributaria correspondiente a la cuota liquidada por estos impuestos.

 

Finalizo reiterando dos apuntes de mi post anterior referente al proyecto de la actual Ley.

 

I) Posible infracción de la regla non bis in idem. La falta de presentación de la declaración informativa de bienes en el extranjero conlleva importantes sanciones pecuniarias (mínimo de 10.000 euros por cada clase de activo no declarado). Pero, a su vez, el descubrimiento de tales bienes por la Administración conllevará la imputación de ganancia de capital no justificada y la correspondiente aplicación de infracción tributaria por falta de ingreso del IRPF o IS correspondiente. Dos consecuencias penalizadoras por una sola acción ocultadora.

 

El diferente trato que se da a los activos ocultos en España y los ocultos en el extranjero no tiene ninguna justificación de orden material, ni económica ni de justicia, salvo la voluntad de penalizar la “alevosía” fiscal, pues la dificultad de la Administración española para acceder a la información sobre activos en el exterior, protege al defraudador contra la acción del sujeto pasivo de la infracción (la Hacienda). Si es así, lo correcto hubiera sido considerar la circunstancia como agravante en la graduación de la sanción por falta de ingreso, pero no, como se ha hecho, llevar la cuestión al ámbito temporal del hecho imponible.

 

Aquí podemos encontrarnos no ya con una duplicidad de sanciones, sino con una triplicidad (caso 2.2.2 anterior): a) la sanción por no presentar, o hacerlo fuera de plazo, la declaración informativa; b) la sanción de impedir la prescripción de la deuda derivada de activos ocultos en el extranjero; y c) la sanción por la falta de ingreso del IRPF correspondiente a la incorporación a la base de esos activos.

 

II) Prescripción y seguridad jurídica. La inadmisión de prueba de que los activos en el extranjero descubiertos proceden de ejercicios prescritos (prueba que se admite sólo respecto de los activos en territorio español) pone de manifiesto una seria distorsión de la institución de la prescripción. En efecto, esta institución está al servicio, y encuentra su justificación, en la seguridad jurídica. El legislador aquí, sin embargo, parece entender otra cosa, pues hace depender la prescripción de la potencial disponibilidad de los datos del contribuyente por parte de la Administración tributaria.

 

 

De la Administración paralela al desgobierno

 

 Hemos hablado mucho en este blog del (mal) funcionamiento de la Administración Pública, pero quizá le hemos dedicado poca atención todavía al interesante fenómeno de la Administración paralela que se ha ido formando en torno a la misma. Nos referimos, básicamente, a los Gabinetes de Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, y hasta de algún Director General, o de los altos cargos en otras Administraciones o instituciones. El fenómeno que mejor conocemos el de la Administración General del Estado, pero suponemos que algo muy similar se habrá producido en las Administraciones territoriales, tan dadas en copiar la estructura del Estado, aún antes de aspirar a tener Estado propio, y en otras instituciones públicas. De hecho, ya hemos contado lo que ocurre en los Parlamentos regionales, en especial de la Asamblea regional de Madrid, aquí.

 

Para los legos en la materia, conviene recordar que los altos cargos tienen derecho a tener un Gabinete técnico con un número determinado de personas que son cargos de confianza, y para los que no se requiere la condición de funcionario. Además los niveles y los sueldos, en términos administrativos, son bastante interesantes aunque haya importantes diferencias entre unos Gabinetes y otros, no solo en función del rango del cargo al que estén adscritos, sino en función del Ministerio, de la Administración o del ente institucional de que se trate. En cualquier caso, se trata siempre de puestos de libre designación. Están previstos, para la Administración General del Estado, en los correspondientes Decretos de estructura de los  Ministerios, esos que se aprueban inevitablemente cada vez que hay un cambio de Gobierno, y muchas veces sin que lo haya. Aquí  tienen un ejemplo reciente.

 

Al mando del Gabinete, esta la importante figura del Director o Jefe de Gabinete, que muchas veces funciona como una especie  “alter ego” del alto cargo en cuestión, dado que éste suele estar más ocupado en actividades tales como cortar cintas, adornar saraos con su presencia, recibir gente importante, dar ruedas de prensa, acudir a reuniones de todo tipo y condición, viajar a países más o menos lejanos o incluso a ir de vez en cuando a votar al Parlamento. En esas condiciones es complicado que un alto cargo tenga tiempo para leer, pensar y para dirigir nada, aunque tenga la capacidad y las ganas de hacerlo, lo que tampoco es siempre el caso. Así que, como todo el mundo sabe, en la práctica el que está disponible para todo, incluso para mandar en lugar de su alto cargo, es el Jefe de Gabinete, figura que (con el nombre oficial de Director de Gabinete) está escuetamente regulada en el art.16 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno. Es interesante destacar que el Director de Gabinete de un Ministro es también alto cargo por derecho propio (Director General) aunque el de un Secretario de Estado tenga solo categoría de subdirector general.  La otra característica es que el Director de Gabinete cesa automáticamente cuando cesa el alto cargo del que depende.

 

Es verdad que cabe preguntarse para qué sirve exactamente un Gabinete técnico, dado que en la Administración existe ya una estructura y una organización burocrática -no precisamente ligera- que, al menos teóricamente, está precisamente para llevar la gestión ordinaria e incluso extraordinaria de los asuntos públicos, aunque el jefe político (el alto cargo) esté más o menos desaparecido. Esto es así, pero en la práctica hay un pequeño problema: no siempre el alto cargo se fía de sus funcionarios ni para llevar el día a día, y mucho menos para los asuntos políticamente sensibles, que vienen a ser últimamente todos. Es más, muchas veces no se fía ni de otros altos cargos que dependen de él, no solo porque no siempre los ha nombrado (esto es bastante más frecuente de lo que se piensa) sino porque para ser nombrado hasta el nivel de Subsecretario hay que ser funcionario de carrera (salvo excepciones que hay que justificar) es decir, hay que elegir entre funcionarios, lo que puede ser un importante condicionante a la hora de formar equipos, especialmente si el alto cargo no lo es.

 

Y es aquí donde aparece el providencial concepto del Gabinete técnico,»órgano de apoyo y asistencia inmediata», y en particular, de su Director, persona de la máxima confianza del alto cargo. Porque si hay alguien a quien un alto cargo puede nombrar libremente (incluso sea un «independiente» o venga de la empresa privada) es, precisamente, a su Director de Gabinete.. Es verdad que la tipología y el perfil de un Jefe de Gabinete suele ser muy variada, tanto como la del alto cargo que lo nombra.  De hecho, el factor decisivo para elegir uno u otro perfil suele ser la mayor o menor confianza o desconfianza que el alto cargo sienta hacia su estructura administrativa y los funcionarios que la ocupan. Hasta el punto de que, si la desconfianza es muy grande, considere prioritario tener un funcionario cualificado al frente del Gabinete que pueda lidiar con sus compañeros (y así se pide “un abogado del Estado” o un “técnico comercial” o “un técnico de la Administración Civil” siempre, claro ésta, que las referencias sean buenas y la compatibilidad esté más o menos garantizada)

 

En cualquier caso, lo más habitual es que el Jefe y/o los Vocales de Gabinete (cuyo número varía) no sean funcionarios, y que desconozcan profundamente el trabajo de aquellos, así como el funcionamiento en general de la estructura administrativa a la que supuestamente tiene que dirigir el alto cargo al que están asisten y apoyan. Si, además, como no es infrecuente, proceden del partido de turno, o simplemente son familiares o allegados de quien los nombra, lo más probable es que lo desconozcan todo.

 

Esta situación, como se pueden imaginar, es un problema bastante grave, porque al final el brazo ejecutor de las políticas del Gobierno de turno, hoy por hoy, sigue siendo la burocracia profesional, el funcionariado. Esta burocracia profesional –al menos eso nos dice la teoría política y administrativa- está formada por funcionarios cualificados técnicamente que, dirigidos por el Gobierno democráticamente elegido (que prioriza unas políticas públicas frente a otras en función del programa electoral que ha sido votado mayoritariamente por los ciudadanos) es es capaz de servir igualmente a Gobiernos de signo distinto, dado que siempre actúa con profesionalidad, eficiencia, eficacia y con vocación de servicio público. Este concepto es teóricamente muy interesante, dado que una burocracia así concebida no deja de ser un importante contrapeso profesional al Poder político, y puede ser bastante más resistente a su sistemática ocupación y a su reparto como botín del partido ganador. Precisamente por ese motivo, este es su diseño constitucional originario. Recordemos que el art.103 de la Constitución señala que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” añadiendo en su párrafo 3º que: “La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”

 

Pero la práctica, como suele ser costumbre por estos lares, es un poco distinta. Muchos funcionarios competentes en puestos directivos se preguntan de que sirve quedarse esperando a que el Ministro, el Secretario de Estado o su Gabinete llamen para preguntar, pedir datos, solicitar informes o simplemente para resolver problemas que ellos conocen bien cuando los altos cargos prefieren «tirar» de su Administración paralela, los famosos Gabinetes, Donde puede haber de todo, como hemos visto, pero difícilmente lo más importante: criterio técnico y conocimiento de la maquinaria administrativa. Lo que sí suele haber es muchas ganas de complacer al político que les ha nombrado, y mucha disponibilidad horaria. Y también mucho interés en conservar un puesto donde, en estos tiempos de recortes y de crisis, se puede uno resguardar, blindando prebendas y evitando los recortes salariales que afectan al conjunto de los funcionarios, ya sea en forma de “gratificaciones especiales” o mediante cualquier otra fórmula jurídica ingeniosa de las que se están usando. A su vez, cuando los Gabinetes tiene que resolver problemas complejos, suelen “tirar” a su vez más de asesores externos de todo tipo de procedencia y extracción que de los funcionarios «de la casa». Cuando no directamente de los interesados en la materia en cuestión, aunque sea empresas o agentes cuyo conflicto de intereses es evidente. La ventaja es que estos asesores externos siempre están disponibles, y además no suelen poner muchas pegas.

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De esta forma, España se encamina irremisiblemente hacia la consolidación de una Administración paralela a la Administración profesional formada por los afines o leales al partido gobernante de turno, cuyo principal mérito es precisamente esa afinidad, y no su cualificación técnica, aunque puedan tenerla, como ya escribimos aquí, Los recortes que vamos viendo siguen la misma dirección, mientras que a los funcionarios profesionales con funciones directivas se les recorta el sueldo y se les relega a labores secundarias, se mantienen intactos los sueldos del personal de confianza a los que además se les encomiendan funciones cada vez más importantes, por incapaces que sean de realizarlas. Esta situación va a conducir, ya lo está haciendo, a que los funcionarios más cualificados estén cada vez más desmotivados y peor pagados, por lo que en esa situación su capacidad de resistencia frente a la ocupación de sus funciones por esta Administración paralela se ve muy mermada.  Es verdad que todavía subsisten islas administrativas donde -debida a la alta especialización requerida- la sustitución por la Administración paralela ha sido menor, pero la tendencia es básicamente la que hemos descrito.

 

Y la consecuencia no puede ser otra que el creciente desgobierno (por usar de nuevo la expresión que Alejandro Nieto ha popularizado en varios de sus libros) que padecemos, y que resulta cada vez más visible para todos, incluso para nuestros socios y acreedores. La razón es muy sencilla: el Gobierno no puede gobernar y dirigir de verdad sin una estructura administrativa eficiente, y si él mismo la desmantela o la ignora, simplemente no podrá gobernar más que sobre el papel, como ya está sucediendo. Como mucho, podrá elaborar leyes o Reales Decretos, o Planes, o Estrategias (no muy buenos, por cierto) o crear Comisiones que se eternizarán discutiendo y discutiendo, pero poco más. Un Gobierno, cualquier Gobierno, que renuncia al principio de mérito y capacidad para seleccionar al personal que va a ser responsable de ejecutar sus políticas y que prefiere primar la confianza y el servilismo está condenado, por capaces y voluntariosos que puedan ser algunos individuos aislados de mérito, a una falta de gestión, en el mejor de los casos, o a una gestión desastrosa, en el peor. O para ser más exactos, condena a sus ciudadanos, lo que es particularmente grave en una situación de crisis excepcional como la que vivimos.

 

Volvemos pues a una Administración ajena al principio de neutralidad política y de eficiencia, o sea, a una Administración de patronazgo, fácil presa de «los poderes fácticos».  Estamos retrocediendo hasta los años 50 del siglo pasado, a tiempos anteriores a las famosas reformas administrativas de esa década que intentaron construir una burocracia profesional y con una gran cualificación técnica, vertebrada en torno a una serie de Cuerpos de funcionarios, cosa que, en gran medida, se consiguió pese a la falta de democracia.  Con esto no estamos defendiendo la vuelta al corporativismo ni a la ocupación de la Administración por parte de los Cuerpos tradicionales, ni siquiera de los nuestros, aunque podría hablarse mucho, y bien, de su vocación de servicio a las instituciones. Pero tampoco nos parece que una Administración ocupada por la partitocracia, dócil al Poder político, falta de cualificación y de directivos, presa fácil de los conseguidores de todo tipo, y sin criterio ni capacidad de oponerse a los agentes que la quieren utilizar en su provecho sea una alternativa razonable, y a las pruebas nos remitimos.

 

Progenitores divorciados sin fronteras. Cuando uno de los padres se lleva al hijo al extranjero

Primero el interés de los niños, viene a decir la ley nacional e internacional. Pero el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional acaba de declarar nulo e inconstitucional (STC de 17-10-2012) el término “favorable” respecto al Informe del Fiscal necesario para conceder judicialmente custodia compartida sin acuerdo de los progenitores (art. 92.8º del Código Civil según ley 15/2005, de 8 de julio). O sea, inconstitucionalidad de la ley de divorcio, que se ha aplicado, por lo visto, cada día durante más de 7 años en “interés superior del menor”.

 

Cada vez tenemos más niños cuyos padres tienen, distinta nacionalidad. En un 23 % de los matrimonios celebrados en España durante la  primer mitad de 2011 (con cónyuges de distinto sexo) al menos uno de los cónyuges era extranjero (fuente: INE). Casi uno de cada cuatro matrimonios, ahora, son mixtos. Si tienen hijos comunes y siendo menores la pareja se rompe puede ocurrir que el progenitor extranjero decida volver a su país de origen llevándose a los niños consigo sin consentimiento del otro: una catástrofe.

 

Cuando esto ocurre, el problema estándar de divorcio con niños entre nacionales, que es un problema espacio-temporal (cuánto tiempo con quién y dónde), se multiplica: el niño está más lejos y estarás con él más tarde o nunca, en su caso.  En la mejor de las situaciones, se suma la dilación de dos jurisdicciones nacionales; y, en la peor, el país de destino del niño no ha firmado el Convenio de la Haya de 1980 y sobreprotege al progenitor paisano, como ocurre por ejemplo con Japón. ¡No está lejos Japón!

 

Sin ánimo de exahustividad, este Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no ha sido firmado por los países de África, salvo Marruecos, Sudáfrica y tres más; ni por los países de Asia (salvo tres o cuatro) y en América, ni por Cuba ni por Bolivia. En el ámbito de la UE, se aplica el Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, que pretende la unificación del espacio judicial europeo en lo relativo al Derecho de Familia.

 

En España en 2011 solo 20 de los 136 requerimientos emitidos se resolvieron con una orden judicial (sin posibilidad de apelación) del país al que fue llevado el menor que obligase a su retorno; es decir, sólo se resolvieron el 14,7% de los casos. Para comparar recordemos que hoy la esperanza global de curación de cáncer colorrectal es del 60%.  Pero, ojo, España solo contabiliza los procesos en los que el país al que ha ido a parar el menor es firmante del Convenio de la Haya, por lo que el progenitor español puede dar por perdido el niño realmente en más de un 90% de los casos que se plantean en la actualidad.

 

¿Cuánto vale, para el progenitor excluido, la pérdida de su niño? El Ministerio de Justicia, tras sendos informes del CGPJ y del Consejo de Estado, acaba de reconocer «funcionamiento anormal de la Administración de Justicia», concediendo a un padre español, Antonio Blanco, 3.389 € de indemnización, por la pérdida de su hija, de 6 años, Isabel Shiori, cuya madre custodia, Keiko Yamaguchi, se la llevó a Japón sin impedimento alguno en 2009, pese a existir una sentencia judicial firme de prohibición para la menor de abandonar España.

 

Menos mal que la infancia se cura con el tiempo cronológico. Los niños que van creciendo son las víctimas de este tipo de conflictos crecientes, al verse privados de una parte de su familia y, en muchos casos según los expertos, manipulados para creer que fueron abandonados. Como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª) de 11 de enero de 2011, Caso Bordeianu contra Moldavia: “las autoridades internas no tomaron medidas eficaces para hacer valer el derecho de la madre custodia a mantener contacto con su hija, siendo el lapso de tiempo de casi ocho meses en producirse el primer encuentro entre madre e hija lo que causó una alienación parental de la niña que puso en peligro el cumplimiento de la Sentencia”.

 

La solución se nos dice es que el Juez ordene, en todos los casos de matrimonios mixtos con niños, la imposibilidad de salida del país de éstos, sin consentimiento escrito de ambos progenitores. Sin embargo, fuera del ámbito intra-europeo, otro caso paradigmático es “Carrascosa vs. Innes”, española contra norteamericano. La madre, desde 2006, cumple condena de 14 años de cárcel en USA por delito de secuestro internacional de su hija, a la que trajo a España sin permiso escrito del padre, contra sentencia judicial norteamericana; la niña común, por sentencia judicial española, está bajo tutela del Gobierno autónomo valenciano cedida en acogimiento familiar a los abuelos maternos, sin que el padre haya podido ejercer su derecho de visita durante años; o sea, que la niña va creciendo sin padre ni madre de hecho, “en su propio interés”.

 

En este conflicto pugnan la versión paterno-norteamericana contra la versión materno-española del interés superior de la niña, con resultado de orfandad fáctica. Por eso creo que, nacional o internacional, el legislador es un poeta al escribir “el interés del niño es superior a cualquier otro interés”, porque es un excelente y magnífico recurso literario: la hipérbole.

 

El colapso de la Justicia, las tasas judiciales y sus posibles alternativas

En una reciente entrevista a Manuel Pizarro, ese gran valor injusta y absurdamente desaprovechado por nuestra clase política, preguntado por la primera medida que propondría si fuera Vicepresidente económico del Gobierno, dijo:

 

«La regeneración de la Justicia. Es mi discurso de siempre que, cuanto más difícil es la coyuntura, más validez cobra. La Justicia -una Justicia rápida, porque de lo contrario no es Justicia- es la base de la convivencia y de las relaciones personales y económicas. Donde hay Justicia, hay igualdad de oportunidades, libertad, ejemplaridad y, sobre todo, seguridad y certidumbre. Porque, desde luego, quien abusa de su posición, impone injustamente sus reglas y, en definitiva, lo hace mal, tiene que pagar su daño a la sociedad

 

La inseguridad jurídica derivada de un mal funcionamiento de la Justicia, y que acaba suponiendo una verdadera quiebra del Estado de Derecho, tiene por tanto, enormes costes no sólo sociales sino también económicos. Por lo que resulta pertinente analizar las medidas que se proyectan para paliar una de sus causas fundamentales: su colapso por desbordamiento.

 

Hace pocos días, y coincidiendo con su discusión en el Congreso, se celebraron en toda España concentraciones y movilizaciones contra el proyecto de Ley  por el que se establecen y regulan nuevas tasas en la Administración de Justicia destinadas a poner freno a lo que califica de exceso de litigación y a los costes que para el erario se derivan de éste. El Proyecto y sus posibles consecuencias ha sido ya tratado en http://hayderecho.es  en este post  de Verónica del Carpio y Andrés de la Oliva.

 

Creo que es cierto que la sociedad española sufre un exceso de litigación como lo demuestra, por ejemplo, la comparación con la vecina Francia, que con bastantes más habitantes genera un número considerablemente inferior de pleitos. Y también es verdad que las sentencias en las primeras instancias se recurren a veces en exceso, como lo probarían esas estadísticas que destacan que las desestimaciones se acercan al 90 %.

 

Es importante, y más en la actual situación de crisis, considerar el enorme coste que esa litigación supone, no sólo para el bolsillo de los ciudadanos que la padecen, sino también para las arcas públicas. Se ha calculado que el proceso más rápido y sencillo tiene unos costes públicos mínimos de más de 3.000 €, y que un proceso que pase por varias instancia hasta llegar al Tribunal Supremo tiene un coste público medio superior a los 50.000 €. Lo cual no significa que no merezca la pena ese gasto en ciertas circunstancias, pues los costes derivados de la inseguridad jurídica que supondría el cierre de facto de los tribunales a amplias capas sociales serían sin duda superiores. Pero conviene ser capaces de discriminar y también de ofrecer posibles mejores alternativas.

 

A estos efectos debemos plantearnos ¿Son las tasas judiciales una medida adecuada y proporcionada respecto al fin que se persigue?

 

Existen por lo pronto fundadas dudas sobre su posible encaje constitucional. El Tribunal Constitucional ha admitido en la Sentencia 20/2012 de 16 de febrero, y en otras que menciona el preámbulo del Proyecto, la legitimidad de las tasas como mecanismo de contribución al sostenimiento de la Justicia. Pero sólo con el límite de que ello no signifique una barrera al acceso a la jurisdicción.

 

Podemos poner un ejemplo, fundado en hechos reales, que nos ilustra sobre si tal barrera se supera con el sistema proyectado. Pensemos en una familia de clase media-baja que tiene la desgracia de que su hijo sufra en el parto gravísimo daños por una negligencia médica. Los padres, dados los necesarios cuidados que va a necesitar su hijo de por vida, reclaman una indemnización de 800.000 €. En ese caso, para demandar, la tasa sería el fijo de 300 € más el 0,5 % de 800.000, es decir, un total de 4.300 €. Y si tuvieran que apelar, deberían además abonar otra tasa de 4.800 €. Es decir, adelantar un total de 9.100 € sin casación, en busca de una justicia de resultado incierto. Y que sólo recuperarán en el caso de una posible condena en costas a la otra parte transcurridos unos cuantos años. Quizá sea un ejemplo suficientemente ilustrativo.

 

De acuerdo con nuestra línea constructiva, se pueden plantear otras alternativas que pueden ser más eficaces sin causar tales problemas.

 

La multiplicación de la litigación que causa el colapso de nuestra justicia, y es responsable de buena parte de sus ineficiencias, no sólo es un problema nuestro, sino que es hoy un fenómeno prácticamente global. Son muchos los países que han tenido que intentar dar respuesta al problema, bien para salvar sistemas judiciales de calidad, bien para aliviar la presión sobre otros más ineficientes. Por lo que, por una vez, no estaría mal que seamos capaces de aprender de otras experiencias y acoger soluciones que están funcionando en otros países con éxito y satisfacción de sus ciudadanos.

 

El fomento de la Mediación y otras medidas previas al proceso.

 

En otras ocasiones, como aquí y aquí , ya me he referido a los beneficios de la mediación, ese procedimiento de resolución de conflictos tan novedoso entre nosotros. Han sido muchos los países que han sabido aprovecharlo, y han conseguido aprender para ello de la experiencia de los Estados Unidos, que por haber sufrido el fenómeno de la hiperlitigación unas décadas antes (sobre la experiencia americana puede leerse aquí ) es donde más se ha avanzado en estas nuevas experiencias.

 

En el Reino Unido, que disfruta de un sistema de justicia de tal calidad que Londres es desde hace muchos años uno de los principales Foros jurídicos mundiales, han sido conscientes de la necesidad de preservar esas cualidades mediante el fomento de sistemas alternativos, muchas veces más adecuados para resolver determinado tipo de problemas. Así, en muchas disputas de carácter familiar se exige para admitir las demandas que las partes pasen por una sesión informativa sobre la mediación y sus posibilidades ofrecida gratuitamente por mediador o un centro privado homologado, dentro de una lista que puede hacer cada tribunal.

 

Es un sistema, por tanto, bastante descentralizado, y la capacidad de elegir permite una sana competencia que estimula la calidad. Evidentemente, la medición sólo se celebra si ambas partes consienten, pero la previa sesión informativa supone para los interesados, sin coste económico ni apenas gasto de tiempo, la posibilidad de conocer el método y aprovecharlo. La experiencia ha sido muy exitosa, no sólo para aliviar la presión sobre los juzgados, sino también al conseguir una general mayor satisfacción de los implicados. Tanto que ya se está extendiendo paulatinamente a otro tipo de conflictos, como los mercantiles o empresariales. Las amplias facultades de los jueces para imponer costas a quienes hayan despreciado los intentos amistosos de solución, en ocasiones incluso cuando hayan vencido finalmente en el proceso, sin duda también han ayudado a la extensión de estos procedimientos que van arraigando en los sociedades más maduras.

 

En Singapur tenemos otro ejemplo muy interesante. Este pequeño país, que disfruta de un prodigioso desarrollo económico, es consciente de la necesidad de contar con una justicia de calidad para poder mantenerlo. Y, gracias a que lo está logrando, se está también convirtiendo en un potente foro jurídico internacional, que, como Londres, consigue atraer cada vez más incluso todo tipo de arbitrajes comerciales internacionales.

 

Para ello, una de las medidas adoptadas con éxito es que, en muchos asuntos que pueden resolverse a través de negociaciones, hay que explicar en una audiencia previa al juez los intentos realizados para resolver amistosamente el asunto, con exhibición de cartas, justificantes en su caso de intentos de mediación, etc. Sólo cuando el juez considera que tales intentos han sido suficientes, y lo encuentra justificado, abre la puertas al proceso.

 

Son muchos más los ejemplos de medidas adoptadas con éxito por muchos países para facilitar las soluciones amistosas, como las que consigue la mediación. Pero puede bastar lo dicho como ejemplo.

 

En contraste, las medidas que ha adoptado nuestro legislador para el impulso de estos sistemas alternativos han sido muy limitadas e ineficaces hasta la fecha. Aunque se ha regulado la mediación e incluso se ha proclamado la voluntad de impulsarla, se ha desestimado el instrumento de la necesidad de sesiones informativas gratuitas previas, que sin duda permitirían a las partes conocer la mediación y aprovechar sus ventajas. El Juez puede instar a las partes cuando lo considere apropiado que acudan a una sesión informativa de mediación, pero no ha recibido con suficiente claridad los instrumentos necesarios para estimular a las partes a seguir la esta sugerencia o atenerse a sufrir consecuencias, por ejemplo concediéndole una clara mayor discrecionalidad en materia de imposición de costas.

 

Por otra parte en la mayor parte del país los jueces se encuentran con que, aprobada la ley, no tienen referencias de a qué mediadores o Centros de Mediación pueden remitir a las partes, Esta situación no parece que se vaya a resolver con el esperado Reglamento que desarrolle la Ley. E incluso el Consejo General del Poder Judicial no parece dispuesto a dar pronta respuesta a esta necesidad acuciante.

 

Otro tipo de medidas.

 

En los casos en los que hay un manifiesto abuso del servicio público de Justicia, lo mismo que respecto de otros servicios públicos, existe la posibilidad de condenas a costas por temeridad. Pero por alguna razón apenas se utiliza este instrumento. Sin duda falta una suficiente conciencia en la sociedad y, probablemente, también en muchos miembros del poder judicial, sobre la importancia y costes de estos abusos. La represión de estas conductas condenables debería también facilitarse con otros instrumentos, como la capacidad del juez para imponer multas.

 

Hay otras muchas medidas que se pueden adoptar para ahorrar costes a la Justicia y conseguir mejores resultados. Como la intensificación por el Tribunal Supremo de la política del de sentencias de unificación de doctrina, junto con dar a los jueces de instancias inferiores una suficiente y accesible información y formación continua sobre las tendencias jurisprudenciales, para reducir notablemente los recursos. O la formación a los abogados en técnicas de justicia colaborativa . O conseguir avanzar en el ámbito penal hacia una Justicia más restaurativa , centrada en la reparación de la víctima, que tan buen resultado ha dado con los menores. Además de conseguir una mejor claridad y calidad técnica en la redacción de las leyes, medida por la que este Blog ha abogado con frecuencia. Bastan estos ejemplos como muestra, pues sin duda existen otras muchas posibles medidas en las que ahora no nos podemos extender

 

Lo más importante es que en la búsqueda de soluciones al fenómeno del exceso de litigación se actúe donde se verdad se genere el problema, y no se caiga en la tentación de ir a las medidas más fáciles de adoptar, y de resultados inmediatos pero indiscriminados, como generalizar unas tasas judiciales excesivas, que terminen haciendo «pagar a justos por pecadores» y convirtiendo un servicio tan esencial como la Justicia en un lujo inalcanzable para amplias capas de la población.

 

 

Cuentas indistintas, crisis matrimonial y prácticas bancarias

Una de las operaciones más frecuentes en la práctica de los matrimonios e incluso de parejas no casadas que conviven maritalmente es la de abrir cuentas corrientes a nombre de ambos cónyuges o convivientes, en la que aparecen ambos como cotitulares y además de forma indistinta, de manera que con base en el principio de solidaridad activa, cualquiera de ellos puede operar con los fondos de dichas cuentas sin necesidad del consentimiento del otro y al margen de quién de ellos sea el auténtico propietario de los mismos.

 

Se trata de una operación trivial que se lleva a cabo con base en la relación de confianza que une a ambos cónyuges o convivientes y con el objeto de gestionar de manera óptima los gastos comunes de la unidad familiar ya sea matrimonial o no, y  ello al margen de cuál sea su régimen económico matrimonial. Cuentas bancarias indistintas las tienen también los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, probablemente sin conocer el auténtico alcance patrimonial que tal operación puede tener.

 

Lo que me propongo resaltar en estas líneas es que abrir cuentas indistintas puede convertirse en “operación de alto riesgo”, no tanto por la propia configuración técnica de la operación de dichas cuentas (materia compleja y bastante poco estudiada, por cierto), sino por una “práctica bancaria”, avalada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y que a mi juicio, conduce a un resultado cuestionable desde el punto de vista jurídico.

 

Un ejemplo ilustra el objeto de estas líneas. Dos cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Dos cuentas corrientes. En una ingresa la esposa su nómina y en la otra la ingresa el esposo. Pero da la casualidad de que en la cuenta del esposo hay muchos más fondos, privativos de él. Ambos cónyuges recíprocamente se ponen como cotitulares de ambas cuentas, con carácter indistinto, para facilitar el acceso a los recursos sin necesidad de que concurran ambas firmas. No se ponen como autorizados (que es lo que procede), sino como cotitulares indistintos y ello como manifestación de la confianza recíproca que les une.

 

Dicha operación implica que en sus relaciones con la entidad financiera opera la solidaridad activa, de manera que ésta podrá atender las órdenes de cualquiera de los cotitulares al margen de quién sea titular civil de los fondos. Esta disociación es clave en materia de cuentas indistintas. Abstracción hecha de quien sea propietario de los fondos, el Banco está obligado a atender las órdenes de cualesquiera cotitulares. Y, sobre todo, el mero hecho de ser cotitulares indistintos no cabe deducir necesariamente la cotitularidad de los fondos. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en muchas ocasiones: «la titularidad indistinta (en una cuenta) lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario son facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sólo, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos o más titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerarios de que se nutre dicha cuenta.» (STS 29 de mayo de 2.000).

 

Siendo esto así, sobreviene la crisis matrimonial. La esposa, por ejemplo, vacía la cuenta en la que ingresaba su nómina depositándolos en otra cuenta en la que aparece como titular exclusiva. Nada irregular porque además el dinero era suyo. Sin embargo, no se atreve hacer lo mismo con la cuenta de su todavía esposo porque sabe que los fondos en ella depositados no le pertenecen, pero comunica al Banco su voluntad de bloquear dicha cuenta, de manera que en la misma no se pueda realizar movimiento alguno sin la firma de los dos. En suma, unilateralmente convierte la cuenta indistinta en mancomunada, sin el consentimiento del esposo y sin aportar ningún principio de prueba de titularidad de los fondos, siendo su actuación fruto del despecho que hacia su cónyuge tiene por consecuencia del inicio de los trámites de divorcio.

 

Pues bien, lo razonable sería que la entidad financiera no admitiera tal novación unilateral del contrato que le vincula con sus clientes y se limitara a cumplir el contrato, dejando que las disputas entre cónyuges acerca de la titularidad de los fondos se resuelvan entre ambos. Pero no es así. Una simple notificación de bloqueo por correo electrónico realizada por uno de ellos, es suficiente para privar al esposo del acceso a una cuenta en la que tiene todos sus fondos ¿Desde cuándo la entidad financiera debe indagar si los fondos que utiliza un cotitular indistinto le pertenecen o no? Si esto fuera así, se paralizaría el mercado. Optando los clientes por la modalidad de cuenta indistinta el riesgo lo asumen ellos y el Banco no tiene nada que decir. Pero no opina lo mismo el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, tal y como se hace constar en su memoria anual donde se establecen los criterios que se manejan (aquí).

 

En la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (p. 138) se establece un criterio particular cuando se trata del problema de “Modificación unilateral del régimen de disposición indistinta”:

 

Puede darse el caso de que uno de los titulares de una cuenta indistinta solicite el bloqueo de la cuenta, entendido este como una modificación del régimen de disposición de la cuenta de modo que pasa de indistinto a mancomunado.

En la práctica bancaria, pese a tratarse de un problema que se suscita frecuentemente, los contratos bancarios no suelen contener previsiones en este sentido, por lo que se suscita la duda de quiénes deben consentir esos cambios del tipo de cuenta, esto es, si basta con que uno de los titulares comunique, en forma, a la entidad de crédito su oposición a que la cuenta siga funcionando de ese modo para que se transforme en mancomunada o si, por el contrario, debe considerarse válido el reintegro de los fondos efectuado por un cotitular, pese al requerimiento de bloqueo formulado por otro cotitular (o sus he- rederos), mientras que no sea demandado judicialmente.

Siendo la transformación de la modalidad dispositiva una modificación del contrato, esta debe ser en principio consentida por todas las partes, esto es, por la entidad de crédito y por todos los titulares del contrato.

No obstante, se pueden producir circunstancias extraordinarias que justifiquen la quiebra puntual del argumento anterior. Así, cuando se presentan diferencias irreconciliables entre los titulares —por romperse la confianza o por producirse determinados eventos que justifican la suspensión del funcionamiento normal de la cuenta (disoluciones de empresas, conflictos entre sus representantes, separaciones o divorcios…)—, la entidad puede recibir órdenes contradictorias de los cotitulares imposibles de cumplir. En estos casos, la mayoría de la doctrina considera que, en situaciones como estas, parecería poco razonable forzar a un titular que tiene desavenencias con el resto de los cotitulares y quiere evitar que se retiren los fondos hasta que se llegue a un acuerdo sobre cómo repartir los mismos a realizar lo que no quiere (la retirada de los fondos) cuando estaría dispuesto a conformarse con una solución menos grave para los demás, consistente en bloquear la cuenta de modo que solo pueda disponerse conjuntamente mientras se solventan las diferencias y se realizan las liquidaciones pertinentes o, en su defecto, se resuelvan aquellas judicialmente, evitando, con esta medida, que «cobre el primero que llegue».

Este mismo criterio ha sido igualmente mantenido en determinadas ocasiones por este Servicio  estimando que, en caso de que surjan discrepancias entre los titulares de una cuenta, las entidades deben adoptar una postura neutral, sin beneficiar a unos en detrimento de otros, pudiendo por ello, y a título de ejemplo, bien bloquear la cuenta en tanto no medie una orden suscrita por todos los interesados, o bien consignar judicialmente el saldo del depósito.

Por tanto, se considera, si bien con carácter general, como se ha apuntado, que un cambio en el régimen de disposición de unos fondos requiere el consentimiento de todos sus titulares o representantes legales, en la práctica bancaria pueden existir circunstancias extraordinarias —tales como que las discrepancias entre los representantes de la cuenta desvirtúen la confianza que inspiró aquella— que justifiquen que se pueda suspender, al menos temporalmente, la anterior regla. Si bien, siendo una medida restrictiva de los derechos de los clientes, deberá adoptarse con una serie de cautelas, como el preaviso a todos los cotitulares.

 

Este criterio que vulnera el art. 1142 del Código Civil,  y que permite la modificación unilateral del contrato por una sola de las partes en clara contravención con toda la teoría general de la obligación y del contrato, provoca que alguien que sabe que no tiene derecho alguno sobre los fondos de una cuenta indistinta, proceda al bloqueo de la misma, causando un daño en ocasiones irreparable al verdadero titular de los fondos que se ve abocado a un procedimiento judicial solo para “desbloquear” la cuenta, cuando el iter razonable debería haber sido al contrario: que se proceda al bloqueo de la cuenta por orden judicial. Mientras pasan los años en los que el legítimo propietario de los fondos se pelea con su “ex” para desbloquear la cuenta, el dinero sigue en el banco, inmovilizado……

 

El tenor literal del art. 1142 del Código Civil  en cuya virtud, se otorga un derecho de elección al deudor para decidir a quien de los acreedores solidarios realiza el pago, es un derecho que sólo se pierde en caso de demanda judicial, y ello permite concluir que no es posible el bloqueo unilateral de las cuentas conyugales indistintas en las situaciones de crisis matrimonial. Salvo demanda judicial, el banco paga y lo hace correctamente a cualquiera de las partes, sin que esté obligado a atender esa simple solicitud de bloqueo. Y si no lo hace su posición es todo menos “neutral”, pues toma partido por uno de los cotitulares traicionando la confianza de otro y arriesgándose a una demanda judicial por daños y perjuicios, dado que el hecho de no haber podido disponer uno de los titulares indistintos de los fondos a los que legalmente podía acceder, puede ocasionarle daños y perjuicios.

 

El SRBE fundamenta su práctica en la opinión de la mayoría de la doctrina y en que sería “poco razonable” mantener una posición contraria al bloqueo unilateral. No toda la doctrina opina como apunta el SRBE, y coincide en entender que la solidaridad bancaria es una solidaridad activa atípica que presenta notables diferencias con la solidaridad de créditos pura del Código Civil lo que impide aplicar de modo automático a aquella la disciplina positiva general de los créditos solidarios. La titularidad indistinta es una solidaridad creada y formalizada siempre en atención al interés de los titulares, los acreedores y no del banco como deudor. Aunque esto fuera cierto, en ausencia de una regulación específica, resultan de aplicación las normas del Código Civil y, como ha dicho el Tribunal Supremo, “la equidad no puede servir de ariete destructor del sistema jurídico establecido en el Código Civil respecto de la solidaridad (..). Esa solución equitativa es contraria a la misma naturaleza de los depósitos indistintos, en los que cada uno tiene derecho al todo frente a la entidad depositaria, sin perjuicio de que entre ellos puedan dilucidar a quién pertenecen las sumas depositadas” (STS 7 de julio de 1992).

 

Si en las cuentas de titularidad indistinta se basan en la confianza, la ausencia de ésta debería permitir la salida de esa situación de cotitularidad bancaria, pero para ello bastaría pactar esta posibilidad en el contrato bancario para que ambas partes contaran con ella y no ser sorpresiva, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto.  Esa posición “neutral” que el SRBE parece erigir en justificación de su postura está generando contiendas judiciales que de otra forma no se habrían producido.