Los informes del Tribunal de Cuentas: las malas prácticas en la contratación de las Comunidades Autónomas

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La Constitución Española, en su artículo 136, define al Tribunal de Cuentas como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas públicas. La Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, desarrolla sus competencias y funciones, su composición y organización.

 

La siempre importante función encomendada a este Órgano Constitucional se hace más relevante si cabe en estos momentos en los que la muy precaria situación de las cuentas públicas da pie a recortes en los servicios y prestaciones a los ciudadanos, a continuos aumentos de la presión fiscal, e incluso a la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones. La gestión de los recursos públicos ha de ser siempre escrupulosa, pero es que ahora, además, cada euro público que procede de la muy elevada presión fiscal o de un creciente endeudamiento del Estado a insoportablemente altos tipos de interés, ha de ser gastado con el mayor de los cuidados. Esa escrupulosidad es además una obligación esencial de los gestores públicos. No está de más recordar el contenido del art. 38.1 de la citada LO 2/1982, según el cual “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y prejuicios causados”.

 

El Tribunal de Cuentas publica periódicamente informes, en los que recoge el resultado de su función fiscalizadora. Igualmente, publica una memoria anual que resume su actividad durante el año. En la memoria anual de 2011 (ver aquí) figuran los efectivos al servicio del Tribunal, que a fecha 31 de diciembre de 2011 ascendían a 602 funcionarios, 168 laborales y 31 eventuales; es decir, un total de 801 personas.

 

En este año 2012, el Tribunal ha publicado, entre otros, el informe de fiscalización de la actividad del sector público autonómico durante los años 2006 y 2007 (ver aquí). Este informe, del que se han hecho eco algunos medios de comunicación , incide en las malas prácticas en materia de contratación en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En las páginas 228 y siguientes del citado informe se recopilan los vicios más frecuentes en la contratación de las AAPP: fraccionamiento indebido, tramitación de urgencia no justificada, mejores valoraciones para empresas radicadas en la Comunidad Autónoma, adjudicaciones no motivadas, abuso de los procedimientos negociados sin publicidad, contrataciones de consultorías innecesarias, y así un largo etcétera. Por su singularidad, el Tribunal en su informe hace mención expresa de la contratación del “Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia” , adjudicado por un precio superior al presupuesto de licitación, contratado con una capacidad muy superior a la establecida como necesaria por la propia Administración contratante, y en el que la Administración además avaló al contratista por importe de 200 millones de euros, no estando dicha circunstancia prevista en la licitación. Según parece (ver aquí), el Aeropuerto iniciará sus operaciones en primavera de 2013, y para hacer honor al calificativo de “Internacional”, está negociando la apertura de una ruta directa con… China (ver aquí)

 

El Tribunal suele ser claro en sus valoraciones, censurando sin ambages las malas prácticas del sector público. Sin embargo, desde el punto de vista del ciudadano, la actividad del Tribunal, y en general de cualquier órgano de control, podría ser mucho más eficaz si pudiesen mejorarse dos aspectos esenciales de la misma.

 

En primer lugar, los plazos. En 2012 se remite a las Cortes un informe que revisa la actividad de contratación en las Comunidades Autónomas durante 2006 y 2007. Si el ciudadano informado quisiese formarse una opinión sobre el desempeño de los responsables políticos, no podría contar con esta información hasta, al menos, el siguiente ciclo electoral. Estos plazos tan dilatados impiden al elector ajustar cuentas con los partidos políticos y, en su caso, castigar con su voto a los que hayan sido poco diligentes en la administración de los caudales públicos. La rendición de cuentas llega demasiado tarde.

 

En segundo lugar, la responsabilidad. Un organismo independiente haría un gran servicio a la sociedad si hiciese seguimiento de las responsabilidades personales exigidas a cargos públicos que hayan impulsado y amparado malas prácticas como las que el Tribunal de Cuentas denuncia en sus informes, y los resultados de dicho seguimiento fuesen transparentes y públicos; es decir, se supiese en cuántos casos se han exigido responsabilidades personales y cuánto dinero ha recuperado el Estado por ese medio.

 

El ciudadano que sufre las subidas de impuestos, la bajada de las pensiones y la degradación de los servicios públicos tiene derecho a saber si la mala gestión del dinero público que tan caro nos cuesta a todos depara alguna consecuencia personal a alguien. Posiblemente entonces, al constatar en qué pocos casos esas responsabilidades se depuran, los ciudadanos reclamarían que el art. 38.1 de la LO 2/1982 y otras previsiones legales que castigan el comportamiento negligente o directamente doloso de funcionarios y cargos electos se aplicasen con mayor frecuencia. Incluso aunque, como en el caso del Primer Ministro de Islandia, la condena carezca finalmente de consecuencias prácticas, es saludable que la mala gestión sea censurada, y que en la sociedad cale la idea de que los responsables públicos están obligados a actuar como leales administradores de los recursos de todos.

 

¿Es propia de Estado democrático de derecho la actual regulación de la inmunidad de Diputados y Senadores?

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Como es frecuente en las Normas Fundamentales, en la Constitución española se incluyen una serie de prerrogativas que tienen como finalidad garantizar el ejercicio adecuado de las funciones representativas que corresponden a Diputados y Senadores.

 

Si a lo largo de los siglos se justificó la protección de las personas que ejercen funciones representativas frente a las amenazas que podían provenir de la Corona o del Poder Judicial, su configuración e, incluso, su existencia, han de someterse a debate en un sistema democrático en el que se proclama la subordinación de todos los poderes públicos a normas jurídicas y donde los partidos políticos se han consolidado como un elemento clave del sistema constitucional, al actuar como correa de transmisión entre el Gobierno y el Parlamento y proyectar su organización y funcionamiento en sede representativa a través de los Grupos Parlamentarios, que son hoy, y no los diputados y senadores singularmente considerados, los que desempeñan las funciones más relevantes.

 

¿Hasta dónde debe llegar la irresponsabilidad de los parlamentarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones? ¿Es compatible con un Estado social y democrático de derecho, que proclama como algunos de los valores superiores de su ordenamiento la igualdad y la justicia, que no se pueda  inculpar ni procesar a un Diputado o Senador sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenece o que no pueda ser detenido más que en caso de flagrante delito?

 

En España la regulación constitucional de la inmunidad alcanza una extensión difícilmente justificable en una sociedad democrática avanzada: como es sabido, “durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

 

En primer lugar, resulta excesivo que los parlamentarios únicamente puedan ser detenidos en caso de flagrante delito, sin atención alguna a la gravedad que pudiera revestir ese delito o a la posible relación que tuviera el acto de la detención con el ejercicio de las funciones representativas, cosa que sí es tenida en cuenta en otros textos constitucionales: así, por ejemplo, el artículo 30 de la Norma Fundamental de Finlandia prevé que “no se podrá detener o privar de su libertad a un Diputado… sin el consentimiento del Parlamento, salvo que existan motivos suficientes para considerarlo culpable de un delito para el que estuviese establecida una pena mínima de seis meses de privación de libertad”; en la misma línea, el artículo 8 de la Constitución de Suecia dispone que si “un miembro del Parlamento es sospechoso de haber cometido un acto criminal, son aplicables las disposiciones de la ley relevantes relativas al arresto, detención o custodia, sólo si se declara culpable o es detenido en el acto, o si la mínima pena por el crimen no es menor a dos años de prisión”; el artículo 13 de la Constitución de Irlanda establece que “los miembros de cada Cámara del Parlamento, salvo en caso de traición, como se define en esta Constitución, felonía o violación de la paz, no serán arrestados en los desplazamientos a una cualquiera de las dos Cámaras o dentro de los límites de las mismas”, y el artículo 69 de la Constitución de Luxemburgo dispone que “la detención de un diputado durante la duración de la sesión está, salvo caso de flagrante delito, sujeta a la autorización previa de la Cámara”.

 

Y en un contexto más próximo, la Constitución francesa (artículo 26) ha previsto que “en materia criminal o correccional, ningún miembro del Parlamento, podrá ser objeto de arresto o de cualquier otra medida privativa o restrictiva de libertad sin autorización de la Mesa de la Cámara de la que forme parte. Esta autorización no es necesaria en caso de crimen, flagrante delito o condena definitiva. Por su parte, la Constitución de Portugal dice (artículo 157.3) que “ningún Diputado puede ser detenido o encarcelado sin autorización de la Asamblea, excepto por delito al que corresponda la pena de prisión referida en el apartado anterior [límite máximo superior a 3 años] y en flagrante delito.” De manera más directa, la Constitución de los Países Bajos no prevé la inmunidad.

 

En definitiva, y aunque no han vuelto a producirse episodios como la negativa del Senado a conceder el suplicatorio del Senador Carlos Barral, a pesar de que él había pedido que se concediese, no parece que carezca de justificación la petición de que, como ocurre en otros ordenamientos democráticos, se suprima o, al menos, se restrinja la inmunidad que protege a los parlamentarios y que, como diría Kelsen, es una más de las causas que explican que el parlamentarismo de nuestro tiempo no se haya granjeado las simpatías ciudadanas.

 

Los ejemplos que se han puesto de derecho comparado sirven para contrarrestar fácilmente las eventuales objeciones que se podrían hacer para evitar la adopción de las medidas que aquí se comentan, que en el plano normativo pasarían por una sencilla –en el procedimiento a seguir (artículo 167 de la Constitución) y en su alcance- reforma del artículo 71 de la Constitución para que o bien se elimine directamente la inmunidad de los diputados y senadores o cuando menos se condicione a que la imposibilidad de su detención se limite a los casos de delitos menores y que tenga alguna conexión posible con el ejercicio de las funciones representativas. También, que se suprima el suplicatorio a semejanza de lo que ocurre en Alemania, Francia, Finlandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Suecia.

 

La mediación en las disputas internas de la empresa familiar (II). Su función en la elaboración y desarrollo de los protocolos familiares.

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Tras examinar sucintamente las ventajas de utilizar la mediación en la resolución de los conflictos internos de las empresas familiares en este post, que ruego sea leído para entender mejor éste sin tener que repetirme, cumplo aquí mi “amenaza” de continuar con la materia en referencia a los llamados Protocolos Familiares (PF).

 

Éstos son instrumentos cada vez más utilizados para evitar los conflictos internos en las empresas familiares, sean éstas pequeñas, medianas o grandes. De origen norteamericano, pasaron luego a Europa y llega a España a partir de 1991, aunque su gran expansión no tuvo lugar hasta la pasada década. En ésta han tenido protagonismo determinados despachos profesionales especializados y grandes bufetes, además del Instituto de la Empresa Familiar, cuyo interesante estudio “Guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar” explica éste y otros instrumentos.

 

Considerar que estamos ante un puro instrumento jurídico es un error demasiado extendido y tal vez favorecido por una cierta deformación profesional (suelen elaborarse por bufetes legales). Y lo es no sólo porque, como vamos a ver, la fuerza coercitiva e incluso la “juridicidad” del PF está bastante limitada por varios factores, sino también porque ese reduccionismo disminuirá en gran parte su eficacia. Para conseguirla, conjuntamente con lo jurídico y económico, ha de considerarse también lo emocional-familiar. Como bien ha señalado Sánchez Crespo, el PF es ante todo “un proceso de comunicación intrafamiliar” y supone que la familia inicie de una manera planificada una cultura de comunicación entre sus miembros que permita hacer frente a los conflictos que, inevitablemente, van a ir surgiendo a lo largo de los años. De ahí el protagonismo que en esta materia la mediación ha alcanzado en otros países, y el que sin duda debería alcanzar en España como instrumento para reforzar la eficacia de los PFs.

 

Breve análisis de la finalidad y contenido de los PFs

 

El protocolo supone un reglamento que contiene normas de conducta para los socios familiares, con previsiones destinadas a conseguir una adecuada separación de las esferas familiar y empresarial y a evitar así que los conflictos afectivos contaminen la empresa, o que los conflictos empresariales dañen las relaciones familiares.

 

Su contenido puede ser muy variado, pues ha de configurarse como un traje a medida para adaptarse a las específicas necesidades de cada empresa. Suele contener una introducción o parte expositiva que destaca los valores que quieren identificar a la empresa y expone los fines que se desean conseguir. Sus disposiciones, a continuación, pueden ser muy variadas, por lo que me limito a apuntar  algunas de las más frecuentes:

–  Requisitos para que los miembros de la familia se incorporen a la empresa, o a cargos directivos de la misma, como determinada titulación o exigencia de experiencia previa en otras empresas.

– Momento y condiciones de salida de los gestores, para facilitar el relevo generacional.

– Condiciones para la venta de las acciones o participaciones, o para la entrada de nuevos socios.

– Reforzamiento de quorums o mayorías para determinados acuerdos,

– Establecimiento de participaciones con derechos desiguales, como el voto, por ejemplo en favor del fundador que quiera hacer un progresivo traspaso patrimonial sin perder aún el control.

– Obligaciones especiales, e introducción de causas de separación o exclusión de socios.

– Política de dividendos que debe seguirse.

– Reglas sobre  la concesión de préstamos o avales a los socios

– Papel que pueden o no pueden asumir los parientes políticos.

– Pactos relativos al régimen económico matrimonial que deben pactar los socios o incluso relativos a la forma de testar de una forma determinada.

– Establecimiento de órganos reguladores de las relaciones de la familia con la empresa, con facultades de interpretación y aplicación de las demás disposiciones. El más importante suele ser el llamado Consejo de Familia. Aunque no pueda exponer aquí el análisis que merece, si puede al menos destacarse que debe ser clara la separación con el órgano de administración de la empresa. Si en éste estará el liderazgo empresarial, aquél debería reunir como mínimo a los llamados “líderes emocionales” de la familia.

En familias más extensas, o para la tercera generación, se suele establecer también la Asamblea o Junta Familiar, que reúne a la totalidad de los miembros de la familia a partir de cierta edad con funciones de información, deliberación y de educación a los miembros más jóvenes de la familia, que son trascendentales en el largo plazo.

– Prevención de mecanismos de revisión, y de resolución de las controversias que puedan surgir: mediación y arbitraje. Y, en su caso, cláusulas penales para casos de incumplimiento.

 

Su limitada fuerza coercitiva.

 

Los PFs alcanzan con notable eficacia sus fines cuando se cumplen voluntariamente sus disposiciones. La negativa a la pretensión de un socio familiar que pueda ser contraria a los fines de la empresa, por ejemplo, puede fundarse en tales normas, con lo que se desliga de cualquier consideración de agravio personal. Pero los problemas pueden venir por su incumplimiento.

 

El PF es una especie de cajón de sastre en el que, para construir una estructura coherente a los fines pretendidos, se introducen normas de muy distinta clase, eficacia y juridicidad. Existen normas que se incorporan a los estatutos de la sociedad, se inscriben y son plenamente eficaces incluso frente a cualquier tercero. Otras que son “pactos parasociales”, de eficacia entre partes, y no oponibles siquiera a la propia sociedad, o que incluso se puede querer mantener secretos. Y otras, y no precisamente las menos importantes, que, o no son jurídicamente exigibles (normas sobre la obligación de capitular o testar en cierta forma, por ejemplo), o lo son muy débil e indirectamente, con lo que tendrían más la categoría de “pactos de caballeros”.

 

Y, además, cuando surge el conflicto sobre su aplicación, o si se quieren hacer efectivas cláusulas penales por incumplimiento, la vía judicial es absolutamente contraria a los fines que el mismo PF pretende, pues acabaría con casi total seguridad con la concordia interna familiar y empresarial.

 

La mediación como instrumento que ayuda a suplir esta limitación.

 

Esta débil juridicidad hace imprescindible fomentar un cumplimiento voluntario de todos los implicados. Y la forma de conseguirlo es que todos colaboren y se sientan implicados en su elaboración, y en la necesidad de su posterior cumplimiento. En ambas fases la mediación puede tener un protagonismo destacado.

 

Los fines de concordia del PF se alcanzan ya en gran medida gracias a su proceso de elaboración. En éste hay que huir de imposiciones, incluso en los casos en el que la iniciativa surja del fundador o fundadores cuando aún mantienen el control de la empresa, pues en todo caso es esencial conseguir la comprensión y la voluntaria adhesión de los futuros interesados a cada una de las disposiciones y, en general a los fines del PF en su conjunto. Lo que exige un proceso en el que cada interesado aprenda a escuchar y comprender a los demás, y en el que cada uno sienta que se han tenido en cuenta sus ideas y aspiraciones.

 

Conseguir el ambiente que haga posible este proceso puede parecer en muchas ocasiones difícil, sobre todo en familias donde se dan los problemas que referimos en el anterior post . En estas situaciones la mejor solución es un proceso de mediación.

 

El procedimiento debe adaptarse a las peculiaridades de cada caso. No es lo mismo una situación en la que existan dos partes enfrentadas que otra con múltiples posiciones, en la que la mediación ha de adaptarse a un formato más asambleario, y en el que deban ordenarse los debates, sin perjuicio de las necesarias entrevistas individuales con los miembros de la familia, previas o durante el proceso (caucus) y también con otros interesados u otras personas que puedan aportar una información valiosa.

 

El mediador debe en cada caso ordenar y dirigir el proceso y organizar las sesiones conforme a la información obtenida. Con el objetivo de que cada parte escuche y comprenda la perspectiva de los demás, y propiciar así que ellos mismos, con la ayuda de asesores de la empresa o consultores externos, encuentren las soluciones que puedan ser satisfactorias para todos.

 

El mediador no debe, sin embargo, asesorar ni proponer directamente soluciones, lo que en la mayoría de los supuestos requerirá la participación de otros profesionales o despachos especializados que cumplan estas funciones. En otros países, el mediador se integra en ocasiones para ello en equipos multidisciplinares. O simplemente tales expertos, sobre todo si van a seguir manteniendo una relación profesional de asesoría con la empresa (frecuentemente, incluso mediante su integración en el Consejo de Familia), recomiendan “externalizar” esta función que se contraten mediadores ajenos a su equipo. La independencia, valor esencial del mediador, queda así plenamente garantizada

 

La mediación tiene también, y por los mismos motivos, un papel en las disputas puntuales que surjan en la aplicación de las diversas disposiciones del PF, en su desarrollo, o cuando por algunos de los socios se pretende su modificación y actualización. Por ello es cada vez más frecuente incorporar al PF una previsión de sujeción a mediación para estos supuestos. Puede combinarse, en una “cláusula escalonada“, con la previsión de un  arbitraje para los casos en que aquélla puede resultar fallida, preferiblemente dentro de una misma institución especializada en ambos ADRs. Pero en todo caso, y aun cuando el arbitraje será preferible como menos dañinoque proceso judicial, se han de intentar agotar las vías amistosas. Lo que es mucho más fácil con la intervención de un buen mediador que permite superar las situaciones más difíciles.

 

La utilización de estos instrumentos “educan” a la familia empresaria en la superación más eficaz de sus conflictos, los cuales pueden incluso acabar siendo fuente de positivas innovaciones. Permiten a sus miembros asumir positivamente sus roles y compartir una visión ilusionante de la empresa y sus valores. Y no sólo contribuyen a la subsistencia de la empresa, sino que además le proporcionan enormes ventajas competitivas. Por todo ello, y como ha ocurrido en otros países más desarrollados, la mediación en combinación con los PFs acabará sin duda siendo utilizada en España. Y beneficiará especialmente a las empresas familiares que antes la conozcan y utilicen.

 

 

Privatización del Registro Civil

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El Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia por el que se cede a los registradores de la propiedad la gestión, entre otros, del Registro Civil y -aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid- se potencia enormemente su intervención en el tráfico jurídico, ha generado ya una enorme polémica de la que se ha hecho eco la prensa generalista (aquí, aquí y aquí).

 

Son muchas las cuestiones que el texto plantea, por ejemplo:

1. Absorción por el cuerpo de registradores de la propiedad del Registro Civil, además del de cooperativas, fundaciones, últimas voluntades, etc.

2. Ampliación de los actos y negocios inscribibles en el Registro Civil, incluyendo los apoderamientos otorgados por personas físicas.

3. Extensión al Registro Civil de los principios de funcionamiento del Registro dela Propiedad.

4.  Consagración de la autonomía de la calificación registral en todos los ámbitos (incluidos Registro de la Propiedad y Mercantil) que ya no podrá ser revisada por la Administración del Estado.

5. La potenciación de la calificación del registrador y, en consecuencia, de un control de legalidad sobre los actos y negocios que se produce tiempo después de que se hayan consumado.

6. La alteración de los principios básicos de nuestro sistema inmobiliario para fortalecer la importancia  de la inscripción, como ocurre con la reforma de las tercerías de dominio.

7. Y, como consecuencia de todo esto, el clásico problema español de la captura del regulador.
Como ya tendremos ocasión de tratar los temas más técnicos en otros post, vamos a centrarnos ahora en la primera y en la última cuestión (Registro Civil y captura del regulador), que son las que más críticas han generado hasta el momento.

 

Según fuentes próximas al Ministerio de Justicia y al Colegio de Registradores, el coste de la digitalización completa del Registro Civil a un nivel parejo al ya existente en el Registro de la Propiedad  puede exigir una inversión en torno a los 300 millones de euros, aproximadamente. La digitalización del Registro Civil (aunque no hasta el extremo de equipararlo con el de la Propiedad, claro) venía  exigida por la ley de reforma aprobada durante la anterior legislatura, con el problema que en los tiempos que corren plantea el deterioro de las arcas públicas. Parece ser que el Colegio de registradores se ha ofrecido a sufragar este coste de adaptación, como ha hecho con el Registro de la Propiedad, para que al Estado no le cueste ni un duro.

 

No obstante, eso de que al Estado lo le cueste ni un duro es muy relativo. Por dos motivos, primero porque el Estado ya ha hecho una inversión muy importante con este fin, y segundo, porque el Estado somos todos, también nosotros cuando pagamos directamente los costes. Efectivamente,  hay que tener en cuenta que el Estado ya ha iniciado a través de la empresa Red.es la digitalización del Registro Civil y lleva ya invertidos más  de cien millones de euros en ese proyecto (aquí y aquí). Dice el Ministerio que por lo ya digitalizado con cargo a los fondos públicos que no se cobrará ningún arancel registral. Sin embargo, tal discriminación en la práctica es absurda y/o inviable, como resulta bastante lógico presumir.

 

Pero aún suponiendo que todavía haya que poner esa cantidad, como parece, y aunque sea a lo largo de bastante tiempo, lo primero que llama la atención es de dónde saca el Colegio de registradores 300 millones de euros para afrontar esa inversión. Si ya los tienen ¿cómo es posible que un cuerpo de funcionarios haya acumulado semejante cantidad de dinero? Y eso a través de cuotas, sustituciones de registros vacantes y coste de la publicidad registral. En cualquier caso aspirarán a recuperarlos, lógicamente.

 

Por eso da igual que todavía no los tengan íntegramente. Lo que está claro es que pretenden recaudarlos de la gestión del Registro Civil cobrando a los usuarios por las inscripciones y su publicidad, junto con otros 300 millones de euros añadidos que cuesta al año el mantenimiento del Registro. Luego, si al final todo se resuelve en una tasa destinada a sufragar todo eso, cabría hacerse algunas preguntas muy evidentes:

 

1º ¿Qué sentido tiene convertir al Registro Civil en un mal remedo del Registro de la Propiedad a un coste multimillonario?

2º Aunque se introduzca la tasa, ¿por qué no lo gestiona el Estado directamente a través de sus propios funcionarios o, en último extremo, por qué no lo saca a concurso público?

3º ¿Qué sentido tiene trasladar a otro sitio a unos funcionarios que trabajan para el Estado a cambio de un sueldo y cuyo excedente respecto a la tasa cobrada iría para el Estado, para sustituirlos por otros que hacen suyo ese excedente? (Precisamente en eso consiste el arancel).

4º Si se considera que es un buen sistema porque incentiva al funcionario, ¿por qué no se extiende al funcionamiento integro de la Administración, incluida la Administración de justicia?

 

Puede que al Estado no le cueste ni un duro, pero lo que es evidente es que con este proyecto el usuario del Registro Civil va a tener que pagar, y bastante. Parece que, desde esa perspectiva, eso de que el Estado somos todos ya está olvidado. En realidad, a esto se reduce la política de austeridad del Gobierno, a liberar partidas de los presupuestos -debe ser para garantizar que no se toque a la clientela- a cambio de que las paguen directamente los ciudadanos de su bolsillo. Pues bien, en eso consiste precisamente la privatización de un servicio público. No se dejen engañar con eso de que se administrativiza el Registro Civil sustituyendo a unos funcionarios (judiciales) por otros (de la Administración). Los registradores de la propiedad son en este aspecto unos funcionarios muy especiales, a los que se paga directamente como si perteneciesen a una empresa privada, al margen de que, como ya se ha comentado, la intención dela Ley es independizarles al máximo de la Administración del Estado, al menos en su calificación. Pero en cualquier caso no se hagan ilusiones con esa privatización. Pese al ahorro en las arcas públicas de esos 300 millones anuales, pueden apostar a que no por eso nos van a bajar los impuestos directos ni un euro.

 

Por ese motivo, el argumento que esgrime ahora el Ministerio como gran defensa (debe ser para que la píldora sea más fácil de tragar, supongo) es que no se va a cobrar por las inscripciones de nacimiento y defunción. Cosa que dicen pero que, por cierto, no aparece por ningún lado en el Anteproyecto. Pero aunque termine siendo así efectivamente, el argumento es de lo más endeble que he escuchado últimamente. Sobre todo a los economistas, siempre tan propensos a sacarnos los colores, les hará mucha gracia. Es como decir que no se va a cobrar nada por expirar, sólo por inhalar.

 

Si se tiene en cuenta:

1º Que se va a cobrar por todo lo demás.

2º Que con ese cobro se sufragarán los costes de esas inscripciones de nacimiento y defunción que, evidentemente, alguno tendrán.

3º Que los que pagan van a ser los mismos, pues la gente no sólo nace y muere, sino que también hace otras cosas.

4º Y que una de esas otras cosas es pedir certificados o consultar esas inscripciones, por las que podemos estar seguros que se va a terminar pagando…

Podemos hacernos una idea de lo falaz del argumento. Qué más da no pagar en el momento de la inscripción si tengo que hacerlo luego por duplicado.

 

Pero todavía hay más. Una de las grandes innovaciones del anteproyecto es la inscripción de los poderes personales. No se sabe muy bien por qué, dado que la no inscripción hasta ahora no ha generado apenas ninguna conflictividad en el tráfico jurídico. Tuve oportunidad de reflexionar sobre este punto en un artículo publicado en El Notario en relación al lamentable intento por parte de mi propia corporación de introducir un Registro de revocación de poderes, y a él me remito (aquí). Pero ahora se nos impone a todos, en esta época de abundancia, un nuevo coste, el de la inscripción de los poderes previa sacrosanta calificación del registrador, y con ella, como efecto reflejo, el de la necesaria consulta del Registro cada vez que haya que utilizarlo, pero no sólo referido a ese poder, sino a las condiciones personales del poderdante, no sea que, entre otras cosas que le puedan haber pasado, haya muerto. Y no únicamente en este caso del poder, sino en cualquier negocio jurídico. Con esta ley las consultas al Registro Civil se van a multiplicar por muchos dígitos (qué casualidad) y con ellas los correspondientes costes, sin ninguna duda.

 

Con ello llegamos al último tema, el de la captura del regulador. Al margen de los despropósitos técnicos y de política legislativa que incorpora el texto, y que comentaremos en futuras entregas, lo que verdaderamente nos inquieta en este momento es hasta qué punto el impulso legislativo del Gobierno se encuentra contaminado de origen por los intereses corporativos del Cuerpo de Rgistradores, o, por decirlo con mayor justicia y precisión, por lo que su rama más radical y mesiánica considera que son sus intereses corporativos. Porque ya se sabe que -como nos ha demostrado Artur Mas recientemente- ambas cosas no tienen por qué coincidir, como intuyen por cierto muchos registradores inteligentes que ya han manifestado su protesta. La contribución decisiva del Registro a la seguridad jurídica preventiva en España se explica también porque sus fundadores y la gran mayoría de sus gestores han sabido siempre comprender sus lógicos límites.

 

La cuestión tiene fundamento desde el instante que tanto el Director como el Subdirector de la Dirección General de los Registros del Ministerio de Justicia, donde se encuentra el origen del texto, son registradores pertenecientes a esta corriente que, en el argot al  uso, se califica de talibana. Que el ministro de Justicia se encontró con este nombramiento realizado por los hermanos Rajoy -Mariano y Enrique, ambos registradores también- es vox populi dentro y fuera del Ministerio.

 

Esta corriente -cuasi religiosa- que es la que hoy en día representa a los intereses públicos, considera que es misión del Registro penetrar hasta en lo más recóndito de la vida jurídica nacional, y para ello resulta imprescindible  extender los beneficios de la calificación registral hasta alcanzar esos  lejanos lugares que hasta ahora se habían visto privados de su iluminación. Es una deformación profesional comprensible, pero que pueda ser respaldada sin más por el Gobierno de la nación no tiene ninguna justificación racional. Si se confirma el dato de que se aplaza por el momento su remisión al Consejo de Ministros, como esperamos, estaríamos ante una magnífica oportunidad para replantearse radicalmente este proyecto.

Dos años de ¿Hay Derecho?

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El día 9 de diciembre de 2010, ¿Hay Derecho? comenzó su camino publicando sus tres primeros posts: nos preguntamos sobre la responsabilidad de los jueces, informamos sobre una notoria injusticia fiscal y reflexionamos acerca del exceso de normas como obstáculo a la competitividad.

 

Desde aquel día hasta hoy han pasado dos años, 848 posts, más de 10000 comentarios y mucho trabajo, pero el ideario que nos animaba entonces a los editores no ha variado: contribuir a la defensa del Estado de Derecho, en toda su extensión. Y para ello, como saben nuestros lectores habituales, publicamos diariamente al menos un post. Cada uno de ellos versa sobre temas diferentes y contiene diversas  perspectivas y opiniones, pero en todos ellos se trata de responder siempre a la misma pregunta: ¿Hay Derecho? Es decir ¿Hay justicia, ética, seguridad jurídica, respeto por las normas? ¿Hay suficiente firmeza con los poderosos o compasión para con el débil cuando sea precisa? ¿Hay ejemplaridad, cumplimiento del deber, eficacia, buen gobierno, transparencia?…

 

Como la de Sísifo, es ésta una tarea que no tiene fin, porque la pregunta no tiene una sola contestación. Intentaremos seguir respondiéndola con honestidad, independencia, matices y calidad, y esperamos que sigan acompañándonos en este camino, leyendo los posts y complementándolos con sus comentarios.

Primeras reflexiones sobre el Madrid Arena: nadie responde de una tragedia previsible y evitable

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El otro día me invitaron desde UPyD a participar en una mesa redonda sobre el caso Madrid Arena. Superado el susto, dado que no soy en absoluto especialista ni en legislación urbanística, ni en normativa de seguridad de espacios públicos,  ni en la regulación de los espectáculos públicos de la Comunidad de Madrid, acepté la invitación no solo por amistad sino también porque me pareció necesario contribuir un poco a aclarar las responsabilidades jurídicas y no jurídicas en lo que sin duda es un caso paradigmático del deterioro jurídico, institucional y moral que padece la sociedad española en este triste fin de régimen que estamos viviendo. Como tengo además hijos de la edad de las chicas fallecidas,  puedo entender y compartir la indignación que suscita el comportamiento a mi juicio incalificable de las autoridades municipales que se niegan a asumir ningún tipo de responsabilidades, montan una Comisión de investigación que no es más que un paripé,  echan balones fuera, se pelean con otros cargos públicos y reaccionan de forma histérica en un tema de tanta gravedad. Y conviene dejar claro que no solo estoy hablando de responsabilidades jurídicas sino también de responsabilidades políticas. Porque la responsabilidad de ser Alcalde o Concejal no es sino la otra cara de la moneda de las indudables ventajas que tiene el puesto y más en Madrid, después del paso del Sr. Gallardón por el Consistorio. Pero no nos desviemos del tema fundamental.

 

Tal y como comenté en la mesa redonda, lo cierto es que mi especialización como jurista y mi experiencia profesional me permite hablar con más solvencia técnica del asombroso arrendamiento por una módica cantidad por parte de Madridec (Madrid Espacios y Congresos) de un bien demanial del Ayuntamiento a una empresa con todo tipo de problemas legales que del cumplimiento (o más bien incumplimiento) de las normas y protocolos de seguridad esa noche, cuestión que fue abordada por el especialista en seguridad de eventos de masas. Tampoco me quiero centrar en la cuestión relativa a la (falta) de licencias urbanísticas del Madrid Arena o/y del incumplimiento de las normas de la Comunidad de Madrid sobre espectáculos públicos, aunque como en tantas otras temas más que unos grandes conocimientos técnicos lo que se requiere es un mínimo sentido común y una lectura no torticera de la normativa aplicable. Simplemente les diré que, según el experto en Seguridad, la normativa en materia de seguridad se  incumplió de forma radical y absoluta, y según los diputados regionales de UPYD tampoco se respetó la normativa autonómica que regula la celebración de eventos de las características de la fiesta de Halloween. Pero yo aquí me voy a ocupar de lo que conozco mejor, del arriendo del Madrid Arena a Diviertt S.L la empresa de Miguel Angel Flores.

 

Lo primero que hay que destacar es que el Madrid Arena es un bien de dominio público. Y estos bienes tienen una regulación especial y bastante estricta. Está recogida en primer lugar en la Ley 33/2003 reguladora del Patrimonio las Administraciones Públicas  y en el Reglamento que lo desarrolla. Para las entidades locales, tenemos además de la Ley de Bases de Régimen Local, el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales

 

El art. 5 de esta Ley señala que son bienes de dominio público o demaniales los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales. Para entendernos, el Madrid Arena es un bien de dominio público del Ayuntamiento de Madrid, aunque este gestionado por una empresa pública municipal, forma de explotación prevista expresamente en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, sin que ello suponga, en mi modesta opinión, la no aplicación o derogación de la normativa aplicable a estos bienes, sino sencillamente que pasan a gestionarse indirectamente por una empresa de capital público, manteniendo su titularidad el Ayuntamiento. Como prevé y permite expresamente el art.85 de la Ley de Bases del Régimen Local y Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, por otra parte.

 

¿Y que pretenden estas normas? Porque oh maravilla, resulta que las normas tienen una finalidad, un objeto, un espíritu (como se decía en otros tiempos mejores) que anima su letra e inspira su interpretación. Pues en el caso de la regulación de los bienes demaniales lo que pretende la regulación no es establecer una carrera de obstáculos para gestores espabilados, sino lo que se pretende es garantizar su conservación y su buena gestión, mediante el reconocimiento de una serie de principios que no son sino reflejo de la importancia que tienen unos bienes que. por ser de dominio público. están afectados al uso de todos los ciudadanos o a un servicio público. No está de mal recordar estos principios, porque ciertamente el relacionarnos con la macrofiesta en el pabellón municipal del Madrid Arena no es tarea sencilla.

 

Así resulta que la gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

  1. Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.
  2. Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados.
  3. Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.
  4. Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.
  5. Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad.
  6. Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
  7. Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público.

 

Estos principios tienen desarrollo en una normativa técnica bastante compleja con la que no les voy a aburrir, básicamente porque no se ha cumplido en absoluto. De haberse cumplido no ya con la letra, sino con el espíritu y finalidad de la Ley, creo que jamás se hubiera arrendado el Madrid Arena a la empresa Diviertt y al empresario Miguel Angel Flores.

 

Efectivamente, incluso en el hipótetico y muy discutible caso de que se hubiera cumplido con la letra de las normas -como sostiene el informe del Ayuntamiento de Madrid (que cualquier jurista especializado en Derecho Público encontrará ciertamente pasmoso por el desparpajo con el que da la vuelta a lo que establece la regulación) ciertamente se ha vulnerado su finalidad. Brevemente les diré que el informe concluye que a) La empresa pública Madridec (capital 100% del Ayuntamiento de Madrid) puede arrendar un bien de dominio público (el Madrid Arena) a quien le de la gana, aunque no cumpla con sus obligaciones con la Seguridad Social y tributarias, sin procedimiento formal alguno que garantice la transparencia, la concurrencia, la solvencia técnica y económica, etc, etc y con unas cláusulas o garantías de exclusividad muy peculiares. ¿Por qué? Porque como es una empresa pública municipal con forma de sociedad mercantil y contrata en régimen de Derecho privado no se somete a ninguna norma de Derecho Público, ni la Ley de Contratos del Sector Público, ni las normas estatales que rigen el patrimonio de las Administraciones Públicas, ni las normas que rigen la gestión de los bienes y servicios de las entidades locales. Ni siquiera, por lo que se ve, a sus propias normas de contratación, que sí hablan de la necesidad de seleccionar a empresas que estén al tanto de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social pero que no rigen -se nos dice- cuando se trata de arrendamientos.

 

Además, por lo que se ve, el Palma Arena por ser del Ayuntamiento también puede saltarse la legislación urbanística de la Comunidad de Madrid, su ley de Espectáculos Públicos y su normativa de desarrollo.  En fin, que Madridec podía arrendar el Madrid Arena por el precio que quisiera a quien quisiera, sin más trámites que un sencillo procedimiento totalmente interno y totalmente opaco y en unas condiciones económicas y de exclusividad sorprendentes,  y a través de un Convenio formalmente muy particular y sobre todo, sin que nadie supervisase nada, particularmente en materia de seguridad del evento. Que fue exactamente lo que pasó.

 

Es cierto que el informe del Ayuntamiento no lo dice exactamente  así, utiliza un lenguaje técnico muy formal, pero si tienen la paciencia de leerlo, verán que en la práctica las conclusiones son  las que he recogido en el párrafo anterior. Y –añado yo-  parece más bien que al único principio y a la única norma de contratación a la que se sometió Madridec y el Consistorio fue la del amiguismo. Baste con observar la velocidad de reacción del Concejal Villanueva la misma mañana  de la tragedia, con exculpación inmediata de la empresa y dando por buenos los datos del aforo que le había facilitado y que han demostrado ser totalmente falsos .¿Es que el concejal no tenía otra fuente de información más objetiva? Les aseguro que esta forma de proceder no es habitual, y menos cuando media un expediente administrativo de una mínima complejidad y no digamos ya cuando se ha producido una tragedia de esta magnitud.

 

Tengo que decirles también que la lectura de este informe jurídico me hizo plantearme si algo de lo que estudié hace muchos años en la oposición y especialmente el temario relativo a la protección y al aprovechamiento de bienes demaniales de las Administraciones Públicas había sufrido un cambio radical mientras estaba dedicada a otras ramas del Derecho y/o a la consultoría. Pero no. Lo que ha sufrido un cambio radical es el clima moral de la sociedad española, que permite recibir como normal un informe jurídico de una importante Administración local que realiza una interpretación de las normas que las vacía de contenido con un lenguaje técnico aparentemente correcto que, al menos a mí, me resulta insoportable porque es la perversión misma del lenguaje jurídico y del Estado de Derecho. Y todo para eludir las responsabilidades de los gestores y de los cargos públicos implicados.

 

Y para finalizar (por ahora) podemos hacernos las siguientes preguntas relativas a la contratación de la empresa de Miguel Angel Flores:

 

¿Es compatible la escrupulosa regulación de la utilización de los bienes demaniales con esta forma de proceder? ¿Puede el mero hecho de que la gestión de un bien demanial local se  se realice por una empresa y no por el Ayuntamiento hacer desaparecer todo rastro de procedimiento administrativo, de Derecho Público, de la afectación del bien al servicio público, de la noción de interés general? ¿No hay que exigir nada a una empresa que va a alquilar un bien de titularidad local para una gran fiesta, ni siquiera la mínima seriedad de haber pagado a la Seguridad Social y a Hacienda? ¿Ningún tipo de solvencia técnica? ¿Ningún protocolo de seguridad? ¿Nada de nada? ¿Basta con la relación de confianza con uno o varios Concejales? ¿Como se accede a la condición de contratista preferente, dando un buen servicio a los madrileños acreditado objetivamente mediante un procedimiento al efecto o dando un buen servicio y haciendo favores a los Concejales?

 

Pues sí, realmente han cambiado mucho las cosas desde que aprobé la oposición. Han cambiado nuestras instituciones, que no solo incumplen alegremente las normas que hubieran evitado casi con total seguridad esta tragedia sino que están dispuestas a hacer literalmente lo que sea para eludir sus responsabilidades, o más concretamente, las responsabilidades de los cargos públicos que temporalmente están allí, teóricamente para servir a los ciudadanos pero en la práctica para servirse a sí mismos y a sus clientes y amigos.  Y,  sobre todo, ha cambiado el clima moral de España, que cada vez resulta más irrespirable.

 

Camina o revienta: ¿quién defiende al cooperativista de vivienda?

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Hay un claro exponente de ciudadano de clase media en nuestro país: el cooperativista de una vivienda. Es aquella persona que, con una economía muy ajustada, invierte todos sus ahorros (pocos o muchos pero todos) en una entidad (la cooperativa) cuyo fin práctico termina cuando concluyen las viviendas y cuya administración asume un tercero: el gestor.

 

Desde hace décadas hemos sido testigos de la más absoluta indefensión que padece el cooperativista. Destacan varias manifestaciones:

 

1ª La Administración confía sus competencias sancionadoras en inspectores de trabajo que desconocen la complejidad de las cooperativas con un funcionamiento netamente mercantil que se desenvuelve en el opaco sector inmobiliario (artículo 113 de la Ley 27/1999 de Cooperativas).

 

2ª Al cooperativista se le considera auto promotor más que consumidor, pero, en verdad, son auténticos consumidores pues en la práctica las cooperativas tienen todas sus facultades de administración contratadas en una gestora que ejerce una intervención decisiva sobre los consejeros de las cooperativas (también ciudadanos medios). No hay peor negocio que ser consejero de una cooperativa de vivienda: la Ley les prohíbe retribución (artº 40 de la Ley 27/1999 de Cooperativas) y en cambio su responsabilidad es homóloga al administrador de cualquier mercantil.

 

3ª A priori el dinero que anticipa el cooperativista debería estar garantizado por un tercero, pero en la práctica no hay aseguradora o banco que quiera cubrir el riesgo durante la fase más delicada del desarrollo inmobiliario: la transformación del suelo urbanizable en urbano. La Administración no vigila la existencia de estos seguros ni el testimonio de éstos son requisito para inscripción registral alguna.

 

4ª El régimen jurídico cooperativo no puede ser más complejo: normativa europea, ley estatal y ley de procedimiento administrativo supletoria,  15 leyes autonómicas (y algunas con reglamentos) y toda la procelosa regulación sobre vivienda.

 

5ª Además son los “ágiles” juzgados de lo mercantil quienes deben conocer las disputas de sus socios; estas dispuestas tienen evidente naturaleza societaria, contable y fiscal; no están al alcance del abogado generalista más asequible que el bufete especialista.

 

Con la crisis, como siempre, la situación se agrava y su indefensión se acentúa:

 

1º Hay compañías que han emitido simulacros de seguro que no garantizan su dinero. Hay que ir a un Juzgado a desenmascarar estos fraudes. Los nombre propios pueden verlos en las siguientes y recientes noticias:  El País e Idealista

 

2º Si no hay seguros de ningún tipo, para reclamar el dinero invertido hay que esperar varios años pues la cooperativa tiene a su favor una prórroga legal para devolverlo.

 

3º CONCOVI (Confederación de Cooperativas de Viviendas de España) alejada del cooperativista de “a pie”  ha apoyado alguna enmienda que pretendía una reforma legal gravemente lesiva a los intereses de los cooperativistas pero en beneficio de sus gestores. Véase último párrafo de la enmienda nº 415 de CIU al proyecto de Ley de Economía Sostenible que contaba con el apoyo de tal Confederación. Esta modificación pretendía que,  al margen de si la cooperativa hubiese cumplido o no con sus obligaciones, el socio no se pudiera dar de baja y asumiera los compromisos de pago iniciales hasta que fuera sustituido por un nuevo socio. Es decir se prohibía el más elemental derecho a causar baja en una cooperativa, primer principio cooperativo reconocido por la Alianza Cooperativa Internacional.

 

4º En caso de concurso de acreedores, el cooperativista no tiene ningún privilegio de cobro respecto de otros acreedores como urbanizadoras, constructoras, bancos, etc …

 

5º La falta de financiación está llevando a muchos gestores de cooperativas, por exigencias de la entidad de crédito,  a pedir al cooperativista que avale con su patrimonio personal el préstamo de varios millones de euros que necesita la cooperativa para construir.

 

6º Y la puntilla: muchas asambleas de cooperativas inviables acuerdan ilegales imputaciones de pérdidas  para exigir más dinero al socio; en lugar de promover el concurso de acreedores. Les dicen que los terrenos se han devaluado y que esto supone pérdidas que deben ser asumidas por los socios.  No se tiene en cuenta el consentimiento contractual de cada socio a pesar de ser preceptivo por mandato del artº 52.3 de la Ley 27/1999 de Cooperativas. El cooperativista para impugnar estos acuerdos sociales -cuyo alcance económico pueden ser de varios millones de euros- debe abonar unas tasas judiciales que sólo por la primera instancia pueden alcanzar los 10.300 € por cooperativista. Para cuando la sentencia sea firme, aunque se consiga ganar el pleito, es muy probable que la Cooperativa esté inactiva y no posea tesorería alguna.

 

Como siempre soluciones pocas y pérdidas de ahorros de toda la vida… muchas. Sólo los que suponen dramas a millares tienen alcance mediático PSV, OFIGEVI, PSG, etc …: en estos casos, se escucha el despertar perezoso y torpe de alguna Administración,  se facilitan trámites administrativos, se interviene la administración de la cooperativa, etc …. Y si el asunto no tiene alcance mediático, entonces, camina o revienta.  

 

Como medidas que podrían paliar esta situación -aunque supusiera una reducción considerable de cooperativas- se debería:

 

1º Para poder inscribir una cooperativa de viviendas en el Registro de Cooperativas, exigir al gestor o promotor del proyecto testimonio de la póliza de responsabilidad civil a su favor por un importe equivalente a los anticipos necesarios para poner en marcha la promoción inmobiliaria proyectada.

 

2º Para poder inscribir terrenos a nombre de una cooperativa de viviendas,  testimonio de  los certificados individuales de los seguros o avales emitidos por entidades de crédito o aseguradoras que garanticen los anticipos.  Esto supondría de facto que las cooperativas orientarían su actividad exclusivamente a suelos próximos a obtener  licencia de obras.

 

3º Promover desde la Administración el arbitraje cooperativo y asociaciones formadas por cooperativistas de viviendas, no por cooperativas.

 

4º Considerar por ley, salvo prueba en contrario, que el gestor de cooperativas es el promotor y responde como tal,  salvo que demuestre que su participación no fue decisiva.

 

 

La justicia, de luto.

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Son días tristes de un otoño, casi invierno, de la democracia en este país. A ésta se le van cayendo las hojas y se  introduce en sus raíces un frío helador que amenaza a que en un futuro el árbol pueda no volver a ser lo que fue. La savia, la sangre del árbol, se va quedando sin plaquetas que están bajo mínimos.

 

Ahora, la poda afecta a una de las ramas más importantes de lo que supone un Estado democrático: que los ciudadanos puedan acceder a los tribunales para resolver las controversias y sean tutelados los derechos de aquellos. Y esto deben garantizarlo los poderes públicos. Cuando no se lleva a cabo o se impide, se pone en cuestión todo el sistema. Sin Justicia, no hay democracia. Aquella es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y cuando se menoscaba de modo tan evidente desde el poder, las luces rojas deben encenderse.

 

La Constitución tiene por eje nuclear el reconocimiento y la garantía de unos derechos humanos que son previos al poder e inherentes a la condición de personas. Que nuestra Ley Fundamental dedique casi un tercio de su texto a estos, evidencia el valor que les da.  Pero incluso hay algunos derechos que son fundamentales y ocupan una posición de condición esencial para que pueda hablarse de democracia. Esta no existe si se restringe gravemente, por ejemplo, el derecho de participación en asuntos públicos, la libertad de información y expresión o el derecho de reunión o asociación.

 

Pues bien, al mismo nivel nuclear está el derecho a la tutela judicial efectiva de modo que cuando esta quiebra, cuando se restringe notablemente que los ciudadanos puedan acudir a los tribunales, se está haciendo que el sistema democrático se resquebraje.

 

Esto es lo que está sucediendo con ocasión de la Ley de Tasas Judiciales cuya esperpéntica entrada en vigor de la norma legal, imposibilitada por la ausencia de formularios oficiales, es un caso claro de regresión democrática que unido a otras restricciones y recortes (les llaman falsamente “reformas”) en variados ámbitos sociales, hace que se empiece a notar un escalofrío, intuyendo que el invierno va a ser duro. Aunque todo empezó con la impresentable reforma express de la Constitución entre el PSOE y PP de la Constitución que alteraba, por imposición del exterior, nuestro modelo que era el “Estado social”, es muy triste ver cómo en apenas un año se han desmontado, con la coartada de la crisis económica, muchos logros democráticos desde la Constitución. Y pensar que pudieran quedar tres más…

 

Lo que se aprobado en tasas judiciales no es simplemente una medida recaudatoria sino algo más. No es una medida disuasoria para que los ciudadanos no acudan a los tribunales sino algo más. No es una simple vulneración de un derecho constitucional sino algo más.

 

Alguien que fuese un leal servidor público de los que rodean al Ministro o al Presidente se lo tendría que decir pero todos sabemos que a los que mandan les incomoda que les digan: “Jefe, esto no se puede hacer”. Y si lo dices dos veces, prepárate la salida. Este es uno de los problemas de nuestro sistema de captación de servidores –serviles- del poder. Desconozco si alguno se lo han hecho saber pero otros tenemos que advertir las consecuencias.

 

Y estas son que resultando las tasas tan notoriamente desmesuradas, impedirán claramente que los ciudadanos accedan a la tutela de los tribunales. Pero no todos pues en esto, como en otras decisiones que toman, los más perjudicados son los que constituyen el eje vertebrador de nuestra sociedad: la clase media que comienzan a ser media-baja, ahondando en la brecha social.

 

Aunque no les guste nada a quienes mandan y reciben obstáculos desde diversas Comunidades Autónomas, las personas sin apenas recursos van a poder seguir litigando “como pobres” tal y como antaño se decía en lo que hoy se denomina beneficio de justicia gratuita. ¿Y de los ricos? Pues que podrán pleitear pues ellos sí que podrán asumir ese nuevo coste.

 

En cambio, las clases medias, que son las golpeadas por casi todas las medidas gubernamentales: trabajadores por cuenta ajena, pequeños empresarios, empleados públicos, etc, son, también, los más perjudicados por esta ley promovida por el Ministerio de Injusticia.

 

Establecer un sistema judicial en el que el acceso está gravemente impedido para la gran mayoría de la población, es claramente una medida inconstitucional y son prácticamente unánimes las opiniones de todos los sectores jurídicos a los que el gobierno, como sucede en otros ámbitos, no quiere escuchar.

 

Si al impedimento para los ciudadanos se suma que para la Administración que litiga profusamente y que en ocasiones solo busca dilatar la solución, no tenga, en cambio que pagar, es una vulneración del principio de igualdad procesal. Hay que tratar igual a las dos partes en un juicio y al configurar esta decisión como una tasa y dado que las Administraciones están exentas, se produce una situación muy desigual.

 

El negro es el color de las togas de los jueces pero también expresión que nuestra Justicia esta de luto.

Constitución y lenguaje para no entendidos

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Es interesante cómo en Estados Unidos hay una enorme preocupación por la comprensión por los ciudadanos del texto constitucional. Es, a mi juicio, un elemento más de la legitimidad constitucional. Esta tiene un origen pero tiene, sobre todo, un mantenimiento a lo largo del tiempo. Si la Constitución no mantiene el respaldo de los ciudadanos será una Constitución muerta. O la Constitución es querida o está liquidada socialmente. Este aspecto es crítico y en Estados Unidos lo tienen claro. Muy recientemente, en uno de los blog jurídicos de mayor relevancia (The Wolokh Conspiracy), se ha interesado por este tema. Por un lado, han recordado las palabras del Presidente Hoover (1935) (If You Believe Blog Comment Threads, It’s Almost Disqualifying)

“Our Constitution is not alone the working plan of a great Federation of States under representative government. There is embedded in it also the vital principles of the American system of liberty. That system is based upon certain inalienable freedoms and protections which not even the government may infringe and which we call the Bill of Rights. It does not require a lawyer to interpret those provisions.”

Y, por otro, han recordado que es una exigencia presente en la doctrina constitucional norteamericana (Do You Have to Be a Lawyer to Understand the Constitution?)

As Justice Owen Roberts put it in a unanimous 1931 decision, “[t]he Constitution was written to be understood by the voters; its words and phrases were used in their normal and ordinary as distinguished from technical meaning.” This conclusion was reaffirmed by the Court inDistrict of Columbia v. Heller (2008).

¿Se podría decir lo mismo de nuestra Constitución? Yo creo que no. La nuestra es una Constitución “muy técnica”. Es una Constitución de profesores, no de ciudadanos. Es significativo que es, tal vez, la única Constitución del mundo que tiene reconocida la “autonomía universitaria” como derecho fundamental (art. 27 CE). Es la huella de la influencia de los académicos. El resultado es una Constitución propia de su tiempo (1978), muy centrada en resolver los problemas políticos y territoriales del momento pero incomprensible para el común de los ciudadanos. Incluso, suscita problemas entre los académicos. Esta complejidad también contribuye a que no sea una Constitución ciudadana, en el entendido de que los españoles se identifican con la Constitución por lo que simboliza (que es mucho y muy importante) pero no por su contenido real que, usualmente, desconocen. Se podría considerar que esta identificación sería más factible respecto del título relativo a los derechos (título I). Tampoco aquí es fácil, como sucede con las dificultades interpretativas que suscita el artículo 53 CE en relación con los distintos tipos de derechos fundamentales y, en particular, la eficacia y naturaleza de los denominados “principios rectores de la política social y económica”. Me parece que esta dificultad radica en que, a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos, la Constitución es, entre nosotros, un instrumento de transformación social y política que ha de plasmar nuestro desiderátum, nuestra utopía como sociedad. En cambio, en Estados Unidos, es la que ordena el marco de convivencia. No tiene pretensiones de transformación sino de establecer las reglas básicas que hacen posible la convivencia ciudadana. La utopía está al margen de la Constitución; la utopía es vivir en libertad. Nosotros, en cambio, tal vez, consideramos que el mundo mejor es el que la Constitución hace posible. Tenemos una fe excesiva en la misma. Algunos, incluso, podrían considerar que es un fe basada en la desconfianza en la libertad y en los mismos ciudadanos. Necesitamos que se nos venga impuesta. Podría ser. Es una idea a reflexionar.

Un fraude a la capacidad tributaria de las CCAA

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Vaya por delante que no soy partidario de un impuesto sobre los depósitos en las entidades de crédito, pues considero que finalmente lo pagan los clientes de las entidades financieras. Pero este artículo va de otra cosa.

 

Se está tramitando en el Senado el “Proyecto de ley por el que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica”. Mediante la enmienda nº 169, introducida en el Senado, se crea el Impuesto sobre los depósitos en las Entidades de Crédito; vaciándolo a continuación de contenido a través de establecer un tipo de gravamen del CERO por ciento, así como de la exoneración de la obligación de autoliquidar cuando resulte una cuota íntegra igual a cero euros.

 

La justificación de dicha enmienda es la siguiente:

 

“La creación del Impuesto sobre los Depósitos de las Entidades de Crédito pretende garantizar que los depósitos de las entidades de crédito reciban un tratamiento tributario homogéneo, para que de ese modo el sistema financiero no pierda en términos de eficiencia”.

 

Sin embargo, la verdadera razón de dicho impuesto estatal ficticio no es otra que la de vedar a las Comunidades Autónomas para que graven el referido hecho imponible.

 

Dicha iniciativa legislativa es una respuesta a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 2012, que desestima el recurso de inconstitucionalidad núm. 1894-2002, promovido por el Presidente del Gobierno, representado por el Abogado del Estado, contra la Ley de la Asamblea de Extremadura 14/2001, de 29 de noviembre de 2001, del Impuesto sobre depósitos de las entidades de crédito.

 

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la referida sentencia de 14 de noviembre de 2012:

 

“4.  Para  dar respuesta a  los argumentos que sustentan este  primer  motivo de inconstitucionalidad,  debemos  comenzar por recordar  nuestra doctrina en relación con los límites al poder tributario de las Comunidades Autónomas contenidos en el art. 6, apartados 2 y 3, de la LOFCA. Como ha quedado expuesto, y constatamos recientemente en la citada STC 122/2012,  de 5 de junio (FJ 3),  en relación con el Impuesto catalán sobre grandes establecimientos comerciales, tras su reforma dichos límites tienen ahora una dicción común, lo que determina que su interpretación deba ser asimismo idéntica, debiendo  por tanto abordarse las tachas relativas a la posible equivalencia del IDEC con el IVA y con el IAE con idéntico criterio.

 

El reconocimiento a las Comunidades Autónomas de la competencia para establecer tributos o “poder tributario” se contiene en la letra b) del apartado 1º del art. 157 CE, precepto que en su apartado tercero expresamente remite a los límites contenidos en una ley orgánica y, para la Comunidad Autónoma de Extremadura,  en el art. 81 de su Estatuto de Autonomía (tras su reforma mediante la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero).

 

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los límites contenidos en la LOFCA reflejan que la competencia autonómica para establecer tributos ex novo no se configura constitucionalmente en términos absolutos, sino que se encuentra sujeta a los límites establecidos en las leyes del Estado a que se refieren los arts. 133.2 y 157.3 CE (por todas, STC 49/1995, de 16 de febrero, FJ 4). El poder tributario de las Comunidades Autónomas puede así ser delimitado por el Estado, salvaguardando en todo caso su propia existencia de manera que no se produzca un vaciamiento de la competencia, pues como afirmamos tempranamente “ninguno de los límites constitucionales que condicionan dicho poder tributario puede ser interpretado de tal manera que haga inviable el ejercicio de aquella potestad tributaria” (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 3; y 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 3)”.

 

 

La disposición cuya tacha de inconstitucionalidad aquí se denuncia supone un fraude a la Constitución y a la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, pues –de manera preventiva y también ante la existencia de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el tributo extremeño- se vacía de la competencia a las Comunidades Autónomas mediante el expediente de crear un tributo ficticio, vacío de contenido, que grava ficticiamente los depósitos constituidos en las entidades de crédito. Se trata de hacer inviable por parte de las Comunidades Autónomas el gravamen de referido hecho imponible.

 

Mediante el referido expediente (crear tributos ficticios) el Estado puede, a su antojo, dejar vacía de contenido la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas. Es decir, se deja al albur del Estado la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas.

 

Según el artículo 6.Dos de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas:

 

“Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado. Cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos, instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas”.

 

El artículo 6 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) recoge la prohibición de doble imposición por parte de las Comunidades Autónomas. Según el Tribunal Constitucional (STC 242/2004. de 16 de diciembre), ésta es “la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad… y garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente (al Estado y a las CCAA, o a los entes locales y a las CCAA) por un mismo hecho imponible”. La Ley Orgánica citada, “somete la creación por aquéllas –las CCAA- de tributos propios a dos límites infranqueables: de un lado, dichos tributos no pueden recaer sobre “hechos imponibles gravados por el Estado” (artículo 6.2 LOFCA); de otro, impide el establecimiento y gestión de tributos autonómicos “sobre las materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones Locales”, fuera de “los supuestos en que dicha legislación lo prevea y en los términos que la misma contemple” y, aun en estos supuestos, habrán de “establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro” (artículo 6 LOFCA).

 

El Estado tiene que ejercer efectivamente su competencia. En mi opinión, es requisito ineludible que para que opere la referida limitación del artículo 6.2 LOFCA, el Estado tiene que haber ejercido de forma efectiva su competencia, es decir, creando un tributo que grave efectivamente algo; no una mera barrera para que las Comunidades Autónomas no puedan ejercer su competencia constitucional.

 

El referido expediente o argucia no es la primera vez que se utiliza. Así ocurrió con el Impuesto sobre el Patrimonio, a través de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre. El profesor SIMÓN ACOSTA[1], explicó la razón por la que no se derogó lisa y llanamente el impuesto: “Si se deroga el impuesto, cualquier Comunidad Autónoma podrá reimplantarlo como tributo propio porque todas pueden establecer impuestos sobre hechos imponibles no gravados por el Estado. Para evitarlo, el Estado va a optar por suprimir el impuesto sin suprimirlo, creando una bonificación general del 100% de la cuota y suprimiendo la obligación de declarar y liquidar. Es decir, el impuesto sigue existiendo y es campo vedado a la imposición propia de las Comunidades Autónomas porque sigue siendo un impuesto estatal, aunque sea un impuesto que no exigirá a nadie: ¿alguien puede creer que seguirá siendo un hecho imponible gravado por el Estado?”.

 

Después, ante la grave crisis económica y fiscal que hoy padecemos, el Impuesto sobre el Patrimonio fue restablecido por el legislador estatal a través del Real Decreto Ley 13/2011, de 16 de septiembre. Se vuelve así a la situación anterior a la Ley 4/2008.

 

Es una buena muestra de que el legislador estatal, mediante dicho expediente, secuestra y libera, según su conveniencia, la capacidad normativa en materia tributaria de las Comunidades Autónomas.

 

En mi opinión, la medida que aquí criticamos contraviene los artículos 133.2, 156 y 157 de la  Constitución Española, así como el artículo 6. Dos de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas.

 

 


[1]  “Réquiem por el Impuesto sobre el Patrimonio”. Legaltoday.com, 4 de septiembre de 2008.