Recordatorio sobre la política de comentarios

Recordamos que existe una política de comentarios publicada en la web en el apartado “acerca de” que entre otras cosas, dice:

 

Nuestro objetivo es fomentar el debate independiente y riguroso, y con este objetivo realizamos una moderación de los comentarios, guiada por los siguientes criterios:

 

No se aceptarán comentarios que contengan descalificaciones personales, el racismo, el sexismo, insultos, acusaciones y semejantes.

 

La longitud máxima de los comentarios es de 350 palabras, salvo en determinados y justificados casos en los que las circunstancias aconsejen publicar comentarios más extensos.

 

No se aceptarán comentarios que se desvíen demasiado del tema tratado en el post.

 

Dado el ya considerable volumen actual de comentarios y el constante aumento de su número, en aras de que el debate no se desvíe respecto del tema central de cada cada post y para que el diálogo tenga la necesaria agilidad, estos criterios se van a observar más estrictamente a partir de ahora, por lo que se ruega a los comentaristas que procuren atenerse a ellos.

 

Sobre la proliferación de organismos reguladores

Hace ya unos cuantos meses que el Gobierno anunció su intención de unificar los organismos reguladores independientes sectoriales (a los que se uniría la Comisión Nacional de la Competencia) para crear una institución única: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Una de las motivaciones de la reforma propuesta ha sido la de frenar la proliferación de este tipo de organismos que, aparentemente, se ha producido en los últimos años (véase la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley enviado por el Gobierno a las Cortes). El objeto de este post es, pues, reflexionar sobre este problema de la proliferación de organismos reguladores independientes al que se pretende dar solución.

 

Cuando se habla de la proliferación de organismos reguladores lo que preocupa en realidad es la proliferación, no de todos los órganos administrativos con funciones regulatorias, sino que preocupa la proliferación de un subtipo determinado: los organismos reguladores independientes. Pues si lo que preocupara fuera la proliferación de órganos administrativos reguladores “a secas”, se podrían haber suprimido/unificado, no sé, el Ministerio de Fomento con el Industria o el de Interior con Sanidad (no me invento nada: hasta 1977, la gestión de la sanidad estaba residenciada en el Ministerio de la Gobernación…). O suprimir otras muchas agencias (algunas de las cuales tienen funciones regulatorias): Aemps, Aesa, Aea, Aeval, Aemet, Aecid, Csic, AAO, etc. etc.

 

Esta nota de independencia es, de hecho, lo único que acomuna a todos estos organismos llamados a fusionarse; que son un grupo bastante heterogéneo de entidades: desde organismos reguladores sectoriales stricto sensu, como la CNE (energía) y la CMT (telecomunicaciones), hasta agencias como la CNC que son supervisores de la correcta aplicación de las normas de competencia (y que regular, no regula nada); desde organismos con una gran tradición (en España hay autoridad de competencia desde 1963) hasta otros que ni siquiera existen a día de hoy (Comisión Nacional del Juego o Consejo de Medios Audiovisuales, ambos por crear); desde entes formados fundamentalmente por funcionarios hasta los que tienen en principio personal laboral; desde agencias financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, hasta los que se financian con tasas a los operadores que regulan… Como es fácil imaginar, será tarea harto difícil que de esta fusión salga algo coherente.

 

Pero lo que me interesa destacar aquí son tres ideas que creo son importantes en esta discusión sobre la proliferación de este tipo de organismos. La primera ya la hemos apuntado antes: la única razón que parece estar detrás de esta reforma es la necesidad del Gobierno (voy a ser fino aquí) de “simplificar la gestión o sus relaciones con este grupo de agencias independientes”.

 

El segundo punto tiene que ver con los costes que puede tener esta reducción del “pluralismo regulatorio” para la independencia de estos entes. Efectivamente, el hecho de que el Gobierno de turno “herede” una pluralidad de administraciones independientes es, en cierto modo, una garantía de la independencia de éstas. Porque, dependiendo de un racimo de leyes en vigor, ese Gobierno se encontrará con una variedad de situaciones en distintos sectores con las que tendrá que convivir (por un tiempo determinado por los plazos y condiciones que dicten las normativas sectoriales correspondientes). Por ejemplo, el Gobierno del PP se ha encontrado con una pluralidad de situaciones en los distintos organismos: en algunos podía empezar casi desde cero (los no creados); en otros, hereda situaciones kafkianas (por ejemplo, en el Consejo de la CNE se sigue sentando tan panchamente Idoia Zenarruzabeitia, cuyo mayor mérito aparente para el cargo es haber sido vicelehendakari con Ibarretxe); algunos, como la CNC, son animales correosos, celosos de su independencia (que algún disgusto gordo le ha acarreado, véase el Gobierno enmendándoles la plana con la fusión Antena3/La Sexta este pasado verano…) y respetados por su prestigio institucional e internacional, por lo que leo últimamente. Pero tiene algo de positivo que el Gobierno entrante no pueda cambiar de golpe todas estas situaciones. Esta preferencia por las independencias (de una pluralidad de organismos) sobre la independencia (de un único órgano) actúa como una suerte de mecanismo de checks and balances que impide el eventual control total del Gobierno de turno sobre sectores enteros de la economía de un país.

 

El tercer punto tiene que ver con la preferencia por organismos multisectoriales sobre los monosectoriales (en este caso da igual que sean independientes o no). La literatura sobre organización administrativa tiene señaladas desde hace tiempo las ventajas que tiene el que las unidades administrativas tengan una única función. Cuando tienen múltiples funciones aumentan los riesgos de descoordinación interna, pueden surgir luchas por el reparto de los recursos escasos dentro de la organización y, como consecuencia, unas funciones pueden acabar teniendo preferencia en detrimento de otras. Además, la evaluación de los organismos es mucho más practicable (y, si hay buena evaluación, es más fácil que sean organismos con capacidad de mejora en el tiempo). Es muy posible que buena parte de los problemas de los organismos multisectoriales/multifuncionales se den en la nueva CNMC. Pensemos simplemente en el Consejo de la futura CNMC, que es muy difícil que sea capaz de resolver sobre la enorme (y extraordinariamente diversa) cantidad de asuntos que llevan los organismos hoy existentes y los de nueva creación que incorporará. Pensemos, por ejemplo, en el conflicto entre la regulación ex ante (típica de la regulación) y la supervisión de competencia que realiza ahora ex post la CNC.

 

Por todas estas razones merecería quizá la pena reconsiderar la fusión de estos organismos independientes. Bueno, por éstas y porque, como decía el otro día Gerard Llovet en un magnífico post en Nada es Gratis, los ahorros derivados de la fusión serán muy, muy limitados. En todo caso si, como señalábamos antes, el único motivo real que parece estar detrás de esta reforma es el de “simplificar la gestión de la independencia” de estos organismos (de nuevo, estoy finísimo…), queda como cuestión fundamental dilucidar cuáles son las intenciones del Gobierno sobre esa independencia: si iremos hacia una mayor independencia o, por el contrario, hacia un mayor control e intervención del Gobierno…

Indulta, que nada queda (TeG)

Uno de los ejemplos más chocantes del deterioro institucional que padecemos es, sin duda, el de la actual práctica del indulto. Recientemente, doscientos jueces de toda España han firmado un manifiesto con el expresivo título “El indulto como fraude. En defensa de la independencia judicial y de la dignidad”. Denuncian especialmente el caso del indulto de cuatro mossos d´esquadra indultados (dos veces) por un delito de torturas. Afirman que “al instrumentalizar el indulto para la consecución de fines ajenos a los que lo justifican, el Gobierno dinamita la división de Poderes y usurpa el papel del Poder Judicial”, lo que es especialmente criticable en el caso de la tortura, “uno de los peores actos realizables contra la dignidad de la persona”.

 

Sin duda es muy frecuente la utilización torticera de la institución. Recordemos simplemente algunos de los casos más sonados en los últimos tiempos: el de Alfredo Sáenz, el de los militares del Yak 42, el de los alcaldes y concejales condenados por prevaricación urbanística, o el caso de Josep María Servitje, que lideraba la trama vinculada a Unió Democratica de Catalunya dedicada a desvalijar las arcas de la Consejería de Trabajo de la Generalitat, entre otros variados casos de la misma índole. Como comprobamos con estos ejemplos, no se trata de drogadictos rehabilitados a los que el ingreso en prisión perjudica más que beneficia, tampoco de pequeños delincuentes reincidentes (bueno, algunos sí) que acumulan penas desproporcionadas, o de condenados por aplicación estricta de una ley que los Tribunales no han tenido más remedio que aplicar pero que en ese caso concreto resulta demasiado severa y que la equidad exige moderar (summun ius summa injuria).

 

En estos últimos supuestos, para los que realmente está previsto, el indulto no excepciona realmente la ley y las decisiones de los tribunales, sino que, saltando simplemente sobre su letra, coadyuva a cumplir su espíritu, ratificando de esta manera su legitimidad y autoridad y, en consecuencia, la del propio Estado de Derecho. Sin embargo, al conceder el indulto en esos otros casos escandalosos citados en primer lugar, lo que Gobierno realiza es una deslegitimación radical del principio del rule of law, básico para cualquier Estado que aspire a llamarse democrático. No se busca hacer justicia en el caso concreto, solventando el problema derivado de la necesaria sujeción de los Tribunales a la Ley, sino consagrar la injusticia y las inmunidades de poder en determinados ámbitos políticamente sensibles.

 

Por eso el problema no es sólo que el Gobierno “usurpe” el papel del Poder Judicial, como dice el manifiesto (lo hace desde luego cuando afirma que se indultó a los policías porque “había dudas razonables sobre la condena”, como si a él le correspondiese valorar la prueba). Pero es mucho más, es que pervierte ese papel radicalmente. Como si controlar el Consejo general del Poder Judicial y su política de nombramientos en las salas penales de los Tribunales superiores no fuese suficiente, a través de este uso del indulto el establishment aspira a quedarse fuera del control del Derecho en aquellos temas sensibles (financiación de los partidos, manejo de las clientelas, favores a los poderosos) en los que los políticos se sienten muy unidos como casta. No, si robas para ti no te indultaremos (salvo que seas el yerno de alguien importante, claro) pero si robas para nosotros –o realizas mal tu trabajo por obedecernos, como en el caso del Yak- es otra cosa, ahí puedes contar con nuestro apoyo incondicional, no importa lo infame que sea el delito.

 

Esto es lo que verdaderamente hace insoportable el indulto en estos caso, más allá de la propia naturaleza del delito indultado. Desde luego el caso de las torturas es intolerable, sin duda alguna, pero no lo es menos el caso de Alfredo Sáenz, que ya tuvimos oportunidad de comentar por extenso en este blog (aquíaquí y aquí). Baste recordar que en el Derecho Romano estaba incurso en infamia “aquel que en un procedimiento criminal haya sido condenado por falsa acusación o fraude en cualquier extremo” (Digesto, III, cap. 2º). El infame perdía sus “honores” (algo fundamental en Roma, en donde un verdadero ciudadano vivía fundamentalmente para ellos), el derecho de sufragio, incluso la posibilidad de ser procurador de nadie, pues se consideraba que una persona así a nadie podía representar dignamente. Nada había más despreciable que utilizar las instituciones fundamentales de la comunidad, en las que ésta basa su confianza, en beneficio particular.

 

Pero lo que convierte estos casos en doblemente repugnantes es que en ellos el indulto no ha sido concedido realmente en consideración a las circunstancias de hecho de la persona indultada, sino a los intereses particulares de los que indultan. No es una “gracia” que se concede por motivos de liberalidad o recta conciencia, sino un pacto oneroso que esconde un turbio “do ut des”. En fin, lo propio de las familias mafiosas y de la “justicia” del clan desde que el mundo es mundo, y que se supone que el Estado de Derecho había desterrado. Quizá en otros sitios, pero parece que aquí no.

 

¿Cómo reaccionar frente a esto?  No procede eliminar esta institución, por supuesto, ya que en circunstancias normales, en un régimen menos partitocrático, podría cumplir perfectamente su función. Quizá se pueda mejorar, exigiendo al Gobierno que a la hora de indultar exponga detalladamente las razones que a su juicio justifican la medida, para que todos las podamos leer en el BOE. Pero lo verdaderamente decisivo es que la ciudadanía esté dispuesta a protestar y a castigar electoralmente este tipo de comportamientos. La desvergüenza con la que han sido realizados hasta ahora obedece a la conciencia de que salían gratis, de que tras indultar no quedaba nada, ningún coste que asumir. Quizá porque la política española es el único ámbito de la sociedad en el que todavía, desgraciadamente, Todo es Gratis (TeG).

Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la financiación de los partidos políticos pero nunca se atrevió a preguntar (final)

 

Terminamos esta pequeña serie con algunos datos sacados del informe del Tribunal de Cuentas sobre los grandes partidos políticos nacionales, el PP y el PSOE correspondiente al ejercicio 2007. Recomendamos que si no lo han hecho ya, lean los posts anteriores, para entender mejor la información que se ofrece. Están abajo, en posts relacionados.

 

Datos referentes al Partido Popular (folios 137 y ss del Informe).

 

El PP recibió 86.500.962 € de subvenciones y su financiación privada ascendió a 16.940.007 €, por tanto más de un 83 % de su  financiación procedió de fuentes públicas. No está nada mal.

 

En cuanto a la información remitida al Tribunal de Cuentas, el art. 15 de la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos dice que «los partidos políticos deberán prever un sistema de control interno que garantice la adecuada intervención y contabilización de todos los actos y documentos de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido económico, conforme a sus Estatutos. El informe resultante de esta auditoría acompañará a la documentación a rendir al Tribunal de Cuentas».

 

Pues bien, lo que el PP remitió en 2007 fue copia de un “Dictamen de los Auditores Internos sobre las Cuentas Anuales Consolidadas del ejercicio 2007 del Partido Popular”, sin firma alguna y en el que expresa una opinión favorable sobre la representatividad de las cuentas anuales consolidadas. El Informe del TCu sin embargo considera que en este caso la falta de firma es un mero defecto formal a pesar de ser un requisito esencial de los Informes de auditoría (art. 2.d de la entonces vigente Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas).

 

Las cuentas consolidadas están integradas por la contabilidad de la Tesorería Nacional y por la contabilidad provincial. No se remitió la contabilidad a nivel local,  excepto en Madrid y Murcia, a pesar de que el art. 14.4 de la L.O. dispone que «las cuentas anuales consolidadas se extenderán a los ámbitos estatal, autonómico, comarcal y provincial ». Aún así los auditores dieron una opinión favorable a las cuentas anuales y el Tribunal de Cuentas tampoco hizo salvedad alguna al respecto.

 

En concreto, de las subvenciones institucionales a los grupos políticos correspondientes a las Entidades Locales, sólo se rindió la contabilidad del grupo popular en las Juntas Generales de Guipúzcoa, en el Cabildo de Tenerife y en el Ayuntamiento de Palma. El informe por eso dice que «la contabilidad rendida no recoge la actividad desarrollada por la mayor parte de la organización local ni la de los grupos políticos en las Corporaciones Locales».

 

Podríamos estar entonces en presencia de una infracción muy grave con las consecuencias que señala el art. 17.1.b de la Ley: «no presentar, sin causa justificada, las cuentas correspondientes al último ejercicio anual o que éstas sean tan deficientes que impidan al Tribunal de Cuentas llevar a cabo su cometido fiscalizador. En este caso el Tribunal de Cuentas acordará la retención de la subvención anual hasta que se produzca el total cumplimiento de la obligación de rendición o hasta la completa subsanación de los defectos advertidos». Pero no se ha debido considerar muy grave, porque lo cierto es que no existe constancia de que se haya iniciado el correspondiente procedimiento sancionador.

 

Pese a lo que exige el art. 15 de la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos políticos el Informe del TCu lacónicamente dice que de la información de dicho dictamen interno no  resulta posible evaluar el grado de cumplimiento y adecuación del sistema de control interno implantado por el PP, vamos, que no resulta posible saber si se ha efectuado una adecuada intervención y contabilización de los actos de contenido económico. Lo que no parece preocuparle mucho al Tribunal de Cuentas.

 

¿Qué es lo que supervisa entonces el Tribunal de Cuentas? Pues lo siguiente:

a)     En relación con el inmovilizado analiza sus variaciones. señalando que proceden de obras de reforma de Génova (costó 39,9 m € y solicitó un préstamo hipotecario de 37 m €), de las sedes de Baleares y País Vasco y de la compra de dos inmuebles en la sede provincial de Burgos (no se aporta informe de tasación que acredite el valor de mercado exigido por la Comisión Mixta para las Relaciones con el TCu, sólo el valor de la escritura).

b)    Activo circulante: comprueban que los saldos contabilizados, en general, corresponden con lo dicho por las entidades financieras. (en qué bancos lo tienen, no dicen nada más nada).

c)   De las deudas con entidades de crédito, destaca el préstamo hipotecario de 37.000.000 € para comprar la sede de Génova con dos años de carencia.

 

La Memoria no recoge las condiciones contractuales de los créditos o préstamos en los términos del artículo 14.5 de la LO 8/2007 que exige identificar «a la entidad concedente, el importe otorgado, el tipo de interés y el plazo de amortización del crédito o préstamo y la deuda pendiente al cierre del ejercicio de que se trate con indicación de cualquier contingencia relevante sobre el cumplimiento de las condiciones pactadas».

 

Por cierto, que la Tesorería Nacional sólo opera con dos entidades financieras.

 

Respecto a la financiación privada del PP un total de 16.940.007 euros (10.721.495 son de cuotas de los afiliados,  4.975.068 de donaciones nominativas y 2.373.020 de donaciones anónimas que estaban permitidas durante la vigencia de la Ley de 1987). Llama la atención que hay 231.400 euros de donaciones anónimas percibidas durante la vigencia de la nueva Ley (prohibidas en su art., 5; es una infracción muy grave art. 17.1a) y en sus alegaciones el partido simplemente dice que va a identificar a los donantes. No existe constancia de que se haya iniciado el correspondiente procedimiento sancionador.

 

Datos referentes al Partido Socialista Obrero Español (folios 149 y ss del Informe).

 

El Informe dice que el PSOE recibió 60.847.614 € de financiación pública y su financiación privada  ascendió a 18.656.940 €, por tanto más de un 76 % de su  financiación según esos datos era pública en ese año.

 

El PSOE directamente no remitió en 2007 el Informe de control interno exigido por el art. 15 de la Ley al que antes nos hemos referido. No parece que haya pasado nada. 

 

Las cuentas consolidadas están integradas por la contabilidad de la Comisión Ejecutiva Federal y por la contabilidad provincial. No se remitió la contabilidad a nivel local,  excepto una parte del ámbito comarcal de la sede regional de Valencia. Es llamativo porque de una parte el Informe dice que las subvenciones a los grupos políticos del PSOE en las Corporaciones Locales ascendieron a 15.320222 €, de los cuales 4.132.904 corresponderían al ámbito comarcal de Valencia.

 

Esto hecho pudiera ser igualmente constitutivo de una infracción muy grave del art. 17.1b de la Ley. No consta la apertura de ningún expediente sancionador.

 

¿Y que fiscaliza entonces el informe?

 

a)   En relación con el inmovilizado, que compraron tres locales en Vizcaya y Valencia y rehabilitaron las sedes de Sevilla y Granada. Por supuesto a las compras de inmuebles no se adjuntaron informes de tasación.

b)   Activo circulante: comprueban que los saldos contabilizados, en general, corresponden con lo dicho por las entidades financieras. (en qué bancos los tienen, vamos)  Destacan los saldos de tesorería que existen a 31 de diciembre (1.724.392 tiene la Ejecutiva Federal, 6.742.542 la organización territorial y 4.213.555 los Grupos Parlamentarios del Congreso, Senado y Parlamentos autonómicos).

 

Respecto a la financiación privada del PSOE, que supuso un total de 18.656.940 euros, hay 52.500  euros de donaciones anónimas percibidas durante la vigencia de la nueva Ley (prohibidas en su art., 5; es una infracción muy grave art. 17.1a). No consta la apertura de ningún expediente.

 

Terminamos la serie aquí pero podemos concluir que menuda suerte tienen los partidos políticos con el Tribunal de Cuentas.

 

 

Lecturas jurídicas en legítima defensa (II): “The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy”, de Albert O. Hirschman

La segunda “Lectura jurídica en legítima defensa” está dedicada al libro The Rhetoric of Reaction: Perversity, Futility, Jeopardy, de Albert O. Hirschman, publicado en 1991, año en el que también se tradujo al castellano por Tomás Segovia con el título Retóricas de la intransigencia. Hirschman, economista que se ha ocupado también de cuestiones sociológicas y políticas, analiza de manera crítica lo que él llama las tesis reactivo-reaccionarias: la tesis de la perversidad, según la cual toda acción deliberada para mejorar algún rasgo del orden político, social o económico nada más que sirve para exacerbar la condición que se desea remediar; la tesis de la futilidad, que sostiene que las tentativas de transformación social serán inválidas, pues simplemente no lograrán “hacer mella”, y la tesis del riesgo, que apela al coste del cambio o reforma propuestos y concluye que es demasiado alto pues pone en riesgo algún logro previo y valioso.

 

Pues bien, si analizamos los debates que se suscitan en la actualidad en España a propósito de la conveniencia de llevar a cabo reformas importantes en materia institucional, económica, financiera o política nos encontramos, al menos en mi opinión, con que las tesis reactivo-reaccionarias que describió Hirschman en 1991 siguen gozando de buena salud: así, a propósito de la Constitución y las instituciones políticas, se ha podido constatar el reiterado rechazo de las dos formaciones políticas mayoritarias a discutir tan siquiera cuestiones como la reforma del Senado, de la Jefatura del Estado, de la organización territorial o de nuestra integración en Europa. Y no se ha debatido sobre esos asuntos con el pretexto del “riesgo” para el sistema; la consecuencia ha sido, precisamente, una situación actual de riesgo para ese sistema.

 

En materia económica y financiera no dejamos de escuchar desde el poder que todo intento de reorientar o reformar el funcionamiento del sistema económico y financiero (políticas de crecimiento y no únicamente de austeridad, atención a las personas y no a los grandes entramados financieros, normas reguladoras que eviten una nueva bancarrota,…) es inútil –tesis de la futilidad- pues no se logrará “hacer mella” o, incluso, si insistimos lo que sucederá es que acabaremos exacerbando los efectos de lo que pretendemos cambiar –tesis de la perversidad-.

 

En materia política y electoral se puede constatar la vigencia de la tesis de la futilidad, pues todas las críticas -ciudadanas, políticas, académicas, institucionales, sociológicas- que se vienen haciendo desde 1977 al régimen electoral español no han logrado “hacer mella” alguna en él. Es más, lo único que se ha conseguido es la profundización en el déficit de representatividad al dificultar, mediante la reforma de la Ley Electoral, la participación de las formaciones minoritarias; en suma, se ha demostrado la perversidad que conlleva tratar de cambiar las cosas.

 

En este mismo ámbito, Hirschman alude a la tesis del riesgo a propósito de los alegatos que se formularon en Inglaterra contra las grandes leyes de reforma electoral de 1832; el elemento común era el peligro que suponía “la democracia” para la estabilidad parlamentaria y, en general, las libertades civiles. Pues bien, ejemplos similares los encontramos en la historia constitucional española para oponerse a las propuestas de reducción de la edad electoral y al sufragio femenino; a propósito de este último, el debate que al respecto mantuvieron Victoria Kent y Clara Campoamor el 1 de octubre de 1931 evidencia que las retóricas de la intransigencia pueden venir de las propias filas. Pero sin necesidad de ir tan lejos en el tiempo, en los debates constituyentes de 1978, y a propósito tanto de la iniciativa legislativa popular como respecto al referéndum, estuvieron bien presentes las tesis del riesgo para reducir al mínimo el papel de dichas instituciones de participación directa. Es obvio que hay que situar las reticencias en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia pero también parece evidente que se exageraron sus peligros -se habló de “conflictos gravísimos” para el sistema-, se desvirtuó su eficacia en el derecho comparado y, desde luego, no se hizo nada después, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen. Más bien, como se refleja en el Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, se consolidaron dichos prejuicios en contra de esta figura y a favor del papel omnipresente de los partidos políticos.

 

Y en cuanto al ejercicio de derechos políticos fundamentales como las libertades de expresión y manifestación, ya nos han avisado que es mejor no insistir pues las protestas no van a servir para nada –tesis de la futilidad– y si nos empecinamos quizá nos recorten estos derechos –tesis del riesgo– o empeore la situación política, social y económica –tesis de la perversidad-.

 

Si es evidente que la intransigencia reaccionaria sigue presente transcurridos más de 200 años después de sus primeras formulaciones también lo es que para superarla es necesario conocer su retórica, a lo que presta una extraordinaria ayuda este libro de Hirschman.

La hipoteca de algunos derechos de propiedad intelectual de los artistas flamencos

En este artículo vamos a relacionar conceptos tan aparentemente alejados como hipoteca y arte flamenco, pero que sin embargo tienen puntos de encuentro, puesto que, aunque no es un hecho no muy conocido, no solamente los inmuebles, sino también la propiedad intelectual puede ser hipotecada.

 

La propiedad intelectual, en general, supone el derecho a explotar las propias creaciones científicas, literarias o artísticas, y obtener un beneficio con ello. En el arte flamenco se genera propiedad intelectual, tanto por parte del autor como por parte del intérprete, propiedad que tiene un valor económico y que puede ser hipotecado del mismo modo que un inmueble, como garantía de cualquier obligación, por ejemplo un préstamo.  Y al igual que en el caso de los inmuebles, si no se cumple la obligación  garantizada se venderían los derechos hipotecados en subasta pública y el comprador se convertiría en titular de los mismos.

 

La hipoteca de estos derechos se formaliza siempre en escritura pública ante notario.

 

Ahora bien, como anuncia el título, sólo “algunos” de los derechos de propiedad intelectual de los artistas flamencos pueden ser hipotecados, no todos. Es cierto que cualquiera que se suba a un tablao o cree todo o parte de un espectáculo de esta naturaleza, es un artista y así es apreciado socialmente. Su labor creativa en cualquiera de las tres manifestaciones o patas del flamenco, cante,  toque y baile, se materializa en aportaciones a la creación intelectual que la sociedad aprecia y protege a través de la legislación de propiedad intelectual que no obstante, diferencia dos regímenes jurídicos: uno, aplicable al autor y otro, al intérprete.  Solamente el autor podrá hipotecar sus derechos, el intérprete no.

 

Es autor el que escribe las letras que el cantaor defiende con su arte; también el músico que  compone la pieza musical que se une a dicha letra, así como el que crea la partitura de la guitarra y de los demás instrumentos que acompañen; y por último, es autor el que imagina la coreografía que establece las pautas del baile. A ellos se les permite hipotecar todos o algunos de los derechos de explotación de sus obras protegidas como Propiedad Intelectual.

Podrían hipotecar el derecho de reproducción, esto es, la fijación de  sus letras, de su cante, de su espectáculo, en un medio (libro, disco, video, respectivamente) para permitir su comunicación y la obtención de copias de los mismos; también podrían hacerlo con el derecho de distribución, que es la puesta a disposición  del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier forma; con el  derecho de comunicación pública, como realización de cualquier acto que haga accesible el contenido de un recital flamenco en cualquier sitio público, sea un teatro, una iglesia o una plaza, pero también la comunicación del espectáculo por cualquier señal que permita su recepción por una pluralidad de personas sin distribuir ejemplares de la misma; y por último, también es posible constituir hipoteca sobre el derecho de transformación (esto es, la traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que derive una obra diferente), por ejemplo la adaptación o arreglo musical de un cante, la traducción de unas letras o la conversión en película de un espectáculo flamenco.

 

Las  facultades enumeradas son las reguladas expresamente pero se admite que el autor pueda explotar su obra en cualquier forma conocida o que se pueda conocer en el futuro, por lo que podrían ser hipotecables otras formas de explotación innominadas y también formas de explotación todavía desconocidas.

 

Como hemos dicho, junto a los de los autores, se reconocen los derechos de los intérpretes, que son los protagonistas más reconocibles de  cada una de las tres facetas del flamenco: el “cantaor” en el cante; los músicos que realizan la ejecución musical mediante instrumentos como la guitarra, el cajón, las castañuelas, o las propias manos al dar palmas, en el toque; y los “bailaores” que ejecutan la coreografía, en el baile.

 

La  protección legal a este segundo grupo de artistas parece menos intensa que la establecida para los autores, pues si bien se les reconocen, al igual que a éstos, las facultades de reproducción, distribución y comunicación pública, no se le atribuye la de transformación. A su vez, la duración de los derechos de unos y otros, es distinta: como regla general, los derechos del autor duran su vida y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento, y los del artista cincuenta años desde la interpretación o desde la divulgación de la grabación de la ejecución.

 

Como antes hemos dicho, el intérprete no puede legalmente hipotecar sus derechos de propiedad intelectual. No está muy clara la razón, aunque podemos pensar que la razón estriba en que no hay definición legal del objeto del derecho de propiedad intelectual de los mismos, se sabe que es la actuación o la interpretación, pero no se nos dice cuál es su concepto. También que la interpretación no puede separarse de la obra ejecutada, lo que implica,  por una parte, que lo que añade el artista (los gestos, el timbre de voz, los movimientos…) no tiene entidad aisladamente de la obra y, por otra, que el intérprete sólo es protegido cuando utiliza su técnica para ejecutar una obra pero no cuando hace otra cosa (por ejemplo, poner voz para informar paradas en un transporte público). Y por último, juega en contra de los intérpretes que, a diferencia de los autores, a ellos no se les exige originalidad en cada actuación.
Ninguna de ellas parece, sin embargo, obstáculo suficiente para que “lege ferenda” pudieran en el futuro ampliarse los derechos de propiedad intelectual de los intérpretes flamencos y permitirles la hipoteca de los mismos.

 

Desde un punto de vista jurídico, se pueden rebatir los argumentos expuestos anteriormente, pues aunque no exista concepto legal de la actuación, si los hay de los diferentes derechos de explotación del artista, que están perfectamente individualizados y son realmente los objetos de la hipoteca y no la obra o la actuación del intérprete, por lo que tampoco se puede utilizar como razón la falta de individualización de la actuación.  Tampoco parece mayor problema la falta de originalidad de cada actuación, pues en la interpretación no cabe plagio ya que cada una de ellas da  como resultado algo nuevo y diferente, por la implicación personal que supone.

 

Y desde un punto de vista sociológico, el flamenco es un arte muy apreciado y popular y, a diferencia de lo que ocurre con otras manifestaciones musicales, como la música clásica, en él la faceta del intérprete destaca sobre la de compositor. Cuando coinciden en un artista flamenco, la vertiente de autor y la de intérprete, el público destaca la segunda sobre la primera. Pensemos por ejemplo, en Paco de Lucía o Camarón de la Isla, sobre todo éste último, cuyas facetas de autores quedan difuminadas por la respectiva de guitarrista o cantaor. Que vaya tomando nota el legislador…