Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, «supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones», sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
 
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
 
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
 
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
 
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
 
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
 
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
 
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
 
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
 
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
 
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.
 
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
 
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos «filtrado» como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
 
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
 
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.
 
 

Artículo de Francisco de la Torre publicado en el Mundo: «Ética fiscal en tiempos de amnistía»

El pasado sábado, EL MUNDO publicaba la iniciativa del PP de implantar una nueva asignatura en la educación obligatoria para que, entre otras cuestiones, los niños cumpliesen en el futuro con su obligación de pagar impuestos. Rápidamente fue objeto de burlas y chanzas. En las redes sociales se proponían contenidos como: el sobre como institución fiscal transparente, la amnistía fiscal como instrumento de justicia fiscal o las SICAV como ejemplo de equidad… Además, el claustro que se proponía para impartir la asignatura era simplemente sobrecogedor.
 
En resumen, la iniciativa ha sido muy criticada por el momento en el que se ha hecho pública. Decía Maquiavelo que la única tarea del político es elegir los tiempos, y, ahora mismo, no parecen propicios. Esto ha originado algo que se debe evitar siempre que se pueda: el ridículo. Efectivamente, España tiene un problema grave de fraude fiscal, en buena parte derivado de la falta de conciencia fiscal de muchos españoles. Sin embargo, el planteamiento de combatirlo con una amnistía fiscal ha sido como el que tiene hambre y toma bicarbonato.
 
Otra cuestión más sutil que la iniciativa pone de manifiesto es la utilidad de las Cortes Generales. Casi todas la grandes iniciativas en materia fiscal se han aprobado por Decreto-Ley, con una intervención mínima del Congreso (y ninguna del Senado), que no ha podido cambiar una coma del texto. Entre tanto, el Parlamento se dedica a debatir iniciativas como la de «educación para la tributación». En el caso de la amnistía fiscal, la medida más polémica y criticada no sólo es que la misma se aprobase por Real Decreto-Ley, sino que el documento legal decisivo, por el que el 70% de las rentas presuntamente afloradas no tributó absolutamente nada, es un informe del director general de Tributos. Esto dice poco del respeto a las reglas de juego, entre ellas la jerarquía normativa consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución. Incluso, por encima de eso está la cuestión de la legitimidad democrática, que reside en el Parlamento y no en la Administración Tributaria.
 
Ahora bien, una cuestión positiva que la iniciativa pone de manifiesto es que nuestra clase dirigente empieza a darse cuenta de que la conciencia fiscal se está derrumbando. En los años 80 y 90 se hizo un esfuerzo muy importante por convencer a los españoles de que los impuestos eran necesarios: «Hacienda somos todos». Ésta es una cuestión que tienen muy clara todos los países avanzados y es una derivada directa de que las leyes, buenas o malas, incluyendo las fiscales, hay que cumplirlas. Incluso, en Estados Unidos, hay movimientos como el Tea Party que defienden menores impuestos a ultranza, pero no la insumisión fiscal. Que esta conocida frase del juez Holmes sea la inscripción de la sede central del IRS (Hacienda norteamericana) no es una casualidad: «Los impuestos son el precio que pagamos por la civilización» (En la selva no existen). Efectivamente, no se puede tener la economía de Alemania con la conciencia fiscal de Tanzania.
 
Hace unos años, un ciudadano de clase baja y poca formación se sentó en mi despacho. Lo había citado porque había indicios de que podía estar emitiendo facturas falsas: me lo admitió. El contribuyente me dijo también que Dios se le había aparecido y le había ordenado que dejase de traficar con drogas. Entonces, él se pasó a emitir facturas falsas. Naturalmente, también me comentó que si le sancionaba, tendría que volver a vender droga y que sería responsable ante Dios de su perdición. Hasta hace poco, evidentemente, no todos los ciudadanos declaraban todos sus ingresos, pero las estrategias más burdas de falsificación y defraudación fiscal eran cosa de sectores marginados y de iluminadosanti-fisco.
 
De un tiempo a esta parte, los inspectores hemos visto que han vuelto fenómenos como el de la proliferación de las facturas falsas. Lo más preocupante es cuando se comprueba que estas formas de actuar se han ido extendiendo a grandes empresas e incluso a organismos públicos. Tampoco hay que trabajar en Hacienda para ver casos como estos, sino que basta con leer el periódico. Incluso, en algunos casos, ha habido desvíos de dinero a paraísos fiscales, y luego en los mismos, tampoco se querían pagar los escasos impuestos de territorios como Belice, y los ingresos se volvían a compensar con nuevas facturas falsas. Para algunos, que ya no pertenecen a los sectores más desfavorecidos, precisamente, parece que pagar impuestos es contrario a su religión; aunque finalmente, acaban pagando importes superiores en abogados, bancos, estructuras societarias y testaferros.
 
En este estado de cosas, aun así, cada vez resulta más complicado defender la obligación de pagar tributos. Esto se debe a que, particularmente en el último año, se han elevado sustancialmente los impuestos a los que ya los venían pagando. En paralelo, se producían recortes en gastos que muchos ciudadanos consideran fundamentales, como Sanidad, Educación y servicios sociales. Además, se han recortado los medios en la lucha contra el fraude fiscal, y como colofón se ha dado una amnistía fiscal, extremadamente generosa con los defraudadores, que han pagado de media un 3% de los importes aflorados.
 
Incluso así, los impuestos son imprescindibles para el mantenimiento no ya del Estado, sino de la civilización. El sistema fiscal es claramente inequitativo y, sobre todo, no puede aportar los recursos que necesita el Estado. Su reforma es una prioridad ineludible junto con la inevitable reforma administrativa en profundidad, si queremos salir de la crisis. Todo esto es explicable, y la educación tiene aquí su papel. Sin embargo, los únicos niños que parecen haber recibido lecciones de fiscalidad son los catalanes, muchos de los cuáles han aprendido lecciones de «expolio fiscal» y tienen grabado en la mente el Espanya ens roba.
 
Esto indica varias cosas. En primer lugar, que si no se modifican las competencias, va a ser casi imposible establecer nuevos contenidos comunes, cuando en parte de España no se puede estudiar ni siquiera en lengua castellana. En segundo lugar, que es necesario un consenso para que no se repita miméticamente el caso de la Educación para la Ciudadanía. Pero sobre todo, ésta no es una cuestión de conocimientos, sino de voluntad. Todo el mundo sabe que debe pagar sus impuestos y no colaborar con el fraude, pero si nuestra clase dirigente, tanto al establecer y aplicar los impuestos, como al distribuir el gasto público no actúa de forma justa, razonable y transparente, habrá poco que hacer. Como señalaba Albert Einstein, el ejemplo no es la mejor forma de influir en el comportamiento de los demás, es la única. La ejemplaridad lo es todo.

¿Podría el TC acordar la suspensión de la Ley de Tasas Judiciales?

La reciente suspensión por el Tribunal Constitucional (TC) de la Ley que establece tasas judiciales en Cataluña ha vuelto a suscitar la cuestión relativa a la posible suspensión de la Ley de Tasas estatal. Sin embargo se trata de situaciones totalmente distintas, porque mientras con las tasas catalanas se plantea un problema de competencias, en la Ley de tasas estatal la inconstitucionalidad se da por vulneración de un derecho fundamental, el de acceso a la justicia.
 
La doctrina del TC hasta la fecha es que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) impide la suspensión en los recursos de inconstitucionalidad. Sin embargo se exponen a continuación argumentos que se han esgrimido en el seno del propio TC[1], que permitirían la suspensión con ocasión de la impugnación de la Ley 10/2012
 
1.- La regulación de la suspensión en la CE y en la LOTC
 
En primer término, hay que hacer hincapié en que ni la Constitución (CE) ni la LOTC prohíben esta suspensión. El que no exista una previsión expresa no debe interpretarse en el sentido de que no cabe acordarla.
 
En la CE el art. 161.2 (impugnación por el Gobierno de las disposiciones y resoluciones adoptadas por las CCAA), establece una suspensión automática sobre la que ha de pronunciarse el Tribunal a los cinco meses, y de otra parte, en el art. 163 excluye que la cuestión de inconstitucionalidad tenga efectos suspensivos, señalando que no los tendrá “en ningún caso”. En cambio no existe esta prohibición cuando se trata de un recurso directo de inconstitucionalidad.
 
En la LOTC, la suspensión se establece con diferentes regímenes dependiendo de los casos[2]. En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad, la regulación se encuentra recogida en el artículo 30 de la LOTC en los siguientes términos:
 “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el art. 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas”.
 
El precepto impide que la suspensión se produzca automáticamente, por la mera admisión del recurso, con excepción del supuesto ya examinado previsto en el artículo 161,2 CE. Pero ello no impide que la suspensión se acuerde si lo solicitan las partes, o incluso de oficio por el TC.
 
En suma, no existe impedimento alguno ni en la CE ni en la LOTC para que se pueda suspender una Ley con ocasión de un recurso de inconstitucionalidad.
 
Es cierto que la doctrina del TC entiende que el impedimento reside precisamente en que no se ha atribuido al mismo la facultad de acordar expresamente la suspensión (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2), pero este es un criterio que puede variar, como se expone a continuación.
 
2.- La presunción de legitimidad
 
Al pronunciarse sobre la desaparición del recurso previo de inconstitucionalidad –que venía cumpliendo una función cautelar, en tanto traía consigo la suspensión automática de la tramitación de proyectos de Ley Orgánica- el TC en su STC 66/1985, entendió que era constitucional su eliminación y mantuvo que la presunción de legitimidad de la que disfrutan los actos o normas que emanan de poderes públicos, obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad. La sentencia concluye que, dado que esta presunción de legitimidad es más enérgica cuanto más directa es la conexión del órgano con la voluntad popular, su grado máximo se da en el supuesto de la ley que dicta el legislador, y que en estos casos la presunción de legitimidad solo se destruye cuando se dicta la sentencia declarando la inconstitucionalidad, al término del proceso.
 
Un paso más allá lo dio el TC cuando en una serie de autos entendió que la excepcionalidad a que se refería la STC 66/85 requería una previsión expresa, (ATC 141/1989, de 14 de marzo, FJ 2 entre otros).
 
Por ello, la doctrina mayoritaria hasta la fecha ha entendido que suspender una ley impugnada –que es algo no previsto expresamente en la LOTC-,  supondría obtener artificiosamente los efectos de una suerte de recurso previo de inconstitucionalidad, que ya no se contempla en la ley vigente.
 
Ahora bien, aunque convengamos en que la Ley goza de la presunción de legitimidad en “su grado máximo”, y en que ello “obliga a considerar como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia” como señalaba la citada STC 66/1985, no compartimos la conclusión de que tal excepcionalidad requiere que la suspensión esté expresamente prevista. Así pues cabe interpretar el artículo 30 de la LOTC en el sentido de que no impide una suspensión cautelar eventual acordada en función de las características del caso.
 
3.- ¿En qué supuestos no prevalecería la presunción de legitimidad de la Ley?
 
Así pues, habrá que contrastar en cada caso concreto la presunción de legitimidad con los principios constitucionales que se verían afectados negativamente y de forma irreparable si la ley impugnada mantiene su vigencia hasta que se dicte sentencia[3], para decidir si procede o no la suspensión.
 
Sentado lo anterior cabe esperar que la Ley de Tasas 10/2012 -que está poniendo en una situación de auténtico peligro el derecho fundamental de acceso a la justicia, y de forma irreparable-, el recurso de inconstitucionalidad traiga consigo la suspensión excepcional que aquí se preconiza.
 
Y ello porque los perjuicios irreparables que se van a producir están directamente relacionados con uno de los derechos fundamentales de la persona, cuya eficacia directa e inmediata se establece en el art. 53.1 CE  sin necesidad de esperar a su desarrollo por el legislador ordinario. Así el TC tendría que preservarlos, sin necesidad de ninguna ley que autorice a ello expresamente, porque su función estriba no solo en ampararlos cuando sean vulnerados, sino también en evitar el riesgo de que sean perturbados[4], de donde el Tribunal tendría la potestad de adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte en su día, evitando así perjuicios irreparables a derechos fundamentales. Sobre todo a un derecho fundamental que permite precisamente ejercer otros derechos.
 
Si, como señala otro de los votos particulares al Auto 90/2010[5], el Tribunal se ha considerado facultado para adoptar medidas cautelares provisionalísimas o inaudita parte, en supuestos de urgencia excepcional, o para adoptar medidas cautelares positivas, aunque hasta la reforma aprobada por LO 6/2007 no estaba prevista más que la suspensión, no parece imposible que se considere facultado para suspender una Ley patentemente inconstitucionalidad y cuyos efectos son irreversibles.
 
4.- La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre las tasas judiciales
 
La notoria inconstitucionalidad de la Ley 10/2012 tiene su fundamento en doctrina anterior del propio TC sobre la anterior regulación de las tasas. Aunque el preámbulo de la Ley 10/2012 destaca que el TC ha confirmado la constitucionalidad de las tasas, no es cierto que haya reconocido la constitucionalidad de cualquier régimen legal de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
 
Ya en la sentencia 20/2012, se declara que «en principio no vulnera la Constitución que una norma de rango legal someta a entidades mercantiles, con un elevado volumen de facturación, al pago de unas tasas que sirven para financiar los costes generados por la actividad jurisdiccional«. (FJ 9). Y en el fundamento siguiente declara que la conclusión de que las tasas son constitucionales decaería si se mostrase “que la cuantía de las tasas establecidas por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, son tan elevadas que impiden en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizan en un caso concreto en términos irrazonables”, y añade más adelante que  “la cuantía de las tasas no debe ser excesiva, a la luz de las circunstancias propias de cada caso, de tal modo que impida satisfacer el contenido esencial del derecho de acceso efectivo a la justicia”
 
El criterio de la sentencia citada se ha reiterado en otras[6], pero fundamentalmente en la reciente sentencia 190/2012, en la que a lo anteriormente reseñado añade:  “si se mostrase que la cuantía de la tasa resulta tan elevada que impide «en la práctica el ejercicio del derecho fundamental o lo obstaculiza en un caso concreto en términos irrazonables», sí cabría considerarla como incompatible con el art. 24.1 CE (SSTC 20/2012, de 16 de febrero, F. 10; y 79/2012, de 17 de abril, F. 5), lo que hasta ahora sin embargo no se ha acreditado en ninguno de los asuntos sometidos a nuestro enjuiciamiento.
 
Así pues, si lo que se somete al enjuiciamiento del TC es la Ley 10/2012, se concluye sin esfuerzo alguno su inconstitucionalidad, por lo que parece factible una modificación de la doctrina jurisprudencial, de forma que se interprete el artículo 30 de la LOTC “conforme a la Constitución”, y se entienda que el TC puede adoptar la medida cautelar a la vista de los daños irreversibles que la aplicación de la Ley puede causar al derecho fundamental de acceso a la justicia.
 
Recordemos que el cambio de criterio sobre la suspensión estuvo a punto de producirse con el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley del Aborto, faltando solo un voto, por lo que -ante unas tasas como las establecidas en la Ley 10/2012, que se han convertido en un obstáculo impeditivo del acceso a los Tribunales para muchos justiciables-, cabe esperar que se produzca una modificación en la doctrina del Tribunal a este respecto.



[1] Fundamentalmente se trata de los argumentos que expusieron los votos particulares de los cinco Magistrados que se apartaron del criterio mayoritario, cuando se denegó la suspensión solicitada por los 50 diputados del PP que impugnaron la modificación de la Ley del Aborto aprobada en 2010, mediante Auto 90/2010. En aquel momento la cuestión fue muy polémica pues la posibilidad de haber acordado la suspensión se debió a un solo voto en contra de hacerlo.
[2] Además del ya examinado (art. 161.2 CE y art. 77 LOTC) hay suspensión a instancia de parte para los conflictos de competencia (art. 64.3 LOTC) y en de oficio a instancia de parte en los amparos (art. 56 LOTC)
[3] Voto particular del Magistrado Javier Delgado Barrio al Auto 90/2010.
[4] En esta línea se desarrolla el voto particular del Magistrado Ramón Rodríguez Arribas respecto del Auto 90/2010, al que se adhiere el Vicepresidente don Guillermo Jiménez Sánchez.
[5] Voto particular del Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata.
[6] SSTC 79/2012, en la 85/2012, de 18 de abril, en la cuestión de inconstitucionalidad 1584/2005 así como en las 103 y 104/2012, de 9 y de 10 de mayo, respectivamente.
 

La remuneración de los depósitos bancarios: El tercer pacto del pasivo

A partir del próximo miércoles, los grandes Bancos españoles reducirán de forma coordinada la retribución de los depósitos de sus clientes. Ese día entra en vigor el acuerdo alcanzado por los consejeros delegados de los siete grandes y ratificado posteriormente por los presidentes en los últimos días.
El acuerdo, que se ha denominado “segundo pacto del pasivo” establece que estas entidades bancarias reducirán los tipos de interés de las imposiciones e iniciarán un proceso de supresión del sistema de pago en especies, que deberá desaparecer para las primeras marcas antes de octubre. Todo ello forma parte de la decisión de las entidades financieras de reducir el precio del dinero. Primero se llevó a cabo una rebaja de los tipos de interés de activo –créditos-, y ahora se ha extendido al pasivo –de depósitos.
Según este pacto ninguna entidad podrá ofrecer remuneraciones superiores al xx por 100 anual (…) Fuentes bancarias consultadas por este periódico señalaron que, aunque el pacto solamente haya sido acordado por los siete grandes, es casi seguro que todos los Bancos reduzcan su retribución del pasivo en las próximas semanas, siguiendo la iniciativa de los grandes.
Este acuerdo entre los Bancos se enmarca en el proceso de rebaja de los tipos de interés que tanto la Administración como los empresarios y las propias instituciones financieras han considerado necesario.”
 
Al lector de ¿Hay Derecho? seguro que le es familiar la noticia sobre la bajada de las remuneraciones de los depósitos bancarios que ha tenido lugar últimamente. El texto que acaba de leer (entrecomillado y en cursiva) merece, sin embargo, una aclaración: el truco está en la fecha de la noticia que, aunque podría ser de hace diez días, es de ¡29 de julio de 1984! Llevaba el siguiente título: Desde el próximo miércoles la banca pagará menos por los depósitos de los clientes y aparecía en la portada de ABC de aquel día.
 
El efecto déjà vu es tremendo: un alineamiento a la baja de los intereses de los depósitos bancarios ejecutado a plena luz del día (en las portadas de los periódicos) con la aquiescencia de la Administración Pública y en perjuicio de los consumidores/ahorradores… ¡Es como si hubiésemos retrocedido 30 años! Llamo la atención al sufrido lector de este blog sobre el hecho de que el de 1984 era ya el segundo pacto del pasivo, así que el de ahora, el de 2013, sería (que sepamos) el tercer pacto del pasivo de la banca española.
 
Creo innecesario extenderse sobre quién gana y quién pierde con este movimiento que supone la fin de la llamada “guerra del pasivo”: como siempre que se produce una restricción de la competencia, ganan las empresas que pactan precios o condiciones comerciales y pierden los consumidores; ganan los bancos porque, como afirmaba sin ningún pudor en Expansión un representante de la Banca March, “la menor remuneración de los depósitos implica un mayor beneficio para la entidad”. Pierden los ahorradores que recibirán una remuneración menor por esos depósitos o tendrán que invertir en otros productos con una rentabilidad menor (miren, si no, la opinión de la OCU sobre este tema). Gana el Estado también, porque el final de la competencia en este mercado eleva el atractivo de la deuda pública (para más detalle lean este artículo: Los depósitos bancarios: «Pa» echarse a la calle). En fin, cómo otras prácticas anticompetitivas esto es un robo: una expropiación del excedente del consumidor en beneficio de las empresas oferentes…
 
Queda por analizar el papelón del Banco de España en esta historia. A día de hoy no sabemos exactamente cómo ha sucedido este alineamiento de los tipos de interés de los depósitos bancarios: al principio todo parecía indicar que había sido una decisión unilateral del Banco de España; unos días más tarde, sin embargo, parecía recular dando señales de que no había habido ninguna recomendación general, que los límites se establecerían caso por caso y sólo para las entidades intervenidas, etc. Aparentemente, sin embargo, el lunes 14 los bancos ya habían alineado la remuneración de sus depósitos…
 
Desde el punto de vista formal, la actuación del Banco de España deja bastante que desear, porque esta intervención radical en el mercado habría requerido de algún tipo de respaldo normativo (no sé, una circular, dados los efectos generales de la medida). Lo chusco del caso es, sin embargo, que no sabemos dónde estamos (y no lo sabe el ahorrador que acaba de ver limitadas sus posibilidades de inversión): no hay circular, el Banco de España ni confirma ni desmiente que ha habido una recomendación, hay una tabla con rentabilidades por plazos pero no se sabe quién la ha establecido… En fin, no sigo que los lectores de este blog dedicado al Estado de Derecho se me pueden poner nerviosos…
 
¿Qué es lo único que no es igual que en 1984 de toda esta historia un tanto lamentable? Pues que ahora , al menos formalmente, tenemos una autoridad de competencia operativa y, como no podía ser de otro modo, ha levantado una ceja en cuanto se han empezado a oír las noticias de que se acababa la competencia en este mercado. Efectivamente, la CNC ha lanzado alguna señal de que no ve claros estos movimientos. Y habrá que estar pendientes de lo que hace Competencia porque si el Banco de España se desdice y declara que no ha habido recomendación por su parte, la única explicación que quedaría para el alineamiento de los tipos de interés de los depósitos sería un pacto de los bancos.
 
[Para cuando los responsables de las entidades financieras se dispongan a desmentir que haya ningún tipo de pacto para alinear los tipos de interés de los depósitos, les ahorro un trabajo y les recomiendo que reproduzcan las declaraciones de Rafael Termes, presidente a la sazón de la Asociación Española de Banca, asegurando en 1984 que “no puede existir ese pacto y no creo que exista”. De nada.]
 
Looking back in anger!

La ciclogénesis explosiva española: política, psicología, religión y maldad

España está viviendo la tormenta perfecta: tres crisis, tres: la económica, la política-secesionista, y la moral-corrupción. Tres crisis que interactúan y se retroalimentan en el mismo espacio-tiempo. Si quisiéramos buscar teorías conspiratorias no nos costaría mucho pensar que nuestros enemigos/competidores (todos aquellos a los que les viene muy bien –económica o políticamente– una España débil, dividida y enfrentada en cuitas internas) estarán muy contentos con esta situación. Claro que también habrá quien diga que España a estas alturas no tiene ya enemigos externos de entidad, a diferencias de épocas pasadas cuando cada vez que nos pasaba alguna desgracia era posible encontrar tras ellas la actuación sigilosa de alguna potencia extranjera o grupo de interés, como cuando mataron a Prim, por cierto un catalán que se sentía muy español, lo que demuestra que este hecho no resulta metafísicamente imposible. En todo caso, sean externos o internos, lo cierto es que España (un país con más de 500 años de historia y que llegó a dominar el mundo por tierra y por mar) camina “despreocupada” a su propia auto-destrucción.
 
Con la intención de contribuir a desentrañar este misterio, seguidamente voy a exponer una tesis un poco rocambolesca y algo provocativa, pero que creo que no desentona con el ambiente y hasta pudiera esconder algo de verdad: que el problema de España es de tipo psicológico (con tientes religiosos), al que podríamos identificar  como mal interno-externo que nos devora poco a poco, alimentado por una baja autoestima como país y un pensamiento de tipo circular-obsesivo-autoreferencial, el cual bloquea nuestra inventiva y voluntad para llevar a cabo proyectos exitosos. De este diagnóstico se salvaría sólo el deporte, constituido como gran excepción a esa dinámica.
 
Sobre el mal se ha escrito mucho, la mayoría de las veces para negar o minusvalorar su existencia o tratar de simplificarlo ubicándolo en algún lugar o agente externo al ser humano. Así, para Hobbes y Nietzsche, el Estado sería el más frío de todos los monstruos, para Victor Hugo y Heidegger el problema era la tecnología, para Marx el Capital, para Melville la Bestia sería una Ballena casi sagrada (Moby Dick), y para los nacionalistas vascos y catalanes, ese monstruo  sería simplemente… España.
 
Ciertamente la Ilustración trató de racionalizar a los dioses y demonios calificándolos de inexistentes, y a la razón le debemos habernos desembarazados de fantasmas, de visiones y espíritus molestos. Cabe recordar a este respecto que a partir de Freud el mal abandona el exterior y se reconduce a la propia mente del ser humano, y así ya en el Leviatán de Julen Green la Bestia “anida en el corazón humano o en el inconsciente, receptáculo de fuerzas instintivas que hacen de cada uno verdugo y víctima, predador y presa”.  En realidad, lo que se produjo fue más una modificación semántica que una superación real de esas “presencias” ciertamente molestas, cambiando por ejemplo “maldad” por “enfermedad mental” o lo “irracional”. Así, la aceptación del mal interior no ha evitado continuar en el intento de caracterizar a algunos individuos singulares (y por tanto presentados como “ajenos” al común de los humanos) como representantes cualificados del mal, llámese Hitler o Pol Pot o los colectivos que representan (nazis o jemeres rojos), tratando de escapar así de la responsabilidad propia que anida, real o en potencia, dentro de cada uno/una.
 
En este contexto, podemos preguntarnos hoy: ¿qué características psicológicas hay que tener para meterse en política? Esta pregunta no es baladí pues en otros países existen cátedras de psicología política. Seguro que hay muchas personas idealistas y con un sentido profundo ético de servicio a lo público (yo conozco personalmente a algunos de ellos/ellas), pero Robert Hare, profesor emérito de la Universidad British Columbia de Vancuver (Canadá), ha sembrado las dudas al demostrar que los psicópatas (habría unos 470.000 sólo en España) suelen tener éxito tanto en el mundo de los negocios como en la política, porque se les da bien acceder al poder y mantenerse en él, no dudando para ello en tratar a los demás como objetos. De hecho, son incapaces de empatizar con los sentimientos o problemas de los demás, carecen de miedo o ansiedad, son impulsivos y amantes de la vida y de los placeres fáciles. ¿Les suena ese perfil? Como consecuencia, según ese estudio, no sería cierto que todos pensemos o sintamos de la misma manera o respondamos de forma parecida a similares estímulos o castigos, o que la gente sea buena si la vida o su familia les tratan bien, o que los demás piensen de forma parecida a nosotros, o que el ambiente familiar-social en que se cría un niño resulte tan fundamental (en todos los casos) para que sea un buen ciudadano. ¡Atentos por tanto al diseñar el sistema de incentivos! Incluso en un mundo utópico, el psicópata sobresaldría pues sería un depredador que sabe manipular a las personas y utilizarlas para su interés. ¡Alerta a navegantes despistados!
 
Más allá de su calificación psicológica, si gran parte (no todos) de las personas que ocupan el poder sucumben a la corrupción y al engaño, incumpliendo su función de dar ejemplo, se produce el fenómeno contrario de mimetismo legitimador: si el que debía dar ejemplo roba o consiente los robos, yo me siento legitimado para hacer lo mismo, se trate de un organismo público o privado. La epidemia de la corrupción queda así garantizada. Siendo bien intencionados, cabe afirmar, que en España (y en sus regiones), algunos de sus dirigentes no habrían sido conscientes del daño que estaban haciendo a toda la sociedad con su comportamiento indebido, por mucho que ellos/ellas pensaran que podían fácilmente controlar su difusión y conocimiento en un país en el que la mayoría de los medios dependen del poder para subsistir. El rumor sustituye a la noticia y se convierte en un virus no menos dañino y eficaz, aunque permanezca en el inconsciente social.
 
Resulta sintomático y paradigmático el caso de Carlos Mulas, ex director de la Fundación IDEAS. No me entiendan mal, no creo que obedezca al perfil de psicópata. De hecho, lo conocí cuando era Subdirector General de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno, que entonces dirigía Miguel Sebastián, y me pareció bastante simpático, inteligente y capaz [doctor por Cambridge, y máster de relaciones internacionales por la Universidad de Columbia, más tarde profesor titular de la Universidad Complutense, ver su propia web: http://www.carlosmulasgranados.com/inicio/mi-trayectoria/]. Aunque pensándolo mejor, tal vez fueron estas características las que hicieron que los demás se fiaran de él en exceso, relajando los mecanismos internos de control…, pudiera ser. Conviene recordar que al demiurgo también se le apodaba “trickster” o estafador, lo que relaciona directamente mal con engaño. Salvando la presunción de inocencia, lo cierto es que no era el típico funcionario de partido que no sabe (o no puede) vivir de otra forma que de la política (e.g. Bárcenas). Entonces ¿por qué corromperse y además de manera tan soez y burda? ¿Tal vez porque se movía en un ambiente social que estas cosas las premia y las disculpa? Incluso aunque su mujer tuviera razón, todo esto podría ser parte del “jetismo”,  modelo “moral” fuertemente instalado en nuestra sociedad (¡no te esfuerces, no seas tonto, que si eres más “listo” que los demás, con un poco de morro y algunas influencias se llega muy lejos!), pero que nunca había llegado tan claramente a estar presente en las más altas instancias públicas y privadas. Cabría preguntar a este respecto: ¿qué porcentaje de nuestro déficit público corresponde a la corrupción?
 
Por otra parte, cabe observar que el triunfo del nacionalismo se aprovecha de la crisis de identidad y psicológica que está viviendo el ser humano del mundo globalizado y complejo. El nacionalismo ofrece en este sentido hábilmente un refugio “en apariencia” seguro en medio de la tormenta, dibujando un paraíso en la tierra que llegará “con toda seguridad” pero también milagrosamente una vez el monstruo sea derrotado. John Gray, profesor de pensamiento europeo de la London School of Economics, y uno de los filósofos políticos contemporáneos más relevantes, sostiene que todas las utopías del siglo XX (y el nacionalismo es una de ellas), a pesar de presentarse como ateas o paganas, se fundamentaban en la visión apocalíptica o milenarista procedente de la religión cristiana. (J. Gray, Misa negra: La religión apocalíptica y la muerte de la utopía, ed. Paidós, Barcelona, 2008). En este sentido, probablemente fue un error de los reyes católicos fundar la unidad de España en la religión. Con todo, si hoy levantaran la cabeza, se sorprenderían de que sea precisamente la Iglesia católica la que se ha vuelto un problema para esa unidad, no por ser más católica o ecuménica, sino por todo lo contrario: por haberse vuelto “regionalista” y partidaria de la secesión tanto en el País Vasco como en Cataluña. Hasta el flamante nuevo líder de ERC prefiere citar como influencia a S. Ignacio y no a J. Tarradellas, que fue presidente de su partido en el exilio, sí que pasó ya por esto y salió bastante escaldado (ver entrevista en: http://www.tv3.cat/videos/4344290/Entrevista-al-candidat-Oriol-Junqueras). Claro que en lugar de mencionar su “suave en las formas, duro en el contenido”, podría decir mejor aquello de “en tiempo de turbación no hacer mudanzas”.
 
Resulta llamativo asimismo que gran parte de la izquierda haya dejado de ser internacionalista para volverse nacionalista o que la derecha salga ahora partidaria del pacto fiscal para Cataluña después de apoyar durante la pasada legislatura el gobierno de Artur Mas. Esto de nuevo tiene una explicación psicológica: se llama el modelo de tensar la cuerda.  Si hay dos grupos tirando de una cuerda, cada uno de un extremo y a uno le importa más que al otro que se rompa la cuerda, éste tenderá a moverse hacia el territorio del otro. La estrategia del nacionalismo está clara: cuando vio que en España y en Europa empezaba a cuestionarse el modelo autonómico por el gasto, las duplicidades y los obstáculos al comercio interior que suponía, y que Cataluña aparecía como una de las CCAA con mayor déficit y deuda, sólo tenía dos posibilidades: entonar el mea culpa y hacer autocrítica o tensar la cuerda. Optó lógicamente por esto último, lo que resultaba más fácil y barato, consiguiendo una vez más chantajear y engañar al resto de España con más comodidad de la esperada. A fin de cuentas, aquí se vive cada vez más no sólo a en una mediocracia, el gobierno de los mediocres sino también en una miedocracia, el gobierno del miedo.
 
Y, no obstante, Cui prodest ¿A quién beneficia este conflicto? No a los catalanes ni vascos por cierto, ni muchos menos a las familias que se pretende (directa o indirectamente) dividir o expulsar. De hecho, el mal (como fuerza interior y exterior) por un lado confunde, divide y enfrenta a un ser humano (o grupo de humanos) con otro, buscando debilitarnos y distraernos de nuestro verdadero objetivo. El enfrentamiento (fruto de la confusión y el engaño) y la división aparecen (en presencia o en potencia) como la antesala de la violencia, debilitándonos como sociedad. Los europeos (y los españoles lo somos) no parecemos aprender de nuestros errores, pues la I y la II Guerra mundiales, que se desencadenaron de forma más que sorprendente, lo que produjeron no sólo fueron millones de muertos, sino la decadencia de la propia Europa, y que el liderazgo mundial pasara al otro lado del Atlántico. Es decir, el nacionalísimo (aunque no llegue a producir una guerra) lleva a un juego del tipo: todos nosotros perdemos, otros ganan. Sin embargo, el deporte es un claro ejemplo de que existe otro modelo alternativo ya que cuando actuamos unidos: todos nosotros ganamos y otros pierden.
 
Cabría hacer incluso un análisis comparado, de fondo y formas, a este respecto entre el caso español y el de la UE, entre los efectos del “hispano-escepticismo” y el euroescepticismo británico, y encontraríamos notables semejanzas: miedo a la igualdad de deberes, utilitarismo a ultranza en la pertenencia a modelos de integración, o me das lo que pido o me voy, etc… Aunque reconozco que pudiera ser que tanto España y Europa (que viven crisis paralelas) tuvieran lo que merecen.
 
Permítanme en este sentido, finalizar con una cita de Lao-Tsé:
 
 “Una gran nación es como un gran hombre: cuando comete un error, se da cuenta de ello. Una vez se ha dado cuenta, lo admite. Una vez lo ha admitido, lo enmienda. Considera a aquellos que señalan sus defectos como sus maestros más benévolos”.
 
¿Es esto lo que estamos haciendo?

We the people…pero ¿qué people? (Sobre la declaración de soberanía del Parlamento catalán)

 
A raíz de la reciente declaración del Parlamento de Cataluña, cuyo texto completo pueden encontrar aquí  y sin ánimo de realizar un análisis jurídico de la declaración (además ya se ha encargado un informe, eso sí, urgente, a los Servicios Jurídicos del Estado para ver si lo tiene o no o si es digna de recurso judicial) sí querría recordar unas nociones básicas de Ciencia política y Derecho constitucional, que seguro que muchos lectores ya conocen, por lo que me disculpo por adelantado. Están tomadas básicamente del libro de Giovanni Sartori ¿Qué es la democracia?   de muy recomendable lectura en los revueltos tiempos que corren. Sartori nos recuerda conceptos políticos muy sencillos pero sin los que es difícil manejarse en estos barrizales donde lo subjetivo, lo emotivo,  lo jurídico, lo político y hasta lo sociológico se entremezclan en un ambiente mediático poco proclive a los debates no ya técnicos, sino minímamente racionales. De ahí que no le envidie la tarea a mis compañeros de la Abogacía del Estado a los que se encomienda, nada más y nada menos, que suplir a los gobernantes de nuestro país y asumir sus responsabilidades, para lo que es necesario convertir un conflicto político de primera magnitud en una cuestión técnica casi de despacho ordinario. Lo de siempre.
 
Porque esto de que la democracia es el gobierno del pueblo, está muy bien. El pueblo manda, el pueblo decide, el pueblo se autodetermina, no hay límites frente a la voluntad del pueblo. Pero desde que el pueblo ha crecido tanto y ya no son unos cuantos ciudadanos varones libres de una ciudad-estado griega del siglo V antes de Cristo donde más o menos se conocían todos la pregunta del millón es ¿Quién es el pueblo?  O incluso antes todavía ¿Quién decide quien es el pueblo?
 
Según Sartori, para la primera de las preguntas ha habido en la historia hasta seis respuestas posibles, a saber:
a)      El pueblo como “todos”.
b)      El pueblo como pluralidad aproximada: “los más”.
c)      El pueblo en el sentido de las clases inferiores, el vulgo, el populacho, la plebe.
d)      El pueblo como totalidad orgánica e indivisible.
e)      El pueblo como principio mayoritario absoluto.
f)       El pueblo como principio mayoritario moderado.
 
El autor descarta la primera acepción porque siendo muy intuitiva no nos lleva a ninguna parte, dado que “todos” nunca son todos (incluso en las democracias más avanzadas los menores de edad o los extranjeros no votan). También la segunda, dado que no nos proporciona ningún criterio fijo para el funcionamiento de una democracia, ya que requiere irlo decidiendo en cada caso quienes son “los más” (es un poco el caso de Cataluña ahora con la idea de que voten también menores de edad la autodeterminación pero me imagino que no otras cosas) y claro, así no se puede funcionar mínimamente en serio. La tercera a estas alturas de la historia ya la podemos descartar por antigua.
 
En realidad, solo quedan como posibilidades reales (y son realmente las que hay operativas aquí y ahora) las dos últimas nociones de pueblo, en las que este concepto tan vago se define en función de unas reglas de decisión donde el pueblo es contabilizado con precisión. Pero las dos posibilidades son muy distintas desde el punto de vista democrático. En la cuarta, los más cuentan o deciden como todos, y los menos como nadie. En la quinta, en cambio, los más prevalecen sobre los menos, pero se respeta a los menos.
 
Concluye Sartori, y esto es muy relevante para el caso que nos ocupa, que el pueblo como totalidad indivisible es inaceptable democráticamente. La noción del pueblo como una totalidad indivisible además de haber legitimado unos cuantos totalitarismos sangrientos en el siglo XIX de derechas y de izquierdas es radicalmente contraria a la democracia, al permitir en nombre de la totalidad el aplastamiento de la disidencia y la opresión de los individuos. En una democracia no se puede permitir a la mayoría reducir a la opresión o a la impotencia o al exilio a la minoría. Así que solo es compatible con la democracia la noción del pueblo como principio mayoritario moderado.
 
Con todo esto no quiero entrar ahora a valorar si la declaración del Parlamento catalán tiene una mayoría suficiente detrás para modificar la Constitución española, más allá de que las modificaciones constitucionales hay que hacerlas por los cauces legalmente previstos y no a las bravas como ya hemos explicado muchas veces en este blog y en otros foros. Entre otras cosas porque parece que los mismos que la han promovido consideran que su mayoría no es suficiente. Lo que quería simplemente decir es que esto de que el pueblo decide lo que quiere cuando quiere y como quiere no es tan sencillo como parece a primera vista desde un punto de vista estrictamente político, no digamos ya técnico o jurídico.
 
Y luego está la otra cuestión. ¿Quién decide quien es el pueblo en un momento histórico dado? Pues como adelantaba antes, normalmente esto se escribe en unos textos constitucionales que contienen las reglas para decidir esa y otras cuestiones fundamentales. Textos que pueden modificarse y se modifican, faltaría más, supongo que ya habrán visto o irán a ver la película de Lincoln sobre la famosa decimotercera enmienda para la abolición de la esclavitud (que no para la concesión del voto a los hombres negros, claro está, ni tampoco para las mujeres ).  Pero se modifican también siguiendo unas reglas y a veces conseguir las mayorías suficientes para cambiarlas no es tarea fácil.  Comprendo que estas nociones ya son un poco complicadas para los sencillos esquemas de los promotores de la declaración de soberanía del Parlamento Catalán y sus interesados altavoces mediáticos, pero es que la democracia y la libertad no son asuntos sencillos precisamente ni cuestión de cuantos partidos suscriben o no un determinado texto por muy rimbombantes que sean sus declaraciones. La democracia tiene mucho más que ver con sociedades abiertas, sociedades civiles fuertes, control de los representantes políticos, respeto a las leyes, rendición de cuentas, libertad de expresión, medios independientes..esas cosas.
 
 
 
 
 

La Constitución, terreno común. A propósito de la declaración del Parlamento catalán.

                      
 
“Lo que se tiene en el sentimiento es
completamente subjetivo, y sólo existe de un
modo subjetivo. El que dice: ‘yo siento así’, se
ha encerrado en sí mismo. Cualquier otro tiene el
mismo derecho a decir: ‘yo no lo siento así’; y ya
no hay terreno común” (Hegel, 1830).                        
 
La caracterización del pueblo de Cataluña como “sujeto político y jurídico soberano” por parte de ciertos partidos catalanes, desembocaría en la creación de un Estado catalán independiente. Esta es la razón que nos lleva a considerar la Declaración de Soberanía del Pueblo Catalán como el más grave atentado a la integridad territorial de España y el mayor acto de desestabilización política cometido hasta la fecha bajo el sistema democrático instaurado por la Constitución española de  1978.
 
Para sopesar el alcance del acariciado proyecto independentista es menester realizar una visión retrospectiva y saber de dónde venimos desde el punto de vista político y constitucional.
 
Necesariamente debemos referirnos a que las actuales instituciones catalanas -de amplio autogobierno-, aunque tuvieron el azaroso precedente republicano de 1932, proceden directamente del diligente y generoso reconocimiento que se llevó a cabo en la Transición, aún  antes (1977) de estar aprobado el texto constitucional vigente. Ha sido la democracia que nació del acuerdo de todos y para todos la que ha consagrado un fecundo régimen de libertades, para los individuos y para los pueblos y territorios de España. Inimaginable era, pues, encontrarnos con el panorama que dibujan actualmente los independentistas catalanes, y, menos, con el que avisan que quieren alcanzar. La deslealtad a la Constitución y a la legitimidad democrática del Estado español es palmaria, y, por lo mismo, inadmisible.
 
El llamado proceso soberanista tiene muchos pecados y abultados reparos. En la edad contemporánea Cataluña se ha autodeterminado dos veces, por lo menos, como afirma el profesor Muñoz Machado. Una fue cuando aprobó plebiscitariamente el Estatuto de Nuria (1931); otra cuando el pueblo catalán votó por amplia mayoría la Constitución (1978).
 
Así pues, ¿de qué derecho a decidir se habla? En una democracia legítima como la plasmada en la Constitución de 1978 no caben actuaciones al margen de la legalidad. El derecho a decidir se encuentra reconocido como derecho de participación, por lo que ni existe ni cabe justificar un presunto derecho a decidir al margen del soberano reconocido en la misma Constitución. Sólo cabría hablar de tal derecho en condiciones de opresión en la que no estuvieran reconocidos ni los derechos y libertades individuales ni tampoco los derechos colectivos, lo que evidentemente no es el caso.
 
Mal, por tanto, se puede afirmar que el pueblo catalán es titular de soberanía. Reconocer soberanía a una parte de España, en concreto a Cataluña, como dijera Ortega y Gasset en su imprescindible  -y, por desgracia, de plena actualidad-  discurso ante las Cortes el 13 de mayo de 1932, “sería una catástrofe nacional”. En cambio, continúa el ilustre filósofo, “la autonomía es la solución. La autonomía es el puente tendido entre los dos acantilados”, que es lo que ha permitido que Cataluña disfrute de 35 años de holgada autonomía política.
 
El camino emprendido por CiU y ERC choca frontalmente con el artículo 1.2 CE (“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”) y no conduce más que a una innecesaria, injustificada e irracional confrontación con el Estado y el resto de los españoles (“La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española”). Es incomprensible la obcecación y la ceguera de esta élite gobernante catalana. Y causa extrañeza que para justificar sus nada fundadas reivindicaciones acudan a una técnica, la autodeterminación, propia de otras colectividades en nada semejantes a Cataluña, como territorios a descolonizar o  sojuzgados.
 
No llevan razón los independentistas. La CE 1978 consagra una descentralización política de difícil parangón. Instaura un sistema de democracia parlamentaria como la de nuestros socios en la UE, y los derechos y libertades, tanto individuales como colectivos,    son plenos y garantizados judicialmente.
 
        En este sentido se puede decir que las formaciones separatistas no sólo quieren la independencia, que ya hemos visto que no está justificada, sino algo no atendible en política, como es la fractura o mutilación infundada de un Estado.
 
A todos los actores políticos intervinientes les encomendamos que resuelvan los problemas del diario acontecer con sensatez, diálogo y altura de miras. Pedimos la rectificación de las políticas rupturistas y disgregadoras, que sólo generan daño para todos. Exigimos el exacto respeto a la Constitución, a las leyes y al espíritu de la libertad y consenso de la Transición, sin lo que no hay paz, bienestar ni prosperidad.
 
Para terminar, permítasenos que regresemos esperanzadamente a la petición de Ortega: “Los impulsos secesionistas deben evaporarse en la gran Nación que es España”.
(*) Observatorio crítico de la Constitucionalidad. J. Torné-Dombidau y Jiménez, presidente. Luis M. Robles Velasco, secretario. Granada.

Dos delitos contra el crédito que no existen en España (y que quizá deberían)

Sin duda, el proceso judicial  contra  los directivos de Bankia constituye uno de los sucesos más notorios de la  crónica judicial  de finales de 2012, que además se prolongará  durante el año 2013.  Lamentablemente no se trata de un hecho aislado, sino de un escándalo financiero que se une al protagonizado por otras entidades bancarias públicas,  Caja Castilla La Mancha, Caja Sur, etc. ; y que incrementa la desazón que todo español medio sentimos cuando conocemos la gigantesca inversión de capital público que se  está inyectando para impedir la quiebra de los bancos españoles, públicos y privados .
 
A raíz de estos acontecimientos, mi  memoria ha rescatado de mi personal olvido el proyecto de  Código de Eurodelitos del año 2002 . Su  contenido  y explicación doctrinal se recoge en un libro  editado por la Universidad de Castilla La Mancha. Este proyecto   fue realizado por un grupo de ilustres penalistas europeos, dirigidos por el profesor alemán Klaus Tiedemann, catedrático del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo (Alemania), cuyo curriculum puede consultarse en este enlace.
 
En el momento en que su elaboración -bajo la vigencia del Tratado de Ámsterdam,  que reformó el Tratado de Maastricht y en vísperas del non-nato Tratado Constitucional-  se había consagrado ya la unión política europea, superándose la mera unión económica,  con  el objetivo, entre otros,  de reconocer un mismo status jurídico a todos los ciudadanos de la Unión . Estos ciudadanos europeos son libres para emprender actividades  económicas y  para acceder en igualdad de condiciones a los bienes y servicios  que se ofrecen en un mercado interior único. Este espacio económico único debe  ser  seguro para la plena efectividad de estos derechos cívicos, por  ello se vislumbró ya  la  futura competencia penal europea dentro de un sistema integrado de justicia penal, que,  dado el carácter sensible de la materia, no se consagraría definitivamente  hasta  varios años después con el Tratado de Lisboa de 2007 ( Se puede consultar una síntesis de toda esta normativa europea aquí)
 
Por  estas razones, este proyecto de código de “eurodelitos” tipifica un  catálogo de conductas que  atentan contra  los bienes jurídicos  esenciales del orden económico y financiero  de la UE como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los delitos contra  los derechos de los consumidores y el mercado,  contra la marca comunitaria, el medio ambiente, delitos societarios  etc.
 
Entre estos “ eurodelitos” El Título V  se titula “ protección del crédito, la bolsa y el ahorro “
El artículo 49 trata de la llamada estafa de crédito , castiga  “a quien ante una entidad de crédito, con motivo de la solicitud de un crédito para un negocio o empresa, del mantenimiento o modificación de sus condiciones o con el fin de impedir su revocación, realice declaraciones incorrectas o incompletas o aporte documentos incorrectos relativos a la situación económica del negocio o empresa y relevantes para la concesión de la solicitud
En su segundo apartado sanciona con igual pena a.” …quien tras la presentación de la solicitud no aporte documentos o no comunique hechos a la entidad que resultan relevantes para la solicitud relativa a la concesión de un préstamo, la modificación o el mantenimiento de sus condiciones o revocación“.
(…)
 
Este delito, la estafa de crédito, no existe en nuestra legislación penal. De producirse este tipo de conductas, se  incluirían en el tipo común de la estafa previsto y penado en los artículos 248 a 250 de nuestro Código Penal,  que castiga a quien con  ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Se requiere por lo tanto que el  banco, en virtud del engaño del cliente, acceda a transferir el montante del crédito al estafador, que, de antemano,  no intención de devolver. Protegería un bien jurídico particular, la indemnidad patrimonial del banco como individuo.
 
La estafa de crédito  requiere como resultado el riesgo de insolvencia del mercado de crédito.  El bien jurídico protegido es de naturaleza social o  colectivo. El resultado requerido sería la falta de liquidez de los fondos de las entidades bancarias, que conduzca a una política restrictiva de concesión de créditos. Lógicamente no consiste en ampliar el ámbito penal para incluir la simple mora  del cliente bancario. Parece evidente que su objeto es  sancionar aquellas conductas consistentes en ocultar la verdadera situación financiera de la empresa,  vulnerando de forma ostensible y grave la normativa bancarios sobre limitación  de riesgos; el crédito consiste en una ingente cantidad de dinero, cuyo impago pueda desembocar en la insolvencia de la entidad bancaria.
 
La España actual nos ofrece ejemplos de este tipo de conductas, relacionadas con empresas importantes: por ejemplo, los créditos irregulares concedidos por  la antigua Caja Madrid, a determinadas corporaciones empresariales afines, o por Caja Castilla La Mancha, en la misma forma.
 
Estas operaciones de crédito tan extraordinarias están sometidas a especiales regímenes de autorización   por la cúpula directiva de la entidad bancaria. La realidad nos enseña que, a menudo,  el beneficiario de estos millonarios créditos, que son ruinosos para el banco, está en connivencia con los gestores responsables de las entidades de crédito. Por ello, el artículo 50  castiga, paralelamente,  la administración fraudulenta en la concesión del crédito y sanciona “.. al empleado de una entidad de crédito o a la persona que en ella tiene el poder de decisión que le ocasione  un perjuicio patrimonial mediante el otorgamiento de un crédito o su autorización , la modificación de sus condiciones o la omisión de su revocación, si con ello ha infringido las disposiciones concernientes al otorgamiento de créditos o a la limitación de riesgo y ha obrado de manera contraria a una gestión prudente y cuidadosa(…)”.
 
También se sanciona la administración fraudulenta en la intermediación financiera ( art. 54) la realización no autorizada de operaciones bancarias, de seguros y de prestaciones de servicios de inversión ( art 55) y con la sanción penal a quien suministre falsas informaciones a las autoridades de control en el ejercicio de actividades económicas ( art 56)    Todos ellos magníficamente redactados y explicados doctrinalmente por el profesor italiano Luigi Foffani.
 
Tampoco existe un delito similar a la administración fraudulenta de crédito ni en el Código Penal actual ni en el último anteproyecto de octubre de  2012.  El vigente artículo 295 de nuestro Código Penal castiga al administrador que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Por lo que resulta una modalidad de apropiación indebida y su tipificación penal  obedece a la necesidad de proteger el patrimonio individual de la entidad o de los individuos  titulares de los bienes administrados
 
En el mismo sentido , el artículo 252 del anteproyecto de Código Penal de octubre de 2012 prevé un tipo penal de administración desleal cometido mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades del administrador del patrimonio de un tercero y causa con ello un perjuicio patrimonial; bien por una disminución del patrimonio o bien por una  falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, como  la concesión no autorizada de créditos sin garantías.  Aunque se sancionan  conductas de riesgo, su objetivo es proteger el patrimonio individual del sujeto administrado
 
Frente a ello, el mencionado artículo  50 del código de eurodelitos  propone castigar  la conducta del  gestor bancario que, infringiendo las normas de limitación de riesgo,  y los dictados de una prudente gestión económica, concede un crédito con riesgo de insolvencia haciendo peligrar el sistema de crédito. Este se concibe, como un bien jurídico colectivo,  accesible a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad
 
La existencia de una regulación penal semejante en España habría obligado  quizás a las entidades bancarias a desarrollar adecuados programas de gobernanza corporativa, para evitar las responsabilidades  penales. También   habría reforzado la aplicación eficaz de la preexistente normativa administrativa cuya superior vigilancia le corresponde al Banco de España.
 
Esta  propuesta penal habría sido también beneficiosa por su equidad. Sobre la base de un adecuado desarrollo de los derechos del consumidor, que los nivele jurídicamente con el banco contratante, se distribuyen las responsabilidades criminales derivadas de la contratación del crédito  entre las dos partes por igual, según su respectiva conducta.  Esta equidad, virtud de  justicia natural que según la RAE mueve a dar a cada uno lo que se merece, permitiría resarcir a la sociedad perjudicada por las consecuencias de estos actos. Evitaría así  justificar la aportación de   dinero público  a estas entidades bancarias sin que se les imponga  la obligación de devolverlo, con el argumento de que nos corresponde exclusivamente a los contribuyentes impedir  la debacle del sistema de crédito español.

El indulto del día

Si ustedes, queridos lectores, son de los que están tan preocupados o/y escandalizados como nosotros por algunos de los indultos que concede el Gobierno (y eso que todavía no ha llegado el de Urdangarín ni el de Bárcenas, de hecho a ver si no prescriben antes los delitos) les gustará conocer esta nueva iniciativa que nos hace llegar uno de nuestros lectores. Se trata de una web que publica los indultos que va concediendo el Gobierno.
 
Aquí tienen el enlace a la web «El indulto del día»
 
El funcionamiento del blog, que ha puesto en marcha Sara Cuenda, profesora de Economía en la Universidad Autónoma de Madrid, es muy sencillo. Sara ha programado un robot que, cuando se pone en marcha, busca de forma automática en la página del BOE los indultos del gobierno en las fechas indicadas, copia la información de cada indulto y luego los postea en el blog vía correo electrónico, cada uno con sus tags correspondientes.
 
Los tags se corresponden con los delitos cometidos. La forma en la que se eligen los tags de cada post es muy sencilla, a partir de las frases usadas en el texto de la resolución. Se trata por tanto de un mecanismo muy sencillo pero eficaz para echar un vistazo rápido a los indultos que va concediendo el Gobierno.
 
Actualmente el blog sólo contiene la información desde enero de 2012. El blog se pone en marcha cada día «a mano» para comprobar los indultos del día anterior aunque en ocasiones los indultos solo los publica el Gobierno semanalmente y, a veces, cada dos semanas.
 
Una buena iniciativa, esta vez personal, de la sociedad civil para que el Gobierno no haga lo que le de la gana en este como en otros temas. El último escándalo supongo que lo tienen presente: el indulto de un kamikaze, Ramón Ríos Salgado, condenado por un delito contra la seguridad vial a 13 años de cárcel, que mató a un joven de 25 años, José Dolz España, concedido por el ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón en contra de los informes emitidos por la Fiscalía y el Juzgado y en contra de la práctica habitual de no indultar este tipo de delitos contra la seguridad vial. Según noticias de prensa, el kamikaze además de  relaciones familiares con cargos del PP, estaba defendido por el abogado Esteban Astarloa, del bufete Uría y Menendez, donde también trabaja el hijo del Ministro Ruiz Gallardón, José Ruiz-Gallardón Utrera. Ponemos todos los nombres para no olvidarnos de que los responsables tienen nombre y apellidos, algunos muy conocidos.
 
Ante la conmoción social producida, el Gobierno reconoce que «ha sido un error pero ya no se puede hacer nada«. ¿No? A nosotros se nos ocurren bastantes cosas, empezando por la dimisión del Ministro. Eso sí, el Gobierno dice que la familia del fallecido puede recurrir el indulto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, suponemos que con tasas incluidas. Por lo menos, esta vez no nos han dicho que cambiarán la ley para que en adelante no se haga trato de favor con los indultos a cambio de terminar con la Justicia en casos tan tremendos como éste.
 
Porque señores del Gobierno, el vacío no es legal, es moral.