Que se mueran los viejos…

Haciendo un remedo del título de la vieja película “Que se mueran los feos”, el ministro japonés de finanzas Taro Aso ha culpado a las personas mayores del elevado gasto sanitario de su país y ha declarado que él se sentiría mal si supiera que su tratamiento está pagado por el Gobierno,  al tiempo que atacaba las tácticas de reanimación y los tratamientos para prolongar la vida e instaba a los mayores a que se dieran prisa en morir. Así lo recogía The Guardian y así ha sido reflejado por la prensa española.
 
Lo cierto es que en Japón casi un veinticinco por ciento de sus 128 millones de habitantes supera los sesenta años. Y es posible que en los próximos cincuenta años alcance el cincuenta por ciento. El propio Aso tiene setenta y dos años…. pero parece que él no se incluye porque ya en alguna ocasión había criticado a quienes comen y beben y no hacen ningún esfuerzo y luego visitan las consulta: se debe de considerar en forma (ver aquí)
 
No pretendo hacer un post con esta sugerente noticia, sino sólo plantear las cuestiones que me suscita:
 
¿Es hasta cierto punto disculpable -aunque la forma sea brutal- la conclusión del ministro japonés cuando tenemos un mundo masificado, disponemos de recursos limitados y la esperanza de vida es cada vez mayor? ¿Nos encontramos ya en una situación como la del avión en peligro en el que es necesario -como en el chiste del español, el francés y el inglés- tirar a un pasajero para que los demás se salven?
 
¿Hasta qué punto tiene esta noticia conexión con estas otras más antiguas sobre la posibilidad de denegar el tratamiento a fumadores y obesos, que se planteó en Gran Bretaña? O, dicho de otra manera, ¿es exigible una autorresponsabilidad en el cuidado de nuestro cuerpo de tal manera que no genere costes innecesarios a la colectividad? ¿Puede la ley tomar cartas en el asunto, coartando nuestra libertad, como traté en unos de mis primeros posts, acerca de la ley antitabaco?
 
¿O estamos, en todos estos casos, ante un ejemplo más de economicismo eficientista del que ni siquiera la vida humana logra escapar, un utilitarismo racionalista que sacrifica lo que sea necesario si redunda en beneficio de la mayoría? ¿Estamos ya cerca de la distopía cinematográfica de Soylent Green, en la que la falta de recursos naturales -salvo para una reducida élite- hace que la gente se alimente de un producto sintético y les obliga, cuando son mayores, a irse a El Hogar, donde mueren en un ambiente como el de su infancia?
 
Se trata de un dilema moral -quizá un poco prematuro, pero posible en el futuro- del tipo de los que plantea Michael Sandel en Justicia (y que comentaba Rodrigo Tena aquí): un tren que se dirige contra varios obreros pero el conductor puede cambiar de vía para matar solo a uno: ¿es ético hacerlo? ¿Y si tiramos a un gordo a la vía desde un puente para que descarrile el tren?  En nuestro caso sería: vale, no incitemos a las personas mayores a suicidarse, pero no los reanimemos, no paguemos sus tratamientos, no los cuidemos, porque no hay recursos…¿o hay algo por encima de los recursos?
 
Como dice Sandel, hay tres maneras de enfocar la justicia: según el bienestar (maximizar el bienestar de la mayoría, el utilitarismo), según la libertad (la defensa de los derechos individuales) o según la virtud (la justicia asociada a ciertas virtudes). Y el dilema moral surge cuando estos ideales entran en conflicto.
 
¿Quid iuris? Decidan ustedes.

Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 que modifica el Código Penal (II)

(continuación del primer post sobre el tema)
 
Se modifica el Art. 31 bis creado por la Ley Orgánica 5/2010, que supuso la introducción de la responsabilidad personal de las personas jurídicas y la ruptura del principio tradicional “societas delinquere non potest”. Así en su ap. 5º se elimina como personas jurídicas exentas de responsabilidad penal a los partidos políticos y sindicatos.
 
El Título XIV del Libro II De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se modifica casi en su totalidad. En el Art. 305 del delito fiscal se incluye el párrafo “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”. Redundancia de la exención de responsabilidad criminal del todo innecesaria. Y se añade “La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”. Los tipos agravados del antiguo apartado 1º pasan al nuevo Art. 305 bis. Asimismo en lo referente a la determinación de la cuantía “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada”
 
El delito fiscal contrala UEañade la determinación de la cuantía referida al año natural y la conversión a delito de la antigua falta fiscal del Art. 627, así como la pena de inhabilitación del apartado primero que se mantiene pero de seis meses a dos años.
 
La exención de responsabilidad penal del apartado cuarto por regularización fiscal que se conceptuaba como excusa absolutoria en sentido amplio queda por completo reformada, como así expone el Preámbulo, concibiéndola como “reverso del delito” de tal forma que “con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado”, lo que haría desaparecer el injusto inicial. Así, se requiere además completo reconocimiento y pago de la deuda por el obligado, incluyendo los efectos de la regularización de aplicación “cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.”. Esta modificación parece contravenir la jurisprudencia que dictaminaba que la extinción por prescripción de la deuda no determinaba la atipicidad sobrevenida ni la inclusión en la regularización, puesto que “una deuda prescrita no es una deuda regularizada” (S. 1336/2002 y otras).
 
Se mantiene la absorción de las falsedades instrumentales, se pasa el antiguo apartado quinto al séptimo aunque añadiendo referencia expresa a la ley 58/2003 (¿cuánto tiempo tardará en derogarse y en carecer de sentido esta remisión a una ley derogada?) y se modifica el apartado 5º con una posible separación en la liquidación de los conceptos y cuantías delictivos y no delictivos. El fin es que la Administración Tributaria continúe el procedimiento administrativo de cobro de la deuda pese a la pendencia del proceso penal “salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”.
 
Se introduce una circunstancia atenuante en el ap. 6º castigando “con la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos”, comunicable a “otros partícipes […], cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.” Se me plantea la duda de una posible acumulación de esta atenuante con la privilegiada de conformidad por reconocimiento de los hechos antes de la apertura del juicio oral del Art. 801 de la LECrim.
 
Se añade un Art. 305 bis modificando las antiguas circunstancias agravantes del ap. 1º del 305, y así, se aumenta la pena a prisión de 2 a 6 años y multa del doble al sextuplo (lo que eleva los plazos de prescripción) cuando la cuantía defraudada exceda de 600.000€ (antes la referencia era a “especial gravedad”), se sustituye estructura organizativa por organización o grupo criminal, y se añade como testaferros la referencia a personas jurídicas, entes sin personalidad, negocios, instrumentos fiduciarios, paraísos fiscales, etc. conforme a la ley 36/2006 de medidas de prevención del fraude fiscal.
 
En el Art. 306, se refunden los antiguos artículos 306, 309 y 628, con la elevación punitiva anteriormente referida. El Art. 307 de los delitos relativos a la Seguridad Social, la cuantía defraudada se disminuye para la apreciación del tipo penal de 120.000€ a 50.000, se introduce la regularización, la no paralización del procedimiento administrativo, la atenuación y la ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil de igual forma al artículo 305. Salvo que haya corrección de errores, la determinación de la cuantía pasa a ser de cada liquidación, devolución, deducción o año natural a los cuatro años naturales. Entiendo con esta modificación, que la reducción del importe de la defraudación no es que sea a menos de la mitad de la anterior, sino a casi 10 veces menos. Es decir, lo que antes suponía delito una defraudación de 120.001€ en un año, ahora será delito una defraudación de 50.001€ en cuatro años, esto es, una posible defraudación superior a 12.500,25 € anuales. Me surge la duda de la aplicación de esos cuatro años y el conflicto con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables a situaciones surgidas 3 años antes de la norma pero un año después de su entrada en vigor. A mi parecer, la solución constitucional y de sentido común sólo podría ser un cómputo de los cuatro años a contar desde la entrada en vigor, lo que nos llevaría a una imposibilidad de determinación de la cuantía total defraudada hasta el transcurso de dicho tiempo, y por lo tanto la aplicación antes del mismo sólo podría ser cuando claramente se exceda en cuantía superior a cincuenta mil euros referido al año natural.  
 
Además se añade un inciso que pretende ser una interpretación auténtica de la norma, para evitar en la práctica supuestos en los que se argumenta que no existe delito por la presentación documental de cotización“cuando ésta se acredite por otros hechos” y un tipo agravado en el Art. 307 bis calcado al Art. 305 bis salvo por la cuantía referida a 120.000€.  
 
Como novedad, el artículo ter de igual nomenclatura tipifica una conducta fraudulenta para aquellos supuestos que no llegaran al límite de la figura anterior “Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.” Se establece una moderación de la pena y una agravación para las cuantías superiores a 50.000€ y los tipos b) y c) del 307 bis, la continuación del procedimiento administrativo como en los casos anteriores, el auxilio en la ejecución y se introduce una exención de responsabilidad criminal por reintegro de las cantidades defraudadas similar al del antiguo 308.
 
El delito de fraude de subvenciones del Art. 308 se mantiene muy similar al de la redacción anterior salvo por la eliminación del concepto “desgravaciones”, y la tipificación de la continuación del procedimiento administrativo y la atenuación de la pena en uno o dos grados anteriormente explicada.
 
Como antes hemos mencionado, la Disposición derogatoria única hace que si bien tengamos bises y teres en varios artículos, careceremos a partir de ahora de Art. 309, derogado y no sustituido. 
 
Se mantiene inalterable el delito contable del Art. 310, y se modifican las penas de multa para las personas jurídicas del Art. 310 bis con la regulación de un tramo de más de 5 años, así como la sanción fiscal complementaria.  
 
En cuanto a los delitos contra los derechos de los trabajadores del Titulo XV, se añade en el Art. 311 un apartado Segundo, que castiga a “Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de” un 50% si son más de 10 y menos de 100, un 25% más de 100 o la totalidad entre 5 y 10. 
 
Se modifica la redacción de la falsificación de certificados en el Art. 398,  incluyendo la escasa trascendencia en el tráfico jurídico, pero manteniendo la misma pena.
 
Por último, dentro de los delitos contra la Administración Pública, en su Cap. VII de la malversación, se añade el Art. 433 bis cuya finalidad es castigar a la autoridad o funcionario público que falsee las contabilidades y documentos económicos de forma idónea para causar perjuicio a la entidad pública de la que dependa o procure a terceros información mendaz. Si además del riesgo prevenido, se produjera el resultado lesivo, se impondrán “las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses”.
 
Por último, en la disposición adicional única se aclara que en las regularizaciones tipificadas como causa de exención de responsabilidad penal se incluirán las rentas inicialmente no declaradas posteriormente regularizadas a través de la declaración tributaria especial del RD ley 12/2012, esto es la amnistía fiscal (analizada en HayDerecho aquí y aquí). Así que ese agravamiento penal de los delitos fiscales no incluirá a quienes se acogieron a esta medida excepcional.

Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 por la que se modifica el Código Penal (I).

 
Como si de una inocentada de mal gusto se tratara, el BOE de 28 de diciembre se publicó con la ya denominada “avalancha legislativa” en todos los ámbitos: penal, laboral, judicial, presupuestario y energético. En un primer análisis, a falta de otros en mayor profundidad y que seguro aporten una mayor exhaustividad, intentaré abordar de una forma clara y sencilla una visión global sobre esta importante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, con una breve reflexión que nos sirva a tener en cuenta en los últimos días de 2012 y primeros de 2013.
 
Pendientes además debemos de  estar de otra reforma del Código Penal anunciada en septiembre de 2012 que vendría a incorporar la prisión permanente revisable, la custodia de seguridad, la modificación de la libertad condicional, la supresión de las faltas, y numerosas modificaciones en delitos de violencia de género, hurtos, robos, asesinatos, delitos contra el derecho a la igualdad, contra la intimidad, atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad, incendios forestales, delitos económicos o esterilización de incapaces. De llegar a publicarse sería la más importante y amplia reforma desde el 2010. Sobre ésta, una recomendable lectura es la del análisis preliminar en 4 capítulos del Catedrático Cobo del Rosal.
 
Todavía quizás no hemos podido sentir todos los efectos y consecuencias de la aplicación de la LO5/2010, de 22 de junio, pero en poco menos de dos años y medio tenemos en vigor otra reforma y con otra a la vista que vienen a sumarse a los más de 30 remiendos realizados desde 1995, lo que supone en 17 años más de una reforma al año. Si nos suele parecer un exceso el que cada Gobierno reforme la ley educativa, esto lo excede con creces. Estoy seguro que muchos juristas estarán de acuerdo en que si bien es necesario adaptar la ley penal a la evolución asombrosa que se produce en la sociedad, la necesidad de tipificar nuevas formas criminológicas, el evitar el estancamiento y congelación de la norma e incluso el deber de adelantarse a los tiempos y preveer los problemas criminológicos futuros, se hace necesario un parón legislativo, una mayor reflexión, un estudio global y completo y una posición del legislador que deje de ser impulsiva, irreflexiva, buscando el “cortoplacismo” y dejar de actuar a “golpe de titular”.
 
El Derecho Penal es algo más que eso, no todo puede girar en torno a reformas legislativas, nuevos tipos penales que rompen muros administrativos y contribuyan a aumentar el “populismo punitivo”, endurecimiento de las penas y otras soluciones insatisfactorias. El problema es mucho más profundo, más costoso, y tiene que ser analizado en profundidad, de forma reflexiva, sosegada, y con audiencia de los sectores jurídicos y sociales afectados, así como dejar participar a los diferentes grupos parlamentarios para llegar a un gran Pacto de Política Criminal. Pero ocurre lo contrario, está ocurriendo ya que son tantas las reformas penales que el ciudadano lego se siente confuso y desprotegido frente a los abrumadores tipos penales provisionales, y el propio especialista no puede realizar el necesario estudio, profundización y aplicación que se merecen. Ya no es raro que los tipos penales aplicables en el momento de comisión de la infracción hayan sido modificados en el tiempo de enjuiciamiento. Las leyes intermedias, el derecho intertemporal, y los problemas de aplicación de la ley penal más favorable pueden dejar de ser excepciones para ser una constante. Ni siquiera pueden en ocasiones llegar a verse los resultados de la aplicación e interpretación de tipos penales por los órganos judiciales superiores, incluso fijar una doctrina legal de normas recientes puede ser harto complicado. La desaconsejable temporalidad de las normas, su consiguiente incertidumbre, y la afectación al principio constitucional de seguridad jurídica es especialmente preocupante en el ámbito penal. En este sentido, el derecho penal pierde su fuerza de necesidad social a marchas forzadas, de instrumento de protección de los valores más básicos y fundamentales, y podría convertirse en un instrumento vacío de contenido, lleno de delitos simbólicos y con escasa trascendencia lo que produciría una fuerza coactiva despreciada por los ciudadanos, un “papel mojado”. Abandonar el principio de ultima ratio, dejar de ser el último recurso para ser la primera opción, adelantar la intervención penalista y llevar la punibilidad hasta límites insospechados sólo puede llevar a una extrema inseguridad jurídica y a que cualquiera de nosotros podamos ser los condenados.
 
El objetivo de esta reforma según el Preámbulo es el reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos”, así como “mejorar  la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica”.
 
Para ello, se reforman 12 artículos, de cinco Títulos, y se derogan tres artículos: el 309 relativo al fraude a los presupuestos generales dela Unión Europea u otros administrados por ésta que se refunde en el 306, y las faltas de los artículos 627 y 628, referentes al fraude ala Hacienda Comunitaria y a los presupuestos generales dela Comunidad Europea en cuantías superiores a 4.000€. Ésta última supresión si bien cobraría sentido nominalmente debido al Tratado de Lisboa y la sucesión en la personalidad jurídica de las CCEE porla UE, el verdadero fin parece ser elevar la falta a categoría de delito de las cuantías defraudadas entre 4.000 a 50.000€ y así la pena pasa de multa de uno a dos meses a pena de prisión de tres meses a un año y multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
 
(Continúa en este segundo post)
 

Los inspectores ante la amnistía fiscal (I): Recaudación

La amnistía fiscal es, con mucha diferencia, la medida fiscal más polémica,  comentada y criticada, de las muchas tomadas el año pasado. A los Inspectores de Hacienda nos corresponde, legalmente, la dirección de la aplicación del sistema tributario. En este sentido, parece que a algunas personas, entre ellas algún colaborador de este blog, les han parecido “chocantes” las durísimas críticas emitidas por la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda, en la que están asociados aproximadamente el 80% de los Inspectores de Hacienda del Estado.
 
Respondiendo a alguna de las inquietudes, creo que es bueno aclarar algunos conceptos. En primer lugar, la “regularización fiscal especial”, más conocida como “amnistía fiscal”, es una medida del Gobierno, en sentido estricto, es decir, aprobada por Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo de 2012, en su Disposición Adicional 1ª. Posteriormente, el Real Decreto-Ley fue convalidado en el Congreso de los Diputados con el voto a favor del Partido Popular y de CiU, y el voto en contra de todos los demás grupos. En esencia, la amnistía fiscal consiste en la posibilidad de presentar una Declaración Tributaria Especial (modelo 750), en la que pagando el 10% del valor de adquisición en el que se hayan materializado rentas no declaradas al Fisco, se queda exento de pagar los impuestos defraudados.
 
La primera duda que conviene aclarar es la previsión presupuestaria: 2.500 millones de euros. Finalmente, se han recaudado 1.191 millones de euros. Sin embargo, conviene realizar una primera matización y es que, simultáneamente, ha disminuido el importe de las declaraciones complementarias realizadas (hasta julio, página 3 las complementarias habían caído en 287 millones de euros). La explicación es bastante sencilla: cuando un contribuyente cree que la Inspección puede descubrirle rentas sin declarar, tiene la opción de presentar una declaración complementaria, pagando lo que hubiese dejado de ingresar y un recargo, que puede ser de hasta el 20%, con intereses de demora, si ha transcurrido más de un año desde que debió declarar las rentas. Como acogerse a la amnistía fiscal es mucho más barato, algunos contribuyentes que, de otra forma, hubiesen presentado declaraciones complementarias, por ejemplo, porque la Inspección ya había descubierto en otros años fraudes importantes, obviamente se han acogido a la amnistía y no han presentado declaraciones complementarias. En consecuencia, el resultado neto para la Hacienda Pública estará en torno a los 800 millones de euros.
 
Si hay algún estudio técnico que avalase la previsión presupuestaria, no se conoce. De hecho, la Comisión Europea no admitió la estimación del Gobierno, el Banco de España tampoco se la creyó, y algunos insignes economistas como Luis Garicano o Jesús Fernández-Villaverde la calificaron literalmente como “ciencia-ficción”. Algún Alto Cargo ha comentado, en privado, que era “muy difícil realizar estudios, porque el dinero estaba oculto, aunque la referencia era Berlusconi, si la amnistía italiana pudo recaudar 5.000 millones…” La génesis de la “amnistía” aporta algún dato más: España fijó unilateralmente un objetivo de déficit del 5,8%. Sin embargo, el Eurogrupo no lo admitió, obligando a un ajuste adicional de 5.000 millones de euros, para dejarlo en el 5,3%. Para acometerlo, sin realizar impopulares recortes, se tomaron dos medidas. En primer lugar, aumentar los pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades, es decir, obligar a las empresas a adelantar pagos de este impuesto, que se convertirán en devoluciones el año que viene. Como esto no era suficiente, ya que sólo aportaba 2.500 millones de euros, se decidió dar una amnistía fiscal. Como faltaban 2.500 millones, estaba claro que es lo que debía recaudar la amnistía fiscal. Irónicamente, España tenía razón, no había forma de cumplir con un objetivo de déficit del 5,3%, y la Unión Europea ha tenido que flexibilizarlo hasta el 6,3%, que tampoco parece que se vaya a cumplir.
 
Que la previsión presupuestaria era de “muy complicado” cumplimiento resultó pronto tan evidente que en junio, en la Orden Ministerial que aprobaba el Modelo de declaración, se estableció que si se declaraba dinero en efectivo, siempre que se ingresase en un banco, se presumía, sin admitirse prueba en contrario, que el dinero se había obtenido antes de 31 de diciembre de 2010 y, en consecuencia, se podía acoger a la amnistía fiscal. Esto, que debía permitir una mayor recaudación, plantea problemas, en primer lugar de blanqueo de capitales, es decir, de que se reintroduzcan en el circuito legal, dinero procedente de actividades delictivas, simplemente porque el efectivo no es rastreable. Por otra parte, dinero obtenido en el año 2011 y 2012 puede no haberse declarado en estos ejercicios, pagando un 30 o 40% y se puede haber acogido a la amnistía fiscal, pagando un 10%. ¿Cuánto dinero se ha perdido de recaudación voluntaria por este procedimiento? Simplemente, no hay forma de saberlo. Dejo para otro post, o para la discusión en los comentarios, la legalidad o no de que la Orden Ministerial pueda regular la fecha, a efectos fiscales, de obtención del dinero en efectivo.
 
Con todo, la pérdida recaudatoria más importante de la amnistía viene derivada de otros conceptos. En primer lugar, el cálculo racional de los defraudadores de que sale a cuenta defraudar, porque, dada la situación de las Arcas Públicas, pronto volverá a haber otra Amnistía, diga lo que diga el correspondiente Gobierno. Por otra parte, las normas siempre se aplican de acuerdo con la realidad social, porque lo señala el código civil en su artículo, y por la propia naturaleza de las cosas. En este sentido, la deslegitimación del Estado que supone la amnistía hace que muchas sanciones no sean ratificadas por los Jueces y Tribunales: ¿Cómo se va a exigir una sanción del  50% por falta de diligencia si se perdonan los impuestos a los que los han defraudado?
 
Además, la desmoralización de los contribuyentes honestos también supone menores ingresos. En resumen, la amnistía fiscal es un torpedo en la línea de flotación de la medida anti-fraude más importante: convencer a los españoles de que hay que pagar impuestos. El balance, puramente recaudatorio sin entrar en consideraciones éticas, morales e institucionales, que quedan para otro post, es simplemente desolador: no hemos recaudado más en 2012, si se tienen en cuenta todos los factores, y en los próximos años seguiremos pagando el precio de la amnistía fiscal.
 

Voto identitario y corrupción

 
Los titulares de los periódicos nos ofrecen todos los días una sucesión de escándalos de corrupción en los que se ven inmersos los principales partidos españoles. En esta situación, y desde una cierta perplejidad, no está de más reflexionar sobre las razones que llevan a los ciudadanos a entregar su voto a uno u otro partido.
 
Para situar el contexto de la reflexión sobre lo que condiciona el voto de un ciudadano en España, quiero empezar este post mencionando el ensayo sobre el Estado de Bélgica que Tony Judt publicó en 1999 en The New York Review of Books, y que posteriormente fue recogido en su libro Sobre el olvidado Siglo XX”. Aún hoy este ensayo sigue ilustrando la historia y los vicios que han perseguido a las democracias europeas a lo largo  del último siglo.
 
Bélgica fue creada en 1831, a instancias de las potencias de la época (Francia, Prusia y Gran Bretaña). Su vida política desde el principio se configuró alrededor de los denominados “pilares”, grupos sociales organizados que en gran medida sustituían al estado. Inicialmente estos pilares fueron dos, los católicos y los anticlericales, que se configuraban alrededor de los partidos católico y liberal. Posteriormente, para cubrir a la creciente clase obrera, se creó el Partido Socialista a finales del siglo XIX. Estos partidos servían para mucho más que para ganar elecciones y acceder al poder, realmente se configuraban como comunidades económicas, culturales y sociales cerradas. A lo largo del siglo XX, a estos tres pilares se sumó el vector de la lengua. El creciente protagonismo económico y cultural de Flandes, con una expansión espectacular a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, introdujo en la vida política reclamaciones de mayor protagonismo de la lengua neerlandesa, y con ello, una duplicación de los tres partidos tradicionales, para configurar seis partidos, tres en cada lengua. A los seis partidos tradicionales, que hoy son el liberal, el socialdemócrata, y el democristiano, en sus versiones flamenca y valona, se han sumado en los últimos tiempos partidos independentistas en la región de Flandes.
 
Este abanico de partidos políticos en Bélgica ilustra perfectamente las razones por las que los belgas han venido votando a uno u otro partido a lo largo de gran parte de su historia. La lengua, la religión y la clase social definían el partido al que votarían. En este escenario, los partidos configuraron un sistema clientelar para los grupos que representaban, que desembocó en un sistema complejo y corrupto de acuerdos y tratos.
 
Esta historia no es muy diferente a la que se ha desarrollado en otros países europeos. A medida que la religión ha ido perdiendo protagonismo en la vida pública, la fidelidad del voto por la religión ha ido perdiendo importancia, aun cuando debates morales y sociológicos como el aborto y el matrimonio homosexual sigan teniendo un papel muy relevante. Igualmente, a medida que se han reducido las distancias entre clases sociales, ha crecido la clase media, y se ha implantado el estado de bienestar y protección social en los estados europeos, el concepto de partido de clase se ha ido difuminando. En una democracia moderna, con una mayor cohesión social, y una sociedad más laica, el voto tenderá a definirse no por estos atributos de identidad tan básicos (religión, clase social, lengua), sino por aspectos más ligados a valores morales, programa económico,  o a la confianza en los líderes políticos.
 
Probablemente un indicador muy básico del grado de madurez de una democracia podría encontrarse en el porcentaje de personas que han votado a diferentes partidos a lo largo de su vida. En la medida en que gran parte de la población entregue su voto al mismo partido a lo largo de toda su vida, es una muestra clara de un voto ligado a la identidad personal, y por tanto de un sistema democrático inmaduro.
 
España dentro de las democracias europeas tiene una historia singular. La guerra civil y los años de dictadura han configurado una sociedad en la que aún hoy, 74 años después del final de la guerra, y 37 años después de la muerte de Franco, los factores identitarios juegan un papel muy relevante. La base electoral de los grandes partidos nacionales, PP y PSOE, ha sido extraordinariamente amplia. Electores dispuestos a perdonar cualquier decisión a su partido, y dispuestos a seguir entregándole su voto se han mantenido muy fieles desde el inicio de nuestra democracia. El voto a “los míos” aún hoy sigue teniendo un amplio protagonismo, y no deja de ser sonrojante la forma como el recurso a los “bandos” en la guerra civil siguen teniendo protagonismo en todas las campañas electorales.
 
Para un partido político, el voto identitario es un modelo perfecto. Poco esfuerzo es necesario para explicar el programa o el ideario, y poco esfuerzo es necesario para rendir cuentas de los resultados obtenidos o las acciones emprendidas. El grupo se mantendrá fiel al partido en la medida en que el partido siga representando su identidad. Igualmente, en una sociedad con un voto fuertemente identitario, es difícil que en el debate político puedan encontrarse argumentos sólidos, y que el comportamiento ético de los dirigentes tenga algún protagonismo. Tristemente esta situación describe el actual escenario político español. El debate sobre la privatización de la gestión de la sanidad madrileña es solo el último de los ejemplos. Ante una decisión de tanta trascendencia, uno esperaría una argumentación basada en razonamiento económicos y de eficiencia en la gestión. Lo que hasta ahora ha predominado son razonamientos básicos sobre la idea primaria de que “la derecha privatiza” y la “izquierda socializa”. Sin duda “debates de gran profundidad intelectual” y que sin duda “arrojarán mucha luz sobre la idoneidad de la decisión”.
 
Los ejemplos de estos debates en la vida política española son innumerables, pero sin duda, el aspecto más pernicioso de un voto fuertemente identitario es la corrupción. Seguir observando como los partidos políticos siguen incorporando en sus listas a personas inmersas en procesos judiciales por corrupción, con total impunidad, u observar el escaso peaje que pagan los partidos políticos por casos de corrupción tan graves como los EREs en Andalucía, o el caso Gürtel en Valencia, no invita al optimismo. Cuando las noticias sobre el ex tesorero del Partido Popular Luis Bárcenas, y los pagos opacos a sus dirigentes, sobre la corrupción en CIU y los indultos a cargos políticos, copan las portadas de los periódicos, aún seguimos preguntándonos qué tiene que suceder para que se rompan los lazos entre la identidad y el voto en España.
 
Probablemente los partidos políticos ya no representan los intereses de esa identidad con la que muchos electores lo asocian. En gran medida hoy los partidos políticos defienden sus propios intereses, pero es esa base electoral identitario la que les permite mantener impunes sus comportamientos de opacidad y corrupción. El voto identitario confiere impunidad y por tanto no hay motivo para erradicar la corrupción si el voto va a entregarse al partido en cualquier caso.
 
Mientras la corrupción salga tan barata, en términos de votos, a los partidos políticos, cabe poca esperanza de regeneración en la vida democrática española. Uno solo puede esperar que en las próximas elecciones cada español se piense muy bien a quien entrega su voto.
 
 
 

El matrimonio homosexual y el divorcio “exprés” como medidas de protección y fomento de la familia en España

 
Sé que no está muy de moda reivindicar el legado de Zapatero hoy en día, y admito que por motivos muy justificados; no voy a negarlo. Pero durante su mandato se aprobaron dos leyes –las de 1 y 8 de julio de 2005- que, al margen de cual haya sido la voluntad real de su propulsor, creo que constituyen las dos últimas balas de nuestra recámara para salvar el matrimonio en España, siempre eso, sí, que legislativamente se saquen las correspondientes consecuencias.
 
Claro, lo primero que puede usted preguntar, querido lector, es si el matrimonio está hoy verdaderamente en peligro; y, en segundo lugar, por qué demonios habría que salvarlo en el caso de que efectivamente fuese así. Que el matrimonio está en peligro no admite ninguna duda. El porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio en 2009 era del 34,5%, frente al 17,7% de 2000 y al 4,4% de 1981. En Canarias ya es del 58% (sin contar a las extranjeras). Estamos siguiendo a marchas forzadas una pauta ya transitada por los países del norte de Europa, donde el matrimonio está en trance de desaparecer.
 
Esto sentado podemos preguntarnos si importa tanto. No le voy a dedicar mucho tiempo a esta cuestión, ya que éste es un blog jurídico. El contrato matrimonial proporciona una gran dosis de seguridad jurídica a los contrayentes e, indirectamente, a sus familias y a la sociedad en general. Establece un marco regulatorio adecuado a su convivencia tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y un régimen aplicable a su ruptura mucho mejor que el que disponen las parejas no casadas. Por tanto, todo lo que fomente que las personas que quieren vivir juntas de manera estable se casen y disfruten de una convivencia de mejor calidad pienso que es beneficioso. Pues bien, considero que las leyes de julio de 2005, que permiten contraer matrimonio a las personas del mismo sexo y reconocen el divorcio por decisión unilateral, pueden ser un buen punto de partida para ello.
 
Es cierto que facilitar el divorcio reduce los costes internos para romper el vínculo matrimonial, de tal manera que podría hacernos pensar que con ello se priva de estabilidad al matrimonio. De hecho, tras la aprobación de la ley del 2005 el número de divorcios en España ha aumentado, hasta el punto de que hoy se tramitan dos divorcios por cada tres matrimonios, aunque en estos últimos años de crisis económica la tasa de divorcios ha vuelto a descender. Sin embargo, este análisis olvida dos factores muy importantes. El primero es la conocida superioridad preconizada por la teoría económica de los contratos repetidos a corto plazo sobre los pactados a largo plazo en un solo acuerdo. La razón de la superioridad de los primeros es que en éstos, en lugar de tener que realizar una previsión de todas las modificaciones posibles sobre las circunstancias originales, cabe adaptar las cláusulas a las nuevas circunstancias tras cada vencimiento a corto plazo. Esta característica hace que los elementos “informales” del contrato cobren especial importancia, pues las conductas estratégicas o de riesgo moral (“moral hazard”) de uno de los contratantes pueden ser inmediatamente sancionadas (por aplicación del juego del dilema del prisionero reiterativo). Aplicado al ámbito matrimonial esta idea demuestra que si uno de los cónyuges puede retirarse del contrato con relativa facilidad, ambos tendrán incentivos para comportarse de forma más cooperativa si quieren que la relación contractual continúe en los periodos siguientes, fomentándose de esa manera la confianza, la cooperación y la disposición a aceptar los cambios sobrevenidos. Por ello, aunque el divorcio exprés pueda fomentar más rupturas matrimoniales, lo que tampoco está totalmente claro a largo plazo, quizá los matrimonios que permanezcan funcionen mejor y cumplan más adecuadamente sus funciones familiares.
 
El segundo factor que no cabe desdeñar, quizás el más importante, es el psicológico. Un matrimonio con costes de salida elevados penaliza el contraerlo, especialmente cuando el coste aparente de no casarse es tan ínfimo como ocurre hoy en día. Es precisamente el tradicional alto coste de resolver el matrimonio, heredero de su carácter fuertemente institucional, lo que estigmatiza a este contrato con una poderosa carga simbólica que mucha gente prefiere rehuir (obviamente luego las cosas no son lo que parecen, pues los unidos de hecho que proceden a romper su relación se encuentran a menudo con problemas mucho más importantes que los que han contraído matrimonio). Al factor psicológico se une una desinformación generalizada que menosprecia el papel fundamental que juega el Derecho en este ámbito. Por ello, reducir los costes de salida puede ser no sólo una buena oportunidad para revalorizar el matrimonio como opción, sino también para, una vez contraído, fomentar su permanencia, pese a lo que intuitivamente puede parecer a primera vista, y, en el caso de que entre en crisis, facilitar su resolución amistosa.
 
Algo parecido ocurre con el matrimonio homosexual. Por supuesto la consagración de este tipo de matrimonio ha supuesto un espaldarazo al matrimonio entendido como contrato frente a su consideración institucional de única puerta de entrada a la familia, como resulta evidente. Creo que en la consideración del matrimonio como contrato residen las muchas o pocas posibilidades de subsistencia de esta figura en el futuro. Y ha supuesto un espaldarazo desde el momento en que al permitir contraer matrimonio a los homosexuales lo único que se estaba haciendo era facilitarles la vida permitiéndoles obtener de golpe unos efectos (personales, patrimoniales, sucesorios, etc) que del mismo modo hubieran podido obtener a través de una pluralidad de contratos. Es obvio que desde la concepción religiosa tradicional de matrimonio como institución y puerta clave de entrada a la familia, el matrimonio homosexual es un sinsentido. Pero de nuevo hay que recordar que esa puerta está en medio del campo y que de lo que se trata es de fomentar el matrimonio como el medio más adecuado de composición de intereses entre los cónyuges y de manera indirecta a favor de los hijos. Ratificar su carácter contractual frente a su profunda carga simbólica es un buen medio para ello.
 
Pero además hay que tener en cuenta un importante factor añadido. Desde el momento en que los homosexuales pueden casarse carece de sentido esa proliferación de normas sobre unidos de hecho que tanto ha abundado en nuestra legislación autonómica esto últimos años. Por supuesto que esa normativa sí tiene mucho sentido si de lo que se trata es de reconocer derechos a esos unidos frente a terceros, al menos en ciertos casos (seguros, pensiones, impuestos, subrogaciones arrendaticias, etc.), pero no para regular situaciones internas que hay que presumir que no han sido queridas, por los motivos que sean. La derogación de esa normativa puede ser también una buena oportunidad, no sólo para eliminar las incertidumbres e inseguridades derivadas de la dificultad de calificar y probar situaciones de hecho, sino para fomentar el matrimonio como contrato.
 
 
 
 
 

La reforma territorial que no llega

Vivimos una tensa relación entre los distintos niveles administrativos del país.  El Estado, las Comunidades Autónomas, las Diputaciones, las Mancomunidades y los Municipios frecuentemente se solapan en competencias sin que nadie verdaderamente quiera poner fin a la duplicación y a la ineficiencia.  Preguntado por el gran número de municipios en el país, muchos políticos contestan que no sobra ni uno, ni por supuesto tampoco sobra ningún alcalde ni concejal.
 
Sin embargo,  la duplicidad de funciones y el gasto despilfarrador ha llegado a encontrarse en entredicho con la aguda falta de liquidez que vive el país,  así como la persistente crisis inmobiliaria; obliga incluso a los más reticentes a ahorrar.  Por ejemplo, una reciente iniciativa del Gobierno contempla la eliminación de las mancomunidades en España y propugna cierta reducción en el número de municipios que suman, actualmente, 8.116 en total.
 
Sorprende la supresión de las mancomunidades pues son entidades constituidas por agrupación de municipios, bajo la órbita de las Comunidades Autónomas, para mejorar y hacer más eficientes la prestación de servicios básicos, tales como, la recogida de basura, maquinaria de obras, servicios técnicos, servicios sociales, etc.  Funciones similares las realizan las Diputaciones que fueron creadas por un patrón estatal anterior a la Constitución de 1978 y cuya redundancia es evidente desde la puesta en marcha del estado autonómico.   Pero, lo que más sorprendente de la iniciativa es el escaso ahorro que se pretende conseguir con estas medidas, tan siquiera 3.500 millones de euros.  Estudios presentados y comentados en el último y animado Debate del Foro Arrupe Madrid muestran ahorros iniciales diez veces mayores, si se consiguiera agrupaciones municipales mínimas de 20.000 habitantes entre los municipios, si se impusiera criterios de eficiencia en la gestión de todas las Comunidades Autónomas así como en las grandes urbes, y si, además, se suprimiesen las Diputaciones que son superfluas desde la creación de las Comunidades Autónomas.
 
Sin embargo, dichos ahorros parecen no interesar a nuestra clase política.  A mayor número de instancias administrativas la oportunidad para el caciquismo está servida; aspecto que parece muy atrayente para ciertos de nuestros políticos.  También contribuye al status quo la falta de transparencia que dificulta que la Sociedad Civil española se entere debidamente y actúe, en consecuencia, poniendo límite a una situación del todo inviable.  Dicho esto, lo cierto es que estimaciones como las realizadas por algún joven y valiente partido político y por ciertos Secretarios de Administración Local, igualmente valientes, empiezan a aportar luz.[1]
 
En estos momentos económicos tan difíciles en que nuestro país precisa de ayuda económica extranjera, podemos atisbar una mínima luz de esperanza: será el exterior el que ponga condiciones y presione a la clase política para que haga reformas.  Mucho pedir será que quemen la poltrona, pero algo tendrán que hacer para proceder a simplificar las estructuras presentes, tal y como la presión exterior reclama.  No será toda la reforma territorial que necesite España pero bienvenido sea cualquier paso que mejora la eficiencia del sector público.



[1]Véase por ejemplo, Grupos de Administración Pública y Economía de UPyD, El coste del Estado Autonómico: Administración Autonómica y Local, 2012 y  Leopoldo Reguera Reguera et al, “Propuestas para el Debate sobre la Reforma de la Ordenación Territorial y Administrativa Local”, Febrero 2012.

La conformidad en el “caso Pallerols”: legalidad e ineficacia.

Aunque la noticia sea descorazonadora, y pese a lo que uno ha leído y oído en los últimos días, nada tiene que ver esta solución procesal con aquello de la colérica Reina de corazones de Alicia (¡No! ¡No! Gritó la Reina- ¡la sentencia primero! ¡Ya habrá tiempo para el juicio después!) Abundan las opiniones justificadamente perplejas ante el acuerdo de conformidad al que el Fiscal y las defensas de los acusados han llegado en el procedimiento penal conocido como  ‘caso Pallerols’, dando, una vez recaída sentencia que ratifique esta conformidad, definitiva respuesta judicial a hechos relativos a la trama de financiación irregular de UDC, por delitos cometidos nada menos que desde 1994 a 1999.
 
En síntesis, los hechos consistieron en el desvío de fondos de la Unión Europea destinados a cursos de formación para desempleados a través de las sociedades del empresario -que tristemente ha dado nombre al caso en los medios de comunicación-  dinero con destino parcial a la financiación del partido político. No trato de mostrar mi parecer sobre las implicaciones políticas del asunto, aunque para un adecuado encuadre procesal de los hechos no puede perderse de vista  que, según el acuerdo, los acusados eran, a saber: el empresario mencionado; el entonces director general de Empleo de la Generalitat; su hermano, a la sazón ex secretario de organización de UDC;  un militante del partido; en fin, la propia formación política como responsable civil subsidiaria. El acuerdo contiene penas de prisión cuya duración implica que ningún condenado previsiblemente las cumplirá; además, se les imponen penas de multa en su conjunto próximas a 260.000 euros. Importa añadir que el Fiscal y las defensas han pactado que los acusados restituyan los 388.483 euros defraudados más intereses legales. Si bien se especula que la cantidad verdaderamente defraudada está alrededor de 600.000 euros, en el acuerdo de conformidad sólo esos 388.000 se consideran probadamente desviados a fines ilegítimos.
 
Sin duda otro dato esencial para entender la solución ofrecida por la Fiscalía es que la investigación de los hechos se ha demorado 13 años, lo que el Fiscal General del Estado, interpelado por semejante cosa, ha calificado literalmente de excesivo, escandaloso, aludiendo a unas circunstancias procesales penosas.
 
En fin, para el acusado respecto al que el Fiscal había solicitado la mayor pena de todos los implicados-cinco años de cárcel-el acuerdo que reflejará necesariamente la sentencia reduce la más grave a un año y medio de prisión (delito continuado de malversación y falsedad documental). Para otros dos, que aceptan una condena por delitos de fraude de subvenciones y falsedad documental, la más grave es de siete meses de cárcel. Y para un cuarto, la pena inicial de prisión se sustituye por una de multa; en cualquier caso, los condenados a penas de multa no ingresarán en prisión si la pagan, lo cual es más que previsible.
 
Las razones por las que la Fiscalía aceptó reducir las penas son en esencia dos: primero, concurre la atenuante de reparación del daño, prevista desde el Código Penal de 1995,  ya que los condenados han restituido el dinero defraudado, aunque como tantos otros ya nunca devolverán el cargo; segundo, el -en efecto- escandaloso retraso de la tramitación encaja como un guante en la atenuante de dilaciones indebidas del proceso, incoado en el año 1999 y hasta hoy no concluso por distintas vicisitudes que podrán explicarse pero no justificarse: baste destacar que incluyen un improcedente y prematuro archivo de la causa, pero que son gravísimas y extraordinarias es obvio.
 
Digámoslo claramente: la institución de la conformidad gustará o no pero no es una singularidad de nuestro ordenamiento, ni un instrumento oportunista empleado ad hoc  para favorecer a nadie. El plea bargaining o guilty plea es una venerable figura en el derecho norteamericano, pero también está presente en los países de tradición procesal continental (Portugal, Italia o Alemania tienen regulaciones en esencia análogas a la española y hasta se propuso en 1987 en una recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa). Constituye una manifestación de la Justicia penal negociada que se introdujo como uno de los paliativos de su crisis.
 
Sobre todo, nuestra remendada y vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé desde el año 1882 con carácter general para el llamado procedimiento ordinario (previsto para delitos graves que tengan señalada penas que superen los 9 años de prisión), siempre que la concretamente impuesta no supere los 6 años, límite temporal insuperable para que el Ministerio Fiscal, en su caso las acusaciones particulares y las defensas lleguen a acuerdos de esta clase. En el más común de nuestros procedimientos por delito (el abreviado, por el que se siguen los delitos con penas previstas no superiores a 6 años de prisión), se aplica masivamente en todos los tribunales penales desde el año 1988. Desde 1995 existe en el procedimiento del Tribunal del Jurado. Desde 2002, en el ámbito del llamado juicio rápido, la conformidad es mayoritaria en los procedimientos penales con la particularidad de que, por ministerio de la ley, el tribunal ha de reducir en un tercio la que concertadamente fijen el fiscal y los abogados defensores, en un confesado esfuerzo del legislador  de  premiar al reo que acepte su culpa, bonificando de modo sustancial las penas que se le piden.
 
Nada de esto tiene que ver – y eso deben evitar fiscales y jueces – con el chalaneo desvergonzado, ni con torcer o forzar interesadamente la legalidad. Tampoco con coartar la libertad del delincuente impeliéndole a aceptar el delito y sus consecuencias sin ser verdaderamente el autor…aunque sí tiene que ver, y mucho, con la legítima búsqueda de ventajas con el acuerdo: para el Fiscal como primer defensor y garante de la legalidad, el pacto evita los riesgos de una posible sentencia absolutoria si la prueba practicada en juicio no responde a lo esperado, además de contribuir a agilizar la insoportable carga de los tribunales penales; para las defensas, mal se entiende una conformidad si no se reduce la pena, sea aplicando atenuantes a las que en efecto el acusado es acreedor, o simplemente fijándola en una extensión al menos cercana al mínimo legal. Con la transacción buscará el abogado evitar las más de las veces no las incomodidades de un juicio, sino el riesgo de que se impongan al acusado penas superiores a las que el pacto previo le asegura. Un acuerdo en el que por lo común todos deben ceder, menos la ley.
 
Quiere decirse que aunque uno comparta la estupefacción que a cualquiera produce saber que un proceso no especialmente complejo dura 13 años, la solución consensuada que en el caso Pallarols aceptará el Tribunal es perfectamente ajustada a la ley, resulta razonable en atención a las extraordinarias circunstancias del procedimiento, aunque implica una muestra de manual del fracaso de la respuesta de la Justicia penal. Lo que debe salvaguardar el Tribunal es que la conformidad se presta espontánea y libremente por el acusado, que ha sido ratificada por el abogado defensor, que los hechos aceptados encajan inequívocamente en el delito aplicado, además de que las penas se ajusten a la ley penal. No entrará pues, ni por desgracia importa, en si lo aceptado por las partes es o no la verdad formal (la que admiten los acusados por conveniencia a pesar de no ser cierto lo que reconocen) o la verdad material, aunque ésa debe ser la aspiración de todo procedimiento y de quienes servimos para defender la correcta aplicación de las normas.
 
No es pues fundada la afirmación de que el principio de oportunidad o la conveniencia política haya primado sobre el de legalidad, ni que sufran otros principios tradicionales como el de oficialidad: ni el fiscal ni el juez deben tolerar soluciones que la ley no permita, y menos para cerrar en falso un proceso por costoso y difícil que pueda preverse. Lo que no puede negarse es que aunque en esta solución consensuada se hayan aplicado correctamente las leyes, el sistema vuelve a mostrar su ineficacia para casos en los que especialmente todos esperamos que la (vapuleada, paupérrima) Justicia penal cumpla dignamente su papel. No son tiempos para confiar en que esto cambie pronto. Como tampoco para esperar que algunos acepten sus responsabilidades morales y políticas; pero ésa es otra historia.
 
 

¿Nos conformamos con esta conformidad? Reflexiones sobre el caso Pallarols y el sr. Durán i Lleida.

El último ejemplo (mientras escribo estas líneas, porque seguro que cuando las termine ya hay otro escándalo que “lo tapa”) que nos ha dado nuestra clase política de su nivel de irresponsabilidad y de su sensación de estar por encima de la Ley es el protagonizado por el sr. Duran i Lleida con  la sentencia de conformidad con la que ha terminado antes de empezar el caso Pallarols. Como sabrán, el caso Pallarols es el enésimo caso de financiación irregular de un partido político español. Con independencia de que ya estemos acostumbrados a ver un día sí y otro también una noticia relativa a la financiación irregular de los partidos políticos, por cierto jamás descubierta por el órgano teóricamente competente, el Tribunal de Cuentas (ya hemos explicado aquí las razones) el caso Pallarols, o el caso Durán i Lleida tiene algunas particularidades que lo hacen especialmente irritante para la ciudadanía. O por lo menos para mí.
 
Una es, evidentemente, la del contexto en que se produce. Cuando las encuestas del CIS (la última aquí) y de los medios proclaman de forma creciente la desafección de la ciudadanía por la clase política que se supone que la representa, y algunas hasta señalan que el 95% de los españoles consideran que los partidos políticos protegen la corrupción de los suyos no habría estado nada mal aprovechar la ocasión para demostrar que, aunque sea muy de vez en cuando, la justicia es igual para todos. Incluso para los políticos, aunque luego los indulten, ya saben.
 
Así por lo menos durante unos días o unos meses los más inocentes o más crédulos pueden creer a quienes nos dicen que la corrupción no está generalizada, que los políticos son honestos en su mayoría y que la Fiscalía es muy independiente del Gobierno, especialmente la catalana. En definitiva, se trataba de celebrar el juicio oral, como ocurre habitualmente por cierto. Eso sí, hubiera supuesto la pequeña incomodidad de una previsible declaración como testigo del sr. Duran i Lleida y una pena, supongo, seguramente bastante superior para los culpables.
 
En segundo lugar, tenemos también a unos protagonistas especiales, el partido UDC y su líder, el sr. Durán i Lleida. El partido, como sabemos, ha sido de los preferido de los sucesivos Gobiernos nacionales para “tender puentes” con la tradicionalmente más nacionalista y ahora directamente echada al monte CIU. Como partido político catalán y encima  de partido bisagra de la bisagra me imagino –aunque reconozco mi ignorancia sobre el tema- que dispondrá de una buena red clientelar con la que conseguir un número de votos suficientemente relevante al efecto. Y luego está la autodefinición como partido moderado  que se ve que tranquiliza mucho a la hora de negociar con él.
 
En cuanto al sr. Durán i Lleida es desde 1990 el presidente del partido y lleva en política nada menos que desde 1982. Es un personaje al que los medios han tratado siempre con guante blanco  y no olvidemos que gracias a este trato ha sido siempre uno de los políticos mejor valorados por los ciudadanos españoles. En la actualidad además preside la Comisión de Exteriores del Congreso de los Diputados, pese a sus posturas más o menos independentistas (como saben sus fans la cosa cambia según donde esté y con quien hable, o incluso según como vea el panorama, a este señor claramente le gusta ganar siempre) con el beneplácito del PP. Este tipo de actitudes (unida a ya la famosa historia de la suite del Palace donde se aloja cuando se traslada a Madrid ) le han convertido en uno de los ejemplos máximos de políticos expertos en decir una cosa y la contraria a la vez sin perder la compostura, sacar el máximo provecho de las instituciones a las que pertenece pero a las que con su conducta y declaraciones contribuye a degradar y desprestigiar, y , en definitiva, en tomar por tontos a los ciudadanos.
 
En tercer lugar, abundando en esta última reflexión, tenemos también las explicaciones que nos han dado desde el partido, en forma de un comunicado en el que se dice que el partido como tal (es decir, como persona jurídica) no ha sido imputado (normal, no se podía) y además su directiva desconocía los hechos, aunque sorprendentemente reconocen que se  beneficiaron de los efectos de tales hechos (vulgo, se quedó con el dinero de las subvenciones concedidas). Nos aclaran que si se ha acordado devolver a la Administración catalana ciertas cantidades es porque hay una “responsabilidad civil a título gratuito” por haberse beneficiado de buena fe de unos actos ilícitos de cuya existencia no sabían nada. Bueno, aunque yo no soy penalista toda esto suena a tomadura de pelo. Total, que se reconocen los hechos (se desviaron al partido 388.483 euros destinados por la Unión Europea a formación para parados) pero resulta que el partido como tal, como persona jurídica, no ha sido imputado, y además sus dirigentes lo ignoraban todo, aunque me imagino que no ignoraban que sus cuentas presentaban unos ingresos caídos del cielo, qué suerte tienen algunos. Así que nada, se niega la responsabilidad penal, se pide perdón –ahora está de moda pedir perdón y pelillos a la mar- y se viene a decir que encima se han portado de lujo devolviendo el dinero, cosa que no hace nadie (ahí tienen razón). Todo esto sin contar con que probablemente el dinero que se devuelve me imagino que procederá de los fondos públicos con los que subvencionamos a nuestros partidos, se ve que de forma muy cicatera porque todos acaban necesitando un dinerillo extra. Un poco más y la culpa va a ser nuestra.
 
A estas alturas, y sin entrar en muchos tecnicismos,  conviene cotejar la versión de UDC de lo que supone una sentencia de conformidad en términos penales y de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito con la regulación de la ley de Enjuiciamiento Criminal sobre las sentencias de conformidad, recogida en el art. 787 de la LECRim
“ Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.
2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.
(…) 4.  Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.
También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.
(…) 6.  La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.
7.  Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.
 
Pues ya ven, según el documento de UDC la regulación de la LECrim de las sentencias de conformidad no equivale para nada a una condena penal. Y la responsabilidad civil no deriva tampoco de la condena penal, es una responsabilidad “gratuita”. Si piden perdón es “en nombre de quienes cometieron los ilícitos”, que, afortunadamente a estas alturas (los hechos acontecieron hace más de trece años) o se han dado de baja voluntariamente o han sido expulsados del partido. Y hasta ha tenido mala suerte -el partido, no los interfectos- de que ninguno haya fallecido dado el tiempo transcurrido.
 
En cuarto lugar, nos informa la Fiscalía que esto de las sentencias de conformidad es muy común. Ninguna duda al respecto, la pregunta es cuantas sentencias de conformidad similares hay en supuestos  de desvío de fondos públicos (en este caso nada menos que dinero de la UE para formación de desempleados) para fines particulares, prescindiendo de la consideración de si los fines de un partido político merecen más que los de un ciudadano corriente que para atenderlos se cometan delitos, discusión que nos llevaría demasiado lejos. O si es normal que una instrucción para ver si se han desviado fondos públicos de una subvención para otros fines dure más de trece años cuando se trata de ciudadanos o empresas privadas, incluso en España. O si esto tendrá algo que ver con que se está investigando a un partido político, y además catalán  y en Cataluña, lo que debe de rozar lo heroico. En cualquier caso, yo no les animaría a comprobar si es verdad esto de que las sentencias de conformidad son iguales para todos, y los fiscales igual de considerados siempre, no solo porque haya que cometer un delito aunque sea de cuello blanco para comprobarlo, sino porque a lo mejor se encuentran con una sorpresa. Porque además seguramente ustedes, como ciudadanos de a pie, no tengan un “conseguidor” de campanillas, nada menos que Consejero de Estado, socio del sr. Michavila, abogado del Estado y diputado de Unió, que medió ante la Fiscalía para conseguir una conformidad tan conveniente según esta noticia.
 
Y por último, terminamos con las elucubraciones del sr. Durán i Lleida sobre su responsabilidad política, inexistente, por supuesto. Pese a que, al parecer, hace más de una década se comprometió a dimitir si se demostraba que su partido se había financiado irregularmente. Bueno, pues ya está demostrado para todo el mundo menos para él y para su partido. Así que, faltaría más, no dimite. Se ve que ya hasta las palabras más sencillas como “demostrar”  tienen significados distintos para políticos y ciudadanos.
 
Eso sí, yo sacaría ya al sr. Durán i Lleida de las encuestas del CIS cuando den nombres para su valoración. Es que les va a hundir todavía más la media.
 
 
 

Por qué fracasan los países o aquí hay que hacer algo

Me he terminado de leer el libro político-económico de moda: “Por qué fracasan los países” de Daron Acemoglu y James A. Robinson. Es un libro francamente interesante y yo creo que de obligada lectura para los seguidores de este blog. Sé que nuestros compañeros blogueros de Nada es Gratis (ver aquí y aquí) y Politikon (ver aquí) han debatido ampliamente el tema con aplicación específica a sus ramas concretas, pero creo que faltaba que nos hiciéramos aquí eco de él, por la especificidad jurídica de nuestro blog.
Acemoglu y Robinson tratan de dar una explicación a la cuestión de por qué hay países que fracasan y no alcanzan la prosperidad y otros que sí. El libro sigue la llamada técnica del caso, estudiando los varios aspectos de la cuestión a través de diversos supuestos históricos que, a su parecer, justifican la tesis propuesta, en realidad enormemente sencilla, por lo que al final el libro se vuelve un tanto repetitivo, pues no en balde tiene casi 550 páginas.
La tesis es básicamente la siguiente: la razón de las desigualdades entre naciones es el proceso político, porque éste determina bajo qué instituciones económicas se vivirá, al influir en el comportamiento de los sujetos y sus incentivos.
La dicotomía conceptual clave de estos autores se da entre las llamadas “instituciones extractivas e inclusivas”, ya sean económicas o jurídicas. Instituciones económicas inclusivas son aquéllas que posibilitan y fomentan la participación de la mayoría de las personas en actividades en las que aprovechan mejor su talento y habilidades y permiten elegir mejor a cada uno su destino. Por ello son buenas para la actividad económica, el aumento de la productividad y la prosperidad, y garantizan la propiedad privada y oportunidades económicas para la mayoría, no sólo para la élite. Instituciones económicas extractivas son las que tienen propiedades opuestas: tienen como fin extraer rentas y riqueza de un subconjunto de la sociedad para beneficiar a un subconjunto distinto, las elites extractivas, mediante monopolios y restricciones de entrada.
Los autores ponen numerosos ejemplos: Corea del Norte y del Sur, entre las que no hay diferencias culturales o geográficas; o el pueblo de Nogales, partido por la frontera USA-Méjico, y en el que las enormes diferencias de riqueza y educación no se pueden explicar por otras causas que no sean la derivadas de las instituciones.
¿Y cuáles son las instituciones políticas extractivas e inclusivas? Si el reparto del poder es limitado, las instituciones son absolutistas; si reparten el poder y lo limitan, son pluralistas. Por tanto, las instituciones políticas inclusivas son las que garantizan la participación y el pluralismo, las restricciones al poder arbitrario de los políticos; y las extractivas lo contrario, las que permiten la existencia de “elites extractivas” que se reparten el poder entre ellas y consecuentemente la riqueza a través de las instituciones económicas extractivas que con el poder que ostentan fomentan a su favor.
Los autores añaden un elemento más, para explicar las diferencias entre las naciones: la existencia de estados poderosos y suficientemente centralizados, capaces de imponer la ley y el orden, y garantizar los derechos de propiedad (que consideran muy importante), evitando situaciones como las de Somalia. Por tanto, las instituciones políticas inclusivas son las que son pluralistas y están suficientemente centralizadas.
En conclusión, los países fracasan cuando tienen instituciones económicas extractivas apoyadas en instituciones políticas extractivas que impiden o bloquean el crecimiento económico. A las elites extractivas no les interesa lo que Shumpeter denominó “destrucción creativa”, la sustitución de lo viejo por lo nuevo. Los sectores nuevos atraen recursos que antes se destinaban a los viejos y los grupos poderosos oponen resistencia al cambio económico y tecnológico porque este es un proceso desestabilizador en el que puede haber ganadores y perdedores, y ellos tienen mucho que perder. Y tampoco les interesa cambiar las instituciones políticas para hacerlas más pluralistas, porque esto haría más difícil controlar las instituciones económicas. La única forma, pues, de cambiar las instituciones políticas es obligar a las élites a crear instituciones más plurales.
¿Les parece que tiene todo esto tiene relación con la temática de nuestro blog?
Ciertamente las tesis de estos dos autores están sujetas a críticas y han generado interesantes polémicas porque los autores rechazan las otras interpretaciones sobre el fracaso de las naciones, como la geográfica, la de la cultura o la de la ignorancia (capítulo 2), como recoge Tortellá en El País, produciendo un interesante intercambio de opiniones con Jared  Diamond (tesis geográfica) y  Fukuyama (El del “Fin de la Historia”), que se recogen en Sintetia, ver aquí.
Por supuesto, yo no sé cuán exacta sea esta teoría porque no soy especialista y porque en las Ciencias Sociales es muy difícil probar la realidad de un aserto. Y de hecho, algunos de los peros que podrían ponerse a la tesis es que es muy difícil demostrar el nexo de causalidad en los ejemplos propuestos entre causa y efecto, o al menos que no hay alguna otra causa que pudiera haber influido.  Pero como suelo decir respecto al Derecho, esto es un Arte más que una Ciencia y francamente me parece que proporciona una interpretación bastante verosímil de muchos fenómenos. César Molinas, por ejemplo, ha hecho una explicación para la transición y situación actual de la política española que ha hecho fortuna, aunque también ha sufrido críticas.
Así, creo que esta teoría arroja luz sobre muchas de las cuestiones que tratamos en este blog: el revolving door entre política y economía; la corrupción tapada por los dos grandes partidos, con pactos o sin ellos; la incorregible dependencia del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional; el indulto de gerifaltes económicos, la falta de igualdad entre todos los acusados de delitos; la protección injustificada a las instituciones financieras; la incomprensible actitud del Banco de España durante la crisis, el hecho de que se suban los impuestos pero no se reduzca el gasto público, el incumplimiento reiterado de sentencias en ciertas regiones, y  tantas cosas como ustedes quieran añadir….en definitiva, la creación de la popularmente conocida “casta” político-económica de carácter extractivo en nuestro pais apoyada en instituciones a su medida.
Pero no quiero que este post sea meramente teórico, quiero introducir también una soflama, basada eso sí en los conceptos ya comentados del libro, y cuatro más, no tan conocidos, pero que vienen al caso. Por ejemplo, los conceptos de “círculo virtuoso” y “círculo vicioso” en las instituciones, que muestran que una vez que una sociedad se organiza en una forma concreta, ésta tiende a persistir. Y esta persistencia explica por qué es tan difícil eliminar la desigualdad mundial y hacer que los países pobres sean prósperos. Así, las instituciones extractivas que impusieron los españoles en América fueron mantenidas por las elites dominantes una vez producida la independencia, y por eso estos países son más atrasados que los de América del Norte, en las que las circunstancias obligaron al nacimiento de instituciones inclusivas.
Pero ello no quiere decir que el círculo vicioso no se pueda romper, aunque ello depende de las “pequeñas diferencias” y de la existencia de “coyunturas críticas”.  La coyuntura crítica es un gran acontecimiento o confluencia de factores que trastorna el equilibrio económico o político existente para romper el círculo de instituciones extractivas o intensificar su aparición. El que vaya de un lado o de otro depende de pequeñas diferencias institucionales en tales coyunturas. Las coyunturas críticas son importantes porque existen enormes obstáculos a las mejoras graduales debido a la sinergia entre instituciones políticas y económicas extractivas. Un ejemplo de coyuntura crítica es la peste negra medieval que en Inglaterra, al faltar mano de obra, produjo la introducción de más derechos para los trabajadores mientras que en Europa Oriental acrecentó los derechos de los nobles porque estos tenían más poder mientras que las ciudades eran más débiles. Y un ejemplo de “pequeña diferencia” que produce importantes efectos: el hecho que la revolución industrial naciera en Inglaterra se debió a la previa revolución política llamada Gloriosa”, que fue a su vez propiciada por la existencia de una clase comerciante pujante. Esto no se daba en España, aunque tenía Cortes, pues el gran comercio era monopolizado por el rey.
¿Y no les parece que en este momento nos encontramos en una “coyuntura crítica”? No estoy seguro de que la interesante tesis de Molinas antes mencionada sobre la España de hoy sea exacta, pero sí estoy seguro de que en los últimos tiempos se ha producido un evidente deterioro del Estado de Derecho y de que muchas de las instituciones que inicialmente eran inclusivas paulatinamente están pasando a ser extractivas, al punto de que no hay día que no tengamos algo que denunciar en este blog. Quizá la crisis, con una reducción brutal de rentas, ha hecho que todos nos fijemos en los demás y percibamos con dolor los agravios comparativos.
Lo que es claro es que los ciudadanos no podemos perder esta oportunidad para conseguir que las instituciones políticas y, en consecuencia las económicas, evolucionen a una mayor “inclusividad”. Sin duda, escribir en un blog es un paso, pero me doy cuenta no es suficiente. Ayer daba Elisa de la Nuez daba algunas ideas de actuación, que pueden ser generadores de las “pequeñas diferencias” que alteren el equilibrio de fuerzas en una coyuntura crítica: el voto, la denuncia, dejar de comprar periódicos, etc. Creo que es fundamental es la “concienciación” en estas realidades que reflejan bien Robinson y Acemoglu y que actuemos en consecuencia en todas las ocasiones en que tengamos oportunidad, aunque cueste, si no queremos que nuestro país fracase.
O eso creo yo, salvo mejor criterio de ustedes.