La rentabilidad razonable como límite a los recortes en energías renovables

Los recientes ajustes en determinados costes del sector eléctrico, aprobados en el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero –actualización de la retribución de las actividades reguladas vinculada a la inflación subyacente en vez de al IPC y supresión de la prima como opción retributiva de las instalaciones de régimen especial- han supuesto un nuevo recorte en los incentivos económicos reconocidos a las energías renovables. Las medidas adoptadas se justifican una vez más en la urgente necesidad de atajar el déficit de tarifa cuyo crecimiento desbocado está poniendo en serio riesgo la sostenibilidad económico-financiera del sistema eléctrico.
 
Estos ajustes, hay que reconocerlo, son un episodio más en los continuos recortes a que se han visto sometidos desde hace un tiempo los incentivos económicos a las energías renovables. Desde el año 2009 se han sucedido las modificaciones del régimen de incentivos económicos a las instalaciones de régimen especial, entre las que se incluyen las energías renovables. El objetivo, como ha quedado dicho, es atajar el déficit de tarifa.
 
Cada vez que se han producido estos recortes, las empresas afectadas, sus respectivas asociaciones y los fondos de inversión han manifestado que estas medidas vulneraban los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad. Estas empresas han recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en defensa de sus intereses, las disposiciones y actos en que se han ido concretando los sucesivos ajustes.
 
Al mismo tiempo vienen denunciando que las medidas suponen un parón al fulgurante desarrollo que las energías renovables han tenido en nuestro país, impidiendo el cambio de modelo energético, basado en el uso de los combustibles fósiles, hacia un modelo más sostenible y menos dependiente. Además, llaman la atención de que estos recortes tienen como consecuencia la pérdida de inversiones y de puestos de trabajo.
 
Las denuncias se han intensificado a medida que se han ido sucediendo los recortes hasta llegar a la situación actual, tras los últimos ajustes, advirtiendo de la acentuada pérdida de valor de las empresas que intervienen en este negocio y de imposibilidad en algunos casos de hacer frente a la financiación obtenida, con riesgo de quiebras. Los medios de comunicación hacen una descripción desoladora del incierto futuro del sector de las renovables y de las empresas que en él intervienen. Alguien apunta ya la necesidad de crear una entidad parecida a la SAREB (banco malo) para que se haga cargo de las instalaciones de las empresas quebradas y sin viabilidad económica.
 
Al parecer la culpa de todos los males la tendría el Gobierno, actuando en connivencia con las empresas tradicionales del sector eléctrico, representadas por UNESA, que proponen como solución drástica al déficit de tarifa los recortes de las crecientes primas a las renovables. También los medios de comunicación se vienen haciendo eco estos días del incremento desproporcionado de estas primas –en particular a la fotovoltaica y a la termosolar- y del riesgo que ello supone para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.
 
Así pues, ante el dilema de mantener las primas sin subir desproporcionadamente la tarifa, con el riesgo para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, o reducir los incentivos, con el riesgo de que colapse el sector de las energías renovables, se viene  optando por esto último, mediante la adopción de medidas de ajuste
 
El Tribunal Supremo ha confirmado las medidas hasta ahora adoptadas, reconociendo al regulador una amplia facultad para modificar los incentivos con el objeto de reducir el déficit de tarifa. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Es decir, no afectan a los incentivos ya percibidos sino a las que están pendientes de percibirse.
 
Se rechaza también en estas sentencias que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Se dice literalmente que “…no tienen un ´derecho inmodificable` a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones….
 
Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado. Y ello aun cuando fueran reprochables a la Administración los errores de previsión que han determinado la necesidad de introducir modificaciones en el régimen retributivo establecido inicialmente.
 
En suma, el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas justifica las medidas de ajuste hasta ahora adoptadas, considerando que no vulneran los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima y son necesarias para atajar el déficit de tarifa y garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.
 
Pero visto que los recortes continúan cabe preguntarse hasta dónde puede llegar el regulador en esta sucesión de recortes de incentivos económicos a las energías renovables. El límite tiene que ser el de la rentabilidad razonable de las inversiones. Los sucesivos cambios regulatorios reduciendo los incentivos en ningún caso puede menoscabar el derecho de las entidades beneficiarias a obtener de la inversión realizada una “rentabilidad razonable”, principio establecido en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico. Se establece en este artículo que: “Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”.
 
Sobre la interpretación de este concepto jurídico indeterminado se ha pronunciado también el Tribunal Supremo. Se deja claro en primer lugar que este concepto jurídico debe interpretarse de acuerdo con el contexto económico y atendiendo a las cambiantes circunstancias. Es decir, la rentabilidad razonable cuantificada en un momento determinado no es inmodificable; puede cambiar en la medida que varían las circunstancias económicas. Lo cual tiene importancia en una actividad, como es la de generación en régimen especial,  que se ve beneficiada por estos incentivos durante largos periodos de hasta 30 años.  Se dice al respecto en las sentencias dictadas que: “La tesis según la cual la “rentabilidad razonable” que se estimó en un determinado momento debe mantenerse inalterada, sin más, en los sucesivos no puede ser compartida. En función del cambio de circunstancias económicas y de otro tipo un porcentaje de rentabilidad puede ser “razonable” en aquel primer momento y requerir su ajuste ulterior precisamente para mantener la “razonabilidad” ante la modificación de otros factores económicos o técnicos.”
 
Al hilo de lo expuesto, el Tribunal Supremo considera que para poder determinar si la inversión realizada ha dado una rentabilidad razonable hay que tener en cuenta el rendimiento obtenido a lo largo de toda la vida de la instalación, argumentando que. “… el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad.
 
Así las cosas, y ante los anunciados recursos contra las últimas medidas adoptadas, es previsible que el Tribunal Supremo tenga que pronunciarse una vez más para determinar si los nuevos recortes en los incentivos a las energías renovables, que se acumulan a los ya realizados, impiden que las empresas beneficiarias obtengan una rentabilidad razonable.
 
A modo de reflexión final puede decirse que en este país somos muy dados a ir de un extremo a otro sin encontrar un término medio. Es muy probable que los incentivos económicos reconocidos a las renovables hayan sido desproporcionados y que sea necesario introducir ajustes. Pero se corre el riesgo de que con los sucesivos e improvisados recortes, que no responden a una estrategia clara, el sector de las energías renovables quede como un erial que no pueda recuperarse en mucho tiempo, con el consiguiente coste económico, social y ambiental.
 
 
 
 
 
 
 
 

Sobre la posibilidad de que sea el deudor el que elija el procedimiento de ejecución hipotecaria

Dentro de la serie de posts que estoy dedicando a aspectos de la legislación relacionados con el consumidor y el endeudado, hoy hago una reflexión que no he visto expuesta anteriormente.
 
En caso de impago del préstamo hipotecario no hay uno, sino tres sistemas de activar la hipoteca, o, lo que es lo mismo, mecanismos para que el banco pueda poner a la venta el inmueble hipotecado de manera forzosa y en pública subasta, y cobrarse con lo obtenido en la venta (o lo que es habitual ahora, adjudicarse el inmueble por falta de postores en la subasta):
 
El procedimiento ordinario de ejecución forzosa  de los arts. 634 y siguientes de la LEC.  Es el equivalente al anterior juicio ejecutivo ordinario, y su utilización es muy residual.
 
El procedimiento de ejecución forzosa con las particularidades propias de la ejecución de bienes hipotecados, previsto en la LEC, especialmente redactado para ese caso (arts. 681-698). Aquí encontramos al sucesor del derogado procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Este es el sistema absolutamente generalizado de ejecución.
 
El procedimiento de venta extrajudicial por vía notarial, regulado en los arts. 234-236 de su Reglamento, y el artículo 12 del RDL 6/2012. Y que aunque en mucha menor medida, también se acude a él. Un análisis y una crítica de este procedimiento los hice en este post.
 
A estos dos últimos sistemas se refiere la Ley Hipotecaria en su artículo 129: La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.
 
Parece estimarse en general que todos los procedimientos de ejecución hipotecaria del deudor cuando impaga, son neutros, es decir, al deudor le sería básicamente indiferente que el acreedor, usualmente un banco, escoja entre ellos porque todos tienen las mismas consecuencias y similar coste.
 
Sin embargo, esto en realidad no es así: el coste para el deudor es muy diferente en uno u otro.
 
La elección de qué camino a seguir de los dos que permite el artículo 129 LH corresponde al acreedor, que es el que reclama la satisfacción de su crédito, sin ningún condicionante, de modo que, o bien ejercita la acción hipotecaria, o insta al notario a que inicie los trámites de la venta extrajudicial del inmueble, y lo hace según su propia conveniencia o la política que siga en esta materia.
 
La inmensa mayoría de las ejecuciones hipotecarias (más del 96%)  se hacen por la vía judicial y el resto son ventas extrajudiciales. En el primer semestre de 2012 hubo 48.213 ejecuciones judiciales, frente a las 1236 actas notariales de venta extrajudicial (ver concepto 1623).
 
Existen entre ambos procedimientos, como he adelantado, notables diferencias que afectan al deudor:
 
El plazo de duración: la duración media de una ejecución judicial se puede situar entre 18-24 meses, aunque es cierto que puede haber una diferencia muy notable entre unas y otras,  debidas a diversos factores, de modo que cabe que dure un año o  bastante más de dos. Uno de ellos, fundamental, es si el juzgado está atascado y en qué medida. Otro, menos conocido, es que el procedimiento judicial necesita del impulso del acreedor, de modo que si por ejemplo el banco, una vez cumplimentado los trámites iniciales y los requerimientos y notificaciones precisas, no solicita al juzgado la fijación de un día para la subasta, ésta no se celebra. Lo habitual lógicamente es que lo pida inmediatamente, pero en ocasiones le puede interesar ralentizarlo, o simplemente no le corre mucha prisa, y en esos casos pueden pasar varios meses hasta que se reanude el procedimiento.
 
En el procedimiento notarial, si se trata de vivienda habitual, que tiene una sola subasta, puede durar 3-4 meses, y si hay tres subastas, más o menos el doble.  Hay que aclarar que en ningún caso el procedimiento notarial por sí mismo provoca el lanzamiento del poseedor del inmueble, ha de solicitarse al juez de primera instancia (art. 236.m R.H.).
 
El plazo es importante entre otras cosas, porque, durante la tramitación, el deudor sigue acumulando intereses moratorios a tipos de interés muy altos, por lo que cuanto más dure el procedimiento, más seguirá debiendo al final del mismo.
 
Ha de tenerse en cuenta un aspecto fundamental y a mi juicio completamente injusto de la ejecución hipotecaria. Cuando un deudor deja de pagar una hipoteca, vence todo el préstamo, es decir el banco puede reclamar todo lo prestado y no devuelto, y como no se paga, todo el préstamo pendiente entra en mora y a todo él se le aplican los intereses moratorios.  Es decir, que desde el momento en el que vence,  hay que pagar los elevados intereses moratorios incluso de las cuotas que hubiera que haber abonado, 10, 15 o 20 años después.
 
Es decir: si una hipoteca a 25 años (300 cuotas) deja de pagarse a los 10 (120 cuotas), en ese momento vence todo el préstamo, lo que significa que el capital de la cuota 300, que en teoría debía abonarse 15 años después, entra en también en mora.
 
Así, si en nuestra hipoteca-tipo de 200.000 euros el interés de demora fuera el 18,75%, cada año la deuda se incrementaría en ¡37.500 euros! (ejemplo extraído de este libro). Puede entenderse ahora por qué al reclamar el banco salen esas cantidades tan abultadas de deuda: todo el préstamo pendiente está devengando un interés de demora insoportable. Esto debería modificarse, lo adecuado sería que solamente las cuotas que fueran siendo impagadas comenzaran a devengar moratorios, y el resto, solamente remuneratorios. Y esta sería una primera sugerencia de cambio legislativo.
 
No obstante, mientras esto no ocurra, es evidente que el mayor o menor número de meses empleado en la ejecución importa para el deudor, porque cuanto antes termine, antes dejará de devengar moratorios por la cantidad en la que haya sido adjudicado el inmueble. Esta es la primera razón por la que ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, al ser de duración muy diferente, no son en absoluto neutros para el ejecutado.
 
Los costes de tramitación, que son muy diferentes entre sí.
 
Tasas: tras la ley 19/2012 para poder ejecutar habrá que pagar una serie de tasas judiciales, que dependen de la cuantía de lo reclamado.  Si por ejemplo son 200.000 euros, la tasa sería aproximadamente 1200 euros.  Esta cantidad la abona inicialmente el banco ejecutante, pero la reclamoará posteriormente al deudor con lo que engrosa su deuda.  En el ámbito notarial no hay tasas puesto que no es un procedimiento judicial de ejecución, sino un acta.
 
Intervención de abogado y procurador: en el ámbito judicial es obligatoria su intervención.  Por la misma reclamación de 200.000 euros, si no hay oposición -que es lo más frecuente- la minuta del abogado podría ser según sus aranceles de añgo más de 10.000 euros (aunque en la práctica suele ser inferior), y la de procurador, unos 1000 euros. En la venta extrajudicial no se necesita la intervención de ninguno de los dos profesionales, y los costes de todo el proceso hasta la adjudicación en escritura rondan los 3.000 euros.
 
En resumen, para nuestra hipoteca tipo, los costes totales aproximados de ejecución serían los que se indican, siempre aproximados, pero que reflejan claramente la diferencia:
 
Por vía judicial, calculando una media no excesiva de 15 meses de tramitación: tasas (1000), profesionales (11000), intereses de demora (46.800): 58.800 euros
 
Por vía extrajudicial calculando 4 meses: acta de ejecución más gasto de publicaciones (3500) e intereses de demora (12.500): 16.000 euros.
 
No cabe discutir la necesidad de procedimientos ejecutivos para que el acreedor hipotecario pueda ver satisfecho su crédito ante un impago, pero los años de la crisis hacen que deban replantearse aspectos en los que hasta ahora no se había reparado. Uno de ellos puede ser si en estos momentos suficientemente equilibrado que el acreedor hipotecario, especialmente el bancario, tenga absoluta libertad para decidir qué camino tomar para ejecutar la hipoteca, dado que para el deudor, como hemos visto, las consecuencias en económicas no son las mismas. Y por cierto, tampoco para los fiadores, si los hay.
 
En estos momentos, el hacer recaer una mayor deuda, por el sistema de ejecución elegido, sobre un deudor que muchas veces se encuentra en una situación económica muy precaria, ya no es posible admitirlo porque haya sido siempre así. Debe repensarse la justificación. Así lo hace, por ejemplo este artículo, que llega a sugerir incluso la supresión de la ejecución de determinados casos siendo sustituida por una dación forzosa. En este otro,  expone precisamente que la vía extrajudicial de ejecución debería ser más fomentada para que fuera una alternativa real a la judicial.
 
Por mi parte, propongo reflexionar sobre si no sería deseable un cambio legislativo que permitiera  que, en el momento de iniciarse la reclamación y calibrando los pros y contras, el deudor, no el acreedor, pudiera de manera vinculante elegir el camino de ejecución de la hipoteca.
 
Una variante de esta propuesta sería que esa elección no fuera vinculante para el banco, el cual a pesar de todo podría optar por otra vía, pero que en este caso, el sobrecoste de elegirla en forma de tasas y aranceles de profesionales –abogado y procurador- debería ser asumido por el banco.
 
Esta reflexión no se refiere únicamente a la ejecución hipotecaria, sino que quizá sería posible trasladarla a otros casos en los que la elección de una u otra vía de reclamación al consumidor sea un hecho que tenga relevancia económica.
 
 

La princesa Letizia y los desahucios

La noticia saltó la semana pasada. Según El Confidencial, “la princesa Letizia envió una carta a Justicia para intentar paralizar un desahucio”, concretamente el de una mujer que le abordó en un comedor social para explicarle su problema. De acuerdo con la versión de la interesada, los padres de su ex marido (que por cierto tiene orden de alejamiento por maltratador y que además no le pasa ninguna pensión), titulares del piso en el que ella vive con sus dos hijos, tras cuatro años de tolerancia quieren recuperar la posesión y desahuciarla. Dos días después nos enteramos, por el mismo diario, que tras el lío y la repercusión mediática suscitada, “paralizan el desahucio que la princesa trató de evitar”.
 
La verdad es que la carta de la princesa se limita a decir que se ha dado traslado al Ministerio de Justicia de la carta remitida a su vez por la interesada “para su estudio y decisión que proceda”, o sea, al menos desde un punto de vista teórico, absolutamente para nada, pues el Ministerio carece (quiero pensar) de ninguna competencia en este asunto. Pero aunque por todo ello la noticia puede parece intrascendente y sin apenas interés, creo sin embargo que revela muy bien el tremendo conjunto de confusiones en el que estamos sumidos en este tema de los desahucios y en relación al papel que debe jugar la Administración de Justicia, el Gobierno, la Corona, e incluso el mismo Derecho, en la sociedad en la que vivimos.
 
Si hay una palabra que hoy suscite el odio y aversión de la gente bienintencionada es la palabra “desahucio”, que además se aplica de forma omnicomprensiva, incluyendo desde los desahucios stricto sensu hasta los lanzamientos hipotecarios. Los que desahucian son seres malvados y sin escrúpulos que merecen el repudio de sus congéneres. Y no digo yo que en algunas ocasiones no puedan serlo (desde alguna destacada entidad financiera hasta ciertos suegros que no les importa ver a sus nietos en la calle) pero lo más curioso es que se considera, casi de forma indignada, que el Derecho y la Justicia deben hacer algo para impedir esos desahucios especialmente sangrantes. Es decir, que el Derecho y la Justicia están al servicio de la moral del caso concreto, para obligar a esas entidades o esos suegros a hacer lo que su interés o su conciencia no les exige, y si no, es que “el sistema” en el que vivimos es absolutamente corrupto.
 
No voy a recordar ahora algo tan obvio como que el lanzamiento hipotecario forma parte de la esencia de la hipoteca, esa institución centenaria que tanto ha hecho por la prosperidad de nuestro país (y también por su ruina, ante la inactividad de nuestros políticos y de nuestros principales organismos reguladores). Di una conferencia sobre eso hace algunos años (“Derecho líquido”) a la que remito al lector interesado. No, hoy me voy a limitar a los suegros que desahucian a sus nietos, porque este es un tema con una vieja historia en nuestra jurisprudencia, ligada, lógicamente, a la atribución del uso de la vivienda familiar tras las crisis matrimoniales.
 
El uso de la vivienda familiar corresponde en línea de principio a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden (art. 96 del CC). Este uso es, en consecuencia, totalmente independiente de la titularidad de los bienes. Es oponible erga omnes, y aunque su carácter como genuino derecho real ha sido discutido, puede inscribirse en el Registro de la Propiedad a los efectos de garantizar su oponibilidad frente a los terceros adquirentes de buena fe. Pero en el caso de que el titular de la vivienda sea un tercero, hay que distinguir distintos supuestos. Si el derecho de uso de los cónyuges deriva de un arrendamiento, la Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 15) faculta al cónyuge no arrendatario al que se le haya adjudicado el uso para que pueda continuar en ella, comunicándolo al arrendador en el plazo de dos meses. A partir de ese momento, para el ejercicio de cualquier acción contra el titular arrendaticio el arrendador ha de actuar también contra el usuario, aunque existen autores que defienden que en este caso lo que se produce es una auténtica subrogación en el contrato que elimina la vinculación del antiguo titular. En cualquier caso, si el inquilino no paga se le desahucia y el propietario recupera la posesión. Pero cuando de suegros se trata, lo más normal es que la vivienda se use por los cónyuges en virtud de un precario, en cuyo caso el concedente puede recuperar en cualquier momento la vivienda (STS de 26-12-2005). Incluso si fuese concedida en comodato o préstamo de uso (por un plazo o para un uso determinado) en contemplación a la persona de uno de los cónyuges, hay que entender que la asignación del uso al otro convierte la posesión en un precario revocable (STS 18-1-2010), efecto que según alguna otra sentencia se produciría por la simple ruptura matrimonial (STS 2-10-2008).[1]
 
En definitiva, que esto pasa continuamente, y se considera que es justo que así ocurra y que estos desahucios tengan lugar. Se entiende que no es justo que los suegros que han cedido su vivienda sin arrendamiento se queden sin ella porque su hijo y su nuera se divorcien.  Que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que el piso es de los suegros. Sí, claro, luego viene la moral: que los suegros tiene más pisos, que no necesitan la renta para vivir, que se la van a ceder al hijo maltratador que no paga, que los nietos se quedan en la calle. Sin duda es lamentable, pero la Justicia no está para resolver esos problemas. Precisamente, el no entenderlo así es un recurso fácil que nos libera de nuestra responsabilidad por salir al paso de estas cuestiones. Queremos que todo nos lo resuelva el Derecho (dado que parece no existir más moral que la derivada de la norma jurídica) y cuando no lo conseguimos concluimos que nuestro Derecho es una porquería. No comprendemos que damos así la razón a los famosos suegros, pues cuandola Justicia les reconoce su derecho, se ven exonerados de cualquier responsabilidad moral: si es justo, es moral.
 
Por eso mismo, porque una cosa puede ser justa e inmoral a la vez, la princesa Letizia no debía haber escrito su carta al Ministerio de Justicia. No, el ramo competente es otro. Puestos a interceder, debería haber escrito su carta a esos suegros de corazón tan frío. A la larga podría ser lo más efectivo, claro que, para ello, la Corona debería tener a su vez autoridad moral, porque si no, ¿cómo exigirla?
 
¿Quiere esto decir que el Derecho no puede hacer nada para resolver estas “injusticias”? Ni mucho menos, por supuesto que puede hacer muchas cosas. El Derecho puede afinar sus instrumentos para intentar reducirlas. En el tema de los lanzamientos hipotecarios y de la dación en pago hemos escrito infinidad de posts con propuestas de todo tipo. Sin duda es lamentable que el Gobierno haya hecho tan poco al respecto. Se pueden también agilizar los procedimiento para el que no pague la pensión pudiendo hacerlo termine rápidamente en la cárcel (arts. 227 y 618, 2 del CP). Pero es importante ser conscientes de que la responsabilidad fundamental recae en la política. Lo que convierte a este caso en especialmente sangrante, como en tantos otros, es que la mujer no tiene trabajo ni posibilidades de conseguirlo, que nadie, incluyendo las autoridades públicas, le va a proporcionar la más mínima ayuda. Que por la terrible situación económica que padecemos se queda en la calle. Y entonces, cuando uno lo comprende así, puede empezar a pensar en los políticos que nos han conducido a esta situación y sobre lo que están haciendo para salir de ella. Si recortar ayudas sociales mientras mantienen sus chiringuitos clientelares es verdaderamente “justo”. Quizás, cuando caigamos en la cuenta de todo ello, la Justicia y el Derecho no sean el único objetivo de todas nuestras frustraciones.



[1] Pese a cierta inicial ambivalencia parece que esta línea jurisprudencial ya está consolidada. Véase, C. Cuadrado Pérez, “Cesión gratuita de vivienda y crisis matrimoniales a la luz de la jurisprudencia”, RCDI, nº 734,  nov-dic 2012, pp. 3149 y ss.

Hacienda, el indulto fiscal y el blanqueo de capitales (II)

Pongamos ahora en conexión lo expuesto en una entrega anterior con cuestiones de responsabilidad penal. En primer lugar habría que distinguir entre la figura del delito fiscal y otras figuras delictivas. Evidentemente, la presentación de la DTE impide de plano cualquier pretensión punitiva de un delito contra la Hacienda Pública, pues el haber “declarado” excluye la existencia del tipo penal contra la Hacienda Pública. Da igual si la cantidad pagada (10%) es muy inferior a la que hubiera correspondido normalmente: ha sido objeto de declaración e ingreso en el Tesoro y eso basta.
 
Pero ¿qué pasa con otros posibles delitos, como eventuales cohechos, malversaciones o tráfico de influencias? Eso es lo que ha interesado a la opinión pública en relación con el caso Bárcenas. En principio, la presentación de una DTE no exime de responsabilidad penal por otros delitos ni impide, por tanto, la continuación de los procesos en marcha o el inicio de otros nuevos. Lo anómalo (y socialmente inmoral) es que, a pesar de eso, la DTE ha convertido al Gobierno de España en una inmensa máquina de blanqueo de capitales.
 
Aunque el concepto no está del todo claro (al menos para mí), en cuanto figura penal propia diferente de la receptación, parece que el blanqueo de capitales consiste en el conjunto de mecanismos que permiten presentar ante la sociedad de forma abierta una serie de recursos procedentes de actividades delictivas como si no lo fueran; consiste en dar una pátina de honorabilidad financiera a fondos obtenidos delictivamente. Mediante el blanqueo se pretende, principalmente, más que aprovecharse de los bienes obtenidos delictivamente, escapar de las dificultades de manejo de los capitales opacos: es incomodísimo manejar una bolsa llena de billetes de 500 euros (y poco seguro, por otro lado), en comparación con la posibilidad de poder hacer una transferencia bancaria o pagar mediante un cheque o una tarjeta de crédito. Sin embargo, y en contra de lo que generalmente se piensa (incluso la propia Ley 10/2012 de Prevención del blanqueo de capitales), no creo que el blanqueo tenga por objeto encubrir u ocultar el delito. Antes al contrario, al blanquear el dinero delictivo, de una forma u otra, el delicuente saca a la luz ese capital, lo muestra a la sociedad para beneficiarse de las garantías jurídicas y sociales del tráfico financiero institucional, lo que lleva implícito un riesgo de hacer aflorar su delito; de ahí que los mecanismos de blanqueo requieran un cierto grado de sofisticación para ocultar el rastro del propio proceso de blanqueo, pero no para para ocultar el delito en sí. La ocultación del delito incurre en otras figuras, como la complicidad o la receptación, pero el blanqueo de capitales, en sentido propio, es otra cosa.
 
Por eso precisamente resulta tan idónea la DTE como instrumento para el blanqueo de capitales. El Estado español ha facilitado un instrumento que cubre con un velo de opacidad el proceso de afloración de capitales de origen turbio. La propia Hacienda, a través de la Dirección General de Tributos  ha manifestado que no se puede comprobar esa declaración ni el origen de los fondos en ella consignados. Por eso Luis Bárcenas, no sólo se ha acogido a la DTE (a través de una sociedad interpuesta), sino que se ha apresurado a manifestarlo públicamente. Esta DTE no afecta en absoluto al procedimiento en que se halla imputado por posibles delitos de cohecho o de tráfico de influencias u otros cualesquiera.
 
Así pues, fuesen cuales fuesen las intenciones del Gobierno cuando acordó dar curso a la DTE, el asunto ha ido derivando hacia terrenos cada vez más pantanosos. No sólo no se han conseguido, ni de lejos, los objetivos fijados de recaudación; no sólo se ha debilitado la ya de por sí maltrecha moralidad fiscal española. Ahora, además, el Estado está obligado a hacer algo para mostrar a la ciudadanía que no está siendo cómplice de una vasta trama de blanqueo de capitales.
 
No es extraño, pues, que el ministro Montoro se haya apresurado a manifestar que la DTE no impide la exigencia de responsabilidades penales. Pero no es la mejor manera de mostrar su disposición a promover esa exigencia el enfrentamiento dialéctico en que se ha enredado con la Organización de Inspectores de Hacienda del Estado Porque los Inspectores tienen razón en que el Estado, más allá de las meras palabras, debe investigar en serio el origen de los fondos declarados a través de las DTE, para detectar si ha existido en algún caso blanqueo de capitales y cualquier negativa, resistencia o demora de los órganos rectores del Ministerio de Hacienda en dicho sentido resultará tan sospechosa como inaceptable.
 
Todo este despropósito merece, sin más tardanza, una valoración política. ¿Habrá ahora que detraer recursos humanos, siempre escasos, de la lucha contra el fraude fiscal, para investigar posibles casos de blanqueo de capitales de origen delictivo? Porque para esa labor prácticamente sólo cuenta el Estado con la Inspección tributaria, y no es ésa precisamente su función principal. Es urgente que el Gobierno, por boca del Ministro de Hacienda, o mejor aún de su Presidente, ofrezca una explicación suficiente y clara de todo este asunto; y si esa explicación no resulta satisfactoria, corresponde a los partidos de la oposición la exigencia de responsabilidades políticas. El blanqueo de capitales es una cosa muy seria y el Estado ha impuesto gravosas obligaciones a numerosos colectivos de profesionales al servicio de la lucha contra ese fenómeno. Ciertamente el propio Estado puede, mediante las correspondientes normas con rango de ley, establecer causas de justificación de conductas que, en caso contrario, estarían tipificadas en el ámbito penal. Pero la implementación de esa cobertura legal para lo que, en caso contrario, constituiría un ilícito penal evidente, requiere una justificación política clara y transparente, cosa que, por desgracia, está muy lejos de ocurrir en el este asunto.
 

Hacienda, el indulto fiscal y el blanqueo de capitales (I)

 
A raíz del “caso Bárcenas” se ha convertido en asunto de importancia social el papel que puede estar desempeñando, o va a desempeñar, la “declaración tributaria especial” (DTE), implementada en marzo de 2012 mediante el Real Decreto-ley 12/2012, como herramienta al servicio de ciertos delincuentes para encubrir sus fechorías y salirse de rositas en ciertos asuntos turbios, especialmente algunos que guardan relación con la corrupción política en España.
 
Es comprensible que el sistema tributario, en prevención de elusiones en el gravamen sobre la renta (valor-flujo), el IRPF o IS, ponga también sus ojos sobre los valores-fondo en que se materializa la riqueza. En efecto, la renta, como continuo temporal que es, no siempre se detecta fácilmente, pero sí el valor-fondo en que, tarde o temprano, se acabará materializando. Por eso existe en el IRPF lo que se denominaba antes “incremento de patrimonio no justificado”, hoy “ganancias de capital no justificadas”. Se trata de una forma antinatural de gravamen, pues se grava como “renta” lo que, en realidad, es una “riqueza patrimonial”; pero es evidente para cualquiera que si alguien detenta cierto elemento patrimonial cuya adquisición no puede justificarse con su renta declarada fiscalmente, lo habrá tenido que adquirir mediante una renta no declarada. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite la prueba en contrario, bien de que las rentas con las que se adquirió el elemento patrimonial han sido declaradas, o bien que están prescritas, o bien que no han sido declaradas pero se ponen de manifiesto ante la Inspección de Hacienda, pasando entonces a tributar como tales rentas (según la naturaleza que tengan) pero no como ganancia patrimonial no justificada. Si no estamos ante ninguno de estos tres casos, la Inspección levantará la correspondiente acta liquidando como renta del ejercicio en que se descubra el valor del elemento patrimonial de origen desconocido.
 
El contribuyente sabe de dónde ha salido el dinero para adquirir el elemento patrimonial no justificado; es “no justificado” sólo para Hacienda, no para él. Pero prefiere no dar justificaciones a la Inspección tributaria. Eso puede suceder porque el origen de los recursos es ilícito, producto de una actividad delictiva. Pero no siempre; de hecho en la mayoría de los casos no será así. Por un lado, porque la puesta de manifiesto del origen de los recursos conllevará con frecuencia revelar otro fraude en las declaraciones relativas a la imposición indirecta (IVA o ITP), lo que incrementaría el importe a pagar en la regularización inspectora. En segundo lugar, porque el dinero declarado es cosa de dos, y el contribuyente puede querer guardar silencio para no comprometer a otros con los que mantiene relaciones económicas. Y, en tercer lugar, porque la puesta de manifiesto de los recursos con los que se financió la adquisición del elemento patrimonial, desvelará información sobre sus actividades que la Inspección puede utilizar en el futuro para evaluar la limpieza de sus declaraciones en ejercicios posteriores; el contribuyente puede proyectar seguir ocultando sus fuentes de ingresos haciéndose el propósito de, la próxima vez, ocultar mejor sus adquisiciones patrimoniales.
 
Pero ¿qué pasa si el origen de los ingresos es delictivo? En estos casos, la institución puede convertirse en una enorme máquina de blanquear dinero, aunque en condiciones normales la operación de blanqueo presenta obstáculos que la hacen poco apetecible como herramienta. En primer lugar, está la dificultad técnica de que la institución de la ganancia no justificada de capital no es, en principio, susceptible de declaración por el contribuyente; es una herramienta de la Inspección tributaria, pero no es un concepto de renta declarable. No obstante, no es imposible que se hagan regularizaciones declarando “ganancias de capital no justificadas”, y Hacienda las admite, pues no está en la naturaleza de ésta rechazar un ingreso, venga éste como venga.
 
Además de esa dificultad técnica existe un obstáculo económico: la declaración de un incremento de patrimonio no justificado sale carísima, pues tributa al tipo marginal del ejercicio y, normalmente, estaremos hablando de cantidades tan importantes como para tener que aplicar al tipo más alto de la escala. Y no está en la naturaleza de un delicuente económico el pagar tantos impuestos y hacer partícipe al Estado de más de la mitad de sus ganacias ilícitas.
 
A pesar de estas dos dificultades, técnica y económica, este parece haber sido el caso de varios imputados en el caso Gürtel, según informó el Ministro de Hacienda “acusando” al anterior Gobierno de haber permitido lo mismo que después haría él mediante la implementación de la DTE del Real Decreto-ley 12/2012.
 
Sin embargo, son patentes las diferencias entre ambas vías de blanqueo. En la DTE el coste es irrisorio: basta con pagar un 10%, que es menos de lo que tributa cualquier trabajador con rendimientos del trabajo bastante modestos. Y no sólo no resulta dudoso técnicamente que se pueda declarar una “ganancia no justificada”, sino que se habilita un procedimiento ad hoc y se incita a ello al titular de los elementos patrimoniales financiados con rentas no declaradas, prometiendo que la Inspección de Hacienda no va a entrometerse en averiguar el origen de los fondos. De eso se encargó la Dirección General de Tributos haciendo público un informe de fecha 27 de junio de 2012  resaltando en su último párrafo que “no resulta procedente la comprobación aislada de la declaración tributaria especial”, reconociéndole una naturaleza de declaración sui generis. En resumen: la DTE se concibe como un salvoconducto que el declarante podrá utilizar como y cuando quiera. Se guardará la carta en la mano y, si algún día la Inspección de Hacienda descubriese rentas no declaradas por el contribuyente, éste sacará su salvoconducto (la DTE) que le eximirá de tributar por el importe correspondiente hasta donde alcance en valor de los bienes aflorados mediante dicha DTE. Y, por otro lado, el asunto se ha planteado con tal laxitud que no sólo se podía generar “salvoconducto” mediante bienes y activos más o menos rastreables, como en principio dice el Real Decreto-ley, sino incluso mediante el dinero en metálico, como estableció la Orden HAP sin ninguna cobertura legal, pero que acabará teniendo plena efectividad jurídica por aquello de la irrevocabilidad por la Administración de los actos favorables al administrado. Nada de esto se produce en posibles regularizaciones mediante declaraciones complementarias anteriores a la implementación de la DTE, por lo que las manifestaciones del Ministro de Hacienda están viciadas de una falacia de falsa analogía, pues pretende establecer un paralelismo entre dos situaciones entre las que evidentemente, no existe identidad de razón.

Conferencia del editor Fernando Rodríguez Prieto sobre resolución alternativa de conflictos


Este lunes 25 nuestro coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, va a dar una Conferencia/Seminario en Sevilla a las 19° sobre la crisis de la Justicia, las oportunidades que al respecto ofrecen los llamados Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (ADRs), como la Mediación y el Arbitraje, y la implicación que al respecto deben tener no sólo los notarios, sino también otras profesiones jurídicas.
 
La entrada es libre y la intervención inicial será seguida por un turno de preguntas y por un cóctel a continuación.
 
Por lo que hemos sabido, la intervención de Fernando ni va a ser excesivamente doctrinal, ni tiene intención de prolongarse en tecnicismos. Quiere tener un carácter divulgativo y aprovechar la ocasión para explicar, con la claridad que le caracteriza, lo que estos sistemas suponen hoy en el mundo, las causas de su gran desarrollo en muchas de las sociedades más avanzadas, y los motivos de su subdesarrollo y lento crecimiento en España. El autor nos asegura que, como se trata de avanzar propuestas tanto a las autoridades como, sobre todo, a la sociedad y a sus agentes jurídicos, pretende agitar y mover conciencias y para ello no le importará, incluso, provocar.
 
Estamos seguros de que, al menos, los que tengan la posibilidad de asistir no van a aburrirse. No van a escuchar ni tópicos, ni lugares comunes, ni retórica vacía. Y el turno de preguntas será con toda probabilidad ocasión para que se planteen interesantes debates.
 
Recordemos que nuestro coeditor, como mediador y como árbitro, además de como notario, es un experto no sólo teórico sino también práctico en estas materias. Y que sobre el tema ha participado en varias conferencia y mesas redondas, además de su “lecture” dentro de un Seminario en la Universidad de Harvard que tuvo lugar el pasado mes de septiembre.
 
Además es impulsor desde el Colegio Notarial de Madrid, y Patrono, de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos, que constituye el primer centro global que en España promueve y ofrece una variedad de Sistema Alternativos de Resolución, como la Mediación además del clásico Arbitraje, y la posibilidad de figuras combinadas. Esta perspectiva, mucho más desarrollada fuera de España que aquí, y la variedad de soluciones que la misma permite, significa la posibilidad de dotar a particulares y empresas, y la sociedad en general, de poderosos instrumentos para afrontar sus conflictos de forma más eficaz y eficiente. Y forma parte de un proyecto semejante que quiere desarrollar el Colegio Notarial de Andalucía.
 
Una advertencia a su audiencia: no esperéis del conferenciante ni conformismo ni ortodoxia en grandes dosis.
 
 

Lincoln y los secesionismos: un ejemplo de integridad

“Debemos resolver esta cuestión ahora: si en un sistema de gobierno libre la minoría tiene el derecho de disolver el gobierno cuando le plazca”. Abraham Lincoln, Presidente de los Estados Unidos de América, mayo de 1.861, al mes de comenzada la Guerra de Secesión.
 
La excelente película de Steven Spielberg, magistralmente protagonizada por Daniel Day Lewis, sobre el más querido de los Presidentes norteamericanos pone de actualidad su figura en nuestro país, figura de la cual podemos extraer no pocos ejemplos para la presente situación española. Abraham Lincoln fue un adelantado a su tiempo y, con toda seguridad, un insospechado ejemplo para la España actual. Convencido de la necesidad de la fortaleza de la Unión, negó que los territorios del Sur tuvieran su “derecho de autodeterminación”(concepto entonces inexistente), y se opuso con firmeza a que los Estados libremente asociados en un régimen democrático tuvieran derecho a desasociarse de forma unilateral. Y esa fue la verdadera causa dela Guerra Civil norteamericana, que afrontó con dolor y con enormes presiones de todo tipo (hasta familiares), aunque la cuestión de la esclavitud haya trascendido a la posteridad, de forma no demasiado rigurosa históricamente, como argumento central de la Guerra de Secesión. El objetivo de la guerra no fue en sí la liberación de los esclavos, sino la preservación de la Unión. Ya avanzada la contienda, Lincoln adoptó la emancipación, que llevaba meses preparando y tenía guardada en un cajón -como se refleja espléndidamente en la película- como medio para debilitar al Sur y reforzar la causa unionista en el país y ante las potencias europeas. Y la preservación de la Unión, junto con la proclama antiesclavista, consiguieron el verdadero objetivo del entonces Presidente, que no era otro que dirimir el verdadero significado de la libertad y consolidar el destino de los Estados Unidos de América como la gran nación que ha llegado a ser.
 
En mi opinión, el ejemplo de Abraham Lincoln es doble, y realmente muy parecido, -casi equiparable salvando las diferencias del momento y el cargo que ocupó cada uno- al de otro político asesinado que fue justamente homenajeado hace pocos días en este blog: Gregorio Ordóñez. Por un lado, puso de manifiesto una enorme firmeza en la defensa de sus ideas y de las soluciones que creía mejores para la supervivencia dela nación. Lincoln tuvo el coraje político de afrontar una Guerra Civil en la que hubo 600.000 muertos, y de resistir hasta conseguir una clara y contundente victoria final, manteniéndose firme en sus convicciones pese a sufrir un enorme desgarro interior -apreciable en su propio deterioro personal-, y pese a las presiones de su entorno y de buena parte de la siempre acomodaticia opinión pública, que le pidieron reiteradamente que cediera y acordara un rápido armisticio dejando las cosas como estaban para “evitar más muertes”. Pocos políticos hubieran resistido con tanta dignidad esas presiones y ese enorme dolor. La inmensa mayoría se hubiera dejado atraer por los abrumadores cantos de sirena que le rodeaban, y encontrado el fácil atajo de las componendas, los acuerdos ambiguos y la búsqueda de una fácil satisfacción a la siempre voluble opinión pública, lo que hubiera supuesto “parchear” la situación para aguantar unos años, buscar una gloria efímera y luego….. dejar la patata caliente del problema del Sur al próximo que ocupara su sillón. Y no se decantó precisamente por la solución más cómoda. No hace falta que les pregunte, amigos lectores, qué creen ustedes que hubieran hecho en su lugar nuestros excelsos políticos actuales, fueren del partido que fueren….
 
Un segundo ejemplo es el del coraje y la dignidad, llevados hasta el punto de asumir costes personales, incluso arriesgando la propia vida. Así lo hizo Abraham Lincoln, que murió asesinado en un palco del teatro Ford de Washington a manos de un fanático sudista seis días después de acabar la guerra, y así lo hizo nuestro admirado concejal donostiarra, como bien ha puesto de relieve en su emocionante y reciente post en este mismo blog mi compañero Fernando Rodríguez Prieto. Como decía Lincoln a los que, en su entorno, vaticinaban su muerte viendo su hábito de cabalgar sólo por Washington, su política de tener abiertas las puertas de la Casa Blancaa toda clase de personas y su poca afición a vivir rodeado de escoltas, “dudo que alguien quiera matarme, y si lo hace, sólo puede matarme una vez”. Realmente estremecedor. Cualquier comparación con la realidad política del siglo XXI es, sencillamente, insultante, con la honrosa excepción de muchos héroes anónimos, casi todos ellos alejados de los focos y la notoriedad que, al igual que Gregorio Ordóñez, han arriesgado su vida en el País Vasco en defensa de la libertad.
 
Todo lo anterior no significa, en absoluto, que Lincoln fuera un ser angelical alejado de las artes de la política: extraordinario orador –tal vez uno de los mejores de la historia- y conocedor de las interioridades de la lucha de partidos, la película muestra de forma muy gráfica sus maniobras, no todas demasiado ortodoxas, para conseguir los escasos votos que le faltaban para que la Cámara de Representantes aprobara la 13ª Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, que abolía definitivamente la esclavitud. El Congresista Stevens (fantásticamente interpretado por el gran Tommy Lee Jones), uno de los protagonistas del debate parlamentario, lo resume con maestría: “es la medida política más importante del siglo XIX aprobada gracias a la corrupción organizada por el hombre más puro de América”. Pero todo ello no obedecía a razones espúreas, como las que mueven hoy en días a nuestros esperpénticos “Bárcenas” locales, sino a la búsqueda de un fin superior: que la esclavitud quedara abolida en la Constitución, lo que confería a la abolición un carácter histórico y definitivo.
 
La tentación fácil del momento fue descalificar a Lincoln, “causante” de la guerra, tachándole de dictador o de tirano que se dedicaba a cercenar las “libertades” del Sur, en una palpable demostración de las volubles interpretaciones que se pueden dar a la palabra “libertad”. Descalificaciones parecidas las hemos escuchado muchas veces en España ante atisbos de actitudes firmes o resueltas de algún político en algún asunto espinoso. El propio asesino de Lincoln, John Wilkes Booth, saltó al escenario del Teatro Ford, tras descerrajar un tiro en la nuca del Presidente, gritando el lema en latín del Estado de Virginia “Sic semper tyrannis”(así siempre a los tiranos), tomado de la frase que pronunció Bruto al apuñalar a Julio César. La finalidad de tales descalificaciones siempre es la misma: confundir maliciosamente firmeza con imposición, determinación con tiranía, claridad de ideas y expresiones con totalitarismo. Y sin embargo, el principal objetivo del asesinado Presidente fue siempre la reconciliación. Así ordenó a su General en Jefe Ulysses S. Grant, en escena que reproduce la película, que la paz no supusiera represalias con los vencidos, tal como le exigían los vencedores ante el enorme número de bajas ocasionadas por la contienda. “No quiero ejecuciones. Que entreguen las armas y se marchen con sus familias, a sus granjas, a sus negocios”… Y ya lo había anunciado en el discurso de su segunda toma de posesión, pronunciado en la colina del Capitolio el 4 de marzo de 1.865, un mes antes del fin de la guerra, y con el que termina en “flash back” la estupenda película de Spielberg: “Sin atentar contra nadie, compasivos con todos, firmes en la ley emanada de Dios para discernir el bien, sigamos trabajando en la labor que hoy nos ocupa: restañar las heridas de la nación, honrar al que luchó por ella cuidando de su viuda y huérfanos, hacer todo cuanto esté en nuestra mano por una paz justa y duradera entre nosotros y entre todas las naciones…”. Es difícil dejarlo más claro, y esa voluntad conciliadora, frente al afán vengativo con los “rebeldes” de buena parte de los vencedores -según muchos estudiosos- es la que realmente acabó costándole la vida.
 
Quiero terminar este post con una frase que escribió el genial periodista José Luis Martín Prieto en un artículo publicado hace unos años en el diario El Mundo, realizando la crítica de un libro publicado sobre la batalla de Antietam, que fue la más decisiva en el devenir de la Guerra de Secesión norteamericana. Escribió Martín Prieto, tras glosar la figura del asesinado Presidente, su complicada vida política, personal y familiar, y las terribles circunstancias de todo tipo que le tocó vivir, que “hay momentos en la vida en que hay que plantearse el doloroso dilema de Abraham Lincoln y tener el valor de decir que no”.

El acta de Bárcenas decepcionará a los medios

Oyendo las noticias sobre el acta notarial de Bárcenas le entran a uno escalofríos al constatar lo que se pueden confundir las cosas en los medios (ver aquí). Pero eso ocurre casi siempre que uno lee una noticia de algo que conoce de primera mano: es la servidumbre de la inmediatez y del generalismo de la prensa no especializada.
 
En efecto, los medios han publicado que Bárcenas ha dicho en un acta llevó una “cuenta analítica” donde reflejó exclusivamente los “ingresos obtenidos por donativos” al PP y los correspondientes pagos a distintos perceptores. Incluso se ha manifestado que habría entregado una lista de la famosa contabilidad, y hasta que el notario tendría orden de entregar esa documentación a la policía en el caso de que entrara en prisión. Me temo que es una información demasiado dramática o peliculera, pues tengo la seguridad de que dicha acta no contiene ni la contabilidad B del PP, ni imputaciones o confesiones de delitos ni instrucciones al notario para sacar morbosas informaciones si ocurriera un acontecimiento no deseado por Bárcenas.
 
Pero para que pueda justificar yo esta profética afirmación es preciso que desarrolle un discurso técnico quizá un poco tedioso; no hay más remedio: vamos allá.
 
Los notarios autorizan, por un lado, escrituras y pólizas y, por otro, actas y testimonios. Las dos primeras contienen declaraciones de voluntad, es decir, negocios jurídicos de toda clase que van a producir vinculaciones jurídicas, transmisiones, consentimientos; las actas y testimonios solo recogen hechos no susceptibles de contrato.
 
La intervención notarial en las escrituras y pólizas es muy completa, porque el notario tiene que controlar todos los extremos de la operación (la identidad de los comparecientes, la regularidad de los poderes, la titularidad y situación de cargas del objeto del contrato, la legalidad de las declaraciones de quienes intervienen, etc) porque va a crear una nueva situación jurídica en la que todos deben confiar (un nuevo propietario, una deuda, una persona jurídica…). Aquí el notario interviene como funcionario que provee la fe pública y como profesional del Derecho que asesora y controla la legalidad.
 
El acta, en cambio, tiene por objeto los hechos, no los contratos y el notario no actúa en ellas como profesional del Derecho sino básicamente como un funcionario que hace constar la exactitud de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos. Las actas, como cualquiera se puede imaginar, sirven para preconstituir pruebas o para acreditar determinados hechos que presumiblemente va a ser necesario justificar en el futuro para el que las insta. La variedad es infinita: actas de que han salido goteras en una pared; de que lo que ocurre en una junta o asamblea; de que existe un determinado documento o cosa que se reproduce en el acta; de que se le entrega un documento al notario para que quede incorporado al protocolo, de que el notario remite un documento por correo para que quede constancia del contenido del documento y del hecho del envío, o de que el notario a instancia de una persona interesada notifica ciertos hechos o requiere a otra persona para que adopte una conducta determinada, o de las manifestaciones que hace en su presencia una persona (siempre que no sean objeto de contrato) y cualquier hecho en general. Yo personalmente he autorizado actas tan pintorescas como la de constatar que una famosa salía en ropa interior en internet para acreditar el uso indebido de su imagen, la existencia de un cómic o un guión original para acreditar su autoría, ciertas circunstancias físicas dentro del Congreso de los Diputados o juntas generales con intervención de la policía en que se me pedía que “dirimiera la cuestión”,
 
Precisamente porque su objeto es simplemente acreditar hechos, la intervención del notario en ellas, por regla general, es más flexible en aspectos como la identificación, los poderes o el control del fondo. Eso no quiere decir que las actas no tengan límites, los tienen: en primer lugar ha de concurrir la existencia de un interés legítimo y jurídicamente protegible en quien requiere la actuación notarial, dado que por lo general el acta va a suponer una cierta inmisión en la esfera jurídica otra persona (vgr. aquélla a quien se notifica o se menciona en una manifestación). La intervención notarial ha de ser además lícita en sí misma, aparte de posible y determinada. El notario no puede, por ejemplo, entrar en una casa ajena, aunque quien te requiere tenga la llave, para comprobar ciertas grietas ni entrar en el ordenador de otra persona para constatar la existencia de ciertos correos. Pero ¿hasta dónde llega la obligación del notario de controlar la legalidad en las actas? Se entiende comúnmente que la actuación notarial en las actas no ha de ser contraria a la ley o al orden público, lo que significa que deberá denegarse la actuación cuando se produzca una intromisión que afecte al honor, la intimidad o la propia imagen (pensemos en unas injurias) de una persona cuando suponga invadir competencias judiciales o administrativas (acusación o confesión de un delito) o se trate de actuaciones clandestinas sinuosas o parciales. Porque es que además el notario debe ser imparcial, lo que significa  (1) que el asesoramiento notarial se limitará aquí a la concreción del requerimiento y (2) que ha de velar porque se recoja la verdad y toda la verdad aunque, eso sí, dentro del limitado interés del requirente, que puede ser parcial y egoísta.
 
Ahora bien, es conveniente saber que la actuación del notario, al constituir un servicio público, es obligada, de manera que no pueda negarse a autorizar el acta si se cumplen los requisitos antes dichos (y algunos más que hay), sin perjuicio de que en materia de blanqueo de dinero y financiación del terrorismo los documentos que pudiendo ser autorizados presenten determinados indicios deban ser comunicados al Organismo Centralizado de Prevención a los efectos que procedan. Esto significa que aunque no te guste la persona que aparece por la notaría y lo que dice te parezca sospechoso y pienses que te va a dar problemas, no te puedes “reservar el derecho de admisión”. Y mientras la actuación en sí misma sea licita y responda a un interés legítimo debe hacerse, aunque no se pueda constatar su veracidad intrínseca.
 
Esto se puede dar particularmente en las llamadas actas de manifestaciones o de referencia, en la que el compareciente realiza una serie de declaraciones que considera conveniente que consten por la razón que sea y que muchas veces tienen como finalidad asegurarse el testimonio de testigos de determinados hechos que pudieran no reproducirse en el momento del juicio o simplemente que conste una declaración hecha en un momento determinado, siempre que no pertenezcan al ámbito judicial ni sean materia de escritura pública o póliza. La actuación notarial se limita al “hecho del dicho”, pero nunca a su veracidad intrínseca.
 
En otras actas como pudieran ser las de depósito o de protocolización, el notario se limitará a tomar en depósito los objetos o protocolizar el documento simplemente para su custodia, aunque lógicamente deberá comprobar que no contienen actos sujetos a liquidación del impuesto (para evitar la prescripción) ni ser delictivos por sí mismos (un DVD con fotografías de pederastia), si bien no siempre será posible apreciar que la documentación que se entrega al notario es la prueba de un delito (un libro de actas con las formalidades legales pero que contiene actas falsas o una contabilidad que en realidad es de dinero B) aunque por supuesto, si de las declaraciones del interesado resulta tal cosa, debe denegarse la autorización.
 
De todo lo dicho se deduce que no es posible que en un acta ante un notario español haya podido Bárcenas decir nada constitutivo de delito, ni depositar documentos indicando que los mismos constituyen la contabilidad B y muchísimo menos que el notario haya recibido instrucciones de realizar cualquier actividad en caso de que ocurriera algún acontecimiento, lo que supondría haber participado en un chantaje; el notario tendría que haberse saltado la ley y eso no es frecuente. Y lo malo es que este compañero estará sufriendo la presión mediática deseosa de enterarse del contenido del acta cuando, como es bien conocido, nada podrá decir para aclarar las cosas y salvar su propia actuación porque el protocolo es secreto y nada de él puede comunicar, salvo a requerimiento de las autoridades.
 
¿Por qué lo hizo Bárcenas? Quizá por miedo ante acontecimientos que estuvieran ocurriendo en ese momento, por precaución o como engranaje en una estrategia procesal más amplia, eso será difícil saberlo. Pero lo que es seguro es que el contenido de este acta decepcionará a los medios.

Plusvalía municipal y cierre registral: modificación fuera de la Reforma Integral de los Registros ¿Por qué?

Ley 16/2012, de 27 de diciembre, en su disposición adicional cuarta, modifica el artículo 254 de la Ley Hipotecaria, añadiendo un nuevo apartado con la siguiente redacción: “El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción correspondiente de ningún documento que contenga acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que se acredite previamente haber presentado la autoliquidación o, en su caso, la declaración, del impuesto, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo.”. Con entrada en vigor el día 1 de enero de 2013.
 
Las transmisiones tenemos que comunicárselas al Ayuntamiento, corresponde pagar el impuesto (conocido como Plusvalía municipal) al vendedor, y a quién más afecta la modificación de la Ley con el llamado ‘cierre registral’ es al comprador. Veamos qué podemos hacer.
 
Mi intención no es abundar en el tema de la misma forma que se ha hecho en otras Webs y Blogs (véase esté buen artículo) y dado que veo el arcoíris de criterios en mi día a día, deseo exponeros como se está desarrollando a la práctica, y hacer una recopilación de las posibles soluciones.
 
A la práctica:
 
La Ley afecta a todas las escrituras que impliquen transmisión (sujetas al impuesto de Plusvalía) y se presenten al Libro Diario del Registro con fecha posterior al día 1 de enero, independientemente de su fecha de autorización.
 
Ejemplos: Una compraventa autorizada el día 28 de diciembre y con presentación en el Registro de forma telemática (asiento vigente durante 60 días) por el Notario, no haría falta acreditar la plusvalía, tampoco sí se ha presentado por fax (asiento vigente 10 días desde su presentación y 60 sí se consolida en el Registro dentro de esos 10 días) y se ha consolidado el asiento de presentación. Por el contrario si no se ha presentado ni por fax ni telemáticamente, y el cliente lleva la escritura al registro el día 3 de enero… sí hace falta la acreditación al Registrador. Así mismo, hay que hacer la acreditación de una escritura de compraventa firmada en octubre, que haya sido calificada negativamente por el Registro, venza el asiento de presentación y se haya presentado nuevamente en enero.
 
Para terminar, hay que hacer mención al especial interés que hay que prestarle a la situación jurídica de la escritura, dependiendo del criterio del Registrador. La Ley dice “El Registro de la Propiedad no practicará la inscripción” en ningún momento dice que el Registrador no puede calificar. Pues bien, hay Registradores que suspenden el despacho de la escritura, y otros que lo entienden como defecto subsanable y entran a calificar el documento, prorrogando con ello el asiento de presentación. Ambas decisiones producen en la escritura una situación jurídica distinta.
 
Ejemplo: Compraventa firmada en enero, con presentación telemática (lo más común) en el Registro, el Asiento estaría vigente 60 días desde su presentación, es decir, hasta marzo, sí el Registrador entiende que “suspende” el despacho, el Asiento seguiría vigente hasta el mismo día que lo estaba de marzo, si por el contrario entra a calificar negativamente el documento, prorroga el asiento de presentación otros 60 días contados desde la última de las notificaciones, con lo que ya no vence en marzo… vence más tarde (hay que recordar que el asiento de presentación determina que tu Derecho se inscriba por encima de otros que se hayan podido presentar sobre la finca con posterioridad, de ahí la importancia).
 
Posibles soluciones que tiene el adquiriente para levantar el ‘cierre registral’:
 
1ª- El comprador puede requerirle al Notario que le haga la comunicación al Ayuntamiento. Propuesta ofrecida por el lado Notarial de la mano del Notario D. Vicente Martorell García (Aquí).
2ª-  Presentar la copia simple en la ventanilla del Ayuntamiento al que pertenezca la finca (opción engorrosa que nos lleva de nuevo a estar en ventanilla buscando un sello).
3ª- Llamar al Ayuntamiento para ver si tiene habilitada la comunicación telemática, recibiendo el acuse de recibo también de forma telemática (son pocos los que tienen la firma digital pero los hay).
4ª- Mandar la copia simple mediante Correos al Ayuntamiento.
5ª- Utilizar el sistema de “ventanilla única” -presentando la copia simple junto a un escrito dirigido al Ayuntamiento al que pertenezca la finca-, en las Diputaciones Provinciales, Subdelegaciones de Gobierno, etc. En función de los convenios de colaboración entre Administraciones.
 
Llegados a este punto, supongo que se estarán preguntando: ¿qué opina el lado registral?
 
Pues contamos con la opinión: aquí la Circular del Colegio de Registradores (archivo segundo) enviada a sus colegiados el pasado mes de enero. Os dejo tiempo para digerirla y, si aún no se han caído de su silla al leerla, destaco frases como: “altamente recomendable que el Registrador entre en contacto con los Ayuntamientos de su Distrito Hipotecario”, “muy conveniente para el ciudadano que ve facilitada la inscripción y para el propio Registro que ve facilitada su posible entrada en la gestión de la plusvalía municipal“ de broche final “la norma que comentamos nos sitúa en una posición especialmente favorable para abordar con los Ayuntamientos que contactemos la posible asunción de la gestión del IIVTNU” y ya para rematar por si queda alguna duda “con vistas a situar a los Registros en el eje de la gestión tributaria municipal”.
 
¿Están vivos queridos lectores?, ¿Respiran correctamente?,… me ha parecido escuchar a lo lejos la voz del comentarista Robespierre diciendo que sí, que a duras penas, pero respiran. Me dejan más tranquila.
 
Al margen de sí los convenios suscritos por los Registradores son legales o no (tema en el que no voy a entrar ahora, quizá en otro post), quisiera decir mis últimas tres cosas –por hoy-.
 
En primer lugar; un Registrador de la Propiedad cobra más que un Presidente de Gobierno, como el propio Rajoy ha declarado para demostrar su honorabilidad por el caso Bárcenas y los sobres, por tanto no entiendo la necesidad de gestionar los impuestos municipales.
 
En segundo lugar; de la gestión en los Ayuntamientos se encargan funcionarios públicos, funcionarios a los que vamos a seguir pagando la nómina con nuestros impuestos, y que de no dedicarse a la Plusvalía se dedicarán a otra cosa, con la diferencia de que si le tenemos que pagar al Registrador un 10% de lo recaudado es dinero que no percibe (más bien malgasta) el Ayuntamiento.
 
Y en tercer y último lugar; contestar a la pregunta que lleva por título el post… con la Reforma Integral de los Registros se pretende privatizar el Registro Civil y subir los aranceles entre otras cosas, con está “inocente” modificación gestionar los impuestos municipales.
 
Tengamos cuidado de no caer en un Estado Registral, veremos la siguiente Ley qué pretende… estar atentos y abrir bien los ojos.
 
…Continuará…

A propósito de Bárcenas y el acta notarial: valor de las declaraciones “políticas” ante notario

Como es conocido hoy ha saltado la noticia de que el ex tesorero del PP Luis Bárcenas declaró otorgó un acta notarial de manifestaciones en la que indicó que durante años llevó una cuenta de donativos y pagos al partido.

 

Sin perjuicio de comentar este hecho más adelante y para centrarlo jurídicamente, puesto que se están haciendo interpretaciones de lo más dispares, recordemos este post del editor Fernando Gomá: Valor de las declaraciones “políticas” ante notario.