Comentario a la última sentencia del Tribunal Supremo en el caso Alfredo Sáenz
La sala tercera (sección sexta) del Tribunal Supremo hizo pública la semana pasada la sentencia de 12 de febrero de 2013 (ponente Carlos Lesmes Serrano) por la cual se declara la nulidad del inciso final del Decreto de indulto a Alfredo Sáenz (1761/2011), en la parte del texto que dice: “… y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria…”
Sobre este caso hemos hablado largo y tendido en el blog (“Todo por la pasta”,“El indultado”,“Honorable por Decreto”, “Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad”,“No diga indulto, diga impunidad”). No sólo por considerarlo especialmente escandaloso, sino también por revelar a la perfección nuestra lamentable situación actual, es decir: la falta de moralidad de las élites financieras, el cinismo de los políticos, el deterioro de las instituciones, la falta de dignidad e independencia de los reguladores y el patético estado de subordinación de gran parte de nuestros medios de comunicación (ya sea por vocación o por necesidad). Por eso, es esperanzador comprobar que todavía hay una institución que no traga. Con todos sus defectos, por supuesto, que son muchos, pero que nos hace conservar la ilusión de que todavía vivimos en un Estado de Derecho o que, al menos, tenemos la posibilidad de recuperarlo si nosotros queremos.
La sentencia también nos produce cierta satisfacción por otro motivo, puesto que viene a recoger como argumento fundamental para apreciar la nulidad el que ya avanzamos en ese lejano post de 12 de diciembre de 2011 (Honorable por Decreto): la inderogabilidad singular de los reglamentos.
Resumamos brevemente la controversia. El Real Decreto 1245/1995 establece como requisito para ejercer la actividad bancaria el contar con un consejo de administración integrado por personas que sean de reconocida honorabilidad comercial y profesional, añadiendo que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos. Esto es lo que el Decreto de indulto pretende dejar sin efecto para el Sr. Sáenz.
Comentábamos en ese post que no era posible que un Real Decreto (el del indulto) pretendiese derogar singularmente a otro Real Decreto (el que fija los requisitos de la honorabilidad): “¿Puede entonces otro Real Decreto decir que esos requisitos se aplican a la generalidad de las personas… con sólo una excepción, la del Sr. Sáenz? A cualquier jurista, por muy fiel que sea a los postulados de Kelsen y su famosa pirámide, esto no le puede dejar de sonar un poquito raro. Precisamente, porque a lo que suena es a capricho de monarca absoluto, que deroga una norma general en beneficio de un sujeto particular. Por eso, no es de extrañar que nuestro Derecho Administrativo, al fin y al cabo hijo de Las Luces, disponga de los instrumentos necesarios para impedir tales arbitrariedades. Y uno de ellos, muy destacado, es el de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Un acto administrativo, por definición singular, aunque emane del mismo órgano o incluso de uno superior, no puede derogar disposiciones de carácter general. Y un indulto, por mucha forma de Real Decreto que tenga, es una disposición singular que sólo puede tener el alcance que le permita su ley habilitante (reducir la concreta condena penal), pero sin que pueda ir más lejos y modificar las consecuencias que están previstas en otras disposiciones generales que la toman simplemente como referencia.”
También el Tribunal Supremo insiste en su sentencia que existe “una diferencia sustancial entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular (…). De acuerdo a nuestra Constitución el derecho de gracia se ejerce con arreglo a la ley y la Ley señala que el indulto se extiende a toda o parte de la pena en que hubiesen incurrido los reos de toda clase de delitos, pero a nada más (….).Como es sabido, el Gobierno puede derogar o modificar un Reglamento por vía general en virtud de la potestad reglamentaria reconocida en el art. 97 de la Constitución (…), pero lo que no puede hacer es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en una norma reglamentaria, pues el Gobierno está también obligado a respetar las normas, incluso aquellas que nacen de su propia potestad normativa (…). Esta prohibición de la posibilidad de derogación de los Reglamentos por actos singulares, que confirma el principio de legalidad que ha de regir toda la actuación del Gobierno y la Administración, se concreta en diversas normas sectoriales de nuestro ordenamiento jurídico.”
En conclusión, que “el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos.”
Además, frente a la interpretación de que con el famoso inciso final lo que se hace es suprimir los antecedentes penales del Sr. Sáenz (para eludir el presupuesto que determinaría la falta de honorabilidad) como si con ello el Gobierno tuviese a su disposición una suerte de “memory hole” orwelliano, capaz de hasta borrar el recuerdo del delito, el Tribunal Supremo afirma de manera categórica que, con arreglo a la Ley, el Gobierno carece absolutamente de competencia para ello: “Es obvio que un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación” (siguiendo en este punto la argumentación de Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de septiembre de 2011, que se negó a suprimir los antecedentes penales del Sr. Sáenz). Recuerda que “los antecedentes penales no son una consecuencia anudada a la pena, sino a la condena penal, a la sentencia, resolución que no se limita a imponer una pena sino que también declara la existencia de un delito y la participación que en él ha tenido el condenado, además de otros pronunciamientos como la responsabilidad civil o las costas.”
Me ha gustado eso de la “indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular”. Algo así como el “lo quiero, lo mando, sirva mi voluntad de razón” de la sátira, pero en versión Reina de Corazones. Lo malo es que, aquí, cuando la reina grita “¡cerdo!”, acuden muchos.
Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.
Por tanto el poder del Gobierno incluso para indultar está también limitado. Muchas gracias por esta explicación que es al mismo tiempo técnica y comprensible, lo cual es la mayor parte de las ocasiones no van de la mano, sino mas bien todo lo contrario. En el caso concreto de Sáenz, habrá que esperar la decisión del Banco de España. Conociendo los antecedentes, no esperaremos gran cosa, me temo. Y si hace algo sorporendente, probablemente estará precocinado.
Supongo que, por error material, se habla de Sala Sexta del Tribunal Supremo, cuando debería decir “Sala Tercera, Seccíon Sexta, del Tribunal Supremo. Sugiero corregir el error.
Corregido. Gracias, Andrés.
Supongo que, por error material, se habla de Sala Sexta del Tribunal Supremo, cuando debería decir “Sala Tercera, Seccíon Sexta, del Tribunal Supremo. Sugiero corregir el error.
En todo este asunto siempre me falta la guinda final del pastel: La responsabilidad del gobernante por sus actos. ¿Es aceptable apelar a la posible ignorancia en la interpretación del uso de las leyes en este caso?, ¿que ocurre con el firmante del indulto?. Si al Sr. Garzón se le condenó por una interpretación de las normas contrarias a derecho, basándose en su obligación de conocimiento de una doctrina que emanaba del Supremo y que todo el mundo acepta como mínimo de confusas, ¿es aceptable que el presidente del gobierno actúe con tamaño “desconocimiento” en la aplicación de las leyes, máxime con toda la abogacía del Estado a su disposición?. ¿Hasta cuando y hasta donde la impunidad de nuestros gobernantes?
En todo este asunto siempre me falta la guinda final del pastel: La responsabilidad del gobernante por sus actos. ¿Es aceptable apelar a la posible ignorancia en la interpretación del uso de las leyes en este caso?, ¿que ocurre con el firmante del indulto?. Si al Sr. Garzón se le condenó por una interpretación de las normas contrarias a derecho, basándose en su obligación de conocimiento de una doctrina que emanaba del Supremo y que todo el mundo acepta como mínimo de confusas, ¿es aceptable que el presidente del gobierno actúe con tamaño “desconocimiento” en la aplicación de las leyes, máxime con toda la abogacía del Estado a su disposición?. ¿Hasta cuando y hasta donde la impunidad de nuestros gobernantes?
Se ha anunciado que el penado indultado recurrirá la Sentencia, entiendo que en Amparo e imagino que con solicitud de suspensión conforme al art. 56 de la LOTC. Se ha anunciado que el Banco de España estudiaría la situación y ha abierto un expediente con fase de alegaciones, imagino que con base en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y concordantes de Ordenación Bancaria, que se remiten a la Ley de Procedimiento Administrativo en materia de sanciones. Sin duda, la resolución será recurrible…Hay dos cuestiones de fondo: ¿Puede Mecenas torcer la mano de Augusto?¿Puede un Gobierno en funciones indultar? ¿Tiene sentido la gracia en una sociedad democrática que confíe en sus leyes y jueces, o sea en la Justicia sobre todo si los Tribunales informan contra tal gracia? (no olvidemos que pueden solicitarla si consideran que deben condenar con la Ley en la mano pero que concurren causas excepcionales. En fin, Sr. Tena, que esta serie suya plantea muchas cuestiones más allá del caso específico para los ilusos que seguimos pensando en la Justicia (Diké) como una divinidad con los ojos vendados. En los Tribunales italianos no dice “Ivs-Lex”, deice “La Giustizia è uguale per tutti”. Ahora, deme Ud. un jurista y verá que “todos” tiene varios significados, según y cómo, cuándo, quién y dónde.
Sr. Casas, pese a la seriedad del TS en este asunto, parece evidente que la Justicia no es igual para todos en España porque el Gobierno de la nación, elegido democráticamente por los ciudadanos, no quiere que lo sea. Como necesita la benevolencia del primer banco del país, excepciona del cumplimiento de la ley a los dirigentes de ese banco. Es así de simple. Como sugiere la propia sentencia, estamos volviendo a épocas que parecían completamente olvidadas, pero ni siquiera a épocas predemocráticas, sino a épocas preilustradas, al puro y duro medievo en el que el rey permitía a los señores feudales hacer de su capa un sayo -encarcelando y torturando a sus vasallos cuando les viniese en gana- porque los necesitaba para la guerra.
Los jueces, al menos en este caso, no están por la labor, pero el señor tiene muchos servidores. El Banco de España no debería ser un instrumento más al servicio de la estrategia política del Gobierno, sino un órgano independiente dispuesto a exigir sin excepciones el cumplimiento de las leyes, porque sin el Sr. Sáenz España puede subsistir, incluso el Banco de Santander puede subsistir. Pero sin Estado de Derecho estamos abocados al desastre, a la anarquía, a la destrucción de la misma democracia. Cuando llegue nuestro Chávez le llamarán populista, pero si el populismo es la subordinación de las leyes a un destino “superior”, hay que reconocer que ya estamos en pleno populismo.
Una pregunta para Fernando Gomá:
Usted que tanto ha escrito en este blog sobre el revolving door, ¿podría aclararme si el caso del Sr. Lesmes, ponente de esta sentencia, incurre o no en ese supuesto?
Este señor fue Director General de los ministerios del señor Michavila y Acebes…. Y claro, no es Garzón, afortunadamente para el, pero haciendo abstracción de personas, ¿a partir de qué nivel se incurre en supuestos censurables de revolving door:: subsecretario? Director general? Diputado? O no se puede establecer una regla?
Esto que dice la Sala Tercera de los límites del indulto lo concretó antes el órgano de la propia sentencia indultada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en una ponencia del juez Perfecto Andrés Ibáñez, respondiendo en este supuesto a una querella por prevaricación contra JL Rodríguez Zapatero y Caamaño. En el auto dictado por la Sala Segunda donde con notorio artificio, a mi juicio, hizo encaje de bolillos para no calificar manifiestamente arbitrario el abuso cometido en el indulto, se establece que nunca un indulto puede anular los antecedentes penales y que el Gobierno autor del indulto jamás podía habersele pasado tal cosa por la cabeza porque era imposible. tautología, como era imposible que lo que hicieron lo hicieran a conciencia, no había prevaricación. Y se quedaron tan panchos. Y todo esto para exonerar a altos responsables de sus evidentes responsabilidades. El querellante les invocó los presupuestos de admisión de querellas que ellos mismos habían aprobado en los tres casos contra Baltasar Garzón (que basta meros indicios de delito para abrir la investigación). Perdieron la memoria de su anterior jurisprudencia porque nada dijeron al respecto. Hay que echarle rostro (supremo) a la cosa.
Puse un segundo comentario sobre la posible correlación entre indulto a Saenz y el perdón de 12 millones de euros del Santander al PSOE publicado en informe del TCU. ¿Es que se ha perdido? Esta mañana no lo veo.
Un dato que puede ser muy significativo como telón de fondo del indulto extrañísimo a Sáenz por Zapatero es que en 2006, según un informe del Tribunal de Cuentas, el PSOE recibió una quita de 12 millones de euros de unas deudas bancarias pendientes con el Santander dirigido por Botín y del cual es consejero delegado Sáenz. En el auto de la Sala 2ª sobre la querella contra Zapatero y Caamaño por prevaricacion, aludido en mi anterior comentario, el ponente, Perfecto Andrés Ibáñez, deja caer cierto comentario sobre la ambientación que hace la querella de la posible relacion causa efecto entre el indulto y la quita de los 12 millones de euros al PSOE por parte del Santander, detectada por el Tribunal de Cuentas , el auto dice que esa circunstancia podría ser relevante en otro contexto (es decir en otra querella por cohecho entiendo yo). Como en España no existen Fiscales independientes defensores públicos de la legalidad y los derechos de los ciudadanos, sino servidores del Poder Ejecutivo de turno como cruda realidad, este trabajo en ciertos casos tienen que hacerlo ciudadanos espontáneos o entidades jurídicas creadas para tal fin. Y no se demorará mucho en que un juez de Madrid tenga sobre su mesa una querella contra Botín-Sáenz y Zapatero-Caamaño como supuestos sujetos activos y pasivos de operaciones de estas que se llaman de compra-venta de voluntades. Hemos entrado en la era de la responsabilidad y los vientos de “Némesis” (la diosa griega de la justicia retributiva) están soplando cada vez más reciamente.