De nuevo sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar

 
En el BOE del 5 de febrero se publica la Resolución de 30 de enero de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.
 
 
Con esta reforma se ha corregido, al menos en parte, la lamentable reforma de la relación laboral especial de los empleados de hogar y la del régimen especial de seguridad social que regula la protección de este colectivo de trabajadores que se verificó a partir de lo dispuesto en la Ley 27/2011, de 1 de agosto y del Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre.
 
 
Tal y como aventuramos en los diversos post y artículos sobre los que tratamos esta cuestión, la consecuencia de la reforma inicial fueron justamente los contrarios a los esperados produciéndose, no solo múltiples quejas ante el Defensor del Pueblo, sino también una bajada en el número de afiliados a este régimen que, aunque era perfectamente previsible a poco que se miraran las cosas con cierta perspectiva, sorprendió a los promotores del proyecto. Tras el relevo en el equipo gestor de la Secretaria de Estado de Seguridad social acaecido con el cambio de Gobierno, se comenzaron a analizar tanto los resultados prácticos de la reforma como a estudiar las posibles modificaciones que, sin cambiar de manera radical la orientación, pudieran atemperar un tanto sus efectos en la caída de la afiliación.
 
 
En este sentido, resultó relevante una de las ponencias presentadas en el seminario sobre “Actualización de Asistencia Jurídica en materia de Seguridad Social” organizado por la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en concreto la realizada por el profesor Rodríguez Cardo “La protección en materia de Seguridad Social de los empleados de Hogar: Régimen jurídico y alternativas de mejora” (el enlace no está disponible en abierto) en donde se adelantan las propuestas que finalmente han sido acogidas por los redactores del proyecto normativo.
 
 
Efectivamente, siguiendo algunas de las ideas esbozadas en ese trabajo, la reforma ahora aprobada simplifica y equilibra las bases de cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. En este sentido, se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012, por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. Esta escala, que queda fijada a partir de 1 de enero de 2013, será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, acomodando también dicha escala a los siguientes periodos hasta el año 2018.
 
 
También se han simplificado los procedimientos de gestión, en respuesta a algunos de los requerimientos realizados por el Defensor del Pueblo, en el sentido de que no puede equiparse a los empleadores de esta relación laboral especial como empresarios ordinarios cuando, en realidad, en muchas ocasiones se trata de personas de edad avanzada y sin conocimientos suficientes para realizar estas gestiones por sí mismos.
 
 
En este sentido, aun cuando se mantiene el carácter de trabajadores por cuenta ajena de los empleados de hogar en todo caso, destaca la novedosa consideración de éstos como los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, en el supuesto de que dichos empelados de hogar presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas. Asimismo, cuando lo hubieran acordado con los empleadores, tales empleados de hogar pasarán a ser los responsables de la liquidación e ingreso de la totalidad de la cotización correspondiente a los mismos, tanto de las aportaciones propias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos casos, el empleador quedará liberado con la presentación de los correspondientes recibos de las nóminas firmados por el empleado en el que se acredite que le ha satisfecho los importes a los que está obligado.
 
 
Sin embargo, aunque la modificación minimiza un tanto alguno de los efectos perversos de las reformas de 2011, no incide en el problema a mi juicio más importante que se encontraba tras aquellas, y que a mi juicio se centra en que la equiparación entre el empleador doméstico y el empresario tiende a ser cada vez más completa, excepto en lo que se refiere a la consideración fiscal del coste laboral que supone el trabajador para la familia en cuanto unidad productiva. Ello responde a un prejuicio clasista y peyorativo del trabajo doméstico en el ámbito familiar que tiende a penalizarlo como un lujo cuando en realidad, hoy en día, en la mayoría de los casos y, en particular, cuando se trata de familias de clase media en los que ambos cónyuges se han incorporado al mercado de trabajo, la contratación de empleados de servicio doméstico responde a una necesidad consustancial al levantamiento ordinario de las cargas familiares. Resulta incomprensible equiparar en lo laboral este tipo de trabajo mientras no se realice una equiparación fiscal en términos semejantes. Esta es una cuestión que, dada la virulencia de la crisis económica y las mermadas arcas públicas, el legislador en este momento no ha querido o no ha podido abordar. Sin embargo, me atrevo a aventurar que hasta que dicha homologación entre los aspectos laborales y fiscales de este tipo de relación laboral especial no se produzca, no terminará de aflorar todo el empleo sumergido que existe en este sector.

Chipre: flirteando con el desastre

Chipre está siendo noticia estos días en todos los medios de comunicación. Mucha gente no entiende nada de lo que está pasando y otros, incluyendo algunos “creadores de opinión” están difundiendo una historia buenos y malos. Los buenos son, por supuesto, los chipriotas que, indudablemente, van a ser las víctimas del “rescate”. Los malos son los Gobiernos Europeos, la troika y en un papel estelar, Merkel y los alemanes. Esta historia, como casi todas las historias “infantiles” no se ajusta a la realidad.
 
Lo primero que hay que tener presente es que Chipre es un territorio de muy baja fiscalidad para las empresas (tipo del 10%), con un secreto bancario casi absoluto, con una escasa colaboración con otros países en materia fiscal y que algunos organismos internacionales, como el Grupo de Acción Financiera (GAFI) consideran que podría hacer bastante más en la lucha contra el blanqueo de capitales. Un territorio que cumple estas características es un paraíso fiscal. España lo había incluido en la lista de paraísos fiscales, pero, recientemente hemos firmado un convenio para evitar la doble imposición, que está pendiente de ratificación, por el que Chipre saldrá de la lista en breve plazo.
 
La razón por la que hemos firmado este acuerdo internacional no es porque Chipre se comprometa a eliminar completamente el  secreto bancario y vaya a cooperar intensamente en la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales. De hecho, la cláusula de cooperación administrativa incluida en el Convenio es muy operativa. La razón de que se firme el convenio es que Chipre es miembro de la Unión Europea desde 2004. Por esta razón, no puede haber limitaciones a las empresas y particulares para mover su dinero a Chipre, libertad de circulación de capitales, ni para establecerse allí, libertad de establecimiento. Varios países europeos ya han ratificado convenios con Chipre. Esto ha supuesto para el resto de Europa una pérdida de impuestos recaudados a las empresas y a los grandes patrimonios.
 
Por otra parte, Chipre es también miembro de la Unión Monetaria con lo que también tiene el euro como moneda. Estas facilidades han hecho de Chipre un “centro financiero offshore”, es decir un centro financiero que atrae capitales del exterior, reinvirtiéndolos también fuera de Chipre. El tamaño del sistema financiero chipriota es de más del 500% del PIB de Chipre, y se ha financiado básicamente con depósitos, lo que complica la resolución de cualquier crisis financiera. A todo esto, si una empresa o particular constituye una sociedad en Chipre y se deposita el dinero en un banco chipriota, el depósito se considera de un “residente”. Esto quiere decir que el porcentaje de depósitos que realmente está en manos de no residentes excede con mucho del 30% que se lee en muchos medios de comunicación.
 
Un esquema como éste genera infinitos problemas, pero uno de los más evidentes es que los bancos fallen en sus inversiones. En general, cualquier inversor suele elegir para colocar el dinero que maneja aquellos mercados que conoce bien. Como la parte de Chipre no ocupada ni por Turquía ni por los británicos está habitada mayoritariamente por griegos, no es nada extraño que los bancos chipriotas hayan invertido masivamente en deuda griega. Además, la deuda griega daba una elevada rentabilidad, lo que permitía a los bancos chipriotas ofrecer buenos intereses en la denodada lucha por el dinero caliente (hot money) entre los paraísos fiscales. Todo este esquema se vino literalmente abajo con las quitas de la deuda griega: ahora mismo, la banca de Chipre es insolvente.
 
Un sencillo ejemplo puede aclarar la magnitud del desastre: Un banco griego con capital de 10 capta 90 euros en depósitos, compromentiéndose a devolver 100. Si esta inversión de 100 en deuda griega da unos intereses de 10, el negocio parece redondo. Sin embargo, si los griegos sólo devuelven 75, el Banco perderá todo su capital, y aún así no podrá devolver los depósitos. Como el sistema financiero chipriota es “off-shore” (es decir, literalmente, de fuera de la Isla), los contribuyentes chipriotas no pueden cubrir el desfase. De hecho, el sistema financiero chipriota necesita unos 17.000 millones de euros para recuperar su solvencia, que es una cifra equivalente más o menos al PIB de Chipre, es decir, todo lo que los chipriotas producen en un año. Por esta razón, la “troika” y, fundamentalmente, el Gobierno Alemán, se niegan a aportar más de 10.000 millones en forma de préstamo a Chipre, para que con este dinero sanee sus bancos.
 
En conclusión, que la gestión de la crisis chipriota ha sido una inmensa chapuza, lo que a menudo genera muchos más problemas que la pura malicia. Esto no quiere decir que la resolución de una crisis financiera sea sencilla. Veamos, la banca chipriota está quebrada y tiene un tamaño varias veces superior al PIB de Chipre. En consecuencia, el contribuyente chipriota no puede hacerse cargo de la factura. Esto supone que los acreedores de los bancos de Chipre tendrán que afrontar pérdidas, salvo que los gobiernos  europeos consientan que las pérdidas corran a cargo de todos los contribuyentes europeos.
 
En este caso hay dos errores gravísimos de partida. En primer lugar dejar entrar a un paraíso fiscal en la Unión Europea. Esto hace perder recaudación a todos los Estados Miembros, porque la capacidad de aplicar medidas anti-paraíso está limitada por las libertades de circulación de capitales y libertad de establecimiento en la Unión Europea. Además, una situación de este tipo hace afluir capitales hacia Chipre. El segundo error de gravedad es que no existe ningún tipo de unión bancaria en Europa. Esto hace que casi no haya reglas comunes en la supervisión bancaria. Si los dos factores coinciden en un Estado que no puede garantizar a su Banca, porque su Banca es mucho más grande que el Estado, la situación se vuelve explosiva.
 
Bien la situación es explosiva para Chipre, pero no debería serlo para Europa. El coste total del rescate a Chipre asciende a 17.000 millones de euros, de los que se pretende que paguen los depositantes chipriotas alrededor de 6.000 millones de euros. Para hacernos una idea, sólo las perdidas consolidadas del Banco Financiero y de Ahorros, la matriz de Bankia, en 2012 han sido de 21.000 millones de euros. Si este rescate de Chipre a nivel español no sería tanto dinero, a nivel europeo, lo es aún menos. La opción menos mala para una situación como la de Chipre sería mutualizar parte de la deuda de los bancos a nivel europeo a cambio de obligar a Chipre a establecer una fiscalidad razonable y acabar con el secreto bancario. Pagar 6.000 millones de euros a cambio de acabar con una crisis financiera y un paraíso fiscal dentro de la UE al mismo tiempo es, a medio plazo, un buen negocio.
 
La situación de Chipre presenta muchísimas similitudes con la irlandesa, que también tenía una bajísima fiscalidad para empresas y cuyos bancos llevaron a la quiebra al país entero. Los irlandeses también se han visto sometidos a un durísimo rescate, pero también salvaron de la quema su impuesto de sociedades. Cuando vemos que muchas multinacionales apenas tributan en Europa y desvían su dinero a paraísos fiscales, no resulta sorprendente que muchas de ellas utilicen sus filiales en Irlanda. Lo que sí resulta sorprendente es que el resto de los europeos les hayamos dejado seguir haciéndolo: Un rescate más asumible para los irlandeses a cambio de desmontar esta estructura hubiese sido un buen negocio para casi todos.
 
Volviendo a Chipre, si ni el Estado de Chipre, ni los Europeos están dispuestos a asumir las pérdidas de la Banca Chipriota, esta banca está quebrada, literalmente en bancarrota. Esto quiere decir que como esta banca está financiada con depósitos, los depositantes van a perder una parte de su dinero. La quita es inevitable. Ahora bien, esto se puede hacer de varias formas: en primer lugar, se puede realizar una quita sobre el capital no residente, off-shore (esencialmente, no europeo, fundamentalmente, ruso). También se puede gravar exclusivamente a los depósitos superiores a 100.000 Euros, que son lo que teóricamente no están garantizados por la Unión Europeo. Por último, se puede realizar una quita indiscriminada a todos los depósitos. Cualquiera de las dos primeras opciones supone ocasionar tales pérdidas al capital extranjero que son el fin de Chipre como Paraíso Fiscal y Centro Financiero off-shore. La tercera alternativa supone un castigo durísimo y muy visible al chipriota de a pie.
 
Pues bien, el gobierno de Chipre optó por una alternativa cercana a la tercera opción, con una quita del 6,75% a los depósitos inferiores a 100.000 Euros y de un 9,9% a los superiores: prefirió el castigo a su propia población que perjudicar excesivamente al capital de otros países. Ésta es la peor opción posible para la economía europea, con lo que resulta inexplicable que los gobiernos de la Unión Europea, incluyendo el español, estuviesen dispuestos a aceptarla. Esta decisión convierte en papel mojado la garantía europea de los depósitos inferiores a 100.000 euros, lo que supone que los europeos, especialmente los del sur de Europa, no podemos estar seguros de nuestros depósitos en los bancos. El riesgo para el conjunto del sistema es elevado como reconocen, 48 horas después, todos los ministros de Economía de Europa.
 
El riesgo se deriva de que en una economía moderna y bancarizada, el papel de la moneda como medio de pago lo ejercen fundamentalmente los bancos, y cada vez menos el papel moneda. La destrucción de la confianza en la banca supone, en la práctica, corromper la moneda, que como señalaba Keynes es la forma más rápida y segura de destruir las bases del capitalismo. Si comienzan las retiradas de dinero de los bancos, aumentarán la economía sumergida y las quiebras de empresas y disminuirá la inversión. Tristemente, a este escenario parece que se asoma Chipre con una quiebra desordenada de sus entidades financieras, si no hay una solución a corto plazo: rechazar el plan europeo, por “injusto”, que lo es, sin proponer una alternativa no es una solución. Los principales perdedores de todo esto serían los propios chipriotas, pero de los efectos negativos tampoco nos libraríamos el resto de los europeos. El Presidente del BCE, Mario Draghi decía que la crisis de Bankia se había gestionado “de la peor forma posible”. Los hechos están demostrando , en la crisis chipriota, que toda gestión es susceptible de empeorar: estamos flirteando con el desastre.
 
 
 

Comparecencia de la coeditora Elisa de la Nuez en la Comisión Constitucional del Congreso

Nuestra coeditora Elisa de la Nuez compareció ayer ante la Comisión Constitucional del Congreso para informar de un tema que conoce bien, la transparencia, en relación con el proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
 
Pueden ver su intervención en este link, a partir del minuto 31 hasta el 53, aproximadamente, y al final de la grabación.
 
 
 

Cenicienta y los contratos blindados

Es llamativo lo que sucede en nuestro Derecho con las remuneraciones de los altos directivos. Por un lado, a algunos se les niega el pan y la sal, cuando son administradores. En cambio a otros, se les da el oro y el moro, sean o no administradores, y parece que no haya forma de remediarlo. En definitiva, pagan justos por pecadores y ello en razón de ciertas interpretaciones que parecen muy “técnicas” pero son erróneas.
 
Comencemos ilustrando la suerte de los “justos”, con dos de ejemplos. El Sr. Pérez empieza como botones, asciende y llega a DG de una empresa. Un día el dueño, a modo de distinción, lo nombra Consejero; luego, para dotarle de representación ante terceros, el Consejo lo designa Consejero-delegado. El Sr. Martínez es Director Comercial de un Grupo societario. Su Departamento se filializa y a Martínez también lo nombran Consejero-delegado de la nueva Compañía, aunque sigue siendo un mandado y tiene el aliento del Gerente del Grupo en el cogote. Ambos Sres. cobran un sueldo por su contrato (de alta dirección) y nada por su cargo societario. Un buen día son despedidos y reclaman la cantidad acordada, la cual (porque así se pactó) es la misma que establece el ET para los empleados ordinarios.
 
Pues bien, aunque la jurisprudencia es compleja y en sus fallos pondera las circunstancias de cada caso concreto, lo cierto es que aquella, en su tenor literal, ampararía el panorama desolador que a continuación describo. Frente a la demanda por despido, los Tribunales sociales se declaran incompetentes. No hay relación laboral, dicen. ¿Motivo? Una razón técnica: el administrador es un “órgano” de la persona jurídica, su boca y brazo ejecutor, parte de la misma y no puede pelear con ella. ¿Y no importa que nuestros amigos ostenten un plus de actividad, no se limiten a lo “esencial” (alta estrategia; designar y supervisar a la dirección; formular las cuentas…) sino que desciendan a la gestión cotidiana, pencando 12 horas al día? No, diría la sala 4ª del TS, porque lo hacen en virtud del vínculo societario, “en el desempeño de su cargo de administradores”. Curiosamente, a veces esto se interpreta de modo harto formalista: el Consejero-delegado dirigiría en calidad de administrador, mientras que un apoderado general, con amplísimas facultades, lo haría como alto directivo.
 
Y si  no existe contrato laboral, ¿al menos lo hay civil? Tampoco. La sala 1ª del TS empezó declarando que la Junta puede revocar ad nutum (sin alegar justa causa) a los administradores y esa libertad no debe quedar coartada por la necesidad de pagar una indemnización por ruptura contractual. Pero, es más, últimamente también los Tribunales civiles se adhieren a la mencionada “doctrina del vínculo”. Y obsérvese que esta tesis cuestiona la legalidad no solo de una indemnización por cese, sino de la remuneración corriente del administrador-directivo, en tanto y cuanto no tenga amparo en los Estatutos sociales.
 
Si la empresa en cuestión fuera una SL, a lo mejor Pérez y Martínez tenían suerte, pues al fin y al cabo el art. 20 LSC asume la licitud de los contratos de servicios de los administradores, si los aprueba la Junta General. Pero si el empleador es una SA, los reclamantes lo tendrán crudo, vaya Usted a saber por qué.
 
¿Quid de las prestaciones sociales? El tema ha tenido un recorrido sinuoso. Al hilo de las Sentencias sociales, la Seguridad Social cambió su criterio tradicional y dictó unas revolucionarias Circulares, que inspiraron un cambio normativo (Ley 66/1997), que se corrigió al año siguiente (50/1998). Hoy está así la cosa: si el directivo tiene el control de la Compañía, cotiza como autónomo; si no lo tiene, se integra en el Régimen General, pero si es administrador carece de protección por desempleo y de la cobertura del FOGASA siempre que “el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad”. Lo cual parece interpretarse también en clave formalista: los Consejeros apoderados podrían escabullirse, pero Pérez o Martínez, por ser Consejeros-delegados, caerían en la trampa.
 
Como no podía ser menos, Hacienda también se ha apuntado a la fiesta. Así la sala 3ª del TS ha validado una interpretación según la cual no es deducible en el IS todo abono a los administradores societarios que no tenga amparo estatutario, pues ese pago constituiría –para pasmo de los Sres. Pérez y Martínez- una “liberalidad”.
 
Pasemos ahora a los “pecadores”. El Sr. D. Antonio Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga pertenece a una de las familias que controlan una Sociedad cotizada. Es directivo, aunque no Consejero. Tras una OPA, es destituido, si bien el Consejo acuerda abonarle una indemnización de 2 millones €. Como no es administrador, nada de lo anterior le afecta. Pero su hermano Ramón María sí era Consejero-delegado y a él le pagan 20 millones. Y los cobra tranquilamente, por la sencilla razón de que no tiene que acudir a los Tribunales, ya que la nueva dirección está encantada de desprenderse de esta forma, con un golden handshake, de una presencia molesta.
 
A todo esto, la Ley 16/2012 ha introducido en materia fiscal dos limitaciones cuantitativas, que no me parecen mal:
 
No es deducible en el Impuesto sobre Sociedades el importe por el que la indemnización exceda de 1 millón € (o de la suma exenta en el IRPF).
 
– Las indemnizaciones por despido están exentas del IRPF por la parte que es “obligatoria” (según el ET), pero el alto directivo, incluso aunque no sea administrador, no disfruta de esta ventaja, pues en su caso toda indemnización se reputa como “convencional”. Lo que sí cabe es la aplicación de una reducción del 40%, si la indemnización encaja como rendimiento irregular. No obstante,  la citada Ley introduce varias restricciones cuantitativas, cuya guinda es que desaparece la reducción para cuantías superiores a  1 millón €.
 
Ahora bien, el Gobierno ha circunscrito su intervención al ámbito fiscal y no ha osado proponer una reforma mercantil, esto es, un tope a la propia obligación de pagar los blindajes. Al parecer, en esta decisión late la idea de que ello sería un imposible jurídico. Sí se admite la limitación para los cargos de organismos y empresas públicas, pero no en el ámbito de la empresa privada. La barrera técnica sería aquí la autonomía de la voluntad, que se presupone sagrada cuando quien paga es un particular.
 
Pues bien, se preguntarán Ustedes: ¿qué pinta Cenicienta en toda esta historia? Es el meollo de la cuestión. Imagínese que el Príncipe, al que suponemos heterosexual, aparece de la mano de un señor con bigote, a quien presenta como su prometida, Cenicienta. Para justificar su elección, el muchacho aduce un sinfín de argumentos: que si baila divinamente, que si le ha probado la famosa zapatilla y le encaja a la perfección… ¿Qué le diríamos? Pues obviamente que todo eso será verdad, que semejantes indicios, tales “argumentos técnicos” suenan muy bien pero el sentido común dicta que ha metido la pata. Lo mismo pasa aquí.  Las zapatillas son, por un lado, la  “condición de órgano social” y, por otro, la “autonomía de la voluntad”. Valiosos conceptos, mas si su aplicación conduce a resultados inicuos, es que algo falla.
 
En lo que toca a Pérez y Martínez:
 
El pacto por el que la empresa, para atraer o retener a un ejecutivo de mérito, se compromete a pagarle una indemnización en caso de despido, cumple una función legítima. Y el hecho de que el directivo sea, además, administrador no cambia nada per se. Ciertamente, ese cargo societario puede ser una “zapatilla”, esto es, un indicio de que, como sugiere la jurisprudencia, la dualidad de partes anda descafeinada. Por ejemplo, porque el administrador se ha auto-elevado a su puesto merced a una posición de control político de la Sociedad. O, aun sin ostentar él mismo esa posición, es persona de confianza del grupo de control, que ha tenido a bien blindarle no por sus méritos, sino porque es de la cuerda. O bien es un sinvergüenza que se ha auto-contratado.  O nada de eso, porque en efecto el cargo societario solo es un elemento de juicio, que puede ser desvirtuado por otros. Lo mismo pasa con el tratamiento fiscal y de Seguridad Social: si las cuantías son razonables, no repugna al sentido común que un alto directivo, sea o no administrador, disfrute de las mismas ventajas que un trabajador ordinario, siempre que no se sospeche que se ha auto-despedido.
 
En lo que concierne a los Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga:
 
La autonomía de la voluntad es un dogma en horas bajas. La Ley puede alterar el estatuto de los funcionarios precisamente porque se presume que el interés público prevalece sobre la promesa con la que el Estado los atrajo a su servicio. En cuanto a los trabajadores ordinarios, también la Ley entra a saco en su estatuto con padecimiento de lo pactado, en principio para proteger al propio trabajador pero también (como demuestra la reciente reforma laboral) en contra del mismo y por razones de interés general (favorecer la competitividad de la economía). Así las cosas, ¿tiene sentido mantener un santuario donde el pacta sunt servanda goza de inmunidad absoluta? Pienso que no.
 
Para empezar, porque, como hemos visto, a menudo en estos casos no hay tal cosa: el que pacta no es el empresario, sino el propio ejecutivo que se auto-regala privilegios o se los brinda a sus amigos o a enemigos incómodos.
 
En segundo lugar, porque –si se quiere cohesión social– tampoco hay que pasarse: es ridículo decir que un individuo tiene tanto valor como para merecer cobrar más indemnización que 20 mil personas juntas. Si tanto mérito tiene el gachó, que se consiga otro empleo en un periquete.
 
Por fin, si quien regala su dinero es el tendero de la esquina, este podrá argüir que con su peculio hace “lo que le da la gana” (aunque hasta él se arriesga a que sus parientes pretendan una declaración de prodigalidad…). Pero si hablamos de una sociedad de capital, ya no es cuestión de ganas. Ganas las que nos dan a los accionistas de exigir responsabilidades a los administradores por dilapidar el patrimonio social, con merma de nuestro dividendo.
 
El problema es que nuestro Derecho es cicatero con los remedios. Los socios que no reúnen el 5% del capital tienen vedada la acción social de responsabilidad (239 LSC). Aquí defendí que semejante limitación tiene pinta de inconstitucional en casos extremos: no cuando solo está en juego el deber de diligencia (pues ahí es razonable restringir la legitimación), sino cuando se infringe el deber de lealtad. Y los actos de despilfarro (el waste de los anglosajones) están, a mi juicio, a caballo entre ambos conceptos, porque una enorme liberalidad huele a conflicto de interés. No en vano la vía penal (por administración desleal ex 295 CP) sigue abierta y todo delito conlleva una responsabilidad civil. También se ha defendido que los pactos de indemnizaciones exorbitantes pueden carecer de causa o tener un objeto contrario a las buenas costumbres (Martín Pallín).
 
Mas ganar un pleito con apoyo en todas estas sutilezas sería para nota. De lege ferenda habría que tomar el toro por los cuernos y poner coto a los blindajes. La  Recomendación de la Comisión Europea de 2009 pedía un cap de 2 anualidades de sueldo fijo. Recientemente en Holanda se ha colocado el límite, para los administradores de cotizadas, en 1 año de salario. Yo sería más directo: lo mismo, ni más ni menos, que establezca el Estatuto de los trabajadores ordinarios, para los cuales la cuantía máxima en España es 24 mensualidades, pero se modula en función de la antigüedad. Y solo permitiría dos tipos de mejoras, en los supuestos de cambio de empleador:  mantener en la nueva empresa la antigüedad que se tenía en la de origen, siempre y cuando no se haya cobrado ya una indemnización de la misma, o una compensación razonable por pacto de no competencia, si viene al caso.

La picota tributaria. Restauración del vasallaje

Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.

La reforma local es un mal flan, digo Plan. Sobre el Anteproyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Huevos, azúcar, leche. Sólo con estos tres ingredientes tenemos un exquisito postre que gusta a la mayoría de las personas. Si queremos “enriquecerlo” se le puede añadir queso, leche condensada, nata montada,… El flan ha de cocerse en su justo tiempo para que tenga ese aspecto flexible pero sin que se rompa ni desmorone. Si está poco rato cociendo se nos derrumba, se queda flácido y si está mucho se endurece y se pone verdoso.
 
Algo parecido le está ocurriendo al “Anteproyecto de ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local”, que así se llama a la reforma de la Administración Local. Es un mal Plan. Después de 15 revisiones parciales, parece que quieren reformar en profundidad la LRBRL, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuya última versión es del 6 de Marzo de 2011. Como en el flan, tres tendrían que ser los ingredientes básicos de esta reforma:
 
a) Racionalizar la estructura organizativa de la Administración Local
b) Racionalizar la estructura territorial del los municipios clarificando qué competencias son municipales para evitar el despilfarro de duplicidades o triplicidades en la prestación de servicios
c) Garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso.
 
Respecto a la racionalización de la estructura de la organización municipal el Anteproyecto presenta virtudes y defectos. Las limitaciones al gasto en las retribuciones de los concejales, asesores y alcaldes es un acierto, pero a medias, ya que en España no tenemos una École nationale d’administration, donde se forman muchos altos funcionarios del Gobierno Francés, o un Instituto de Estudios Políticos de París, donde se han formado muchos de los políticos y periodistas más emblemáticos de Francia. Si eliminamos el sueldo a personas que quieran dedicarse a la política de forma seria y honesta, un servicio al bien común (que mal suena esto hoy en día), eliminaremos a personas válidas que se instruyen y cogen experiencia en puestos modestos de los ayuntamientos para dominar como funciona un presupuesto público, el manejo del derecho administrativo o los entresijos de la vida de un municipio.El flan hay que hacerlo varias veces para que salga en su punto.
 
El Anteproyecto limita el número de asesores, asunto acertadísimo. No podemos permitir la degradación de los municipios con eventuales, amigantes y familiares, generando una red de clientelismo, poco transparente, insoportable para la democracia. Con la limitación de sueldos a concejales, alcaldes y asesores, el ahorro es de 218 millones de € al año (cifras del Gobierno). Pues bien, en este estudio se analiza el sobrecoste en los gastos de los capítulos I (personal) y II (corriente) de los presupuestos de los 40 principales municipios en términos per cápita y en relación a las tres mejores ciudades, es decir, las más eficientes, inspirándose siempre en el Criterio de Maastricht de la Unión Europea. Las conclusiones son que los españoles nos podríamos ahorrar cada año, y sin menoscabar el servicio prestado a los ciudadanos, la nada desdeñable cantidad de 6.000 millones de euros; es decir, aproximadamente el 0,6% del PIB nacional. Comparen cifras
 
Respecto a la racionalización de la estructura del territorio, clarificando competencias, el flan se cae, se desploma al menor movimiento porque la reforma está poco cocida. Parece que se quieren limitar las competencias impropias, aquellas competencias que la ley no marca o que se realizan por delegación. Está en la buena dirección, pero falta clarificar a la vez las competencias de las CCAA y del Estado. Si no, mediante leyes sectoriales (agua, medio ambiente,…) los ayuntamientos seguirán realizando competencias impropias. La reforma quiere realizar una evaluación de los servicios municipales, mediante unos parámetros estándar, para todos los municipios que fijará el Gobierno de España. Hasta aquí, ninguna objeción. Todo lo que sea mejorar los costes de la prestación de servicios municipales se aplaude.
 
Pero si los ayuntamientos menores de 20.000 habitantes no cumplen con estos estándares de calidad para prestar los servicios públicos que tienen encomendados serán intervenidos. Es decir, que los servicios que malamente (con pocos recursos financieros y humanos) se prestaban por estos pequeños municipios pasarán a prestarse por las Diputaciones o por las Comunidades Autónomas, CCAA, si son uniprovinciales (La Rioja, Madrid, Murcia, Cantabria, Navarra, Asturias y las dos ciudades autónomas). Y a los municipios de más de 20.000 habitantes, si no cumplen estos mínimos de calidad, se les retirarán esas competencias para realizarlas las Diputaciones o las CCAA.
 
En principio esto parece sensato: Si tu no puedes prestar un servicio público con garantías que lo realice la administración jerárquicamente superior. Pero esta situación generará una gravísima consecuencia: El servilismo de la democracia a intereses ocultos. Me explico con un ejemplo: Un concejal elegido democráticamente en un pueblo de 3.000 habitantes se dedica a los Servicios Sociales. No cobra más que dietas por asistir a los plenos, si es que las cobra, utilizando más de 20 horas a la semana de su tiempo en el bien común de su pueblo. Si por motivos como falta de dinero, personal o recursos no cumple los estándares de calidad, la prestación de este servicio se la arrebataría la Diputación o CCAA y la prestaría ella.
 
Y el que presta el servicio no ha sido elegido, mientras que el concejal tendría la responsabilidad sin prestarlo. Los vecinos acudirían al concejal despojado de su competencia, siendo esta prestada por alguien a quien no han votado, a quien no podrán pedir responsabilidades. Esto es una DEGRADACIÓN de la Democracia con Mayúsculas. El flan se pone verdoso.
 
Se abren las puertas a empresas privadas a que realicen estos servicios, pues las diputaciones no tienen personal suficiente para realizarlos, (esto no es malo per se). Lo preocupante es que estas empresas harán estos servicios sin control ni fiscalización, añadiendo leña a las ya existentes prácticas de corrupción. Y si hablamos de ahorro, el Gobierno estima que con esta evaluación se pueden ahorrar unos 3.500 millones de € al año. Todavía estoy esperando un estudio serio en donde nos digan el porqué de esa cifra. Ya el mismo gobierno estima que el gasto medio de poblaciones menores de 5.000 habitantes implica pagar tres veces más que en poblaciones mayores de 100.000 habitantes.
 
Comparamos otra vez con el estudio antes reseñado  en el que se propone que para prestar servicios de calidad se fusionen los ayuntamientos, Que los pueblos sigan con sus fiestas, tradiciones,…, pero que se fusionen sus unidades administrativas, para prestar servicios de calidad por quienes han sido elegidos. Pues bien, siempre según este estudio, si se fusionan los pueblos y ciudades tomando el límite mínimo de 20.000 habitantes, España se ahorraría al año 18.000 millones de €. Este importante ahorro viene avalado por la mejora en los procesos en la prestación de servicios y por la generación de economías de escala (a mayor tamaño menor coste unitario). Este ahorro supone un 1,8% del PIB.
 
Y se reducirían en un tercio el número de concejales. Quizá así podríamos remunerar a los concejales restantes con un sueldo digno por realizar su trabajo. Y  también los vecinos podremos pedirles responsabilidades, pues suya sería la gestión, la competencia y la ejecución en la prestación del servicio. Y claro, si ya los municipios fusionados realizan las competencias según unos mínimos de calidad y eficiencia, para que tener mancomunidades o Diputaciones. ¿Para que tener administraciones intermedias entre los Ayuntamientos y las CCAA? Pues porque el PP y el PSOE quieren mantener cotas de poder, quieren mantener el chiringuito,  quieren colocar a los amigos que no han sido elegidos en las urnas democráticamente en las mancomunidades o en las Diputaciones. Si las Diputaciones son un nido de clientelismo político y no son democráticas, ¡Eliminémoslas! Las Diputaciones representan un tercio de las entidades locales y por un sencillo cálculo la supresión de las Diputaciones nos ahorraría unos 6.000 Millones de € al año. Un 0,6% del PIB.
 
Me parece sangrante la previsión que establece que una Administración puede delegar a un ayuntamiento la prestación de servicios, porque si la Administración cedente no presupuesta fondos para este servicio, el Ayuntamiento lo tiene que seguir realizando. O sea que si cambia el color de la diputación le puede hacer un roto y un descosido financiero a un ayuntamiento de otro color político Mejor sería incluir el término “Financiación Incondicional”, lo que significa que durante cinco años la Administración  que ceda la competencia se comprometa, por ley, a presupuestar anualmente y en cantidades suficientes para que el Ayuntamiento pueda realizar el servicio en condiciones.
 
Faltaría incluir competencias como las relaciones del ayuntamiento con los ciudadanos (participación), la regulación normativa sobre la gestión de los ingresos, la disposición de los gastos y la gestión de los bienes municipales. Y falta incluir la financiación de los Ayuntamientos, que tiene que ir ligada a una prestación de los servicios públicos eficiente y de calidad.
 
Tercer ingrediente: garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso. Los ayuntamientos tienen que cumplir con un principio básico: estabilidad financiera. No tiene sentido que algunos municipios gasten más de los que ingresan, a no ser por causas de fuerza mayor. La Ley inicial de 1985 propuso que algunos funcionarios especiales (Tesoreros, Interventores y Secretarios municipales) tuvieran la figura de “habilitados con carácter nacional” y ahora en esta reforma se rescata lo que ya en el 85 se daba por bueno. Se echó a perder por desorden en la convocatoria de las plazas, contenidos locales de las pruebas, que algunos pasaron a depender de las CCAA y excesivos interinos que rotaban por la geografía española, y sobre todo que sueldo íntegro dependía de los alcaldes.
 
Estos funcionarios son seleccionados por el Estado y trabajan en los Entes Locales (Ayuntamientos, Cabildos,…). Desarrollan principalmente funciones de control y de fe pública y cobran de los ayuntamientos. Si no ponen pegas al alcalde les pagan un complemento, sino el sueldo «pelao» Una idea interesante sería que se les retribuya como al cuerpo de la Intervención General del Estado y que les pague directamente el Ministerio de Administraciones Públicas. Y que estos funcionarios tengan capacidad para suspender un expediente irregular o algo tan sencillo como parar un pago sin cobertura de crédito. Para aderezar y sustanciar este anteproyecto pedimos que se incluyan algún ingrediente extra, que mejore el sabor: Listas abiertas o desbloqueadas y la elección directa del Alcalde en las elecciones municipales.
 
Para una reforma eficiente de la planta municipal en España hay que utilizar estos tres ingredientes: Primero, una profunda reforma en la organización de los recursos de los Ayuntamientos que generen más democracia, más transparencia y mayor participación de los ciudadanos. Dos una profunda reforma en la organización territorial con la fusión de municipios que conlleve la eliminación de las diputaciones y mancomunidades como Administraciones intermedias. Y tres, potenciar las figuras de los Interventores y Secretarios como habilitados nacionales para que sean los garantes jurídicos del funcionamiento de los ayuntamientos. El ahorro de esta propuesta es considerable. 30.000 millones de € al año. Un 3% del PIB de ahorro para poder reducir el déficit sin recortar en Gasto Social (Educación, Sanidad y servicios Sociales).
 
 
 

Los otros. (Reflexiones sobre políticos profesionales y profesionales en política).

Hoy que es festivo en Madrid querría hacer unas reflexiones a propósito del linchamiento en toda regla hace unos días del novel diputado de UPYD  Toni Cantó, actor de profesión,  a raíz de unas declaraciones que todo lo más pueden considerarse desafortunadas y que además han dado lugar a un interesante debate sobre la Ley de Violencia de género, protagonizado por algunos de los más selectos representantes del establishment y tratado magníficamente por Santiago González en su blog aquí  Este episodio me ha traído a la memoria la estupenda película de Alejandro Amenabar, “Los otros” que espero que hayan visto, porque aviso de que vienen “spoilers”.
 
Como saben, en esa película los que parecen vivos están muertos y viceversa. Pero los que están muertos no lo saben hasta que los vivos, en la escena final, se lo descubren a ellos y a los espectadores a la vez. Que se llevan un buen susto.

 
En la política española está  pasando algo parecido. Hay muchos políticos con muy buena imagen  hasta hace dos días (como la guapísima Nicole Kidman) que son auténticos muertos vivientes, vestigios de una forma de hacer política que ya nos resulta sencillamente intolerable. Probablemente el caso del diputado de CIU sr. Durán i Lleida es de los más paradigmático. Su  principal característica es que llevan muchos años dedicados a la cosa pública, prácticamente toda la vida, muchos no han tenido otra profesión y probablemente ya no saben hacer política de otra manera.   Y luego están “los otros”, los nuevos, los “parvenus” que vienen de la calle, que no son políticos profesionales y que no han descubierto todavía las maravillas de los argumentarios, la política de pasillos, la sensación de seguridad que proporciona aplaudir o abuchear en el momento justo al líder de turno y que se toman muy en serio su labor como representantes de los ciudadanos.
 
Entre ellos ocupa un lugar muy destacado Toni Cantó, que es probablemente el más “outsider” de todos  y cuyas intervenciones, siempre muy alejadas en el fondo y en la forma de lo que es habitual en nuestro Parlamento zombie, tienen, sin embargo, una gran cantidad de seguidores, como puede comprobarse en Youtube. Desde ese punto de vista, es lógico que la hayan tomado con él desde el principio. Además, como no no tiene complejos y habla con mucha libertad comete algunos errores –tampoco muchos, todo hay que decirlo- de los que por cierto se disculpa.   Los profesionales de la cosa, en cambio, nunca cometen errores, ya se sabe. Los cometemos nosotros, que no les entendemos bien, o como mucho ellos, pero porque no han «comunicado» bien. El que, como dice Muñoz Molina (en su último y recomendable libro «Todo lo que era sólido») en la política española el verbo «comunicar» haya pasado de ser un verbo transitivo a un verbo intransitivo ya resulta muy revelador. Lo de menos es lo que se comunica.
 
Juzguen ustedes por sí mismos dado que una imagen o un pequeño discurso en directo vale más que las 1.000 o 2.000 palabras de un post de ¿hay Derecho?   Aquí tienen a nuestra flamante Ministra de Sanidad, la sra Mato.
 
Vista la intervención, hasta resulta posible creer que no se enterase de nada de lo que ocurría en su casa con la trama Gurtel y las fiestas infantiles. http://www.youtube.com/watch?v=ixv-RRBEW
 
http://youtu.be/ixv-RRBEW44
 
No se pierdan tampoco a la alcaldesa de Madrid en esta memorable intervención (no como alcaldesa) que la ha hecho famosa en las redes sociales sobre las gaviotas reidoras. Como monologuista del Club de la Comedia no tendría precio. lhttp://www.youtube.com/watch?v=F1v9GZ4KES0
 

 
¿Y que me dicen de los debates parlamentarios? Les propongo este intercambio (llamarlo debate me parece un insulto para los lectores)  también entre políticas, en este caso la portavoz socialista y la vicepresidenta del Gobierno) sobre dos asuntos tan lamentables como el caso Bárcenas y el caso Ponferrada. Les aviso de que estas señoras hablan bastante mejor que las anteriores, se ve que son parlamentarias muy curtidas, lo que sorprende es lo que dicen.  Si como decía el doctor Johnson el lenguaje es el vestido del pensamiento, nuestros representantes no necesitan gastar mucho en ropa.
 
 
http://www.youtube.com/watch?v=ggShomfdaY8
 
Para acabar, vamos a ver una intervención de los otros, de los recién llegados. Y verán porque este tipo de intervenciones asustan tanto a los políticos profesionales.  Resulta que, como en la película de Amenabar, los que parecían hasta ayer mismo muy vivos ahora nos parecen muertos y los que tienen más futuro son los nuevos ocupantes de la casa.  Sencillamente porque están vivos. Como, cada vez más, la sociedad civil en España.
http://www.youtube.com/watch?v=YPhF_onQh4g
 

Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.
 
En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.
 
Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.
 
Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.
 
Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.
 
Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.
 
Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.
 
 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.
 
Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.
 

La burbuja en la que viven los futbolistas profesionales: el «caso Benzema» y otros similares

Hace escasos días saltó a todos los medios de comunicación la noticia de que el futbolista francés del Real Madrid Karim Benzema había sido “cazado” por un radar conduciendo su automóvil a 216 km/h en la autopista de circunvalación M-40 de Madrid. Algo parecido sucedió con sus compañeros de equipo Michael Essien, que conducía la misma noche a 150 km/h en la misma vía, y Marcelo Vieira, sorprendido una semana después junto a la Ciudad Deportiva de Valdebebas conduciendo sin puntos en su carnet tras haber realizado un cambio de sentido prohibido poniendo en peligro la circulación. Esas noticias, que para cualquier persona, y no digamos una persona pública –un político en ejercicio, por ejemplo- hubieran supuesto una repulsa generalizada y sonora de todos los medios de comunicación y de la opinión pública en general durante interminables días -y que podían haber acabado incluso con la carrera política de alguien en un país serio- no han trascendido mucho más allá de comentarios puntuales a los hechos en sí, dado el carácter de los infractores: archiconocidos jugadores profesionales de fútbol, que militan en uno de los clubes más famosos del mundo, y que cobran muchos millones de euros netos por temporada.
 
Con Benzema (contra quien nada tengo, ni personal ni deportivamente, que quede claro) ha sucedido justo lo contrario, pese a ser reincidente (ya hace un par de veranos fue multado por hacer carreras con un potente coche por el centro urbano de Ibiza). Su Club ha manifestado públicamente que no va a adoptar ninguna sanción disciplinaria contra el jugador, ya que se trata de un asunto privado que sólo tiene que ver con la vida personal del futbolista, y que no supone ninguna ruptura de las normas de régimen interno de la entidad. Y tanto el Director de Relaciones Institucionales del Real Madrid, Emilio Butragueño, como el seleccionador francés de fútbol, Didier Deschamps, para cuya selección también juega Benzema, manifestaron ante las cámaras de Canal Plus, en el descanso del Real Madrid-Barcelona del pasado sábado 2 de abril, algo así como “¿quién no ha corrido con el coche un poco más de lo permitido alguna vez?”, reflejando perfectamente el altísimo nivel de tolerancia que se tiene en muchos países con el comportamiento de estos ídolos del deporte. Con ellos se da la enorme paradoja de que los mismos padres que los pondrían a parir si se tratara de algún político “cazado” en situación similar, no dudan en pedirles al día siguiente un autógrafo para sus hijos -haciendo un par de horas de cola- al salir de su entrenamiento subidos a su potente deportivo.
 
Eso no sucede exactamente igual en otros países. El futbolista danés Nicklas Bendtner, que juega en la Juventus italiana cedido por el Arsenal inglés, y ahora se encuentra lesionado “recuperándose” en su país, fue detenido el pasado domingo día 3 de marzo en Copenhague conduciendo en sentido contrario y triplicando la tasa de alcohol permitida en Dinamarca. Pues bien, en sólo dos días los Tribunales de Justicia daneses le han impuesto una multa de 113.000 euros y tres años sin carnet de conducir, y la Federación Danesa de Fútbol se ha apresurado a prohibirle jugar con su selección durante un plazo de seis meses. Y eso que Bendtner es una de las estrellas de la selección, delantero centro de 25 años con 55 partidos internacionales a sus espaldas. El comunicado de la Federación no tiene desperdicio: “La Federación acepta el ámbito privado de cada jugador, pero al mismo tiempo tiene reglas y expectativas con respecto a cada miembro del equipo ante la opinión pública…”. Los nórdicos siguen siendo diferentes, tanto en ejemplaridad y contundencia como en rapidez. Mientras tanto, en Madrid se ha pedido el aplazamiento del juicio a Benzema porque tiene partido con la selección francesa ese mismo día…. contra la selección española….
 
Yo fui durante bastantes años miembro del Consejo de Administración de un Club de Fútbol de la Primera División española, y por ello he viajado y convivido largas horas con futbolistas y técnicos de primer nivel, he podido compartir informaciones y confidencias de todo tipo con directivos de los demás Clubes, y conozco bastante bien las interioridades de este mundillo. Los jugadores de fútbol de élite, y también los técnicos más cotizados, forman parte de una “casta” especial, casi mitológica, con un estatus tal vez sólo equiparable al de las grandes estrellas internacionales de la música o del cine, que les convierte en ídolos de masas se comporten como se comporten en su vida personal. Todos los principios y arquetipos que nuestra sociedad tiene arraigados profundamente en cuanto al correcto comportamiento social de las personas ceden de forma clamorosa y casi vergonzante cuando el protagonista negativo es uno de estos ídolos. ¿Cuál es la razón de ello?
 
A mí me resulta muy difícil explicarles a ustedes, amigos lectores del blog, las razones profundas de esa llamativa e inaudita tolerancia social. No sé muy bien por qué la sociedad en general, y los medios de comunicación en particular (de éstos tengo que confesarles que sí creo saberlo), se muestran tan benévolos, e incluso condescendientes –casi lindando en la complicidad- con estos personajes cuando alguna vez infringen clamorosamente las normas consideradas básicas para una apropiada convivencia social. Pero sí puedo intentar explicarles, porque lo he vivido en directo, la compleja personalidad de estos jóvenes ídolos, algunos de los cuales se comportan en su vida personal-muchas veces sin excesiva culpa propia, todo hay que decirlo- con un alto grado de engreimiento, infantilismo e irresponsabilidad, cuando su actitud debería ser la contraria, dada su condición de ejemplo para millones de niños, jóvenes, e incluso adultos en todo el planeta.
 
Muchos futbolistas profesionales viven en un entorno muy peculiar, tanto en su equipo como en el resto del mundo que les rodea. Su Club y su entorno personal suelen “protegerles” (es decir, apartarles) de la sociedad normal: de ir a hacer la compra al supermercado, de ir al banco, de elegir casa, de invertir personalmente su dinero…. Casi todo lo hacen con intermediación de variados “asesores”o “ayudantes” que, por supuesto, viven a su costa o a la del Club en el que juegan. Sepan que si a Benzema le quitan el carnet de conducir, el Real Madrid le pondrá inmediatamente un chófer y a tirar millas con él. Son, en definitiva, personas tratadas como adolescentes a una edad en la que otros trabajan como ingenieros nucleares o como agentes de Wall Street. Y ello sucede con más intensidad en España que, por ejemplo, en Inglaterra o en los países del Norte de Europa, donde se valora mucho más la educación deportiva. Además, muchos de estos jóvenes son tratados como ídolos en casi todos los sitios a los que van: les suelen regalar la ropa que visten, muchas veces también su automóvil, su teléfono móvil o incluso los muebles o electrodomésticos de su casa, son invitados en la mayoría de los restaurantes, bares o discotecas a los que acuden, se los rifan en los eventos sociales y las chicas de cualquier ciudad, eligen a las camareras que les sirven en la zona VIP del local de moda.… Y sus clubes no hacen demasiado para mejorar su educación: desde edad juvenil tienen varios utilleros a su disposición que les preparan, limpian y transportan todo su material deportivo, e incluso enseres personales, para los entrenamientos, viajes, concentraciones y partidos; cuentan con un completo equipo de médicos, enfermeros y fisioterapeutas disponibles 24 horas ante la más mínima molestia, sea la que sea; un empleado del Club acudirá raudo a su domicilio a solucionar cualquier nimio problema, incluso a sustituir una bombilla fundida (lo he visto en persona con un conocido entrenador) para que el ídolo no tenga que girar excesivamente su muñeca…. Conozco casos de jugadores que han hecho cambiar a su Club el color de alguna de sus equipaciones deportivas o de calle, o una campaña publicitaria ya contratada, o el hotel de concentración reservado para un viaje, o determinados vuelos ya pagados, simplemente porque…. “daban mala suerte”. Y el Club lo ha hecho, perdiendo a veces mucho dinero. Visto todo ello, surge entonces la primera gran pregunta: ¿cómo se puede ser un tipo normal si desde los quince años tienes todo eso a tu disposición con sólo arquear una ceja? Y la segunda: ¿quién tiene la culpa de todo eso? Voy a responderles de forma clara y contundente: si uno conoce a fondo todo lo que les rodea, especialmente en España, el que menos parte de culpa tiene, con toda probabilidad, es el propio Benzema

Sentencia del TJUE sobre la legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

 
Hoy, día 14 de marzo, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.  La sentencia declara que efectivamente no está ajustada, pero no dice, como se ha titulado en diversos medios, que sea esencialmente ilegal o que el hecho del desahucio –que se pierda la propiedad y la posesión del inmueble por impago de la deuda hipotecaria- sea algo radicalmente injusto y contrario a la legislación europea. Es algo más matizado y complejo.
 
1.- Antecedentes
 
Mohammed Aziz firmó en 2007 un préstamo hipotecario con CatalunyaCaixa. No pudo pagar sus cuotas en 2008 y el banco interpuso un procedimiento de ejecución, de resultas del cual se adjudicó la entidad el inmueble por el 50% de su valor, y el deudor fue expulsado del mismo el 20 de enero de 2011.
 
No obstante, poco antes de ser expulsado, en otro juzgado diferente, el Mercantil 3 de Barcelona, había presentado una demanda declarativa alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca tenían carácter abusivo, por lo que, argumentaba, la ejecución hipotecaria que estaba en marcha, la cual lógicamente se basaba en esas claúsulas, debería ser considerada nula si  ese carácter abusivo de dichas cláusulas era confirmado judicialmente.
 
El juez ante el que se presenta la demanda de nulidad, José María Fernández Seijo, observa que si finalmente se declarara que las cláusulas eran abusivas, en ese momento de bien poco le va a servir  a Mohammed Aziz, porque para cuando eso ocurriera, habrán pasado meses o incluso años desde que perdió la vivienda y ya casi le iba a dar igual. Por ello, duda de que la normativa española que permite este efecto sea conforme con la Directiva europea sobre cláusulas abusivas (93/13/CEE), y conforme a la LEC (arts. 681 y siguientes) formula por medio de auto una cuestión prejudicial, es decir pregunta al TJUE sobre esta cuestión y sobre algunas concretas cláusulas contractuales.
 
2.- El dictamen de la Abogado General Julianne Kokott
 
El 8 de noviembre de 2012, como es preceptivo, la Abogado General del TJUE emite un dictamen cuyas tesis han sido finalmente acogidas por el tribunal. A ese dictamen me referí en este post en el cual aclaraba, ante el barullo mediático que ya entonces se había formado, de qué estaba hablando exactamente en Kokott en ese documento:
 
“…un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.
 
Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).»
 
3.- La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013
 

La sentencia  acoge como hemos dicho las tesis de la Abogado General: es contraria a la Directiva europea la normativa española que impide al juez que esté conociendo del proceso declarativo para verificar si una cláusula es abusiva o no, el adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento de ejecución, si así lo estima conveniente, para garantizar que cuando dicte sentencia éste vaya a tener efectividad.
 
Es decir, que lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca del declarativo que –en su caso- se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.  A partir de hoy mismo, el juez tiene ya esta posibilidad porque la sentencia es inmediatamente aplicable. Y esto significa varias cosas, como pone de relieve la nota dada a conocer por el propio TJUE:
 
Que por tanto el TJUE no dice que la ejecución hipotecaria como tal, o que el desahucio del poseedor de inmueble consecuencia e aquél, sea ilegal o esencialmente injusto. Es un asunto que no toca. Lo que dice es que, si el contrato contiene cláusulas declaradas judicialmente abusivas– y solamente en ese caso- es totalmente injusto que la ejecución siga como si nada hasta que se compruebe este hecho y se aclare si lo son o no, porque pone en una situación de extrema desventaja al deudor.
 
– Consecuencia de ello, es que si no se alega la existencia de cláusulas abusivas, o si, alegadas, se desestiman judicialmente, la ejecución proseguiría con todas sus consecuencias, incluido el desahucio. Por esta razón, la sentencia no supone que se paralicen automáticamente todas las ejecuciones hipotecarias ni que el deudor vaya a dejar de responder con todos sus bienes de la deuda, conforme al art 1911 CC.
 
– Para que se paralice, repito y disculpen la insistencia, es preciso que el deudor, a su costa, interponga un procedimiento declarativo aparte y diferente al ejecutivo hipotecario, en el juzgado que corresponda, que el mismo se tramite, y que este segundo juez, entre las medidas cautelares, ordene al primer juez la paralización de la ejecución (porque ahora sí puede ordenar esto). Y es que el sistema de anulación judicial de cláusulas abusivas es kafkiano, y así lo denuncié en el post El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: requiere que el consumidor pleitee a su costa contra la entidad en un proceso que puede ser bastante largo y  de resultado no tan predecible (y si no, recuerden la cuestión de la cláusula suelo en las hipotecas), como bien dice este artículo de Jot Down.
 
 
– Ahora bien, hay una cuestión importante. Quizá podría plantearse que fuera el propio juez que conoce la ejecución el que directamente y por su propia iniciativa (aunque el deudor no lo pidiera), paralizara la ejecución por considerar que pudiera haber cláusulas abusivas, entrando en el fondo de la adecuación o no del contrato a la normativa de protección al consumidor. Y es que existe otra sentencia del TJUE, de 14 de junio de 2012, de la que ya me ocupé en este otro post: Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas, que viene a decir dos cosas a mi entender importantísimas, si se considerara que es aplicable a las hipotecas (y yo creo que sí lo es):
 
El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.
 
 – Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.
 
Si fuera aplicable esta sentencia de junio 2012 a las hipotecas, entonces sí estaríamos en presencia de un cambio radical: el mismo juez ante el que se pidiera la ejecución podría, por ejemplo, valorar si el interés de demora es abusivo, y en ese caso, no es que los pudiera moderar o rebajar, sino que los anularía completamente (a salvo siempre recursos y apelaciones).
 
Y finalmente, una pregunta que muchísimas personas están haciendo ¿qué va a pasar tras esta sentencia con los miles de ejecuciones que se han realizado y terminado, y con las personas que han sido desahuciadas? Es un asunto complejo, evidentemente. Mi opinión, siempre provisional, es que en realidad la sentencia no les afecta directamente, porque como hemos repetido, no está declarando que estos procedimientos ejecutivos sean en sí mismos contrarios a la normativa europea, sino que, si hay uno en marcha y el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener la facultad de pararlo hasta que se termine.
 
Es decir, entiendo que los ya ejecutados y expulsados tienen ahora las mismas armas que antes, pero no más: acudir a un declarativo para pedir la nulidad de ciertas cláusulas de su antigua hipoteca,  y si ganan, pedir la restitución del inmueble si fuera legalmente posible, o la indemnización por daños. Pero seguro que hay otras opiniones, que será muy ilustrativo conocer.
 
 
4.- Algunas posibles cláusulas abusivas
 
La sentencia finalmente da algunas claves para saber cuándo pudieran ser abusivos un interés de demora elevado, un vencimiento anticipado demasiado sensible, o el hecho de que el banco pueda por sí mismo determinar con efectos ejecutivos la deuda. Recomiendo la explicación que da la nota del TJUE.
 
Para el futuro cercano habrá que estar atentos a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria anunciada hoy, que se supone que incorporará la doctrina de la sentencia y,  quizá, otras reformas.