La doctrina Gallardón sobre un derecho fundamental a la participación política: el derecho de petición (I)

Decía Elisa de la Nuez, comentando un artículo en este blog de Miguel Angel Presno Linera sobre las iniciativas legislativas populares, que “lo que sí me parece poco democrático es tener miedo a la participación ciudadana a través de las ILPS o de cualquier otro mecanismo o procedimiento más o menos formal. ¿O prefieren las vallas y los gritos?”. Asimismo, en su último libro (“Todo lo que era sólido”), recién publicado, Antonio Muñoz Molina, con la lucidez y honestidad intelectual que le caracteriza, señala –entre otras cosas y refiriéndose a los que nos vienen gobernando desde hace décadas- que “habiendo tanta urgencia de modernizar en profundidad la economía o la justicia prefirieron dedicarse a la modernización de las apariencias”. Recomiendo vivamente el libro porque nos relata con pelos y señales lo que se ha hecho en este país para estar donde estamos.
 
Puede ser comprensible el incumplimiento de promesas electorales alegando que la herencia recibida es mucho peor de la esperada y que, por tanto, en esta precisa hora no es posible cumplir con dichas promesas, sino que el interés general exige lo contrario. Pero hay otras cosas que no son comprensibles, porque no cuestan dinero, ni la alegación citada es pertinente. Únicamente necesitan de personas de fiar (ministros), con altura de miras para llevarlas a cabo, para confiarlas la aplicación, la puesta en práctica o el cumplimiento de lo prometido.
 
Así, en el Programa del Partido Popular de las pasadas elecciones se dedicó un apartado importante a la Transparencia, en el que se prometía que “ampliaremos los mecanismos de participación de la sociedad en la elaboración de disposiciones normativas legales y reglamentarias, así como en la definición de las políticas públicas”. Y en la ponencia política del pasado Congreso del Partido (Sevilla, 18 y 19 de febrero de 2012), en el apartado relativo a la “regeneración democrática” se habló de “ciudadanos colaboradores”, “informados y participativos”; del Gobierno abierto y de la participación de los ciudadanos “más allá del mero ejercicio del derecho de sufragio”. Se decía que el PP quiere “que los ciudadanos puedan participar en los procesos de gestión pública… aportar ideas, prácticas, experiencias, iniciativas y necesidades de manera recíproca. Para ello, el PP apuesta especialmente porque las leyes, decretos, planes, medidas o decisiones importantes que toman los gobiernos sean debatidas y valoradas antes de su aprobación, con las opiniones de los ciudadanos”. Se pretende incorporar el concepto de “co-creación”, de “co-elaboración”.
 
Cursada una petición al Presidente del Gobierno sobre temas relacionados con la justicia el Ministerio de Justicia contestó, mediante contestación formularia o estereotipada (pues ya tiene antecedentes gallardonianos) lo siguiente:
 
“En primer lugar, se deduce de la petición efectuada por usted  el ejercicio de la iniciativa legislativa por parte del ejecutivo, que se encuentra recogido en el artículo 87 dela Constitución Española, pero que, sin embargo, obedece a criterios políticos y de oportunidad y no propiamente a un deber impuesto por el Derecho Administrativo. Si bien compete al Ministerio de Justicia la iniciativa previa a la que pueda adoptar el Gobierno para los cambios normativos en la legislación en algunas de las materias sugeridas en forma de anteproyectos de ley, tal y como recoge la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y la  Ley6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento dela Administración General del Estado –y sin perjuicio de ser el Gobierno el que adopta en último término las mismas en forma de proyecto de ley-, el ejercicio de la iniciativa legislativa no sólo es exclusivo del Gobierno sino que compete por mandato constitucional, ex artículo 87, también a las Cortes y a la iniciativa popular por lo que no se constituye como trámite necesario para que se produzca un cambio legislativo.
 
La naturaleza de esta iniciativa legislativa del Gobierno constituye un acto político del Gobierno que no está sometido en su decisión de impulsar o no un cambio normativo al Derecho Administrativo, sino a criterios políticos y de oportunidad. En este punto es necesario destacar que la regulación que del derecho de petición realiza nuestro ordenamiento jurídico permite la satisfacción de la pretensión planteada en su escrito mediante la posibilidad de su ejercicio ante el propio legislador. En suma, y dado que la potestad para adoptar los cambios legislativos que se pretenden corresponde al legislador estatal y es ajeno a las atribuciones del Ministerio de Justicia, procede la inadmisión de la petición presentada con arreglo al art.8 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición
 
En otro orden de cosas, esta resolución de inadmisión de la petición del interesado se emite no obstante, señalando que habrá de presentarla en su caso ante el Congreso de los Diputados o el Senado en la forma prevista en sus respectivos Reglamentos (artículo 49 del Reglamento del Congreso de los Diputados y artículo 192 y ss. del Reglamento del Senado) conforme a la disposición adicional primera dela Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición y el artículo 9 del mismo texto legal, dado que al existir una norma especial no procede acordar con la inadmisión su remisión al órgano competente –Las Cortes Generales- tal y como prevé para los casos generales la Ley Orgánica 4/2001”.
 
La respuesta transcrita constituye, obviamente, un verdadero atentado contra el Derecho constitucional de petición y contra los derechos participativos de los ciudadanos. En efecto ARAÚJO DÍAZ DE TERÁN[1] ha señalado que “el Derecho de petición puede ser considerado con BURDEAU como “la facultad que pertenece a toda persona de dirigirse a los poderes públicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y para reclamar su intervención”, en análogo sentido COLLIARD lo concibe como “el derecho que pertenece a una persona a llamar la atención de los poderes públicos sobre una cuestión o una situación”. Desde una perspectiva histórica, el senador  ENCISO RECIO[2] señaló que “Tiene este derecho una sólida fundamentación histórica, tiene también una fundamentación en nuestro constitucionalismo, tiene una fundamentación en las leyes vigentes. En la España hispanomusulmana existía el “visir de reclamaciones y quejas”, como así se denominaba. Todos sabemos que los monarcas medievales escuchaban oralmente algunas de esas peticiones o reclamaciones. Y el archivo de Simancas está lleno de memoriales que se dirigían a Felipe II y que el Rey contestaba personalmente como muestra de lo que podía ser la minuciosidad, como muestra, según Marañón, de lo que podía ser la neurastenia; como muestra, según otras personas, de lo que era el fuerte sentido de la responsabilidad. Es más, yo me preguntaría si este derecho de petición no tomó cauces nuevos a través de la fórmula de los arbitristas, que era en cierto modo una tecnificación de este derecho, y que tendía a luchar contra lo que Martín Cellorigo decía “la República de hombres encantados”; esta lucha por “la República de hombres encantados” que tantas veces se nos presenta en la historia de España, e incluso con los proyectistas del Siglo XVIII, que está también en esta misma línea”[3].
 
 


[1] “Derecho de Petición (Cortes Generales)”. Enciclopedia Jurídica, Volumen VIII.La LEY, 2008.
[2] Diario de Sesiones del Senado. Comisión de Constitución, celebrada el 29 de agosto de 1978.
[3] En la misma sesión, el Senador MARTÍN-RETORTILLO BAQUER señaló que “el derecho de petición es uno de esos derechos perfilados, nítidos, acabados e, incluso, ejercitados con frecuencia, como lo demuestra el hecho de que muchos de los aquí presentes han podido hacer uso de él a lo largo de años pasados…”

La «doctrina Gallardón» sobre un derecho fundamental a la participación política: el derecho de petición (II)

La Sentencia 242/1993 del Tribunal Constitucional (ponente: DE MENDIZÁBAL ALLENDE), junto con el Auto del Tribunal 46/1.980 y la Sentencia161/1.988, conforman la principal doctrina constitucional sobre el derecho de petición que recoge el artículo 29 dela Constitución. La trayectoria del derecho de petición, según el ponente, puede rastrearse hasta los albores de nuestro constitucionalismo y aun más allá, prolongado sin desmayo alguno hasta nuestros días a través de los sucesivos textos donde se les reconoce a los españoles ese derecho de petición «en la forma y con los efectos que determinela Ley».
 
El núcleo de la doctrina constitucional sobre el artículo 29 es el siguiente:
– Este derecho recibe la más intensa protección.
– El derecho tiene un mucho de instrumento para la participación ciudadana, aun cuando lo sea por la via de sugerencia, y algo del ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar.
– La petición, en suma, vista ahora desde su anverso, puede incorporar una sugerencia o una información, una iniciativa, «expresando súplicas o quejas», pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables, sirviendo a veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales, como la del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.
– El derecho no incorpora una exigencia vinculante para el destinatario.
– Se trata de un derecho uti cives, del que disfrutan por igual todos los españoles en su condición de tales, que les permite dirigirse a los poderes públicos.
– Las Cámaras legislativas han estado siempre entre las instituciones receptoras: las Cortes y el Rey, señalaban las Constituciones de 1.837 y1.845, a quienes desde 1.969 se añaden «las autoridades» o éstas y los Poderes Públicos en la de 1.931.
– La petición cumple también con la singular exigencia formal, su formulación escrita, característica de este derecho que exige una vestidura documental.
– El contenido de este derecho como tal es mínimo y se agota en la mera posibilidad de ejercitarlo, formulando la solicitud sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno para el interesado, garantía o cautela que está en el origen histórico de este derecho y ha llegado a nuestros días.
 
Pero hoy el contenido del derecho comprende algo más, aun cuando no mucho más, e incluye la exigencia de que el escrito al cual se incorpore la petición sea admitido, le dé el curso debido o se reexpida al órgano competente si no lo fuera el receptor y se tome en consideración.  Las obligaciones del destinatario son exteriorizar el hecho de la recepción y comunicar al interesado la resolución que se adopte. Eso sí, el derecho no incluye obtener una respuesta favorable a lo solicitado.
 
Sin perjuicio de otras acciones que pueda ejercitar el peticionario (incluida la de dirigirse al Defensor del Pueblo), dispone el artículo 12 (protección jurisdiccional) de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales de la persona, contra la declaración de inadmisibilidad de la petición, la omisión de la obligación de contestar y la ausencia en la contestación de los requisitos mínimos de la misma.
 
El requisito fundamental de la contestación es, obviamente, el establecido en el artículo 11 de dicha Ley Orgánica según el cual:
 
«1. Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación. Asimismo podrá, si así lo considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial. 2. Cuando la petición se estime fundada, la autoridad u órgano competente para conocer de ella, vendrá obligado a atenderla y a adoptar las medidas que estime oportunas a fin de lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general. 3. La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación. (…)
 
Sobre el siguiente párrafo:
 
“En otro orden de cosas, esta resolución de inadmisión de la petición del interesado se emite no obstante, señalando que habrá de presentarla en su caso ante el Congreso de los Diputados o el Senado en la forma prevista en sus respectivos Reglamentos (artículo 49 del Reglamento del Congreso de los Diputados y artículo 192 y ss. del Reglamento del Senado) conforme a la disposición adicional primera dela Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición y el artículo 9 del mismo texto legal, dado que al existir una norma especial no procede acordar con la inadmisión su remisión al órgano competente –Las Cortes Generales- tal y como prevé para los casos generales la Ley Orgánica 4/2001”.
 
Este último párrafo supone, a mi entender, un desconocimiento del significado dela Disposición Adicional primera citada (en relación con el artículo 8 anteriormente transcrito)  según la cual las peticiones dirigidas al Congreso de los Diputados, al Senado o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas se tramitarán de conformidad a lo establecido en sus respectivos Reglamentos (…)
Pues es facultad del peticionario dirigirse a cualquiera de los poderes públicos con iniciativa legislativa (bien Gobierno, bien Cámaras Legislativas, según el art.87.1 de la Constitución). En ese sentido, el  artículo 2º de la Ley Orgánica 4/2001,  que “El derecho de petición podrá ejercerse ante cualquier institución pública, administración, o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia, cualquiera  que sea el ámbito territorial o funcional de ésta”.
 
Parece meridianamente claro que si el Gobierno tiene la iniciativa legislativa es destinatario de peticiones que contengan propuestas de reformas normativas; lo que es, además, habitual. Debería conocerse, pues es básico, que cuando se presenta una petición ante las Cámaras Parlamentarias éstas acuerdan remitirla al Gobierno. Y, en cualquier caso, exige la Ley que el destinatario debe motivar las respuestas a las peticiones en cuanto al fondo, lo que no quiere decir que deba, necesariamente, hacerse lo que el peticionario solicita, pero sí una motivación o explicación sobre por qué no se accede a lo solicitado.
 
Lo peor de todo esto es que la “doctrina Gallardón” ha sido avalada por la Defensora del Pueblo, que considera que se ha respetado el derecho de petición porque: a) se ha contestado en el plazo establecido; b) se ha motivado la declaración de inadmisibilidad, ya que se declara la misma porque la iniciativa legislativa corresponde efectuarla al poder legislativo, etc. En definitiva, se ha cumplido con los requisitos formales.
 
Bonita manera de entender los derechos fundamentales de participación política por una institución, la del Defensor del Pueblo, que está llamada a protegerlos y promover su efectividad. Lo que más nos puede doler de todo esto es que lleguemos a la conclusión de que no se trata de desconocimiento del contenido y alcance de los derechos ciudadanos, sino de mala educación democrática, de puro desprecio a los derechos ciudadanos.
 

Criminalización de la hospitalidad

El Derecho Penal es la rama de nuestro ordenamiento jurídico que tiene como finalidad defender aquellos intereses y valores, que por su importancia y trascendencia, nuestra sociedad decide que deben ser protegidos de los ataques más violentos que puedan sufrir.
 
Este conjunto de normas impone duras penas que, como las privativas de libertad, pueden llegar a tener consecuencias muy deshumanizadoras. Siendo por ello que, en cualquier sociedad madura democráticamente, solo se acude a esta rama del ordenamiento jurídico en  último lugar y para el caso de que  los restantes recursos de los que dispone la sociedad no sirvan para dar respuesta a estas graves conductas.
 
Existe un consenso general en castigar por esta vía determinadas acciones, como por ejemplo las que atenten contra la vida o integridad física de las personas (homicidios, lesiones….),  contra su libertad (secuestros…), o contra su integridad moral (tortura…), las que atentan contra su libertad sexual o contra la propiedad privada y el patrimonio….
 
Sin embargo, debemos preguntarnos si el abultado catálogo de delitos que contiene nuestro Código Penal, con sus 597 artículos, más los de la reforma que se anuncia, se perciben por el pueblo soberano como  conductas que deban ser, todas ellas, constitutivas de delito. Incluso convendría reflexionar acerca de si determinadas acciones, como por ejemplo las que tienen que ver con la ingeniería financiera, puedan ser percibidas socialmente como muy graves aunque no figuren como delictivas.
 
Quizá, en estos tiempos de indecencia y decadencia,  sería apropiado que, con la finalidad de robustecer el músculo de la democracia, estemos alerta, no vaya a ser que nuestro Código Penal esté también siendo utilizado para beneficio de esas clases opulentas que constituyen una evidente minoría.
 
Y así, tal vez debamos preguntarnos si existe un consenso del pueblo en que sean castigadas acciones que tienen que ver con la utilización por la  ciudadanía de aquellos instrumentos de los que disponen para controlar al poder político y sus decisiones (como lo son las huelgas, las manifestaciones, el derecho de reunión…).
 
Estas reflexiones podrían ser completadas con consideraciones a propósito, por ejemplo, de por qué el Código Penal castiga más duramente una escasa defraudación a la Seguridad Social, que una importante defraudación contra la HaciendaPública, no fuera a ser que llegáramos a encontrarnos con un código penal de clase, implacable con los desposeídos y compasivo con los poderosos.
 
Este camino de parada y reflexión colectiva puede resultar extremadamente útil e importante para la toma de conciencia de que las heridas del Estado social no pueden ser curadas a base de código penal. E, incluso, me atrevo a aventurar que, en una sociedad madura, el devenir del código penal no puede ser otro que la progresiva reducción y sustitución de sus normas por otras formas de resolución de conflictos que no empleen violencia alguna. Entiendo que cualquier utilización perversa del código penal merma nuestro estado democrático, al producir una grave colisión entre los intereses y valores que el pueblo respeta,  frente a la consideración por parte de las autoridades, de estas conductas como criminales.
 
Puede ser que esto sea lo que ocurra si la modificación del artículo 318 bis del código penal, propuesta en el Anteproyecto de octubre de 2012,  es llevada a término.
 
La inclusión de este artículo en el ordenamiento supondría castigar, con pena de hasta dos años de prisión, a todas aquellas personas que, con generosidad y desinterés, dan cobijo a quienes transitan por nuestro país “sin papeles”. Pero, además, supondría castigar con la misma pena, e igualmente como delincuentes, a aquellas personas que, por ejemplo, les alquilen una habitación u ofrezcan alimentos previo pago.
 
Es quizá éste, uno de los casos en los que pudiera palparse el alejamiento entre la ciudadanía, que considera estas conductas loables, respetadas y apreciadas, y los poderes fácticos, que convierten en criminales a quienes alivien el hambre, la sed, el frío o la soledad de los extranjeros y extranjeras” “sin papeles”.
 
Podríamos preguntarnos, por tanto, si nuestra sociedad está dispuesta, en estos tiempos de desahucios y límites de prestaciones sociales, a que se conculque el derecho de los ciudadanos a la decencia, a la fraternidad y a la solidaridad, y a que se les prohíba a éstos aliviar las necesidades de los migrantes pobres entre los pobres.
 
Esta forma de convertir el tradicional solidario en criminal, se recoge en el Anteproyecto de Código Penal presentado en octubre, blanco sobre negro bajo esta fórmula:
 
Art. 318.bis “1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.  El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido sea únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se cometen con ánimo de lucro se impondrá en su mitad superior.
 
2.- El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a permanecer en el territorio de Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando lo legislación de dicho Estado sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.”
 
Vista la redacción del tipo penal pretendido, podríamos preguntarnos qué tiempos son estos que permiten que, de modo expreso, sin rodeos ni indirectas, se faculte al Ministerio Fiscal (en una suerte de principio de oportunidad) a acusar por el “delito” de prestar ayuda humanitaria.
 
La criminalización de la hospitalidad en el Código Penal nos interpela con sus múltiples preguntas:
 
¿Qué hacemos, entonces, con el migrante pobre que pasa hambre? ¿Qué hacemos con el migrante “sin papeles” que no tiene techo bajo el que guarecerse? ¿Qué hacemos con el migrante que careciendo de autorización para residir en nuestro país quiere reunirse con su familia en algún lugar de nuestro territorio? ¿Está la sociedad dispuesta a renunciar y cerrar las puertas de las casas que son lugares de acogida? ¿Qué hacemos con nuestra moral hospitalaria? ¿Qué hacemos con nuestros brazos abiertos?
 
Reflexionemos, pues, sobre los peligros de un Código Penal, que alejado de sus propios fines, pueda convertirse en un instrumento que multiplique a los clandestinos del hambre, de la sed, del frío, de la fraternidad, de la hospitalidad y del cobijo.