El último escándalo en las cooperativas: un grave error judicial

Hace unos pocos meses advertíamos en otro post la grave situación en que se encuentran miles de familias que tienen atrapados sus ahorros  en distintas cooperativas de viviendas. Queremos hacernos eco de una reciente noticia publicada en ABC en la que se da cuenta  de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2012 que supone la negativa a recuperar gran parte de  lo aportado por parte de 46 cooperativistas (ver la resolución en poderjudicial, ROJ SAP M 20233/2012). Los afectados en su demanda contra ASEFA, la aseguradora, solicitaban el reintegro de casi 5 millones de euros. La Cooperativa está en concurso de acreedores y no puede devolver la totalidad de lo anticipado.
 
La noticia de ABC pone en entredicho la independencia del Ponente de la Audiencia al vincularlo a la aseguradora. Nosotros no valoramos dicha situación porque la desconocemos. Lo que sí podemos hacer es valorar la sentencia porque incurre en graves errores que aquí vamos a exponer. Para ello, es preciso explicar tres antecedentes:
 
a) Los cooperativistas se adhieren a JARDINES DE VALDEBEBAS S.COOP. MAD. anticipando decenas de miles de euros sin que ésta tenga derechos sobre un suelo apto para edificar. Se adhieren a un proyecto inmobiliario inicialmente destinado a vivienda protegida en el que todavía no es posible ni iniciar las obras ni obtener calificación provisional.
 
b) A los cooperativistas se les facilita por parte de ASEFA un certificado individual de seguro de caución en el que únicamente se les garantiza que los anticipos se destinen exclusivamente a atender las necesidades de financiación de la promoción. En dicho certificado se afirma expresamente que se trata de un seguro de caución distinto a los exigidos en la Ley 57/1968. Además la aseguradora efectuaba un control de gestión de la cuenta corriente especial donde se ingresaban los anticipos;  entendemos nosotros, por nuestra experiencia, que este control se hacía mediante la intervención con su firma de cualquier disposición sobre dicha cuenta.
 
c) La Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de  cantidades anticipadas a la construcción de viviendas distintas de las de protección oficial está dirigida a garantizar la devolución de tales anticipos si por cualquier causa las viviendas no se llevan a efecto. Estas garantías son irrenunciables para el cooperativista de la vivienda (Cfr. párrafos segundo y  tercero de su Exposición de Motivos y artº 7)
 
La Sala construye su errónea decisión sobre dos argumentos, a saber:
 
1º Considera que la obligación de asegurar en los términos de la Ley 57/1968  sólo nace cuando se inician las obras y existe calificación provisional de las viviendas como protegidas. Para ello, se basa en distinta normativa que prescribe la obligatoriedad del promotor de obtener calificación provisional para percibir anticipos. Siguiendo este argumento se concluye que -dado la falta de inicio de las obras- no se aplica la Ley 57/1968. Se trata de un seguro distinto.
 
2º El contrato de adhesión de los cooperativistas no tiene que ver con un contrato de venta sobre plano porque en dichos contratos de adhesión, dado el incipiente desarrollo urbanístico del Sector, todavía no se definen ni las parcelas sobre las que se asentará la futura edificación ni se asignan viviendas concretas ni se dan previsiones de fechas de inicio de construcción de las viviendas. Los cooperativistas sólo adquieren unos hipotéticos derechos de suelo futuros. Se concluye entonces, de nuevo, que estamos ante un seguro distinto al que exige la tan citada Ley preconstitucional.
 
Las razones por las que, bajo nuestra opinión, claramente se incurre en un  error son las siguientes:
 
1ª ¿Cuál es el riesgo que cubre  un seguro  que simplemente garantiza el correcto destino  de los anticipos?, esto es: la financiación de la promoción de viviendas. Entendemos que ninguno. Baste intervenir con la firma de la aseguradora  todas las disposiciones que la Cooperativa haga sobre la cuenta especial para que la entidad de crédito impida pagos a terceros  ajenos a la promoción inmobiliaria. En cambio la sentencia considera que este es precisamente el siniestro: el desvío de fondos.
 
Bajo nuestra opinión se trata de un burdo fraude a la Ley 57/1968 al amparo de un supuesto seguro de caución. Al margen de la institución del fraude de ley y para la misma aseguradora,  ya hay resoluciones judiciales que consideran vacíos de contenido tales seguros de caución:  Auto nº 1568 de 30 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46 ratificado posteriormente por el  Auto nº 6/2012 de 23 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (ROJ: AAP M 3694/2012); ambas examinan un supuesto también de ASEFA contra otra cooperativa.
 
2ª La sentencia también  ignora inexcusablemente el carácter de consumidores que tienen las cooperativas por mandato de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 27/1999 de Cooperativas. No hay en ella la más mínima mención al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Los Consumidores y Usuarios. ¿A caso la interpretación de la sentencia no está validando la tesis de quien ha generado semejante oscuridad? ¿A caso es válida una condición general que delimita el riesgo que una Ley protege de forma irrenunciable para el consumidor?
 
3ª Para adherirse a una cooperativa hay que efectuar aportaciones sociales a capital social que van a nutrir los fondos propios de la misma. Luego raro será que quien desembolsa decenas de miles de euros simplemente se esté adhiriendo a la sociedad a cambio de una aportación social. En verdad lo hacen a cambio de una vivienda futura. El artº 52.3 de la Ley 27/1999 establece que las cantidades para financiar las viviendas no integran el capital social y están sujetas a lo contratado con el socio. Así las cosas, lo que sí parece es que existe un contrato de cosa futura (emptio spei) y ello aunque no haya plazo expreso de inicio o entrega.  ¿Acaso la Ley de 1968 sólo da garantías a lo anticipado por los contratos con una cosa más definida (rei speratae) cuando esta figura presenta menos riesgos e incertidumbres que la cosa futura (emptio spei)?.
 
No somos los defensores de dichos afectados pero mucho nos tememos que, dados los estrechos cauces del recurso de casación por interés casacional,  únicamente pueda invocarse el error judicial. Para otra vez, baste cumplir alguna de las medidas que sugerimos en su día en el post indicado al principio para que esto no vuelva a suceder.

Comentario de urgencia al Decreto-ley andaluz sobre la vivienda

Se encuentra ya publicado el Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda (las mayúsculas son suyas) que puede consultarse aquí .
El anuncio de estas medidas ha generado ya un considerable revuelo antes de su publicación y declaraciones a favor y en contra de ellas, unas basadas en la defensa de la función social de la propiedad y otras en la defensa simplemente del derecho de propiedad.
La cuestión reviste cierta importancia no sólo por las medidas en sí mismas sino porque ambas posiciones ideológicas ya están hablando de generalizarlas para todo del país (PSOE, ver aquí ) o su revisión por considerarse que este tipo de soluciones deben ser comunes para toda la nación.
En comentario de tanta urgencia como este, como pueden ustedes imaginarse, no podré entrar en grandes profundidades (quizá algunos aspectos puedan ser analizados posteriormente), pero sí hay algunas cuestiones generales de interés.
Comenzando con un examen puramente descriptivo, la norma lleva una Exposición de motivos en la cual después de invocar diversas normas que protegen la vivienda (desde la declaración de los derechos humanos pasando el Estatuto de Autonomía hasta llegar a la Ley 1/2010 de 8 de marzo reguladora del derecho a la Vivienda en Andalucía, que es la norma fundamentalmente objeto de modificación) pasa a expresar los fundamentos de la regulación que contiene.
Entre ellos, es interesante la consideración de que “a pesar de la importancia que la Constitución otorga al derecho a la vivienda, en la práctica es considerada un simple bien de consumo A partir de ahí, procede al reconocimiento de la función social de la propiedad reconocida en el art. 33, la proscripción de las conductas antisociales y la mención de la subordinación de la riqueza del país al interés general, conforme al art. 128 de la Constitución (CE en adelante), así como el hecho de que estos rasgos permiten imponer deberes positivos, y no como límites externos sino como parte integrante del derecho mismo.
En este sentido considera que la desocupación de las viviendas merece un reproche social, particularmente en el caso de las personas jurídicas, y en especial entidades financieras y sus filiales inmobiliarias que –repitiendo el concepto antes mencionado- utilizan esos bienes como bien de inversión que implica un incumplimiento de la obligación de dar efectivo destino habitacional a las viviendas. También justifica su rápida actuación en invocando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas e indirectamente la cuestión de los suicidios.
Las medidas más importantes que impone son:
1.Modificar la ley 1/2010 para incluir en el contenido esencial de la propiedad de la vivienda el destino efectivo a la ocupación (art.25.2)
2. Establecer un procedimiento contradictorio para la declaración de vivienda deshabitada (art. 27 de la misma ley) con una prolija regulación; creando un registro al efecto (art.41). Puede compararse aquí con la antigua regulación.
3. El establecimiento de medidas de fomento, eso sí, limitada a las personas físicas.
4. Añadir un título VII a la ley 1/2010 en el que se establecen potestades sancionatorias y de inspección.
5. Introducir la declaración de interés social a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, estableciendo los requisitos para poder ser beneficiario en las Disposición Adicional Segunda (Pág. 90).
6. Medidas varias, modificando diversas leyes con objeto diverso: desde regular el silencio administrativo en algunos procedimientos, hasta obligaciones de comunicación, fianza de arrendamientos, etc.
Dicho esto, mis primeras impresiones son las siguientes:
Por un lado, desde cierto punto de vista, la medida es interesante, dado que actúa desde una perspectiva que hasta ahora no se había considerado: no busca tanto reformar el procedimiento de ejecución hipotecaria (para lo que además no tendría competencias)  sino que busca solucionar el problema social que se plantea. Eso en sí mismo no es incorrecto y de hecho desde este blog se ha hecho alguna propuesta  en un sentido similar.
Pero, desde otro punto de vista, la técnica que se usa quiere en insertarse dentro de la función social de la propiedad, que expresamente menciona, pero respira un espíritu intervencionista más propio de otros tiempos, con una regulación extremadamente larga (26 páginas) y que recaba para la Administración numerosas funciones y potestades, forzando, a mi entender, el concepto de función social de la propiedad que, aunque en efecto se reconoce ampliamente en la CE y es en cierta medida, bastante difuso, parecería que al menos se debería reconocer al propietario las facultades de goce y disposición.
Por otro lado plantea, en mi opinión, un problema competencial, pues la norma entra directamente en la regulación del derecho de propiedad. Obsérvese, por ejemplo, que en el artículo 1, que modifica a su vez el art.1 de la ley 1/2010, en su punto 3 define expresamente el “contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda”, diciendo que forma parte de él “el deber de destinar de forma efectiva el bien a uso habitacional”. El art. 33 CE establece una reserva de ley para la regulación de la propiedad y parece que, partiendo de los arts. 14, 149.18 y 139.1 de la CE habría que llegar a la conclusión de que el legislador estatal tiene competencias exclusivas en materia de legislación civil y por tanto le corresponde la regulación del contenido esencial de la propiedad y las condiciones básicas de su ejercicio, aunque su desarrollo pueda ser asumido por las Comunidades Autónomas. Ahora bien, de acuerdo con el art. 149.1.18, las CCAA que tienen facultades para la “conservación, modificación y desarrollo” de la ley civil  foral “allá donde existan”, pueden incidir en la regulación de la propiedad si tienen preceptos dedicados a ello (a la propiedad) y si se interpretan ampliamente esas facultades de “modificación” de las CCAA y así ha ocurrido en Cataluña, Navarra, etc, habiendo recibido tales actuaciones la bendición del Tribunal Constitucional, con bastante manga ancha. Y las CCAA que no tienen estas facultades por no tener un Derecho civil propio anterior, no deberían poder incidir en ellas salvo que incidentalmente pudieran tocar la cuestión en normas sectoriales que fueran de su competencia, como sancionó también el TC en la famosa sentencia sobre la Reforma Agraria Andaluza. Andalucía no tiene ese Derecho civil histórico y por tanto está en el segundo grupo y francamente me resulta dudoso que sus competencias estatutarias en materia de vivienda (ver aquí) puedan justificar una intervención que define el contenido esencial del derecho de propiedad, no de modo incidental por sus competencias sectoriales, sino regulando su contenido esencial y entrando directamente en las facultades de goce y disposición de la vivienda, proscribiendo su consideración como bien de inversión. Esta última cuestión me parece especialmente interesante pues parece claro que lo que es un bien de inversión para unos puede ser un bien de uso y residencia para otros. Por otro lado, parece paradójico que se incluya como contenido esencial de un derecho un deber, y no se mencione ninguna facultad más.
Por otro lado, el recurso a la vía del Decreto-Ley parece cuando menos dudosa, y ello ya sin entrar en la cuestión de si las Comunidades Autónomas pueden disponer de este instrumento. En su momento algunos autores entendieron que sí era posible, al tener el Decreto Ley vedado solo el ámbito de las leyes orgánicas mientras que otros entienden que debe quedar excluido porque no coinciden sus ámbitos. EL TC acogió en su día esta segunda postura con matices en la sentencia de Rumasa. Y por ello parece todavía menos apropiado un decreto-ley autonómico.
Además, se crea un registro de Viviendas deshabitadas de carácter autonómico que pudiera violar la competencia exclusiva del Estado en materia de instrumentos y registros públicos (art. 149.1.8).  Resulta también chocante el establecimiento de obligaciones de prestar información “sin necesidad de contar con el consentimiento de las personas afectadas, en los términos dispuestos en la normativa reguladora de la protección de datos” que se establece para compañías suministradoras, entidades financieras e inmobiliarias (ver la modificación del art.27 de la ley 1/2010).
La regulación de la “expropiación temporal” podría incurrir en los mismos problemas competenciales indicados y, aunque se remite a la normativa general de las expropiaciones, no regula el justiprecio, aunque sí se hace una mención a él al hacer referencia a la obligación de pago por el beneficiario de una cantidad, limitada al 25% de los ingresos de la unidad familiar, y nunca superior al justiprecio (punto 9).
También me plantea ciertas dudas desde el punto de vista del principio de igualdad, por un lado, el peor tratamiento que se da a la propiedad de personas jurídicas (no tienen derecho a medidas de fomento) y, por otro, que la expropiación temporal tiene como objeto solo los desahucios instados por personas jurídicas y en las que el inmueble se adjudique a ellas  y como beneficiarios solo a quienes sufran un procedimiento de ejecución hipotecaria (punto 3. DA1ª) excluyendo por tanto otros ejecutantes y otros procedimientos.
Resulta significativa la creación de un Observatorio de la Vivienda (DA 5ª) y la manifestación de que no se dispone de medios suficientes para llevar a cabo las medidas (Exposición de Motivos y DA segunda punto 14: “En todo caso, lo establecido en esta disposición estará en función de las disponibilidades presupuestarias).
En resumidas cuentas, se trata de una norma que podría ser interesante por su finalidad pero que en su ejecución adolece, en un primer examen, de un intervencionismo excesivo, con riesgo de conculcar el contenido básico del derecho de propiedad, dando preferencia a la vía coactiva sobre la de fomento e incentivo (por ejemplo fiscal), y de invadir las competencias del Estado.
Por otro lado, expele en general el tufillo característico de las normas rimbombantes pero poco efectivas que recaban poderes para la Administración y crean multitud de órganos (probablemente innecesarios), pero que no cuentan con el presupuesto necesario para desarrollar su finalidad, aunque sí para ponerse medallas y recabar cargos.

Sobre la sostenibilidad demográfica del Sistema de Seguridad Social

 
Últimamente, no dejan de estar presentes en los medios, numerosas propuestas y discusiones acerca de la evolución de nuestro sistema de pensiones y de las tensiones financieras para su sostenimiento presente y futuro. Resulta evidente que el elemento financiero es uno de las bases esenciales del sistema, pero también es cierto que nos encontramos ante una realidad compleja que no puede reducirse solo a cálculos actuariales o financieros. Existen elementos sociológicos, jurídicos y demográficos que también deben tenerse en consideración y sobre los que también es posible actuar para favorecer la continuidad del modelo.
 
Si queremos preservar en España este Sistema de Seguridad Social que, junto con el resto de las instituciones que conforman lo que se denomina “estado de bienestar”, constituye una de las principales señas de identidad del modelo social europeo es necesario tener una perspectiva más amplia en donde no se pierdan de vista otros factores tan importantes o más que el financiero.
 
Podría decirse que nos encontramos ante una enorme y pesada construcción que se asienta sobre cuatro grandes patas -financiera, política, demográfica y jurídica- que garantizan su sostenibilidad pero que deben estar equilibradas entre sí, pues en caso contrario se corre el riesgo de que el edificio pierda el equilibrio y termine derrumbándose. Cómo ya advertimos antes, es obvio que la sostenibilidad financiera es fundamental y, de hecho, los primeros intentos de crear sistemas de previsión social en el siglo XVIII fracasaron precisamente por errores de base en sus previsiones actuariales. Pero como comentamos en un artículo precedente, poner el peso de las reformas sólo en estas medidas paramétricas en menoscabo del principio contributivo del sistema puede afectar, si se rompe el equilibrio, a su sostenibilidad social o política.
 
En otra ocasión me gustaría explicar con más detalle a que me refiero con la expresión “sostenibilidad jurídica”, mas hoy quisiera centrarme en la relevancia que tiene la sostenibilidad demográfica para el sistema y en la necesidad imperiosa de introducir también reformas en las políticas públicas orientadas a este ámbito a fin de preservar para las generaciones futuras un modelo que se ha demostrado eficaz no solo para garantizar la subsistencia de quienes se encuentran en una situación de necesidad por carecer -por su edad o por otras circunstancias- de capacidad para realizar un trabajo productivo que les permita mantenerse por sí mismos; sino, al mismo tiempo, garantizar una duradera estabilidad social que se ha traducido en el mayor periodo de paz dentro de Europa occidental en toda su historia.
 
Desde ya hace décadas el elemento demográfico es analizado como una constante no susceptible de verse alterada y así, entre los expertos, la invocación del progresivo envejecimiento de la población en Europa en general y, en España en particular, aparece una evidencia inevitable de que nos encontramos, parafraseando a García Márquez, ante la crónica de una muerte anunciada. Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que los efectos de este envejecimiento de la población autóctona puede ser parcialmente compensado en épocas de crecimiento económico con la llegada de trabajadores llegados allende las fronteras que, en muchos casos, se asimilan a nuestra cultura y se consolidan como población nacional estable.
 
Sin embargo, esta circunstancia coyuntural no puede considerarse como una solución y, en cualquier momento podrían surgir otras circunstancias excepcionales (una guerra, una epidemia…) que unidas a la presente decadencia en la natalidad podrían quebrar definitivamente este equilibrio demográfico cada vez más precario, lo que en determinadas circunstancias no solo podría hacer peligrar las pensiones futuras si no, incluso, nuestra propia existencia como nación, civilización o cultura, pudiendo por terminar siendo asimilados o absorbidos por otros pueblos más numerosos, jóvenes y enérgicos.
 
Pero hay que admitir que a día de hoy, en ese sentido, nuestra realidad es desoladora. Las políticas públicas (fiscales, de protección social o subvenciónales) en este momento están basadas en un modelo de redistribución de la riqueza que penaliza a las familias de clase media y que siguen estando orientadas a que el número de nacimientos disminuya o, en el mejor de los casos, a que se mantenga. De esta manera, la tendencia es una familia tipo de entre uno o dos hijos, con lo que no se alcanzaría a largo plazo ni siquiera a mantener la población de una manera vegetativa.
 
Efectivamente, el apoyo desde los poderes públicos a las familias, entendidas en un sentido amplio por toda la diversidad de modelos que nuestra sociedad actual permite, es prácticamente nulo. La Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección de familias numerosas, su desarrollo reglamentario y lo regulado por las Comunidades Autónomas en su ámbito competencial establecen unos mecanismos de ayuda raquíticos que tal vez puedan paliar parte de alguno de los costes (gastos de transporte, actividades deportivas, educación…) en los que incurren las familias con más de dos hijos, pero en ningún modo constituyen un incentivo para amentar la familia. La prestación a favor de familiares del Sistema de Seguridad Social en su actual configuración apenas alcanza para resolver situaciones de necesidad límite, por lo que tampoco puede considerarse un incentivo. Los beneficios fiscales son insuficientes y algunas reformas recientes, como la llevada a cabo en los que se refiere a la relación laboral especial de los trabajadores del servicio doméstico, no hacen sino incrementar los costes que han de afrontar las familias con hijos a cargo en la que los dos progenitores trabajan fuera de casa.
 
Teniendo en cuenta los dudosos resultados de algunas experiencias como la británica y sus intensas ayudas sociales a las madres solteras, estas políticas públicas deberían incidir no sólo en el ámbito de las familias sin recursos son que deberían enfocarse especialmente hacia las clases medias pues son las que mejor pueden asumir por sí mismas la crianza de esos hijos dándoles una formación y una preparación que los haga crecer saludables
 
Desde nuestro punto de vista, resulta imprescindible para garantizar la sostenibilidad demográfica de nuestro Sistema de Seguridad Social a medio y largo plazo, desarrollar una serie de políticas públicas que incentiven un leve crecimiento demográfico marcándose como objetivo generar una familia tipo de tres hijos. Esto podría conseguirse incrementando, por una parte, los beneficios fiscales a las familias con rentas medias y, por otra, incrementando las actuales subvenciones o subsidios a aquellas otras familias que por su insuficiencia de rentas a las que los beneficios fiscales no favorezcan; reforzando las políticas de igualdad de trato entre el hombre y la mujer en el ámbito laboral, de manera que la maternidad no suponga un obstáculo insalvable en el desarrollo profesional de la mujer; potenciando aún más el acceso de las familias a determinados servicios públicos educativos, sanitarios, deportivos y culturales; estableciendo actividades de marketing social orientadas a prestigiar el papel de los progenitores (cualquiera que sea su tipo) y, superando enfoques ideológicos o religiosos, realzando el valor de la crianza de los hijos.
 
En el resto de la Unión Europea ya se han introducido medidas en este sentido. Así, por ejemplo, Alemania que tanto nos sirve de modelo últimamente dispone de un sistema de ayudas a las familias que bien podría tomarse como referente. Si se favorece desde los poderes públicos un crecimiento demográfico sostenible y equilibrado, la cuestión en lo que se refiere al Sistema de Seguridad Social se centraría en aguantar la situación durante los próximos veinte años, hasta que las nuevas generaciones se incorporen a la economía productiva.
 
 

La exoneración de deudas es mejor que la dación en pago, pero no así

Comentario inicial de Rodrigo Tena:

Ayer Matilde Cuena y yo publicamos en el diario El País un artículo (“Una segunda oportunidad”) en el que defendemos que el fresh start, o “Ley de Segunda Oportunidad”, es una solución mucho más justa y eficiente que la dación en pago y que las respuestas claramente insuficientes del Gobierno ante este problema. Ayer mismo, en el programa “La Ventana” de la SER, Pepa Bueno citó el artículo y preguntó al Ministro de Justicia por esta solución (minuto 21,30). Pues bien, el Ministro no sabía ni de lo que le estaban hablando. ¿Cómo es esto posible, con todo lo que hay montado ahí fuera sobre este asunto? ¿Cómo es posible que esta propuesta sobre la que se ha hablado largo y tendido en foros, seminarios, conferencias, artículos en revistas (aquí el último de Matilde) y post en diferentes blogs (Nada es Gratis incluido), no haya sido ni considerada por el Gobierno? Porque suponemos que si el Ministro de Justicia (no el de Obras Públicas) no sabe absolutamente nada, ningún otro tiene la menor idea de que va esto. Y eso que está en su programa electoral. ¿Es eso demostrar sensibilidad ante los problemas sociales?

En 7000 caracteres es complicado explicar adecuadamente este tema, con todas las implicaciones que conlleva, así que estamos abiertos a comentarlo con ustedes. Por sugerir algunas cuestiones para un debate más en profundidad: ¿Perjudica el fresh start a los bancos? ¿En qué cuantía? ¿Colapsaría realmente los juzgados de lo Mercantil? ¿Cómo es posible articular una buena mediación para evitarlo? ¿Tendrían realmente los bancos interés en negociar?…..

Por último, queremos agradecer también a Marco Celentani algunas sugerencias al texto y, por supuesto, las ideas que tomamos prestadas de su magnífico post al respecto.

Una segunda oportunidad

Una ley no escrita de la política afirma que cuando las legítimas aspiraciones de los gobernados no se atienden adecuadamente, cabe esperar de estos una reacción que excede de sus necesidades, y que muchas veces se intenta neutralizar a un coste social muy superior al que hubiera sido necesario de haber hecho las cosas bien desde el principio. Algo así está pasando con el tema de los desahucios en España. Ante la inacción del Gobierno frente a las injusticias generadas por la legislación española en sede de ejecución hipotecaria -que permite al acreedor quedarse la finca a un valor muy inferior al que fue tasada en su momento y seguir reclamando al deudor la diferencia con una deuda inflada por unos elevados intereses de demora- se ha consolidado en amplios sectores del país la idea de que el único remedio posible es la dación en pago retroactiva y que cualquier otra alternativa es un mero subterfugio. La respuesta tímida e incoherente del Gobierno no sólo no ha servido para desactivar esa impresión, sino más bien para complicarlo todo mucho más.

Por un lado ha consagrado la dación en pago en algunos casos (RDL 6/2012), pero con un ámbito de aplicación subjetivo tan limitado que en la práctica la hace casi inoperante. Por otro pretende ahora, con ocasión de la proposición de ley de iniciativa legislativa popular, implantar un régimen de exoneración de deudas tras la ejecución, pero de nuevo de forma tan limitada que cabe presumir que su éxito será igualmente nulo. Con todo ello el Gobierno lo único que demuestra es una incomprensible resistencia a plantear la única solución justa y equilibrada posible –la exoneración total de las deudas tras un procedimiento concursal, también llamado fresh start- existente en la mayor parte de los países desarrollados, desde EEUU a Alemania, que permitiría resolver la situación angustiosa por la que atraviesan muchos españoles con ventaja a la dación, y además de manera retroactiva, tal como reclaman los afectados.

Mientras que con el fresh start (o “Ley de Segunda Oportunidad”) el pasivo pendiente quedaría condonado y el deudor podría «volver a empezar» una nueva actividad productiva, la propuesta con la que el Gobierno pretende desactivar este tsunami –la exoneración parcial de las deudas en unos plazos determinados (un 35% si paga la diferencia en cinco años y un 20% si lo hace en diez años)- es un parche que paradójicamente genera los mismos inconvenientes que la dación en pago: discriminación, despilfarro y distorsiones (es decir, injusticia) con el inconveniente de que no resuelve además ningún problema.

Tanto la dación en pago como la exoneración parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen (como consecuencia de actuaciones dolosas o irresponsables), o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido (porque tienen recursos para ello). Son soluciones que pueden romper tanto el equilibrio entre acreedor y deudor sin justificación suficiente, como con relación a otros deudores (tratando de manera igual a los desiguales), generando de esta manera todo tipo de incentivos perversos para el futuro.

Sólo en el seno de un procedimiento concursal es posible determinar con precisión la causa del sobreendeudamiento, el patrimonio susceptible de ser todavía agredido y las posibles consecuencias de la liberación de las deudas. Pero para que a la persona física le resulte interesante acudir a este procedimiento es imprescindible que, al final del proceso y previa comprobación de los requisitos correspondientes, el juez pueda decretar la liberación total del pasivo pendiente. Por eso el fresh start tiene un alcance retroactivo, porque no sólo se aplica a los ya ejecutados en un procedimiento hipotecario, sino que cualquier deudor en un actual estado de insolvencia puede beneficiarse de él.

Esta propuesta tan supuestamente atrevida se encuentra en el programa electoral del Partido Popular. Allí se decía que “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”. Esta ha debido de ser otra de esas propuestas a las que ha sido necesario renunciar por el bien de España, es decir, por miedo en este caso al colapso del sistema judicial y al impacto que esta medida puede tener en los balances de los bancos. Pues bien, ni estos miedos son justos ni están justificados.

No son justos porque no tiene sentido que los inconvenientes del sistema deban ser padecidos siempre por los más desfavorecidos, a veces con nula responsabilidad por su parte. Un fresh start bien diseñado no altera la cultura de pago, porque sólo puede beneficiarse el deudor que tiene una incapacidad no imputable, siendo perfectamente posible establecer mecanismos de control al respecto, tal como ha hecho el legislador estadounidense en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

Pero es que además esos miedos no están justificados. El relativo al colapso de los juzgados olvida que la posible exoneración total del pasivo pendiente incentiva la salida convencional de la situación de crisis. En la actualidad el acreedor no tiene ningún motivo para sentarse a negociar. Sin embargo, la amenaza de una exoneración total puede cambiar sus incentivos para hacerlo, y lo mismo en el caso de un deudor cuya buena fe y situación patrimonial deben todavía ser valoradas. Facilitar esa negociación a través de una mediación notarial, tal como han propuesto algunos grupos en el Congreso, sólo tiene sentido si ambas partes son conscientes de que su falta de colaboración puede suponerles un coste. Por eso, aún cuando la negociación no llegue a buen puerto, un proceso de mediación con intervención de administradores expertos puede dejar lo suficientemente preparado el expediente como para que la decisión judicial sea rápida y sencilla.

Es probable, además, que la repercusión de esta medida para los bancos sea escasa. Si la insolvencia es la principal causa de incumplimiento, el hecho de que exista una liberación del pasivo pendiente en los casos en los que se acredite de manera cierta esa insolvencia ni altera la tasa de incumplimientos ni reduce sustancialmente las posibilidades del banco de terminar cobrando (en la práctica ya muy limitadas). Además, no hay que olvidar que un buen sistema de fresh start produce unos beneficios económicos evidentes: incentiva el crédito responsable por parte de los acreedores (siempre que se acompañe de un sistema de ficheros de solvencia positiva que permita la circulación de la información financiera) y, sobre todo, la recuperación de los deudores para la economía productiva, hoy condenados al consumo de prestaciones sociales o a la economía sumergida.

Cuando la justicia y la eficiencia se dan la mano de esta manera, es una irresponsabilidad cerrar los ojos y permanecer en el prejuicio, especialmente cuando no se trata de inventar nada, sino de seguir el camino ya trazado por economías más avanzadas que la nuestra.

Defensor del Pueblo: legitimaciones y legitimidades.

 
He tratado de justificar en otra ocasión que, en materia de la legitimación del Defensor del Pueblo para presentar recursos de inconstitucionalidad, éste ejerce dicha competencia de forma, a mi entender, bastante irregular.
 
El principio jurídico ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus no se compadece bien con la doctrina del Defensor del Pueblo que considera como criterio asentado lo que más adelante subrayamos, a la hora de abstenerse de presentar recursos de inconstitucionalidad. Podríamos calificarlo de chorrada jurídica.
 
Por ello y dado que el artículo 54 de la Constitución encomienda al Defensor del Pueblo la defensa de los derechos fundamentales y con objeto de no crear falsas expectativas y, menos aún, falsas esperanzas en los ciudadanos respecto de una institución excesivamente politizada en este sentido, creo que sería conveniente:
 
a) Aprovechando una futura reforma de la Constitución, suprimir, lisa y llanamente, la legitimación que le confiere el artículo 162 para presentar recursos de inconstitucionalidad.
 
b) Subsidiariamente, limitar dicha legitimación a los casos en que la normativa cuestionada infrinja derechos fundamentales. Así como ampliar la legitimación para impugnar las normas reglamentarias que vulneren dichos derechos.
 
Como consta en el Informe 2011:
 
“Se confirma la tendencia apreciada en años anteriores, por la que cada vez más ciudadanos y organizaciones sociales se dirigen a la Institución para combatir el contenido parcial o total de las leyes emanadas del Parlamento de la nación o de las diferentes asambleas autonómicas. Es esta una labor siempre compleja, que exige grandes dosis de prudencia, pues supone decidir sobre la conveniencia de cuestionar ante nuestro Tribunal Constitucional lo decidido por el poder legislativo soberano. La mayor frecuencia en las peticiones exige además de los servicios de la Institución un esfuerzo adicional de estudio jurídico, dada además la premura de los plazos en que se ha de decidir en cada caso.
 
Como se ha apuntado en otros informes, la tarea de estudiar y resolver las peticiones de interposición de recurso de inconstitucionalidad no se plantea por el Defensor del Pueblo, obviamente, como un ejercicio de supervisión universal de toda la legislaciónque se aprueba en España. No parece que fuese esa la tarea encomendada al alto comisionado de las Cortes Generales por el constituyente, cuyo desarrollo estricto, además, desbordaría las capacidades con las que cuenta la Institución. Para el cumplimiento de cualquiera de sus funciones asignadas, la Defensoría del Pueblo centra su atención prioritaria en los planteamientos que le llegan a trasladar los ciudadanos de a pie o las entidades sociales en que se agrupan. En consonancia con ello, sin descartar posibles excepciones, para el caso de disposiciones normativas de alcance general que afectan especialmente a los derechos y libertades fundamentales, la Institución espera a que sean los ciudadanos quienes manifiesten sus argumentos contrarios a lo dispuesto en las nuevas leyes para proceder al estudio pertinente y la adopción de su propio criterio. Las resoluciones se fundamentan en ese criterio propio de la Institución y en los precedentes de interpretación fijados a lo largo del tiempo por el Tribunal Constitucional. En este capítulo, por tanto, es posible consultar directamente los argumentos empleados en cada una de las decisiones adoptadas”.
 
En el Informe 2012, puede leerse, respecto a las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional:
 
“Junto a las quejas que recibe la Institución directamente de los ciudadanos hay que considerar los escritos que estos le dirigen con el fin de solicitar la interposición de recursos de inconstitucionalidad o de amparo ante el Tribunal Constitucional, según la legitimación que le confiere el artículo 162.1.a) de la Constitución, el artículo 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y el artículo 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
 
Al igual que para las quejas, las solicitudes de recurso ante el Tribunal Constitucional se han dividido en expedientes de tramitación individual y de tramitación agrupada. En(relación) a las solicitudes agrupadas de interposición de recurso, es de notar un extraordinario incremento en el año 2012: se recibió un total de 246.743 solicitudes de interposición de recurso de inconstitucionalidad, un 99 por ciento de las cuales se ha recibido a través del portal web de la Institución…
 
Sobre las normas por las que se ha solicitado la interposición de recurso de inconstitucionalidad, la gran mayoría de ellas son leyes emanadas de las Cortes Generales y reales decretos-ley aprobados por el Gobierno. Precisamente, el elevado número de este tipo de normas aprobadas en 2012, cuya naturaleza exige la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, se traduce en un mayor número de peticiones de impugnación. También se han presentado varias solicitudes referidas a leyes y decretos-ley de las comunidades autónomas. Con respecto a estos últimos, es de resaltar que su contenido, en varios de los casos, deviene de lo dispuesto en el real decreto-ley estatal correspondiente.
 
Por otro lado, hay que considerar que esta Institución tiene como criterio asentado a lo largo de los años abstenerse de interponer recurso ante el Tribunal Constitucional frente a disposiciones con rango legal, en aquellos casos en que otra instancia legitimada (el presidente del Gobierno, cincuenta diputados o senadores, o los gobiernos y parlamentos de comunidades autónomas) haya procedido a la interposición del mismo. Este criterio ha sido seguido en varias de las decisiones adoptadas durante 2012, como viene indicándose en su descripción de motivos.
 
Como es habitual indicar en las resoluciones que formula el Defensor del Pueblo a la hora de decidir sobre una solicitud de recurso de inconstitucionalidad, es una prioridad de esta Institución mantener en la medida de lo posible la posición de máxima neutralidad en lo que al debate político y legislativo se refiere. No hay duda de que la decisión sobre los aspectos de constitucionalidad de una ley implica una valoración de la norma que se mueve delicadamente en el ámbito de las apreciaciones propias del poder legislativo y de su margen de opción dentro del marco teórico, no siempre preciso, que establece el texto constitucional.
 
El criterio arriba expuesto, y señalado en más de una ocasión en las resoluciones de las peticiones de recurso, no supone su inmediata aplicación a todos los casos. Las dudas de constitucionalidad en relación con una disposición legal pueden ser de tal entidad que aconsejen, en todo caso, la presentación del oportuno recurso por el Defensor del Pueblo, sin perjuicio de lo que el resto de instancias legitimadas puedan decidir. Así ha ocurrido en más de una ocasión a lo largo de la experiencia institucional. No obstante, en muchos casos, una vez asegurado que el Tribunal Constitucional va a conocer y, por lo tanto, a pronunciarse sobre los aspectos más dudosos de la disposición cuestionada, puede resultar conveniente no duplicar el procedimiento de estudio y decisión del órgano de interpretación constitucional, manteniendo además esa posición neutral entre las diferentes opciones interpretativas enfrentadas.
 
Por otra parte, la experiencia del sistema de control de constitucionalidad de las leyes pone de manifiesto que, muchas veces, el contenido de leyes muy discutidas puede llegar a verse modificado por el propio poder legislativo antes, incluso, de que el Tribunal Constitucional tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto. Y no hay que olvidar que entre las atribuciones del Defensor del Pueblo destaca la facultad de efectuar propuestas y sugerencias de modificación normativa, incluso al Parlamento, cuando cree que es posible adaptar una ley para lograr su mejor conformidad con los principios constitucionales y, muy especialmente, con el catálogo de derechos y libertades fundamentales que estructura el sistema democrático.
 
Así, en el año 2012, tras el estudio de dos importantes disposiciones, reseñadas en el epígrafe siguiente, el Defensor del Pueblo llegó precisamente a la conclusión aquí planteada, es decir, la de proponer recomendaciones de adaptación normativa que concilien mejor, desde la posición propia de esta Institución, algunos de los preceptos aprobados con los mandatos de la Constitución”.
 

La imputación de la Infanta: un escándalo, no dos

La noticia de la imputación de la Infanta doña Cristina ha traído como consecuencia un aluvión de comentarios y reflexiones sobre la delicada situación por la que están atravesando las instituciones del país en general, y la Corona en particular. En realidad, si uno lo piensa bien, se trata de un extraño despertar, como si ese auto de imputación conllevase una taumaturgía especial, capaz de realizar por sí solo el prodigio de alterar la naturaleza de las cosas.
 
No, el escándalo, como tantos a los que asistimos hoy en España, no está en el auto de imputación, sino que viene de mucho más atrás. Si acaso hubiera estado en su ausencia. En realidad, mientras éste se hacía esperar de manera un tanto anormal, un segundo escándalo comenzaba a tomar forma, bajo la sospecha de que la Administraciónde Justicia no estaba actuando de manera imparcial, sospecha gravísima que apuntaba a la línea de flotación del Estado de Derecho. Ya tuvimos ocasión de manifestarlo en un post de hace unas semanas, en el que nuestra coeditora Elisa de la Nuez afirmaba:
 
“Pero la pregunta es si al final no será peor el remedio que la enfermedad, dado que si ella es la única persona a la que no se llama a declarar como imputada cuando ya lo han hecho todos los demás miembros de la Junta Directiva del Instituto Noos, cunda la opinión (o más bien la certeza) de que esto se debe a la exclusiva razón de ser la hija del Rey. Lo que no parece muy conveniente en un momento en que todas las instituciones están bajo sospecha, y en que la mayoría de los españoles piensan que la Ley no es igual para todos”.
 
Por ese motivo la imputación es una buena noticia, en cuanto cercena, por ahora, la posibilidad de un segundo escándalo. Pensamos que ha quedado claro tras el magnífico post de María Jesús Moya publicado ayer, cuya lectura íntegra recomendamos, aunque en realidad bastaría con leer un párrafo y la frase final:
 
“Por estos motivos, si el resultado de una declaración judicial puede arrojar datos incriminatorios contra el declarante, éste debe ser llamado al proceso como imputado y nunca como testigo, como se razona en el fundamento jurídico segundo del auto  de imputación de Doña Cristina de Borbón.”
 
“En todo caso hay un funcionamiento normal de la Administración de Justicia.”
 
En un país en el que es tan raro ver a una institución funcionando normalmente, ésta es sin duda una buena noticia. Por eso es deseable que también el Ministerio Fiscal se comporte de una manera normal, porque si no lo hace no evitará el primer escándalo, que es absolutamente imparable, y lo único que hará es ayudar a crear otro.
 
El primer escándalo no se puede eliminar, por mucho que algunos implicados no se den cuenta todavía. Sólo se puede solucionar.
 
No se puede eliminar porque no está en la imputación, ni estará en el procesamiento, ni siquiera en la condena. En realidad, no está en el mundo del Derecho: está en la política y en la moral. Por eso, empeñarse en contratar a Miguel Roca (quintaesencia del establishment y de la forma en que se ha hecho y se hace política y negocios en España)  para resolver la papeleta jurídica (aquí) es permanecer completamente ciego a esta realidad.
 
Considerar que éste es un problema jurídico que puede resolverse obteniendo un sobreseimiento o una absolución como sea (con competencia técnica dentro de los tribunales y con mano izquierda fuera de ellos) es como considerar que Rajoy tiene con Bárcenas un mero problema técnico-jurídico vinculado a si se demuestra si recibió o no sobres. Seguramente es ahí donde los interesados quieren residenciar el asunto, pero por mucho que la sociedad española esté adormecida, es una aspiración no sólo condenada al fracaso, sino a provocar, mientras se persista en ella, un peligrosísimo malestar con nuestra democracia.
 
No, este tipo de problemas no se pueden eliminar. Pero se pueden solucionar de la forma en la que se solucionan de verdad los problemas en una democracia: asumiendo responsabilidades. Y sólo pueden hacerlo los que dejaron hacer y miraron para otro lado mientras bajo su supuesto control crecía una trama que no se forjó en un segundo, sino a lo largo de muchos años. Años en los que el nombre, la autoridad y el prestigio de la institución se utilizaron como moneda de cambio, como llave milagrosa capaz de abrir puertas y engrasar intereses. Por el bien de las instituciones, ya es hora de que la llave cambie de manos.
 

Aspectos técnicos del auto de imputación de Doña Cristina de Borbón

El auto por el que el juez instructor del «caso Noos» ha decidido citar como imputada a la Infanta Doña Cristina ha constituido un «bombazo periodístico»  por la condición personal de la persona citada, y por tratarse de delitos de corrupción los que se persiguen en este procedimiento. No obstante,  un auto de imputación  constituye un acto judicial ordinario y habitual en cualquier procedimiento penal que se sigue ante nuestra justicia contra cualquier otro ciudadano.
 
El objeto del presente post es simplemente explicar los conceptos técnico jurídicos que se recogen en el auto y bajo ningún concepto debe interpretarse como una valoración personal de esta resolución judicial. Se trata de un proceso penal  ajeno a mi competencia y una valoración subjetiva sobre el mismo, resultaría incompatible con la prudencia y rigor que me exige mi  condición profesional.
 
En primer lugar debe explicarse las fases de un proceso penal. En todo proceso penal se dan las siguientes fases: instrucción, enjuiciamiento y ejecución de sentencia.
 
La fase de instrucción , dirigida por el Juez, está destinado a investigar el delito denunciado, esto es, a recoger la pruebas necesarias para decidir si el delito denunciado se ha cometido en realidad y a averiguar la identidad de la persona responsable del mismo Si las actuaciones judiciales resultan infructuosas, el proceso penal concluye en esta fase con un auto de sobreseimiento.
 
Por el contrario, si durante la instrucción se recogen pruebas suficientes sobre la comisión de un delito y la responsabilidad penal de alguna persona, en ese caso se pasa a la fase de enjuiciamiento que siempre concluye en sentencia condenatoria o absolutoria
 
Finalmente la fase de ejecución se abre cuando recae sentencia condenatoria para hacer efectiva la condena penal y las indemnizaciones debidas a los perjudicados por el delito cometido.
 
A partir de esta explicación preliminar resulta más fácil  de comprender qué significa estar imputado. El proceso penal requiere un sujeto pasivo, es decir, la existencia real de una persona física o jurídica determinada a la que se le atribuya la comisión del delito perseguido. Ahora bien, esta atribución de responsabilidad penal sólo se hace de forma definitiva al final de proceso, cuando tras la fase de enjuiciamiento se dicta sentencia condenatoria y esta es firme, no susceptible de recurso ulterior. Hasta ese momento, la atribución de responsabilidad penal es meramente provisional o » presunta» y puede evolucionar a lo largo de las fases del proceso. Así:
 
Durante la fase de instrucción, la investigación criminal puede apuntar hacia determinada persona,  bien porque se obtienen pruebas directas que incriminen a una persona o bien porque se recogen indicios de responsabilidad penal. En este caso esta persona debe ser «imputada». La imputación requiere una resolución judicial motivada, un auto, y una citación a la persona imputada para que sea interrogada. Si bien ha de reconocerse que no debe resultar agradable saberse “ sospechoso” de un delito, no obstante el acto formal de imputación permite al destinatario del acto ejercer su derecho a defenderse en el proceso penal
 
Esta resolución judicial constituye una garantía esencial del procedimiento. A partir de la imputación, éste puede ejercer todos los derechos constitucionales de defensa que se recogen en el artículo 24 de nuestra Constitución y se desarrolla específicamente en el artículos 118  L.E.Crim.
 
Los derechos del imputado son:
 
El derecho a conocer los hechos que se le imputan,  a fin de evitar acusaciones sorpresivas  o procesos penales secretos para el reo.
El derecho  a ser asistido de abogado.
El derecho a guardar silencio y no contestar a las preguntas que se le formulen durante su declaración.
El derecho a no declarar contra sí mismo, es decir, a callar o a ofrecer aquellas explicaciones o  versión de los hechos que le parezca más beneficiosa a sus intereses y a no confesarse culpable.
El imputado no tiene obligación de decir verdad.
 
A partir del acto formal de imputación, el imputado tiene derecho a personarse en la causa, y asistido de abogado, se constituye en parte del proceso y puede recurrir las resoluciones judiciales, y solicitar la práctica de las diligencias de instrucción que considere procedentes para su defensa.
 
La imputación formal no constituye una resolución judicial definitiva y firme de atribución de responsabilidad penal. Puede ocurrir que un imputado no resulte luego acusado por el  Fiscal porque los indicios de criminalidad contra el mismo desaparezcan al final de la fase de instrucción. Si los indicios en que se basa se disuelven a lo largo del proceso, éste terminará en esta fase de instrucción mediante un auto de sobreseimiento y archivo. Estos supuestos no son infrecuentes en la actividad judicial diaria.
 
Sólo en el caso de que  los indicios de responsabilidad  penal se consoliden, o las pruebas directas obtenidas sean suficientes para atribuir la responsabilidad penal a una persona determinada, en ese caso,  el Fiscal y/o las acusaciones particulares formularán el escrito de acusación, el imputado pasa a ser acusado o procesado en la fase de enjuiciamiento.
 
Un imputado no necesariamente pasa a ser acusado de un proceso penal, y sin embargo, siempre un acusado habrá antes sido imputado en fase de instrucción , de otro modo la acusación sería sorpresiva y abusiva porque el acusado no habría tenido antes tiempo de defenderse durante la investigación del delito.
 
Posteriormente y sólo tras sentencia condenatoria firme, el reo condenado puede ser proclamado culpable de un delito. Sólo en esta fase queda destruida la presunción de inocencia que nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos contra los que se dirige un proceso penal.
 
En tercer lugar,  debe aclararse que el acto de imputación no sólo es una garantía procesal sino, lógicamente, también es un gravamen para el imputado. A partir de la imputación,  el “ imputado” tiene la carga procesal de mantenerse a disposición del proceso penal, comunicar los cambios de domicilio, no ausentarse del territorio español sin permiso judicial, debe actuar procesalmente para defenderse de la imputación y puede ser sometido a medidas cautelares personales o patrimoniales. Por ello el acto de imputación debe basarse en la existencia de indicios racionales de criminalidad contra persona determinada y deben explicarse en el auto que lo acuerde ( artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Criminal).
 
Estos indicios pueden ser directos, susceptibles de constituir prueba directa en el futuro  acto de enjuiciamiento, o pueden ser indirectos o conjeturales.
 
El auto de imputación de Doña Cristina de Borbón se sustenta sobre estos indicios conjeturales.  Estas “pruebas indirectas” precisan de ciertos requisitos para que puedan llegar a desvirtuar la presunción de inocencia. Estos requisitos son: que sean plurales, unívocos, que estén imbricados entre sí, y que su valoración conjunta permita deducir conforme a la lógica un juicio racional de culpabilidad.
 
Este concepto jurídico de los indicios conjeturales resulta más comprensible con un ejemplo muy simple que sirva para los lectores no expertos en derecho procesal penal: Supongamos que se instruye un proceso por la muerte de un hombre a golpes y nadie ha presenciado directamente los hechos. Sin embargo existen testigos que vieron a un hombre salir del domicilio de la victima a la hora de los hechos; que un vecino testifique que escuchó gritos en la casa de la víctima y oyó los golpes. Que  se averigua la identidad de la persona que salió de la casa de la víctima y resulta que se descubre que ésta persona y la víctima tenían un motivo fuerte de enemistad. Supongamos que se descubre que este  mismo hombre arrojó restos de una camisa con sangre a la basura, y que se analiza esta sangre y pertenecía a la víctima. En este caso no tendríamos prueba directa del homicidio pero sí una serie de indicios que considerados separadamente no tienen valor incriminatorio pero consideradas en conjunto permiten lógicamente deducir que este hombre ha podido ser el autor de este homicidio
 
Esta es la técnica utilizada por el Juez del caso Noos en su reciente auto de 3 de abril de 2013. La exposición de los indicios se recogen en el fundamento jurídico quinto del auto, en sus distintos apartados ( folios 9 y siguientes).
 
En cuarto lugar  considero que conviene aclarar las diferentes funciones del Juez Instructor y del Fiscal en un proceso penal.
 
El juez instructor, imparcial, debe desarrollar una investigación  para descubrir la realización de un hecho punible y la persona autora del mismo. En su labor debe recoger las pruebas de cargo y de descargo y al final decidir abrir la fase de enjuiciamiento y remitir la causa al órgano competente, o bien archivar la causa cuando la investigación arroje resultado negativo
 
El rol del Fiscal es diferente. El Fiscal también es imparcial en cuanto no está guiado por un interés personal en la causa, como puede ocurrirle al acusador particular víctima del delito perseguido. El Fiscal cumple su misión tanto acusando al culpable como solicitando el archivo frente  a quien considere inocente, lo cual se asemeja a la finalidad del Juez de instrucción. No obstante ambos mantienen una perspectiva diferente. El juez aspira a concluir la investigación y el Fiscal además piensa en los argumentos que presentará ante el Tribunal del enjuiciamiento para sostener su acusación , por ello puede, y cotidianamente se produce, divergencias de opinión entre el Juez Instructor y el Fiscal.
 
El Fiscal puede recurrir, en base a esa divergencia, las resoluciones del Juez de Instructor y puede decidir no acusar a una persona imputada. Lo que no puede hacer ni el Fiscal ni ninguna acusación popular o particular es acusar a quien no haya sido previamente imputado.
 
También me parece interesante explicar las diferencias entre entre testigo e imputado.
 
El testigo es la persona que puede aportar información al proceso por hechos que conozca por haberlos visto u oído directamente o porque pueda ofrecer una información que conozca » indirectamente» a través de terceros.
 
El testigo está obligado a responder a las preguntas que se le formulen en sede judicial, no tienen derecho a guardar silencio y está obligado a decir verdad ya que el falso testimonio está castigado con pena de prisión en el artículo 458 de nuestro Código Penal.
 
Por estos motivos, si el resultado de una declaración judicial puede arrojar datos incriminatorios contra el declarante, éste debe ser llamado al proceso como imputado y nunca como testigo, como se razona en el fundamento jurídico segundo del auto  de imputación de Doña Cristina de Borbón.
 
Considero de interés explicar la reflexión que se contiene en el referido fundamento jurídico segundo. El auto menciona que antes de considerar la existencia de indicios, no se había planteado la declaración testifical de la infanta porque  esta declaración testifical no habría servido para aportar información relevante al proceso y ello debido a las circunstancias concurrentes : Doña Cristina de Borbón es esposa de uno de los imputados y por ello  está exenta de la obligación de declarar contra su marido. El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exime de esta obligación  a los parientes en línea directa ascendente y descendente , cónyuges y hermanos y colaterales hasta el segundo grado civil . Es un privilegio que tiene como finalidad proteger las relaciones familiares y considera humanitariamente que no se les debe exigir esta obligación, protegida penalmente, a quien mantiene estas relaciones afectivas con el reo de una causa penal.
 
Asimismo, este fundamento jurídico segundo se refiere también al artículo 412 LECrim. Este artículo recoge el único privilegio que ostentan los miembros de la Familia Real sólo para el caso de que fueran llamados a un proceso penal en la condición de testigo. Conforme al artículo 410 L.E.Crim  cualquier ciudadano citado como testigo está obligado a comparecer ante el Juez que le cite y a prestar declaración, como ya hemos mencionado.
 
El artículo 411 L.E.Crim  exime de la obligación de comparecer y declarar al Rey, la Reina, sus consortes, el Príncipe Heredero y el Regente del Reino. El 412 L.E.Crim exime de la obligación de comparecer, pero no de la obligación de declarar, los demás miembros de la Familia Real, que pueden declarar por escrito. En razón de lo establecido en este artículo, el juez del “caso Noos” argumenta que no consideró la declaración testifical de Doña Cristina porque una declaración escrita no hubiera sido útil en un proceso tan complejo que hubiera precisado una declaración contradictoria e  interactiva para responder a todas las preguntas y prestar todas las aclaraciones  que hubieran surgido, con la necesaria inmediación, esto es presencia directa  ante el juez.
 
A diferencia del“ privilegio” (en el sentido aséptico de “ lex privata”  del artículo 416 L.E.Crim), que es general y para todos los ciudadanos en razón del parentesco con el reo, el mencionado en el artículo 412 L.E.Crim  sólo afectaría a la infanta en razón de su pertenencia a la Familia Real. Esta especialidad procesal no se refiere sólo a esta , sino que el artículo 412 L.E.Crim, apartado dos, otorga el mismo privilegio a muchas autoridades por razón de su cargo.


El privilegio  de estas autoridades es aún más extenso  que el de la  Familia Real porque el apartado 3 de este artículo 412 L.E.Crim  establece que si fuera conveniente recibir declaración a alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 anterior sobre cuestiones de las que no haya tenido conocimiento por razón de su cargo, se tomará la misma en su domicilio. Además el apartado cuarto del mismo artículo extiende la exención de comparecer ante el Juezy la posibilidad de declarar por escrito a quien haya ostentado en el pasado alguno de los cargos mencionados en los números 1 a 6 , aunque en este caso, sólo si ha tenido conocimiento de los hechos por razón de su cargo.
 
Además el apartado 5 de este artículo 412 L.E.Crim  establece que  estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, otra bastante larga serie de autoridades.
 
No debe entenderse que la posición de la Familia Real es excesivamente privilegiada, sólo el Rey goza de inviolabilidad y los demás estás sujetos a un juez ordinario, mientras que el resto de las autoridades mencionadas en este artículo 412 son aforadas , y además para proceder contra los miembros de las Cámaras Legislativas es necesario cursar el “ suplicatorio” ante estos órganos.
 
Finalmente, cabe decir que el Fiscal ha recurrido el auto del Juez a la Audiencia Provincial, y ha solicitado asimismo la suspensión de la declaración de Doña Cristina mientras no se resuelva el recurso. El Juez ha accedido a esta suspensión. A partir de la interposición del recurso del Fiscal será la  Audiencia Provincial la que valore de forma auténtica el contenido del auto comentado en este post y su decisión deberás ser acatada  como última palabra, si revoca el auto impugnado la Infanta no podrá ser acusada por estos hechos, si lo confirma,  será al final de la instrucción cuando el Fiscal y las acusaciones decidan si procede o no sostener la acusación contra Dña Cristina de Borbón. En todo caso hay un funcionamiento normal de la Administración de Justicia.
 
 
 
 

Escrache y democracia

En primer lugar, me gustaría dejar claro el propósito del siguiente artículo. Mi objetivo no es reflexionar sobre la ley hipotecaria, la dación en pago o la Iniciativa Legislativa Popular (ILP) presentada por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH), sino sobre los escraches promovidos por la propia PAH a raíz de dicha ILP. Mi intención es evaluar el escrache como medio empleado por un grupo determinado para alcanzar un fin, y mi objetivo último es responder a la siguiente pregunta: ¿pueden considerarse estos escraches aceptables desde una perspectiva democrática? En estas reflexiones, voy a huir de símiles y comparaciones con otros métodos utilizados en el presente o en el pasado, no porque no puedan aportar valor, sino porque temo que el eventual debate posterior acabe centrándose en dichas comparaciones. Así pues, me limitaré a razonamientos teóricos, sustentados por textos de la PAH o de sus portavoces.
 
Para empezar, podemos repasar el texto con el que la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) llamó a la realización de escraches, y que se encuentra en este link. Hay frases muy significativas, como las siguientes: “Nos tememos que algunos partidos van a expresarnos su determinación de votar en contra”, “haremos visible su actividad legislativa en los barrios en los que viven mediante carteles y manifestaciones para que no puedan vivir de forma impune y sientan la incomodidad en sus actos cotidianos”, “Se acabó la impunidad para aquellos que permiten que se sigan vulnerando los derechos humanos en nuestro país”, “La ILP no se negocia”, “Votar en contra es declarar la guerra a las mayorías sociales de este país”.
 
Para continuar, tenemos el correo electrónico que se envió a varios diputados en lo que la PAH denominó “escrache virtual”. El texto completo está en este link. Me gustaría destacar las siguientes frases: “Entendemos que en estos cuatro años de vida hemos agotado todas las vías y mecanismos democráticos que ofrecía el sistema para cambiar una ley injusta y obscena”, “Ante el aumento de la presión popular el gobierno se ha visto forzado a mover ficha. Pero ni el decreto de buenas prácticas ni la moratoria de desahucios para casos de extrema vulnerabilidad han servido para atajar el problema”, “exigimos un posicionamiento claro. Sin rebajas ni concesiones de ningún tipo”, “En caso de no recibir respuesta afirmativa, entenderemos que su partido renuncia a escuchar la voluntad de una incontestable mayoría”, “no tendremos otra opción que señalar públicamente a los diputados de su grupo parlamentario como responsables directos del sufrimiento y el dolor de miles de familias de este país”.
 
A la vista de estas frases, podemos fácilmente extraer las siguientes conclusiones:

  1. La PAH se arroga la representación de “una incontestable mayoría”, de “las mayorías sociales de este país”
  2. La ley actual se considera ilícita: se le califica de “injusta”, “obscena”, y se dice incluso que vulnera los derechos humanos.
  3. La aceptación de la ILP se plantea como única alternativa aceptable: las iniciativas del gobierno se descartan por completo. Así mismo, se deja claro que la ILP debe ser aceptada por completo, “sin rebajas ni concesiones de ningún tipo”:  “La ILP no se negocia”
  4. Como consecuencia de lo anterior, el diputado que se oponga a la ILP en su totalidad o en parte, es considerado inmoral e injusto, un enemigo público que “declara la guerra a las mayorías sociales del país” y por lo tanto merece ser castigado: “que no puedan vivir de forma impune”, “se acabó la impunidad”.
  5. La PAH se considera acreditada para aplicar ese castigo a los diputados inmorales, es más, está moralmente obligada a ello: “no tendremos otra opción”.

 
Si aceptamos estas conclusiones como válidas, ¿podemos considerar el escrache un medio democrático para lograr la aprobación de la ILP?
 
De entrada, podríamos deducir que la propia PAH no lo considera así, ya que en su escrache virtual dice haber “agotado todas las vías y mecanismos democráticos”, lo que da pie a pensar que el siguiente paso, el escrache, no lo es. Pero este razonamiento es, tal vez, demasiado sutil.
 
Revisemos más bien las cinco conclusiones obtenidas de la lectura de los textos:

  1. ¿En qué se basa la PAH para considerarse representante de la mayoría? Como plataforma, la PAH tiene miembros (su número no es especifica en los textos ni en su página web, o al menos yo no lo he encontrado), y para la presentación de la ILP recabó 1.402.854 firmas. Sin embargo, hay que señalar que estos centenares de miles de ciudadanos dieron su apoyo a un documento concreto, no se adhirieron a la plataforma, de modo que la PAH no puede considerarse representante de esos ciudadanos más que para la presentación de la ILP, que es para lo que dichos ciudadanos dieron su firma y su permiso. Así pues, en lo referente a los escraches, la PAH solo representa a sus miembros, que difícilmente pueden considerarse “una mayoría social”
  2. Es obvio que a la PAH, como a los firmantes de la ILP, y sin duda a muchos otros ciudadanos, no les gusta la actual ley hipotecaria. Y por supuesto, tienen derecho a manifestarlo y a intentar cambiarla: para eso existe el procedimiento de ILP. Sin embargo, en su crítica la PAH eleva extraordinariamente el tono de los calificativos, llegando a acusarla de ir contra los derechos humanos. Como expresión de una opinión, es respetable. Sin embargo, parece incompatible con su afirmación de que se hayan “agotado todas las vías y mecanismos democráticos” para cambiarla: ¿podría una ley que va contra los derechos humanos, superar todos los mecanismos y controles democráticos nacionales e internacionales? O bien la PAH no ha recurrido realmente a todos los estamentos posibles, o bien no ha encontrado ninguno que respalde esa valoración. Tenemos que concluir pues, que estamos ante una consideración meramente subjetiva de la PAH, pero de gran transcendencia en la justificación del escrache.
  3. Según la PAH, nadie puede aportar nada ni corregir nada sobre la ILP, debe aceptarse en su totalidad y no admite ningún tipo de negociación. Debemos deducir por tanto que la ILP es perfecta, y cualquier retoque solo podría empeorarla. En los mecanismos normales de cualquier democracia, las leyes requieren un proceso de discusión y presentación de enmiendas previo a su aprobación, pero con su representatividad de 1.402.854 firmas, la PAH considera que este proceso es, no solo innecesario, sino inaceptable.
  4. Llegamos por fin al punto de justificación del escrache: la criminalización de todo aquel diputado que no apoye la ILP. Es una consecuencia lógica de las premisas anteriores: si la ley hipotecaria va contra los derechos humanos, y la única solución posible contra esta ley criminal es la total aceptación de la ILP, entonces todo aquel que se oponga a la ILP en su totalidad o en parte estaría obstaculizando la solución y, por lo tanto, apoyando la continuidad del crimen. Su derecho a votar “NO” se convierte en un mero obstáculo para la PAH, ya que el único voto lícito es el “SÍ”.
  5. Ya tenemos el delito y el culpable: ahora vamos al castigo. Con la misma representatividad discutida en el punto 1, la PAH se arroga el derecho a dictar sentencia y ejecutar el castigo. El objetivo es muy claro: “que no puedan vivir de forma impune”, y la PAH pretende lograr eso mediante el escrache. No aparece el menor indicio de cualquier garantía democrática en este punto: no hay derecho a la defensa ni tribunal independiente, el acusador es también juez y verdugo, y dicta sentencia sin escuchar siquiera al acusado.

 
Desde mi punto de vista, no hace falta siquiera entrar en el grado de violencia a la hora de aplicar el escrache para evaluar su carácter democrático, el proceso descrito y su identificación como medio punitivo lo dejan en evidencia: no otorga ninguna autoridad al procedimiento de tramitación establecido; al considerar que solo un sentido del voto es lícito, desacredita automáticamente la votación, y resulta claro que, si pudiera evitarla, la evitaría; no acepta la menor corrección a la ILP, por lo que el proceso de negociación carece de sentido; y finalmente, la oposición a la ley es tratada como un crimen que merece un castigo. Es decir, la ILP debe aplicarse porque lo dice la PAH, respaldada por sus 1.402.854 firmas. Y punto. Resulta evidente que, si la PAH no impone la reforma legal por la fuerza, es sencillamente porque no cuenta con la fuerza necesaria para poder imponerla.
 
Mi conclusión: no solo el escrache, sino todo el enfoque que la PAH da a su defensa de la ILP, no solo no es democrática, sino que es claramente totalitaria.

La sentencia Aziz del Tribunal de Justicia de la UE y sus efectos en el tiempo

Pocas veces una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE ha tenido tanto impacto mediático, social, jurídico y económico. Nadie va a discutir sobre la importancia objetiva de la sentencia ni parece que éste sea el tema de debate. Sin embargo, se percibe bastante inseguridad respecto de un tema clave para muchos afectados por el drama de los deshaucios: la eficacia de la sentencia en el tiempo y, concretamente, sus efectos hacia el pasado.
 
En este mismo blog, Fernando Gomá se preguntaba acertadamente por esta cuestión y hacía un análisis muy razonable de los posibles efectos retroactivos de la sentencia. Aprovecho sus comentarios para aportar algunos datos que pueden ser de interés de cara al debate.
 
Sobre este punto conviene analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante «TJUE»), porque ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en varias ocasiones y desde hace bastante tiempo.
 
En la sentencia Waterkeyn, de 14 de diciembre de 1982, el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del Derecho de la Unión realizada en sus sentencias. Su respuesta no pudo ser más clara:
 
«en caso de que el Tribunal de Justicia declare […] la incompatibilidad de la legislación de un Estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados […] a deducir las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno» (cursiva añadida).
 
Por tanto, las sentencias de interpretación del Derecho de la Unión dictadas por el TJUE surten sus efectos interpretativos desde el momento en que se adopta la norma y no desde el momento de dictarse sentencia. Esto se refuerza aún más si se tiene en cuenta que el TJUE puede suspender los efectos de sus sentencias en el tiempo en virtud del artículo 264 TFUE, una facultad en principio prevista para los recursos de anulación, pero que la jurisprudencia ha extendido igualmente al procedimiento prejudicial. En el caso Aziz el TJUE no hizo uso de esta facultad, de modo que los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994).
 
Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que el principio de seguridad jurídica, admitido como tal en el Derecho de la Unión, faculta a los Estados miembros para que garanticen la estabilidad de relaciones jurídicas consolidadas en el tiempo o de resoluciones judiciales y administrativas firmes (entre otras muchas, véanse las sentencias Kühne & Heitz, i-21 y Kapferer). La jurisprudencia en materia fiscal o aduanera así lo confirma, pero con un importantísimo caveat: tales limitaciones deben ser conformes con dos principios clásicos del Derecho de la Unión, los principios de efectividad y equivalencia.
 
Por resumir: la interpretación dada por el TJUE en el asunto Aziz se retrotrae al momento en el que venció el plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994), pero el Derecho español puede introducir limitaciones al ejercicio de los derechos de aquellas personas que pudieron ampararse, con anterioridad a la sentencia, en la interpretación ahí dada. Sin embargo, como el TJUE analizará dichas limitaciones con lupa a la luz de los principios de efectividad y equivalencia, los deudores que se encuentren en una situación aún no consolidada podrán solicitar la inaplicación de cualesquiera normas españolas que dificulten el ejercicio de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.
 
Por tanto, en estos momentos se abre una enorme incertidumbre jurídica que sólo podrá remediar el TJUE caso por caso, y a medida que los tribunales españoles le planteen nuevas cuestiones prejudiciales a instancias de quienes están en una situación «transitoria».
 
Con esto llego a la conclusión de este post: es imprescindible que el legislador intervenga inmediatamente, pero no sólo para remediar prospectivamente un problema de nuestra legislación que el TJUE ha confirmado, sino también para dar una respuesta clara a quienes se encuentran en una situación transitoria. La jurisprudencia del TJUE demuestra que cuando un legislador nacional no ha dado respuesta a quienes se hallan atrapados en el tiempo, la litigiosidad ha aumentado, la inseguridad jurídica también, y todo ello con un enorme coste para los afectados y, en muchos casos, para el contribuyente también. No hay que olvidar que, a la postre, el Derecho de la Unión garantiza una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de dicho ordenamiento. Por tanto, conviene que el legislador dé una respuesta rápida y ponderada a quienes ahora se ven en la incertidumbre, no vaya a ser que, al final, el descuido nos salga muy caro a todos.
 
Y una última observación: el principio de efectividad es anterior a la entrada en vigor del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En estos momentos el TJUE parece muy contrariado por la convivencia de estas dos normas, y cada vez es más frecuente que asuntos tradicionalmente resueltos con el principio de efectividad ahora se resuelvan con arreglo al artículo 47 de la Carta (véase, por ejemplo, la sentencia DEB, donde el TJUE reformuló una cuestión prejudicial sobre efectividad en una cuestión sobre tutela judicial efectiva). Con esto quiero decir que la sentencia Aziz, que aplica expresamente el principio de efectividad pero subyace en ella la retórica de la tutela judicial efectiva, no ha abierto solamente una brecha en el Derecho de consumidores. La sentencia es un paso importante en la garantía de los derechos fundamentales, y confirma así que el Derecho de la UE no sólo es un sistema jurídico volcado en cuestiones de Derecho económico: es también un ordenamiento de garantía de derechos y libertades con un enorme potencial.
 
Que tome nota nuestro Tribunal Constitucional, y más aún después de la sentencia Akerberg Fransson, dictada hace pocas semanas, donde el TJUE ha extendido el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a prácticamente todos los ámbitos de influencia del Derecho de la Unión.
 
Pero esto es ya otro tema.

Algunos problemas de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

Hace dos meses leí mi tesis doctoral, que lleva por título El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde conté con un Tribunal que me formuló unas observaciones de gran interés.
 
La acción social de responsabilidad contra los administradores tiene por objeto el resarcimiento a la sociedad por los daños directos que haya sufrido como consecuencia de la conducta ilícita y culpable de sus administradores en el ejercicio del cargo. El legislador español ha reconocido un sistema de legitimación activa múltiple. Podrán ejercitar esta acción ante los Juzgados de lo Mercantil tanto la propia sociedad, por ser su titular, como otros legitimados subsidiarios: la minoría de socios que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social de la sociedad y los acreedores.
 
La legitimación activa de estos tres sujetos se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, para que la sociedad pueda presentar la demanda de acción social de responsabilidad es necesario que la junta general haya adoptado previamente un acuerdo favorable a su ejercicio (art. 238.1 Ley de Sociedades de Capital). La minoría de accionistas podrá entablar la acción en cualquiera de estos casos: (i) cuando haya transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por la junta general favorable al ejercicio de la acción sin que la sociedad haya presentado la demanda; (ii) cuando el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción; o (iii) cuando la minoría hubiera solicitado la convocatoria de la junta incluyendo en el orden del día la propuesta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el órgano de administración hubiera desatendido su solicitud (art. 239 LSC). Por último, los acreedores podrán presentar la demanda cuando: (i) no hubieran ejercitado la acción ni la sociedad ni la minoría; y (ii) el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).
 
Pese al reconocimiento legal de legitimación activa a los accionistas y acreedores para el ejercicio de esta acción en defensa de la sociedad, la realidad es que ninguno ha tenido interés en ella. En este post trataremos de exponer las principales razones de este desinterés y también haremos unas breves referencias a las diferencias existentes con la regulación de esta acción en el ordenamiento estadounidense y a su realidad práctica.
 
–     La primera razón es que la minoría de socios y los acreedores no obtienen ningún beneficio directo como consecuencia del ejercicio de la acción social. La eventual indemnización que se condene a pagar a los administradores reintegrará el patrimonio de la sociedad. Incrementará el patrimonio de la compañía en la que los socios participan e, incluso, se podrá producir un reparto de dividendos, pero a pesar de ello los socios no encuentran incentivos para su ejercicio. Para los acreedores, el incremento patrimonial de la sociedad les ayudará a garantizar la solvencia del deudor, pero ello no significa el cobro efectivo de sus créditos.
 
Por otro lado, hay que recordar que la Ley reconoce otra acción más sugerente para los socios y acreedores, porque con ella podrán satisfacer directamente su patrimonio. Me refiero a la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La acción social y la acción individual no se presentan como alternativas, pues se diferencian en algo esencial: el sujeto dañado por la conducta ilícita y culpable de los administradores. La acción social procede, como hemos dicho, cuando sea la sociedad la que haya sufrido directamente el daño (indirectamente lo habrán podido sufrir los accionistas). La acción individual de responsabilidad procede cuando hayan sido los socios o los acreedores los directamente dañados. No siempre será sencillo discernir cuando la conducta lesiva ha lesionado al socio directamente o no, por lo que será habitual que éstos traten de convertir los daños causados, en daños directos de su patrimonio, para así poder ejercitar la acción individual, con la que obtendrán –en caso de éxito- la reintegración de su patrimonio.
 
Otra ventaja de la acción individual sobre la social es que puede ser ejercitada por un socio cualquiera, con independencia de su participación en el capital social y, por tanto, sin necesidad de agruparse con otros para reunir el cinco por ciento que exige la Ley. Agrupación que en sociedades que tengan el capital disperso –cotizadas, a título de ejemplo- es casi imposible de conseguir.
 
–     La segunda razón que lleva a que los legitimados subsidiarios no ejerciten la acción social es el riesgo de verse condenados al pago de las costas. El legislador societario guarda silencio al respecto, por lo que la aplicación del régimen común determinará que si los socios o los acreedores ejercitan la acción –pese a actuar en defensa del interés social- y se desestima, éstos se verán condenados al pago de las costas causadas a los administradores absueltos (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil). Confío en que este silencio se supere pronto con un pronunciamiento en la legislación societaria en materia de costas derivadas del ejercicio de la acción social por la minoría o por los acreedores.
 
Pues bien, frente a esta inactividad de los socios y de los acreedores bajo el ordenamiento español, nos encontramos con la abundancia de derivative actions ejercitadas bajo el régimen estadounidense. La Model Business Corporation Act ha confiado la defensa de los intereses de la sociedad a cada accionista, con independencia de cuál sea su participación en la sociedad, en lugar de a una minoría como ha hecho el legislador español. Se han ido reconociendo algunas exigencias que éstos han de cumplir para ostentar legitimación activa. Debemos destacar la regla de la contemporaneus ownership, en virtud de la cual se exige que el socio demandante tuviera esta condición en el momento en que el administrador causó el daño a la sociedad.
 
Lo que me interesa destacar en este post es lo siguiente: mientras que en España se ha reconocido una legitimación de minoría y en Estados Unidos una legitimación individual de cada accionista, la realidad práctica ha sido muy distinta. En España han sido casi inexistentes las acciones sociales ejercitadas por los socios y en Estados Unidos han sido las acciones que más tiempo han ocupado a los Tribunales.
 
A raíz de esta diferencia cabría preguntarse: ¿por qué un accionista individual en Estados Unidos encuentra más incentivos para iniciar un procedimiento judicial en defensa de la sociedad que en España un grupo de accionistas que represente al menos el cinco por ciento del capital? No es que exista una affectio societatis más fuerte en las sociedades estadounidenses, sino que esta litigación se ha debido a las cuantiosas remuneraciones que perciben los abogados por la tramitación de los procedimientos judiciales. De modo que podría discutirse si se ha producido un desvío de la finalidad con la que el legislador diseñó esta acción, pues más que proteger el interés de la sociedad vendría incentivada por el de los abogados de las partes.
 
La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados [en este sentido, DUESENBERG, R.W. “The Business Judgment Rule and Shareholder Derivative Suits: A View From the Inside”, Wash. U.L.R., Vol. 60, (1982), pp. 332-334].
 
En suma, cabría señalar que ni el legislador español ni el estadounidense han logrado que los socios tengan interés por defender el patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.