Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

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Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.
 
Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.
 
A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.
 
No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.
 
El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.
 
El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.
 
En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.
 
Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.
 
Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje (“step clauses”).
 
En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:
 
– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.
 
– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.
 
– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.
 
Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.
 
Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de “economía procesal”, que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por “neutrales” diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.
 
Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):
 
– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje “ad hoc” alternativa a la “institucional”, de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.
 
En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs “ad hoc”. Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.
 
Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio “global”. Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.
 
No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.
 
 

Lecturas recomendadas: “Informe sobre España” de Santiago Muñoz Machado

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He terminado estos días el “Informe sobre España”  (Repensar el Estado o destruirlo) de Santiago Muñoz Machado,  catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, muy conocido para los que nos dedicamos al Derecho Público como especialista, entre otras cosas, en organización territorial del Estado. Quiero recomendar su lectura, porque es un libro necesario y de gran actualidad para cualquier ciudadano con inquietudes, y no digamos ya para políticos en activo o en ciernes. Como el subtítulo indica se trata de un libro sobre la organización territorial del Estad en este momento escrito -sin prescindir del rigor jurídico y técnico-  en un lenguaje claro y sencillo que lo hace perfectamente comprensible para el común de los mortales, juristas o no juristas. Esa ha sido precisamente la intención del autor, que ha querido que  este tema trascendental para nuestro futuro salga del exclusivo terreno los especialistas y pase a ser conocido por el común de los españoles, por la cuenta que les trae. Tarea difícil pero que se hace posible gracias al dominio del tema que tiene el autor, que además introduce reflexiones muy interesantes derivados de su conocimiento directo de alguna de los polvos que han dado lugar a estos lodos.  Esto no obsta para que en ocasiones haya que leer con detenimiento y atención para entender bien los conceptos constitucionales clave.  En cualquier caso, se aprecia que, como dice el propio autor en la nota preliminar, la necesidad de escribir el libro está motivado no por un simple interés intelectual, sino por “la congoja del ciudadano”, congoja que tantos en este blog compartimos.
 
La tesis del libro es muy sencilla: en España, después de 30 años de CCAA, tenemos un Estado inviable, y no ya desde un punto de vista económico y financiero (que también) sino desde un punto de vista técnico-jurídico y, por supuesto, organizativo. Muñoz Machado nos explica con detenimiento como hemos podido llegar hasta aquí y, dado que ha tenido participación directa en algunos sucesos, su explicación resulta muy convincente. En este sentido resulta destacable (y para mí un tanto sorprendente porque es la primera vez que leo algo parecido)  la gran responsabilidad que en este desastre el autor atribuye al Tribunal Constitucional y sus juristas, no por su politización, sino desde un punto de vista puramente técnico y jurídico. Los juristas del TC, ya desde los inicios, se empeñaron en hacer construcciones constitucionales rocambolescas sobre la muy deficiente distribución de competencias  en nuestra Constitución entre Estado y CCAA, llevándose por delante no ya la eficiencia y la funcionalidad del sistema, sino el simple sentido común.  Para que comprendamos mejor el disparato rumbo de nuestra organización territorial el autor nos ayuda a clarificar conceptos y nos explica, básicamente acudiendo a otras constituciones federales y muy en particular a la Ley Fundamental de Bonn, como se articulan otros “Estados complejos” en países de nuestro entorno. Claro que las cosas en otros sitios se hacen con seriedad y con buena técnica jurídica y organizativa, y no a golpe de improvisaciones y ocurrencias como cada vez es más frecuente en estos lares.
 
Como ya he señalado, Muñoz Machado analiza el error originario del diseño constitucional  pero resulta novedoso (o lo es para mí, insisto) el análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que le ha faltado una finalidad o un propósito claro, entendiendo por tal la búsqueda de un diseño organizativo competencial entre Estado, CCAA y CCLL sensato y eficiente. Trasmite la impresión de que los juristas constitucionales se han divertido mucho haciendo complejas elaboraciones jurisprudenciales y doctrinales (haciendo puzzles jurídicos, vaya) que no tienen ningún diseño conocido ni llevan a ninguna parte. O mejor dicho, sí, llevan al caos competencial que padecemos en la actualidad, y que, para colmo, no ha remediado ninguno de los problemas políticos que se suponía iban a remediar.
 
¿Soluciones? Pues el autor propone  unas cuantas muy interesantes en su “Epílogo para inmovilistas, reformistas y separatistas”. Me quedo con alguna de ellas que no requiere tampoco grandes reformas constitucionales, de las que por otra parte, a estas alturas, ya no hay que asustarse porque, como bien dice el autor, decir a estas alturas que el funcionamiento del Estado es correcto y que no resulta necesario ninguna reforma, es decir, el inmovilismo de nuestro Gobierno, es sencillamente irresponsable. Y además considera, con razón, que esta postura es más desestabilizadora que cualquier reforma. Pero incluso sin llegar a la reforma constitucional podemos solicitar la reorientación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la utilización de una vez por todas de las arrambladas leyes de armonización y la propuesta que me parece más interesante y mas práctica: la de la inaplicación de las leyes inconstitucionales por los tribunales ordinarios (como ya se hace con la normativa estatal que vulnera la comunitaria). Así, como lo oyen. ¿Por qué? Los argumentos jurídicos que me parecen muy sólidos están en el libro y no los expongo por mor de la brevedad y por mor de que se compren el libro. Los motivos políticos y de sentido común, a la vista están.
 
Y termino con una cita del propio libro: ” Mantener la situación actual llevará al sistema constitucional entero a su destrucción por no afrontar la evidencia de sus enfermedades actuales: es temerario no querer ver que el reparto de competencias entre el Estado y las CCAA es muy oscuro, ineficiente e inadecuado, que el ordenamiento jurídico general resulta inmanejable, que las relaciones entre la legislación estatal y la  autonómica no se atienen a modelos experimentados y que nuestras invenciones al respecto no funcionan, que para los ciudadanos es difícil conocer las regulaciones existentes, que la proliferación de normas y la densidad de la presencia de las AAPP constituyen estorbos para el desarrollo económico, que es imposible abordar en términos eficientes reformas que hagan sostenible el Estado del bienestar, y que las entidades públicas no están planteadas con arreglo a criterios económicos y organizativos adecuados, que las estructuras y empleados públicos se multiplican sin justificación, que es difícil el cumplimiento de las leyes del Estado, que éste no ha puesto a punto instrumentos para supervisar la ejecución de las políticas comunes, que el TC no puede hacer de garante del funcionamiento del Estado autonómico y que sus sentencias se incumplen.”
 
Como me ha ocurrido también con el libro de Muñoz Molina reseñado en este mismo blog por Ignacio Gomá, la impresión que me ha producido la lectura es que el autor ha volcado todo su saber de forma urgente y un tanto torrencial, como respondiendo a una especie de obligación moral: la de que los ciudadanos españoles no se sigan engañando por más tiempo sobre el estado de España.  No dejen de leerlo. Es un libro necesario, aquí y ahora.