¿Se legisla mal a propósito?

“¿Dónde está el poder de las leyes?”
 
Esta pregunta, formulada en su día por Demóstenes, es el inicio del ideario de este blog, cuya lectura recomendamos. La respuesta que da el orador griego puede parecer sorprendente, pero no lo es. Ese poder no está en quienes las formulan o quienes han de velar por su cumplimiento, sino en el convencimiento de sus destinatarios -que en una sociedad democrática serán todos los ciudadanos por igual- de que son justas, son adecuadas, y de que han de ser apoyadas en beneficio de todos.
 
Pero para que esto sea así, obviamente, es necesario que la sociedad perciba que las leyes que se promulgan tienen siempre esa finalidad. El que con demasiada frecuencia en España las leyes suelan tener una pésima calidad técnica, como se ha denunciado en varias ocasiones, no ayuda desde luego a ello. ¿A qué se debe esa manera muchas veces tan pobre, imprecisa y oportunista de legislar, característica reiterada de estas últimas décadas tanto en el Estado como en las diferentes Comunidades Autónomas? Puede ser en muchas ocasiones un fallo o defecto del legislador, acuciado por las necesidades inmediatas y las prisas de los políticos, más preocupados siempre por vender un titular de prensa que por garantizar una mínima seguridad jurídica a sus ciudadanos. La cuestión es si siempre se podría explicar por esta causa.
 
En los últimos tiempos, los dos autores de este post hemos comentado nuestra sospecha acerca de que la inseguridad y la imprecisión técnica que emana de la inmensa mayoría de las normas recientes quizá no siempre sea algo fortuito o producto de las prisas o de la falta de pericia técnica. La continuada, persistente e incluso creciente imprecisión de nuestros diferentes legisladores -todos ellos arropados en su labor creadora de leyes por múltiples funcionarios, asesores, consejos consultivos y demás parafernalia administrativa- ha superado ya manifiestamente el límite de lo que podría admitirse como torpe o casual. Por ello nos tememos que esa peculiar forma de legislar, en algunas ocasiones, especialmente en determinadas materias muy sensibles para los ciudadanos en general y para los empresarios y profesionales en particular, presenta indicios de ser como mínimo tolerada, pero quizá algo más: premeditada, querida, buscada.
 
¿Por qué? No estamos, obviamente, insinuando la existencia de una especie de conspiración organizada por la clase política. Nada de confabulaciones misteriosas. La respuesta, como suele ocurrir en tantas ocasiones, es prosaica y hasta vulgar. Es simplemente porque así los gobernantes pueden hacer con más libertad lo que les parezca sin que el ciudadano les dé mucho la lata. Si lo hacen mal para su propia comodidad y nadie protesta, ¿qué razón les impulsaría a cambiar?
 
Las diferentes Administraciones Públicas, en estos tiempos de crisis y tribulaciones para todos, sacan una importante tajada de la inseguridad jurídica que ellas mismas generan y de las consiguientes confusiones y errores de sus administrados. Y ello en muchos y variados aspectos. Cuando las normas son pocas, claras y fácilmente entendibles todo el mundo sabe lo que tiene que hacer, y los errores, incumplimientos, y demás infracciones no intencionadas se reducen enormemente. Pero cuando las normas son muchas, malas y contradictorias, y las diferentes regulaciones que confluyen sobre una materia concreta admiten varias y dispares interpretaciones, la cosa cambia sustancialmente. Y aquí es donde los gobernantes se colocan en ventaja. ¿Los motivos? Poner de manifiesto su poder, estar en disposición -si se tercia- de perseguir administrativa o incluso penalmente a sus enemigos políticos o económicos, reprimir conductas que no les agradan o interesan pero que no tienen fácil encaje en ninguna norma sancionatoria y, fundamentalmente, y por encima de todo, hacer caja para pagar sus enormes dispendios y sus habituales desviaciones presupuestarias.
 
Ejemplos en materias muy sensibles de nuestra legislación tenemos varios, la mayoría ya comentados aisladamente en este blog: desde la materia laboral, trufada de reformas de compleja comprensión y ejecución práctica en los últimos años (reforma del despido -ya en fase de nueva revisión-, regulación de los ERE, convenios colectivos, normativa sobre seguridad social en autónomos, empleadas de hogar,….), hasta la materia tributaria, cuya regulación supera los altos límites de dificultad interpretativa que ya tenía la anterior (enésima reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, nueva normativa sobre control del fraude fiscal y medios de pago, reformas en IRPF, IVA y Patrimonio, regularización fiscal, declaraciones sobre bienes situados en el extranjero,…). Sin salir de esta materia, resultan muy preocupantes no sólo la abstrusa redacción de bastantes de las nuevas normas, sino también las retorcidas interpretaciones que las diferentes administraciones –estatales, autonómicas e incluso locales- están haciendo en los últimos tiempos en liquidaciones e inspecciones tributarias sobre asuntos cuya liquidación era sencilla y pacífica en épocas de bonanza. Ver algunas de las respuestas recientes a consultas formuladas ante la Dirección General de Tributos, y la práctica actual de muchas oficinas liquidadoras ante determinados negocios jurídicos causa verdadero pánico. Y más miedo causa aún que esos peligrosos cambios de criterio en la práctica liquidatoria de determinados tributos se producen “de tapadillo”, de un día para otro y sin darles publicidad alguna, pareciendo responder a instrucciones políticas procedentes de la cadena de mando, y dando toda la impresión de que se destinan a “pillar” a la gente que creía estar haciendo las cosas bien o, por lo menos, como se habían hecho y admitido hasta tiempos bien recientes. En definitiva, al amparo de una normativa reiteradamente poco clara se está produciendo una alarmante proliferación de interpretaciones administrativas o tributarias inhabituales siempre en perjuicio del contribuyente, y un aumento de actuaciones recaudatorias e inspectoras caracterizadas por una inaudita voracidad fiscal.
 
Otra de las materias sensibles es la del blanqueo de capitales, cuya hiperexpansión normativa ha sido ya también comentada en el presente blog. La desaparición en España de la penalización de los delitos monetarios a finales del pasado siglo, por imperativo de la normativa de la Unión Europea, en unión de ciertos acuerdos internacionales suscritos por muchos países -que se resisten a no sacar tajada de los enormes flujos económicos que circulan por todos ellos en un mundo globalizado como el actual-, ha causado que un delito concebido inicialmente para sancionar las inversiones de fondos ilícitos procedentes del narcotráfico y del terrorismo se haya extendido enormemente -de una forma tal vez exagerada ya que se ha penalizado gravemente su comisión por simple imprudencia- poniendo en grave peligro a miles de profesionales que creían realizar su trabajo con diligencia. No vamos a discutir aquí la necesidad de reprimir la gran delincuencia internacional y sus manifestaciones económicas pero lo cierto es que algunos Estados, entre ellos significadamente el nuestro, han encontrado un filón para sancionar con este tipo penal aquellas conductas económicas que no les resultan cómodas o de su agrado, tengan mucho o nada que ver con la gran delincuencia transnacional, que es lo que esta figura trataba de perseguir en todo el mundo occidental.
 
Podemos poner más ejemplos de normativa torrencial y caótica, como la urbanística (estatal y autonómica), la de extranjería, la de ordenación bancaria y los múltiples parches y reformas producidos en los últimos años veinte años en el Código Penal, con el resultado de que hay muchos delitos tipificados pero inaplicables en la práctica y otros con un desarrollo hipertrofiado y particularmente confuso.
 
Una peligrosa manifestación de esta deleznable forma de legislar es el reiterado incumplimiento por los diferentes legisladores de la “vacatio legis”, plazo transcurrido desde la publicación de una ley hasta su entrada en vigor, que está destinado a que los diferentes operadores jurídicos puedan conocerla y estudiarla, y también a que no queden paralizados o devengan ineficaces los negocios en curso de ejecución pactados conforme a la ley antigua. Por ello el artículo 2.1 del Código Civil dice que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. Pues bien, ese “disponer otra cosa” ha pasado de ser la excepción a ser la regla general, y hoy casi todas las leyes, por motivos políticos o mediáticos, disponen su inmediata entrada en vigor, sin ningún respeto por el trabajo diario de los juristas y por los negocios jurídicos que se encuentran en tramitación. Así acaba de hacerlo drásticamente la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios, que ha llegado a cruzar la línea del esperpento jurídico puesto que entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el pasado 15 de mayo, pero como el BOE no se publica hasta las 7.30 horas, ha sido una norma vigente pero desconocida por todos durante bastantes horas de ese día. Y todo sin ninguna necesidad, por simple postureo jurídico, que sin embargo tiene el efecto secundario de generar en el que ha de aplicarla una sensación de inseguridad, de no dominar su trabajo, de cierta “culpabilidad” por ni siquiera conocer una ley en vigor que afecta a materias tan importantes.
 
“Ayudar a las leyes pasa por obligar a nuestros dirigentes democráticamente elegidos a tomar conciencia de su responsabilidad, denunciado sus excesos y sus carencias”, se dice también en el ideario del blog. El crear leyes con “holguras” significa abrir el campo a la arbitrariedad del poder y debilitar el Estado de Derecho. Y eso es exactamente lo contrario de lo que necesitamos en estos momentos.
 
 

La financiación regional (Pirandello y los flagelantes)

Autonomía: En filosofía, psicología y sociología, es la capacidad de tomar decisiones sin intervención ajena. Un buen desarrollo mental y psicológico son características fundamentales para tener un buen criterio de decisiones. Comunidades Autónomas: división político-administrativa de España.
 
 
El Estado español se organiza territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses  (C.E. art. 137). Hablemos pues del llamado “Estado de las autonomías “, si bien con referencia exclusiva a las autonomías regionales y en concreto a su financiación
 
El sistema común de financiación de las CCAA
 
Intentaré una descripción crítica del actual sistema de financiación sus características, defectos y posibles mejoras.  A mi juicio mi se trata de :
 

  • Un sistema improvisado.

 
Se ha ido diseñando e improvisando al compás del proceso de transferencia de competencias desde el Estado  a las CCAA , con origen en la CE de 1978 ,  y cuya aplicación ha correspondido a la Ley Orgánica 8/1980 (LOFCA) y sus posteriores modificaciones y desarrollos. Este  progresivo proceso no fue  precedido de un estudio y debate previo acerca de cuales fuesen  los servicios que se prestan con mayor eficacia y eficiencia en el nivel central o en el  nivel regional de gobierno y ello a pesar de que , desde la perspectiva del ciudadano, resulta obvio que es más importante la eficacia y eficiencia  en la prestación de los servicios que recibe, que quien  sea la administración que los presta.
 
Dicho  sistema pivota sobre tres elementos básicos : la estimación de las “necesidades de gasto” de las CCAA, la “capacidad fiscal” o estimación del rendimientos de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA y las “transferencias “, con cargo a los Fondos LOFCA,  que se perciben en el caso y por el montante en que la capacidad fiscal de las CCAA resulte insuficiente para la cobertura de las necesidades estimadas.
 
Entre los gastos de las CCAA la sanidad, educación y servicios sociales se consideran “pilares del Estado de bienestar” y son los más importantes en cuantía.
 

  • Un sistema geográficamente incompleto y discriminatorio.

 
Quedan fuera  del “sistema común” de financiación los territorios (País Vasco y Navarra) de “régimen foral” , cuya pervivencia esté reconocida en la CE. No obstante , comparto plenamente una amplia corriente de opinión favorable a la extensión a Navarra y País Vasco del régimen común de financiación de las CCAA y contraria a la pervivencia en dichos territorios  de sus  regímenes de excepción. La razón para ello es que, cualquiera que haya sido su justificación histórica, carecen de ella en la actualidad puesto que dan lugar a una discriminación entre ciudadanos  en favor de los residentes en unos determinados territorios.
 

  • Un sistema con carencias de control

 
La determinación de las necesidades de gasto de las CCAA constituye la piedra angular de cualquier sistema de financiación de aquellas y la corrección en  su cálculo condiciona la “sostenibilidad” del mismo .
 
Sin embargo el sistema actual adolece del defecto de que las necesidades de gasto se determinan mediante un mero arrastre que va trasladando de año en año las masas de gasto/financiación que fueron asignadas en años anteriores, actualizadas mediante la aplicación de un índice de crecimiento común a todas ellas, pero sin apoyarse  en estudios estadísticos independientes, actualizados y técnicamente fiables, relativos a los diferentes servicios prestados por las CCAA, sus usuarios potenciales, sus factores de coste y su evolución en el tiempo.
 
De otra parte para garantizar la aplicación efectiva del sistema resulta indispensable un riguroso control de legalidad y eficacia de las actuaciones de las CCAA en el ejercicio de sus competencias. La experiencia  nos demuestra que el control de legalidad está suficientemente garantizado, pero la coordinación de la actividad financiera de las CCAA y el control de su eficacia y eficiencia adolecen de graves  carencias .
 

  • Un sistema ineficaz e ineficiente

 
Ello es consecuencia en buena medida de que el proceso de cesión de competencias a las CCAA se ha venido inspirando más en consideraciones de conveniencia política que en criterios de racionalidad económica. A ello se añade que en la gestión por las CCAA de las competencias asumidas han prevalecido en muchos casos criterios electoralistas o clientelares sobre los de austeridad y disciplina presupuestaria.
 
Resulta de extrema utilidad cuantificar en términos monetarios el grado de ineficiencias de las CCAA. Un intento  en ese sentido se contiene en la publicación “El coste del Estado Autonómico “donde se indica que, utilizando  un baremo basado en tres Comunidades identificadas como las más eficientes , el sobrecoste estimado para el conjunto de las comunidades autónomas en el cuatrienio 2008 a 2011  está por encima de los 70.000 millones de euros (1),
 
 
Crisis . Déficit. La “disciplina” fiscal
 
Flagelantes Las grandes hambrunas y epidemias dela Edad Media eran consideradas en la opinión popular como un castigo divino por la corrupción de las costumbres, los pecados y el apartamiento del camino recto, determinando en las conciencias un ciclo infernal… Las procesiones de flagelantes solían recorrer las calles autoflagelándose las espaldas, llamando a los espectadores a arrepentirse y unirse en este autocastigo.
 
 

  • Un sistema deficitario

 
Inicialmente los compromisos de disciplina fiscal, adquiridos por los Estados de la UE respondieron a la necesidad de dar credibilidad al euro al tiempo de su implantación como moneda europea. Posteriormente la necesidad de garantizar la estabilidad monetaria y presupuestaria ha sido reforzada por la crisis económica y financiera que sacude a la economía mundial y, en concreto a la europea, que ha exigido medidas drásticas de intervención por parte de los Estados, seguidas de situaciones de déficit público intolerable que, a su vez, han derivado en un incremento de los costes de endeudamiento público.
 
De todo ello es muestra la presión  ejercida sobre el Gobierno español, tanto desde la Comisión de la Unión Europea como desde Estados miembros en concreto, para que sanee sus finanzas públicas y reduzca el déficit público al nivel del 3% del PIB , cosa que por el momento ha resultado inalcanzable.
 
Desde el año 2001 España ha venido incorporando a su ordenamiento jurídico el principio de estabilidad presupuestaria a partir de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (Ley 18/2001). El último episodio en este proceso ha consistido en la elevación de este principio al rango constitucional ( art. 135 dela CE)  desarrollado por la LO 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera .  Todo el sector público esta sujeto a las exigencias de dicha ley y para su cumplimento se prevén medidas preventivas, correctivas y coercitivas.
 
La situación en el momento actual consiste en un déficit del Estado español en  2012  de en torno al 10% del PIB (incluido el rescate del sector financiero) y en  la preparación de un Programa de actuación exigido por la UE que , en punto al déficit, conlleva  una distribución o reparto del déficit “tolerado” a España, entre el Estado y las CCAA. y,   eventualmente de ellas entre sí , según criterios uniformes o distintos. Precisamente este es  tema de rigurosa actualidad y objeto de enconado debate
 

  • Un sistema ingobernable

 
Pirandello. En “Seis personajes en busca de autor”, el público es confrontado con la llegada inesperada de seis personajes, durante los ensayos de una obra teatral (incidentalmente, una propia obra de Pirandello: El juego de roles), los cuales insisten en ser provistos de vida y en que se les permita contar su propia historia.
 
A propósito del reparto del déficit tolerado, los medios de comunicación nos ilustran diariamente sobre múltiples debates y posiciones encontradas entre el Gobierno central , los  Gobiernos regionales y unos y otros entre si ( en el marco el Consejo de Política Fiscal y Financiera y en este caso 17 son los personajes ) a pesar de que casi todos lo son del mismo partido. Se echa de menos en tales debates el manejo de criterios y cálculos objetivos y abundan consideraciones y tácticas políticas y hasta “desplantes”  a la galería.
 
Ello pone de manifiesto las deficiencias dela CE y sus normas de desarrollo  en cuanto al diseño de los principios y organización del sistema de financiación de las CCAA, y hace patente la inoperancia tanto del Gobierno central como de los Gobiernos regionales para coordinar sus actuaciones. En último término, todo ello resulta en perjuicio de una ordenada y suficiente financiación de los servicios que las diferentes administraciones han de suministrar a los ciudadanos, y además en perjuicio de la imagen, fiabilidad y crédito del Estado Español.
 
Hacia un nuevo sistema de financiación regional
 
Así las cosas, resulta ineludible iniciar un proceso de reforma del sistema de financiación de las CCAA. Es cierto que la normativa actual prevé una revisión del sistema de financiación cada cinco años. No obstante, considero que al menos en alguno de sus aspectos la reforma requerida ahora habrá de afectar a los fundamentos del sistema, lo cual puede exigir alguna modificacion en la Constitución. Se trata en definitiva de establecer una clara distribución de competencias y asignación de responsabilidades entre el Estado y las CCAA y conseguir que el traspaso de competencias  a las CCAA se limite a aquellos servicios que pueden prestarse con más eficacia y eficiencia en el ámbito regional.
 
A continuación – de entre las muchas medidas de reforma recomendables- me refiero exclusivamente a aquellas que parecen más relevantes y urgentes :
 

  • Extender el sistema común de financiación a todo el territorio español.  No cabe desconocer que la pervivencia de los llamados  “regimenes forales” está amparada por la Constitución española, por lo que su desaparición exige una modificación de la misma que está por alcanzarse . Sin embargo ello no debe ser obstáculo para que, entre tanto , sea razonable y necesario replantear el método de cálculo del cupo vasco y de la aportación de Navarra, de modo que queden garantizadas la equidad y solidaridad interterritorial.

 

  • Devolver al Estado determinadas competencias. En concreto aquellas en las que tal devolución resulte indispensable para asegurar la igualdad de tratamiento a los ciudadanos , así como por razones de una mayor eficacia y eficiencia. Todo ello sin perjuicio de que la gestión de los correspondientes servicios pueda continuar encomendada a las CCAA que así lo deseen.

 

  • Rigor en el cálculo de las necesidades de gasto de las CCAA y en el control del déficit/endeudamiento. Resulta  imprescindible en la gestión del sistema el mayor rigor técnico, transparencia y ausencia de discrecionalidad tanto en el cálculo de las necesidades de gasto como en la atribución de recursos financieros (transferencias) para su cobertura.

 
Estimo que la  tarea de identificación estadística de costes/necesidades de las CCAA para la cobertura de los servicios que tengan atribuidos, debería encomendarse a una específica Agencia Estatal, siempre que su independencia respecto del Gobierno central y los Gobiernos regionales , así como su competencia técnica esté asegurada.  Todo ello al margen de la tarea de asignación y distribución de los recursos necesarios para su financiación, que en ningún caso será de su competencia.
 
Dicha Agencia se encargaría exclusivamente de investigar, seleccionar y conservar los datos estadísticos relevantes sobres costes/necesidades para la prestación de los servicios encomendados a cada CA , desagregados por  distintas CCAA , así como de emitir informes al Parlamento ,  Gobierno Central y al Consejo de Política Fiscal y Financiera , así como facilitar el acceso  publico a tales  datos , en los términos que resulten de la normativa sobre transparencia .
 
En cuanto al control del déficit/endeudamiento, el Gobierno central –llegadas las circunstancias que a ello le habilitan-  debe hacer un “uso efectivo” de la amplia panoplia de medidas contenidas en la Ley de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que considero son  suficientes a tal fin.
 
(1)  “El coste del Estado Autonómico “. Fundación Progreso y Democracia . 2012

La Defensora del Pueblo no recurre las tasas

La Defensora del Pueblo, que no recurrió al Tribunal Constitucional la Ley 10/2012 de Tasas Judiciales (cuando sí lo hicieron el PSOE, la Junta de Andalucía y la Generalitat de Cataluña) comunica por este escrito al Consejo General de la Abogacía, que acaba de difundirse, que tampoco  recurre el RDL 3/2013 que las “reforma” (cuando sí han recurrido ya el PSOE y la Junta de Andalucía). No deje el lector de leer el escrito con su resolución adjunta, sin desperdicio. Resolución Defensora Pueblo no recurre a TC RDL 3-2013

 
Recuerde el lector que la Defensora del Pueblo dijo que no recurría la Ley 10/2012 porque hacía unas “sugerencias” al Gobierno, ya de por sí absolutamente insuficientes, que  resulta que tampoco han sido incluidas en su totalidad por el Gobierno en su RDL 3/2013, y así lo reconoce la propia Defensora en su resolución. No hay duda entonces sobre ese punto. Y el punto afecta, por ejemplo, a que se siguen pagando tasas por los trabajadores en el orden jurisdiccional social y que las PYMEs siguen pagando igual que una multinacional, pese a la “recomendación” de la Defensora respecto de eximir de tasas a  los trabajadores en lo que tributan de Laboral (recursos) y de graduar los pagos de tasas de “empresas” por capacidad económica. Y, por cierto, ha de recordarse que la Defensora del Pueblo NO esperó a que saliera la Ley 10/2012  para decir que no recurría, y en efecto no recurrir; le bastó la palabra del Ministro de Justicia en el sentido de que iba a modificar algo. Así consta en la primera resolución en la que decía que no iba a recurrir la ley -obsérvese la lista de personas e instituciones que indica que le pidieron que recurrieran, que van desde el Consejo de Consumidores y Usuarios a los sindicatos, pasando por el Consejo General de la Abogacía, el Síndic des Greuges catalán y hasta la asociación Jueces para la Democracia- precedida por una nota de prensa en la que “explicaba” los motivos de no recurrir donde figura que “Además, el Gobierno se compromete a estudiar una reducción de las tasas que paguen las empresas según su capacidad económica, en la futura Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”, algo que, por supuesto, y esa declaración es de febrero y estamos en acabando mayo, no ha sucedido.
 
En cuanto a la Defensora del Pueblo, es particularmente llamativa en su segunda resolución sobre este tema su extraordinaria aplicación del principio de la buena fe -habrá que cambiar los manuales-, de la doctrina de los actos propios y el planteamiento de que da igual que el Gobierno no haya hecho caso a sus “recomendaciones”, porque al fin y al cabo son “recomendaciones”, y no obligan, y no va a mantener abierta la controversia indefinidamente, y que no hay nuevos elementos de juicio; las estadísticas ya disponibles  de caídas de pleitos y recursos, los informes y los casos sangrantes difundidos al parecer no cuentan, como tampoco cuenta que meses después los trabajadores sigan pagando tasas y por tanto hayan caído en picado los recursos laborales en segunda instancia. Y no puede dejar de mencionarse un detalle: el Defensor del Pueblo Andaluz, ahora ya no en el cargo, se dirigió recientemente a la Defensora del Pueblo para transmitirle la situación de las asociaciones ecologistas que, en defensa de intereses públicos de protección del medio ambiente, han de acudir habitualmente a los tribunales, y en vez de encontrar las facilidades en tan relevante labor que establece en Convenio Aarhus para protección de medio ambiente en los tribunales, se encuentran con que han de pagar tasas en igual importe a una multinacional, antes y después de la reforma, y en cuantías inasumibles (miles de euros, puesto que la parte variable de la tasa sigue siendo para personas jurídicas la misma de antes de la reforma, 0,5 %) y así vienen denunciándolo repetidamente en público, entre la indiferencia general y, especificamente, de la actual titular de esta institución. Sobre el dato de que las ONG tributan como empresas a estos efectos no efectuó en su día la Defensora, por cierto, recomendación alguna.
 
Era de suponer que la defensora del Pueblo iba a decir que no a recurrir el RDL 3/2013; poca duda cabía al respecto. Pero una cosa es eso y otra ya usar argumentos jurídicamente insostenibles, que constituyen un insulto para la inteligencia.
 
A estas alturas no es ocioso plantearse por qué y para qué exactamente tenemos Defensor del Pueblo, y qué función tiene en sede de control de constitucionalidad, algo que ya se ha planteado anteriormente en este blog. Algo grave está fallando en nuestras instituciones, y muy específicamente en nuestras instituciones constitucionales de control. Qué pena.
 

¿Por qué hay que cambiar los partidos?

Porque los problemas de una democracia sólo se resuelven con más democracia. César Molinas y Elisa de la Nuez desarrollan esta idea en un artículo publicado ayer en El País, que sintetiza el espíritu del manifiesto presentado esta mañana en Madrid, y que reproducimos a continuación.

¿Por qué hay que cambiar los partidos?

En España hay que cambiar los partidos políticos porque funcionan rematadamente mal, porque se han convertido en instituciones para la defensa de intereses particulares en detrimento del interés general y porque son incapaces de articular una salida creíble a la crisis económica, institucional y moral que aflige a la sociedad española desde hace ya seis años. Todo ello entre otras razones que también se podrían aducir.

La democracia española se ha degradado tanto que lo único importante que se dirime en las elecciones es quién gestionará la licitación pública, las subvenciones y la regulación. Es decir, las elecciones deciden a los amigos de quién irán a parar los despojos de la acción política. Otras cuestiones como, por ejemplo, qué hacer con los seis millones de parados, cómo mejorar la enseñanza, cómo acabar con la corrupción o qué hay que hacer para salir de la crisis acaban siendo irrelevantes porque los principales partidos españoles no tienen propuestas diferenciadas sobre cómo resolver estos problemas. Es más, la cuestión no es tanto la falta de diferenciación como que no haya propuestas serias de ningún tipo por parte de los partidos con experiencia de gobierno, sea este nacional, autonómico o municipal. Los programas electorales acaban siendo o sartas de ocurrencias o propuestas destinadas a no cumplirse.

Dicen que Carlos V dijo una vez, refiriéndose a Francisco I: “Mi primo y yo nos parecemos mucho: los dos queremos Milán”. Los principales partidos políticos españoles se parecen en eso y en mucho más. Todos quieren, por supuesto, el poder y las prebendas que conlleva. Faltaría más, para eso están. Pero además se parecen en la defensa del interés particular de la clase política contra el interés general y en la carencia de ideas para sacar a España del atolladero en el que está metida. Por si esto fuera poco, se parecen también en que tienen un funcionamiento interno muy opaco y poco democrático que imposibilita el debate interno, el surgimiento de proyectos nuevos, la promoción de las personas más capaces y la renovación de las personas en los puestos de dirección. ¿Cómo se ha llegado a esta situación y qué puede hacerse para corregirla?

El fortalecimiento de las cúpulas dirigentes de los partidos como medio de evitar la inestabilidad política fue una opción que se adoptó, por omisión, cuando se decidió dejar vacía de contenido la Ley de Partidos Políticos de 1978. En la práctica esto dejó la puerta abierta a la autorregulación de los mismos, lo que ha llevado a la falta de transparencia y de democracia interna y a la cooptación como método principal para determinar las carreras políticas y para la elaboración de las listas electorales. Esto ocurrió ya en la Transición: la célebre frase de Alfonso Guerra “el que se mueve no sale en la foto”, que transmite lo esencial del funcionamiento de los partidos políticos españoles entonces y ahora, fue pronunciada en 1982. A grandes rasgos, la situación actual es la siguiente.

Los partidos mayoritarios españoles, incluyendo a CiU, no son canales de participación política. Un ciudadano con inquietudes, que no busque un cargo público sino un marco de discusión política de sus ideas e iniciativas y una canalización de su tiempo hacia actividades socialmente útiles, no tiene nada que hacer en una agrupación del PP, del PSOE o de CIU. En las reuniones de dichas agrupaciones casi todos los militantes que asisten tienen un cargo público o han conseguido su trabajo gracias al partido. No se entendería —y sería tremendamente sospechoso— que alguien fuese a las reuniones con objetivos distintos a los de conseguir un cargo o un puesto de trabajo. ¿A qué viene? ¿A espiar? ¿Quién lo envía?… En el diseño español, la única participación política que se espera de la ciudadanía es que acuda a las urnas cuando se convocan elecciones.

No es solo el ciudadano de a pie el que no puede debatir sus iniciativas. Tampoco pueden hacerlo los militantes. Los órganos de dirección están muy atentos en abortar cualquier iniciativa transversal que suponga contactos directos de unas agrupaciones con otras. No se conoce ninguna rebelión horizontal que haya tenido éxito en el PP. Hubo una —y famosa— en el PSOE, que terminó con éxito llevando a Zapatero a la secretaría general no siendo el candidato oficial, aunque sus promotores acabaron siendo marginados al pactar el nuevo líder con el aparato. La ausencia de debate caracteriza también a los órganos directivos de los partidos. Por poner solo un ejemplo ¿cuántas veces ha debatido la Junta Directiva del PP el caso Bárcenas desde que estalló el pasado mes de enero? Pues, por lo que parece, ni una sola vez. Tampoco parece que sea costumbre de este partido —ni de otros— presentar las cuentas anuales a sus máximos órganos de dirección. Consecuentemente, si no hay debate tampoco puede haber mecanismos de rendición de cuentas ni de petición de responsabilidades. El poder de las cúpulas directivas es omnímodo porque es casi imposible derribarlas y de su voluntad dependen las carreras de los que militan en los partidos.

Así las cosas y con el tiempo, a base de cooptación reiterada, se ha consolidado en España una casta —la llamada “clase política”— de personas que deben su cargo o su empleo al favor político. Esta casta abarca desde los conserjes de Baltar hasta las más altas magistraturas colegiadas del Estado, pasando por los miles y miles de empleados públicos de la Administración central, CC. AA. y CC. LL. nombrados inicialmente a dedo y consolidados con posterioridad mediante discutibles procesos de funcionarización, por no hablar de la miríada de organismos que se han creado con la finalidad de pagar nóminas y repartir dietas. Unas 300.000 personas sería una estimación prudente del tamaño de un colectivo que ha acabado replicando las características del caciquismo español tradicional. El interés particular de esta clase política consiste en perpetuarse en su actual estado, manteniendo la jerarquía comensalista con la que accede a las arcas públicas y a la extracción de rentas del sector privado de la economía mediante la licitación, la contratación y la regulación. De este modo se configura una élite extractiva que, como todas ellas, resiste ferozmente a todo cambio que pueda acabar afectando al statu quo, aunque sea de manera indirecta.

Esta es la razón de fondo por la que la clase política española no es capaz de articular respuestas creíbles a la crisis: porque todas estas respuestas requieren reformas profundas que afectan a su interés particular. Un programa de reformas coherente y suficiente requiere una visión del futuro y una capacidad de liderazgo —saber tirar de la sociedad hacia ese futuro— que es totalmente extraña a nuestro sistema de partidos políticos: el sistema está diseñado para conseguir la estabilidad a toda costa y, desde este punto de vista, es un sistema muy eficaz, aunque el precio que se ha pagado en términos de corrupción, ineficiencia y desmoralización de la sociedad haya sido muy alto. Pero en la agenda de los tiempos está el cambio, no la estabilidad, y eso el sistema español no está pensado para hacerlo.

Por esta razón, un programa reformista tiene que empezar por rediseñar los partidos políticos. Como se hace en los países constitucionalmente más avanzados, los partidos no deben autorregularse, sino que deben estar regulados desde fuera, por la ley. Los partidos son entidades especiales que tienen el monopolio de la representación política y que se financian principalmente con fondos públicos. La Ley de Partidos debería exigir a estas instituciones transparencia y democracia interna con el fin de fomentar el debate, la circulación de ideas y la competencia entre iniciativas diversas. Así es como funcionan las democracias de los países de nuestro entorno, el diseño español actual es una anomalía histórica y geográfica que obstaculiza la salida de la crisis. Hay que cambiarlo ya.

¿Cabe confiar en que este cambio se haga de manera espontánea, desde dentro de los propios partidos políticos? Lamentablemente eso es muy improbable. Tiene que ser la sociedad civil la que, movilizándose, tome el protagonismo y exija los cambios necesarios. Si no lo hace, las cosas seguirán empeorando.

 

Presentación hoy en el Círculo de Bellas Artes del “Manifiesto de los 100” por la reforma de los partidos políticos

 

 
 
Hoy a las diez y media se presenta en el Círculo de Bellas Artes el Manifiesto por la reforma de los partidos políticos, una iniciativa de la sociedad civil en la que han participado activamente los editores de este blog, Elisa de la Nuez como uno de los cuatro promotores del Manifiesto  (los otros son Luis Garicano, César Molinas y Carles Casajuana) y Fernando Gomá, Fernando Rodriguez-Prieto, Ignacio Gomá y Rodrigo Tena como cuatro de las 100 primeras firmas.
 
Nos han reclamado muchas veces los lectores y colaboradores del blog que “pasáramos a la acción”… bueno, pues ésta es una primera propuesta para pasar a la acción. El objetivo es recabar medio millón de  adhesiones vía change.org para pedir en el Congreso una modificación de la Ley de Partidos Políticos
 
El plan que tenemos es el siguiente: La actual Ley de Partidos está vacía de contenido, de forma que no garantiza en absoluto la democracia interna de los partidos políticos, pero tiene carácter de Ley Orgánica y, por tanto, no puede ser objeto de una Iniciativa Legislativa Popular.  Pero si podemos, amparándonos en el art .29 de la Constitución,  ejercitar el derecho de petición. Un reducido número de personas (los 100 primeros firmantes) procedentes de la  sociedad civil  presentarían una petición conforme al manifiesto que presentamos hoy y abriremos adhesiones en la web porunanuevaleydepartidospolíticos.es, operativa también a partir de hoy, donde encontraréis el texto del manifiesto y el link para poder adherirse a través de la web http://www.change.org/es/usuarios/porunanuevaleydepartidos
 
El objetivo de la movilización es sensibilizar al país de que sin unos partidos políticos diferentes, más democráticos y mejor controlados desde fuera que los actuales no saldremos de la espiral en barrena en la que estamos metidos.

 
El manifiesto tiene una sola idea: cambiar a los partidos introduciendo en la agenda política esta importantísima cuestión. No entra en otras también muy importantes como, por ejemplo, la reforma de Ley Electoral, la regeneración de las instituciones democráticas, la separación de poderes, etc, etc porque consideramos que la cuestión de los partidos es previa a todas las demás. El manifiesto está redactado de forma sencilla y directa para intentar recabar el máximo apoyo. Se puede rechazar, pero no ignorar.
 
Esperamos que os guste la iniciativa y que la apoyéis con vuestra difusión, con vuestra firma y con vuestros comentarios.
 
Los editores

¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?
 
El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.
 
Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:
 
“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”
 
El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.
 
Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…
 
No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:
 

 
Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.
 
La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….
 
Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.
 
Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.
 
Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:
 
Summary justice isn’t desirable. Some justice is.
 
 
 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (y II)

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente introducida por la última reforma laboral, determina que “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.
 
La extinción por causas objetivas se extiende al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y, en este supuesto, concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.
 
Los primeros pronunciamientos judiciales anulando expedientes de despido colectivo (ahora una sentencia del Tribunal Supremo acaba de confirmar uno de ellos) se fundamentaron en incumplimientos sustanciales de forma. Esto movió a que, en la tramitación parlamentaria de la reforma laboral se aprovechase para reformar la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, incluyendo la previsión de que el despido colectivo sólo se declararía nulo cuando no se hubiera realizado período de consultas o entregado la documentación obligatoria.
 
Ésta es una de las previsiones normativas que se proyectan sobre la sentencia de Telemadrid que comentamos. Las organizaciones sindicales demandantes habían pedido la nulidad por defectos en la documentación, por infracción de la regla de permanencia de personal laboral fijo o por incumplimientos relativos al Plan de Recolocación obligatorio, entre otras alegaciones. La desestimación judicial de esas peticiones se basa, sobre todo, “en el carácter tasado de numerus clausus de las causas de nulidad que el artículo 124 de la LRJS establece”.
 
Dejando al margen los requisitos formales, ¿es cierto que, como pretende la exposición de motivos del texto legal y tal cual ha quedado redactado el precepto, el control judicial debe ceñirse a la sola concurrencia de unos hechos? No me parece que vaya a ser así.
 
La potestad jurisdiccional definida en nuestro ordenamiento –juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (arts. 117 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) supone la aplicación del Derecho al caso concreto, lo que conlleva en no pocas ocasiones una labor interpretativa. El juez, además, no aplica preceptos aislados, sino un cuerpo legislativo en su conjunto, con una jerarquía normativa, por lo cual el órgano judicial, al aplicar a un caso concreto los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores los pondrá en relación, por ejemplo, con los derechos laborales reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho al trabajo. Igualmente, los jueces “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art.1.7 del Código Civil), sistema que no sólo incluye la ley, sino también los principios generales del Derecho. Y, por ello, el juez toma en consideración, a la hora de enjuiciar, conceptos tales como la buena fe, el abuso del derecho, la proporcionalidad o la justicia material, entre otros.
 
El concepto de causa no es equivalente a meros hechos, sino a hechos con virtualidad para producir determinados efectos. Ciertamente el tenor literal de la ley establece ahora que se entenderá “en todo caso” que concurren causas económicas de despido objetivo cuando se haya producido una disminución de ingresos en la empresa durante tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos períodos del año anterior. A primera vista parece un dato objetivo que admite pocas interpretaciones, pero me pregunto: ¿cualquier disminución en esos términos justificaría cualquier despido? Por poner un ejemplo, extremo pero ilustrativo, ¿una disminución de ventas del 1 % durante tres trimestres sería causa económica que permitiera despedir al 90 % de la plantilla de una empresa? Me parece obvio que, por más que el legislador quiera excluirlo, el juzgador hará un juicio de proporcionalidad.
 
La sentencia relativa al despido colectivo de Telemadrid se plantea precisamente esta cuestión: la de “determinar si de cualquier situación económica negativa se puede derivar, o por sí misma justifica, los despidos, o bien se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”. La resolución judicial se inclina por esta segunda opción: “Una situación económica negativa, cualquiera y por sí misma, no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de una plantilla total de 1.161”. Cree el Tribunal que “es necesario acreditar algo más: que esa situación, que no es nueva, actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos, o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas responden a esa necesidad”.
 
Sostiene la resolución judicial que queda acreditada la situación económica de pérdidas del Ente Público, aunque entiende que no es nueva ni sobrevenida. La empresa se encuentra fuertemente endeudada: la deuda con entidades de crédito se cifra en 260 millones a finales de 2012. Alegando la supuesta causa extintiva de reducción presupuestaria para 2013, la empresa realmente “lo que pretende es conseguir un equilibrio financiero del Ente a través de una fórmula de descentralización”, pues RTVM, a través de contratos suscritos con Telefónica Broadcast Services, ha externalizado servicios que prestaba antes su plantilla. Para el tribunal “no existe una insuficiencia presupuestaria sobrevenida, sino una insuficiencia presupuestaria estructural, que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias”. Una reducción presupuestaria cifrada entre el 5 y el 10 % para 2013 no es lo que motiva la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la entidad. La disminución de la dotación presupuestaria se utiliza como excusa para una “revisión general de toda la contabilidad” y para “cambiar el sistema de producción” y, sin cuestionar que sea ésta una decisión empresarial legítima, “no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha extinción se derivan”
 
“La justificación del despido, aunque siga siendo compleja, sólo sería procedente –afirma la sentencia- si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responden a esa necesidad de reducción”. La sentencia invoca la “proporcionalidad” como “técnica de ponderación de los sacrificios”. En el presente caso, “el número de despedidos y la afectación de la medida es tan extenso que afecta mayoritariamente al sector de los contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera, con la nueva estructura propuesta, prácticamente los contratos de alto valor en el gasto de personal. Desde esta premisa puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado, porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”.
 
Según la resolución del TSJ madrileño, “la falta de correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones supone no causalizar las que resulten desproporcionadas”. Mantiene que “no es suficiente para acreditar la causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar”. La Sala niega, en definitiva, que una reducción presupuestaria entre el 5 y el 10 % justifique por sí sola la idoneidad de la medida de extinción de contratos del 80 % de la plantilla.
 
La del caso Telemadrid no deja de ser la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y  ni siquiera es firme. Pero no me cabe duda de que la línea que apunta será compartida (en su planteamiento más general, no en el mayor o menor acierto en la solución de este caso concreto) por más órganos judiciales. Los tribunales no van a renunciar a ejercer control de fondo sobre las causas de despido. El legislador puede reducir el margen de ponderación, el margen de interpretación, el margen de decisión judicial en la aplicación de la norma, pero no puede anularlo por completo. Reducir ese margen comporta mayor seguridad jurídica a la hora de adoptar decisiones empresariales o de reaccionar ante las mismas por parte de los trabajadores. La fórmula para ello es aplicar una buena técnica legislativa al redactar la ley, consiguiendo que sea todo lo clara, concreta o exhaustiva que se quiera… Pero pretender imponer una especie de mero automatismo y sólo por expresarlo así en la exposición de motivos de la ley, es simple e injustificado voluntarismo. Por suerte, la labor de impartir justicia sigue siendo propia de profesionales independientes y aún no hemos llegado a ese panorama, con el que bromeaba este blog el 28 de diciembre de 2011, de las sentencias dictadas por máquinas.
 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (I)

Como es conocido a través de los medios de comunicación, la Sala de lo Social, sección 4, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia dictada hace unas semanas, declaró “no ajustado a Derecho” el expediente de despido colectivo que afecta a 925 trabajadores del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades. La resolución no es firme, por haber sido recurrida en casación, tanto por los sindicatos demandantes –CC.OO., U.G.T. y C.G.T.- como por la empresa, ante el Tribunal Supremo.
 
Curiosamente, Ignacio González, el Presidente de la misma Comunidad de Madrid que sostenía en el juicio la plena legalidad y procedencia de la extinción, declaró públicamente sentirse “satisfecho” tras la sentencia. No se entiende bien cómo se puede sentir “satisfacción” cuando se está sustanciando la pérdida de centenares de puestos de trabajo, pero menos aún el día en que se conoce que el coste económico de esa decisión para los ciudadanos se multiplicará, al declararse por la Justicia su improcedencia.
 
Son muchas las consideraciones que, desde un punto de vista más político, podrían hacerse sobre este conflicto. Estamos, en mi opinión, ante esa “hoja de ruta”, tan repetida hoy, en que la pésima gestión de los servicios públicos acaba sirviendo de argumento –paradójicamente a los mismos responsables de esa gestión- para afrontar su privatización o, como sucede en este caso, su práctico desmantelamiento. Me parece, por descontado, una cuestión perfectamente discutible si una comunidad autónoma necesita o no tener una televisión pública. Pero me llama la atención la incoherencia de que los responsables políticos que hoy predican su absoluta insostenibilidad sean los mismos que fueron configurando, con sus propias decisiones, el modelo, la plantilla y la dimensión del Ente, los que diseñaron y acometieron el proyecto de sus macroinstalaciones en la Ciudad de la Imagen, los que pusieron un singular empeño en defender la creación de un segundo canal, La Otra, afrontando para ello incluso una prolongada batalla legal con el gobierno central, y los que, en 2011, aún sostenían en la Asamblea de Madrid que “Telemadrid sólo le cuesta a cada madrileño 17,1 € al año, lo que hace que siga siendo la televisión más barata con diferencia”.
 
Además de pionera en la importación a nuestro país de fórmulas y usos televisivos entonces novedosos y que luego se generalizarían con la llegada de las televisiones privadas, Telemadrid había sido, en su etapa inicial, un modelo reconocido de pluralismo. En los últimos años se convirtió justamente en lo contrario: un paradigma de grosera manipulación al servicio del gobierno autonómico. La progresiva pérdida de audiencia, la caída de ingresos publicitarios y la mala gestión empresarial fueron conduciendo al Ente Público a un callejón de difícil salida, en el que se ha optado por la solución no sé si más fácil, pero desde luego más injusta: poner en la calle a la inmensa mayoría de los trabajadores que habían cumplido su cometido cada día con profesionalidad (y que incluso en algunos casos venían alertando sobre esta deriva y formulando infructuosamente propuestas para evitarla), mientras permanecen en sus puestos los gestores y los directivos que han conducido a tan lamentable situación.
 
Pero no es la valoración política que como ciudadano me merece este asunto la que pretendo que centre mi reflexión en este blog. El objeto de este artículo lo constituyen aspectos jurídicos de una sentencia que, aun no siendo siquiera firme aún, me parece reveladora de una tendencia que va perfilándose en relación con el control judicial de las causas económicas en los despidos tras la reforma laboral.
 
El Estatuto de los Trabajadores en su redacción de 1980 ya contemplaba alguna posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas que podían ser de índole económica, con abono de una indemnización (veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades) muy inferior a la prevista entonces para el despido improcedente (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades). Se preveía para amortización de puesto de trabajo en empresas de menos de 50 trabajadores (art. 52.c) y para despidos colectivos con previa autorización administrativa (art. 51).
 
La reforma del Gobierno González de 1994 desarrolló y amplió ese cauce extintivo de las causas económicas, tanto en su versión de amortización individual como de expediente colectivo, con el requisito de que la decisión extintiva contribuyera “a superar una situación económica negativa”.
 
Con esa redacción tan genérica, como era previsible el control judicial no se ciñó a descartar la discriminación o la arbitrariedad, ni se limitó a valorar cuestiones periféricas, sino que entraba de lleno a enjuiciar el núcleo de la propia decisión empresarial: si era necesaria o no la amortización pretendida y si la misma contribuía o no a superar la situación económica. Esto dio lugar, en los años siguientes, a una interpretación jurisprudencial y a una práctica judicial que, desde ciertos ámbitos políticos y empresariales, se consideraba sumamente estricta y disuasoria de la posibilidad de acudir a esta vía de extinción.
 
La reforma laboral de Aznar, que introdujo el conocido popularmente como “despido exprés”, produjo el efecto de que las empresas evitaran acudir a la extinción objetiva, debido a la inseguridad jurídica que comportaba, y se decantaran por utilizar esta nueva fórmula: alegar formalmente una causa disciplinaria pero, a renglón seguido, reconocer su improcedencia y abonar o depositar la indemnización, con el fin de eludir procedimientos judiciales y paralizar el devengo de salarios de tramitación. El procedimiento tuvo aceptación, pero no dejaba de ser una anomalía que se tuviera que recurrir sistemáticamente al despido disciplinario para resolver situaciones que respondían realmente a otros motivos.
 
La reforma Zapatero del año 2010 intentó facilitar el recurso al despido objetivo y en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, introdujo esta redacción: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Se optó así por una técnica legislativa sumamente defectuosa. En lugar de esforzarse en concretar las causas, se introdujo un concepto jurídico indeterminado –la “razonabilidad”- acompañado de la desafortunada expresión “mínimamente”. Algo así como pretender decir: controlen ustedes, señores jueces, pero poquito.
 
Apenas tres meses más tarde, en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, el adverbio desapareció y se quedó la “razonabilidad”, vinculada ahora al concepto de competitividad. Se incorporaron a la norma algunas definiciones jurisprudenciales y se hizo un intento de concretar las causas objetivas de naturaleza económica. Incluso la nueva redacción añadía algunos ejemplos –no exhaustivos- de qué podía considerarse como tal: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.
 
La reforma Rajoy quiso acotar mucho más el margen de intervención judicial en el control de los despidos objetivos. Así lo proclamó incluso de forma expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, mantenida en la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde consideraba que el tenor literal del texto que había estado vigente contenía “proyecciones de futuro de imposible prueba y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.
 
¿Seguro que ahora “queda claro”? Lo veremos en la segunda entrega de este artículo.

Artículo de la editora Elisa de la Nuez en El Mundo: “La democracia, en su sitio”

Ayer viernes se publicó este artículo de la editora Elisa de la Nuez en el diario “El Mundo”:
 

LA DEMOCRACIA, EN SU SITIO

 
Quizá una de las preguntas más importantes que podemos hacernos estos días en España es la relativa al espacio donde debe jugar la democracia. Quizá una anécdota de hace muchos años pueda aclarar lo que quiero decir.
 
Cuando iniciaba mi carrera profesional en Logroño a principios de los años 90 como flamante Abogada del Estado-Jefe del Servicio Jurídico del Estado en la Rioja el Consejo Regulador de la Denominación de Origen de la Rioja me encargó un informe técnico-jurídico al que dediqué mucho tiempo y entusiasmo dado que era mi tarjeta de presentación en mi nuevo destino. Para presentar sus conclusiones se me convocó a una reunión muy importante y cual no sería mi sorpresa cuando al acabar mi exposición el Presidente del organismo dijo tranquilamente: “Bueno, pues ahora vamos a votar el informe del Abogado del Estado”. Y el caso es que lo votaron y -afortunadamente para mi prestigio profesional- la votación me fue favorable. Reconozco que no tuve el valor de decir en voz alta lo que pensaba: que los informes técnicos de los especialistas no se votan. Sencillamente, se siguen (o no) sus recomendaciones. Porque en el ámbito técnico o científico no hay votación que valga, aunque los creacionistas americanos crean otra cosa. El origen de las especies no se decide por votación.
 
Traigo a colación esta historia porque parece que en España hemos conseguido rizar el rizo de la democracia de forma que votamos lo que no tiene mucho sentido votar y no votamos (o votamos a ciegas y sin un debate riguroso, lo que viene a ser lo mismo) cuestiones esenciales para nuestra convivencia y para nuestro futuro. Nos consideramos muy democráticos porque votamos sobre cuestiones que por su carácter histórico, técnico o científico no son susceptibles de votación o para ser más exactos, a las que el resultado de la votación no va a afectar ni poco ni mucho, como puede ser votar sobre el carácter fascista de la conquista de Granada por los Reyes Católicos. En cambio hemos expulsado de la esfera pública y de la democracia temas esenciales, y eso que tenemos más Parlamentos por cabeza que nadie. Pero en ellos no se  vota en serio, previo un debate informado y de calidad, y no será por falta de temas tanto a nivel nacional como regional. Piensen que tenemos encima de la mesa desde la pretendida secesión de una Comunidad Autónoma hasta el futuro de la monarquía pasando por la reorganización territorial, la sanidad, el desastre de la educación, la quiebra de las Cajas de Ahorros, el paro, las pensiones o la corrupción. Casi nada.
 
Y no es que de esto no se hable. Todo lo contrario, se habla muchísimo en la calle, en Internet y últimamente hasta en los medios de comunicación. Y también hablan nuestros políticos pero preferentemente fuera del hemiciclo, a puerta cerrada o en reuniones más o menos secretas. Es más, el Presidente del Gobierno que se jacta de esa “discreción” que aleja del debate público y democrático temas sensibles (prácticamente todos lo son a estas alturas) y no como lo que es, algo aberrante desde un punto de vista democrático. Claro que también considera un mérito que en su partido no haya debates públicos. Y no es el único.
 
A mi juicio, éste es el origen del problema. Que no hay verdadera democracia ni cultura democrática allí donde debería haberla en grado sumo que es en el seno de los partidos políticos. Esta falta de democracia interna ha debilitado todo el sistema diseñado en la Transición y ha dañado extraordinariamente los fundamentos de nuestra democracia, sobre todo si se tiene en cuenta la colonización partitocrática que han sufrido prácticamente todas y cada una de nuestras instituciones y una parte no despreciable de las empresas y la sociedad civil. Nos hemos confundido con el sitio de la democracia. Hemos pensando que por votar asuntos como los informes jurídicos, el carácter genocida de la conquista española o los informes sobre la solvencia del solicitante de un crédito en una Caja de Ahorros éramos más democráticos que nadie. Y hemos consentido que se dejase primero de debatir y luego de votar (o que se votase siempre casi por unanimidad lo que previamente había decidido el líder de turno con resultados que harían palidecer de envidia al Partido Comunista Soviético) en el seno de los partidos políticos españoles. De forma inevitable al debilitarse o desaparecer la democracia de su sitio natural se ha ido debilitando y desapareciendo también en los grupos parlamentarios, en los Parlamentos nacional y autonómicos y en tantos y tantos otros sitios con las consecuencias de todos conocidas.
 
En fin, como tantos ciudadanos de buena fe nacidos o educados bajo el franquismo no me atreví a decir entonces lo que hoy parece obvio: que la democracia es imprescindible para tomar algunas decisiones y no pinta nada en otras. Que no podemos confundir ser democráticos con votar al tuntún sin ningún tipo de criterio. Quizá votar un informe jurídico no entrañe tanto riesgo como votar como se debe operar en un quirófano, pero no está de más recordar que el mismo principio democrático mal entendido ha llevado a votar a quien se le concedía o no un préstamo en las Cajas de Ahorros que ha habido que salvar con el dinero de los contribuyentes. Y ya puestos y para ahorrar tiempo ¿por qué no prescindir del paso intermedio de votar los informes técnicos y repartirse directamente los préstamos, o los cargos en los órganos reguladores y de fiscalización o lo que sea por cuotas partidistas?
 
Ahora que toca replantearse prácticamente todo lo que parecía sólido, por utilizar la feliz expresión de Antonio Muñoz Molina, conviene empezar por el principio. Y en el principio están los partidos políticos, consagrados en el Titulo Preliminar de la Constitución como instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos con la finalidad de concurrir a la “formación y manifestación de la voluntad popular”.  Como verán, poco que ver con la realidad de su funcionamiento actual. Hoy podemos afirmar que nuestros partidos políticos carecen de democracia interna -digan lo que digan sus Estatutos- en la medida es que el debate público y abierto y las votaciones libres e informadas les resultan insoportables hasta el punto de ser consideradas como una amenaza no ya para sus cúpulas directivas sino para la misma existencia del partido. En cuanto a la participación ciudadana de simpatizantes o afines es sencillamente imposible en las condiciones actuales. No hay que extrañarse de que la ciudadanía busque cauces de participación alternativos.
 
Se trata de un problema gravísimo sobre el que conviene llamar la atención y al que urge poner remedio antes de que sea demasiadotarde. Una regeneración democrática como la que es imprescindible acometer en España no es viable con partidos sin democracia interna. Necesitamos partidos políticos, por supuesto, pero tienen que cambiar por dentro. Y como no lo van a hacer voluntariamente corresponde a la sociedad civil exigirlo.
 
Parafraseando a Kelsen, para bien o para mal solo la ilusión o la hipocresía puede creer que la democracia sea posible… sin partidos políticos internamente no democráticos.

¿Emprendedor o empresario? El Derecho Mercantil y el impulso de la iniciativa empresarial

Como estudioso, docente y ejerciente del Derecho Mercantil, tradicionalmente entendido como el Derecho que regula la actividad de los empresarios, es decir, el desarrollo de su actividad empresarial, y en general del Derecho del tráfico económico, no deja de sorprenderme el fenómeno reciente de la progresiva sustitución del término empresario por el de emprendedor o, incluso, la contraposición del primero ellos – rancio y antiguo- por el más moderno, innovador e inspirador de emprendedor.
 
Y, esta preocupación no proviene de la utilización más o menos imprecisa del término emprendedor por parte de los medios de comunicación o, si me lo permiten, en la calle, sino porque parece que se confirma, a la luz de la denominación y contenido de la Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización recogida como uno de los puntos fundamentales del Programa Nacional de Reformas anunciado por el Consejo de Ministros del pasado 26 de abril, que lo que venía siendo una utilización esporádica de ese nuevo concepto, se ha transformado en su empleo como elemento básico de una reforma que alcanza a destacados pilares (por ejemplo, responsabilidad patrimonial universal) de nuestro Derecho económico privado y, por ello, del Derecho Mercantil.
 
¿Emprendedor o Empresario?
 
Con el emprendedor estamos en presencia de uno de esos frecuentes casos y ejemplos que la actualidad nos ofrece de entronización de una palabra, de modo que finalmente parece adquirir un valor en sí misma y se desconecta del concepto al que se ha de referir. En este sentido, el rol fundamental atribuido al emprendedor, ahora de trascendencia jurídica, obliga a un esfuerzo de definición del contenido y alcance del mismo, dado que su empleo reiterado, y la necesaria seguridad jurídica lo imponen.
 
Llegados a este punto, es posible plantearse varias alternativas distintas. La primera de ellas sería considerar que el término emprendedor es un fenómeno más de la banalización del Derecho , o de su politización, que concluye, habitualmente, con la sustitución de las palabras precisas para designar un concepto o idea (empresario), por otras siempre más largas, enrevesadas, y de contenido más difuso, aparentemente más atractivas –no sé bien por qué- para la opinión pública (emprendedor). La tesis, muy sucintamente, sería la siguiente: nos hemos cansado del concepto empresario y lo sustituimos por el de emprendedor o empresario 2.0.
 
La segunda posibilidad es que entre el empresario y el emprendedor exista una relación de género-especie, o lo que es lo mismo, que el emprendedor fuera un nuevo subtipo de empresario relacionado con actividades tecnológicas, planteamiento este a todas luces discriminatorio, y que implicaría afirmar que sólo emprende quién desarrolla una iniciativa empresarial en el ámbito tecnológico.
 
La tercera, sería entender que el concepto emprendedor/emprendimiento es una forma de referirse a la iniciativa empresarial, es decir, el empresario que comienza y que de esta forma asume el riesgo innato a dicha iniciativa.  Ello supone partir del significado que para el verbo emprender establece el diccionario de la RAE (acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro). Entiendo que este debe ser el verdadero alcance y contenido del concepto emprendedor, es decir, una simple cuestión de madurez o evolución de la actividad empresarial, dado que sería emprendedor todo empresario en una fase inicial de su iniciativa empresarial. Esta opción nos permite, además, desprender al concepto emprendedor de cualquier contenido sustantivo, dado que, como todo empresario, lo que caracteriza al emprendedor en el ejercicio de su actividad frente a la que no goza de esa condición es una concreta forma de ejercicio: organización, publicidad, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad de que se trate. La actividad que desarrolla el emprendedor como sujeto que impulsa una iniciativa empresarial en su origen y nacimiento se caracteriza por ser una forma de actuación, y no sustancia, criterio formal que es el que sirve para distinguir dicha actividad empresarial de cualquier otro tipo de actividad económica.
 
Esta tercera opción parece ser la que el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, a día de hoy mantiene en su texto, al definir al emprendedor como cualquier persona física o jurídica que va a desarrollar o desarrolla una actividad económica productiva, de modo que parece asimilarse dicha condición a la del empresario, como forma, en una etapa inicial de su actividad empresarial.
 
En todo caso, sería conveniente abandonar las muchas veces insinuada bondad del concepto emprendedor frente a la maldad del empresario, dado que en esencia no hacen referencia a realidades distintas, sino a la misma. Si esto fuera así, y si me lo permiten, ¿en qué momento el emprendedor –bueno-, se transforma en empresario –malo-? El emprendedor es un empresario en la fase inicial de su actividad empresarial y su contraposición al empresario, al margen de carecer del necesario rigor, no hace sino dificultar la articulación de una política de impulso del tejido empresarial en todas sus manifestaciones como motor del crecimiento económico, que, en buena lógica, preste una especial atención al impulso de la iniciativa empresarial o emprendimiento.
 
Aproximación a las medidas anunciadas en el Programa de Nacional de Reformas
 
El origen del Derecho Mercantil, como categoría histórica, reside en la necesidad de aplicar un derecho más ágil que el civil común al ejercicio del comercio, más tarde actividad empresarial . Es propio, y esencial por tanto, del Derecho Mercantil impulsar y amparar un tráfico empresarial ágil, por lo que el fomento de la iniciativa empresarial (emprendimiento) por medio de la adaptación de las estructuras de Derecho Mercantil aplicables, no deja de ser un manifestación contemporánea de los fines fundacionales e históricos del Derecho Mercantil.
 
En este escenario, las medidas propuestas por la proyectada Ley de Emprendedores, en el ámbito exclusivamente mercantil, al margen de medidas administrativas, fiscales y financieras, se refieren a los siguientes aspectos: (i) formación en materia de emprendimiento, (ii) creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, (iii) constitución de sociedades de responsabilidad limitada en veinticuatro horas, y (iv) creación de los Puntos de Atención al Emprendedor, y facilitación del acceso a la segunda oportunidad, a través de un mecanismo extrajudicial de pagos.
 
No es este el lugar para un análisis detallado de las propuestas, y en todo caso, habría que esperar al concreto desarrollo de las mismas, pero especial atención merecen la formación en emprendimiento y la figura del empresario de responsabilidad limitada. Respecto a la primera cuestión, una duda se nos plantea: ¿A emprender se enseña? Y, si ello fuera posible, ¿cómo enseñar a asumir un riesgo empresarial, cuando nuestra educación escolar y universitaria desincentiva el esfuerzo y el riesgo, frente al tratamiento uniforme y la comodidad? ¿No existen ya los estudios en Dirección y Administración de Empresas para formar en el desarrollo de la iniciativa empresarial?
 
Por su parte, la cuestión del emprendedor de responsabilidad limitada supone eliminar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal al emprendedor persona física –entendemos-, lo cuál implica excepcionar de una forma poco clara uno de los principios esenciales de nuestro sistema económico y jurídico, cuando para la consecución del objetivo perseguido –la limitación de responsabilidad- bastaría con hacer uso de mecanismos que ya lo satisfacen de forma indirecta, sin acudir a reformas normativas apresuradas y –si me lo permiten- poco maduradas: nos referimos a la sociedad de capital (SA o SL) unipersonal. ¿En que lugar quedaría esta figura?¿Sólo el emprendedor individual o persona física podría limitar su responsabilidad personal, o cualquier empresario persona física?
 
A modo de conclusión
 
El Derecho Mercantil es el derecho privado de la actividad empresarial que surge históricamente para satisfacer las necesidades de celeridad y eficiencia del tráfico económico empresarial. Ese tráfico económico exige en la actualidad un impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto y sin distinciones artificiosas, como motor de recuperación económica, en el que debe jugar un papel fundamental el Derecho Mercantil. En este escenario la constante utilización de conceptos como emprendedor, emprendimiento, aceleradora, incubadora, lanzadera, etc. sin el adecuado rigor, en lugar de los de iniciativa empresarial, por un lado, y de actividades destinadas a su apoyo, financiación, impulso y fomento, por otro, puede conducir a resultados no deseados, si con ello se pretende contraponer una presunta bondad del emprendedor frente a la maldad del empresario.
 
El legislador, como parece recogerse en el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, debe delimitar con precisión el alcance y contenido del concepto emprendedor, para el cuál hemos formulado una propuesta, y ello como punto de partida que permita adoptar una batería de medidas de impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto o, simplemente, fomentar el empleo de mecanismos ya existentes. Sólo a partir de esa necesaria seguridad jurídica y confianza podemos esperar que las medidas que se adopten impulsen el emprendimiento con el Derecho Mercantil (y todavía no Derecho del Emprendimiento) como protagonista. Veremos.