Illarramendi, Thiago, Javi Martínez…¿Traspaso de un jugador o pago de su cláusula de rescisión?

Como cada verano el mercado de fichajes, altas y bajas, en los clubes de fútbol de primera y segunda división,  deportes profesionales, copa las páginas de la prensa tanto deportiva como generalista, y los titulares de televisión y radio, de modo que en algunos supuestos se convierten en auténticos “culebrones del verano”. Son noticias y acontecimiento del calendario deportivo estival, como lo es el tour de Francia en julio, o los trofeos veraniegos en agosto. Casi nada.
 
Estos fichajes de futbolistas de clubes de fútbol profesionales son, desde una perspectiva jurídica, complejas operaciones nacionales o internacionales según la procedencia de los clubes implicados, de naturaleza mercantil, tributaria y laboral, que, generalmente, ni la prensa deportiva ni generalista consigue plasmar con el debido rigor y precisión, de modo que se confunden unas con otras, confusión alentada también por los mensajes interesados transmitidos por los clubes implicados a sus aficiones. Esta confusión se ha hecho más evidente en las últimas temporadas, dada la creciente complejidad de las operaciones realizadas, los importes económicos implicados y el especial y renovado interés de Hacienda por dichas operaciones.
 
El objetivo de este post y estas líneas es el de arrojar algo de claridad al respecto, delimitando simplemente algunos aspectos básicos, lo que irremediablemente implicará dejarse por el camino múltiples matices y cuestiones de interés, por lo que avanzo mis disculpas, esperando contar por ello con la comprensión del lector. Veremos, en primer término, los aspecto esenciales de las dos grandes modalidades de articulación de dichos fichajes (traspaso de jugador y pago de cláusula de indemnización), para referirnos, después, a alguno de los ejemplos recientes más destacados.
 
Traspaso de jugador
 
La primera modalidad de fichaje es la que se articula a través del traspaso del jugador de un club a otro. El traspaso, cualquiera que sea su concreta estructura y denominación, es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16 de julio de 1998, entre otras) y por la doctrina de forma generalizada como un negocio jurídico de naturaleza traslativa del dominio, al que resultará de aplicación supletoriamente las disposiciones generales del contrato de compraventa (artículos 1445 y ss del Código Civil), cuyo objeto son los derechos federativos del jugador al que se refiera, de contenido económico, y no lógicamente su persona o su trabajo, aspecto este sujeto a una relación laboral de naturaleza especial por el Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio.
 
El negocio jurídico que encierra el traspaso de un jugador, con independencia de su forma o denominación (cesión, venta o traspaso) -aquí puede hacerse buena la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que “los contratos son lo que son y no lo que las partes afirman que son”- es, en definitiva, una compraventa o negocio jurídico traslativo similar, en la que a partir del consentimiento de los clubes de origen y destino, se transmiten los derechos federativos del jugador afectado. En paralelo, transcurre la problemática de la relación laboral de naturaleza especial del jugador con el club de origen, que ha de resolverse, y con el del club de destino, con quien firmará un nuevo contrato laboral, entre otras cosas.
 
Desde la perspectiva de los impuestos anudados a la transacción, el tratamiento de esta modalidad de fichaje, a diferencia de lo que ocurre con el segundo supuesto, no ofrece duda alguna, de modo que esta seguridad jurídica tributaria es la que hace de esta opción la preferible. Pues bien, muy a grandes trazos y dejando al margen la problemática de la imposición indirecta en operaciones intracomunitarias, al tratarse de una entrega de bienes o prestación de servicios onerosa realizada por un empresario (los Clubes de fútbol) en el ámbito de su actividad empresarial queda sujeta al IVA (artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA):en la actualidad el 21%.
 
Este es el sistema empleado de forma preferente por los Clubes en los casos en los que existe un entendimiento mínimo que permita llegar a un acuerdo de modo que el precio del traspaso sea, en su caso, el importe de la cláusula de rescisión, coincidencia de importes que lleva a que en la práctica, por ignorancia, desconocimiento, o mensaje interesado, se confunda el traspaso con el pago de la cláusula de rescisión. Ejemplos recientes de este tipo de operación son los casos de Asier Illarramendi y Thiago Alcántara, hace unas semanas.
 
Pago de cláusula de rescisión
 
El pago de la cláusula de rescisión es una modalidad de liberación de la relación laboral que une al futbolista con su club específica del fútbol español, que tiene su origen en el artículo 16 del Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Dejando al margen el debate su discutida naturaleza jurídica, podemos calificarla a los efectos que nos detienen, muy a grandes trazos, como una cláusula rescisoria que permite al jugador liberarse de su relación laboral con el club de origen por medio del pago de una indemnización que dicho artículo le reconoce. Liberado de su club de origen y acreditado el pago de dicha cláusula en la LFP, el jugador podrá celebrar su nuevo contrato con el Club de destino, quien, entonces, podrá también hacer uso de los derechos federativos del jugador fichado.
 
A diferencia de la opción anterior, el tratamiento fiscal de esta figura es complejo y no ofrece la misma seguridad jurídica que el traspaso de derechos federativos del jugador. En este sentido, en el año 2002 el Real Madrid, con ocasión del fichaje de Ronaldo Nazario de Lima procedente del Inter de Milán, formuló consulta vinculante a la Dirección General de Tributos con el propósito de precisar si el pago de la cláusula de rescisión estaba sujeta a tributación por IVA, frente a lo cuál la respuesta fue negativa, a la vista del carácter puramente indemnizatorio de la cantidad satisfecha por el jugador al club de origen en este supuesto. Lo anterior no ofrece dudas, ahora bien, el problema reside en la posible sujeción al IRPF del importe correspondiente al pago de la indemnización, puesto que podría interpretarse que, dado que son cantidades que ha de depositar el jugador de fútbol en la sede de la LFP a favor de su club de origen, y dichas cantidades son facilitadas por el club del destino al jugador, esta entrega del club del destino al jugador sería una suerte de anticipo de retribuciones de naturaleza salarial y, en consecuencia, sujeta a retención por IRPF, que en su importe más elevado asciende al 43%. Lo anterior es una interpretación de la normativa aplicable, dado que podría entenderse que es el club de destino el que directamente abona la cantidad indemnizatoria en la LFP a favor del club de destino, lo que constituiría una operación entre personas jurídicas que por su propia naturaleza no estaría sujeta al IRPF.
 
Con el propósito de evitar la aplicación del IRPF al pago de la cláusula de rescisión, los clubes han planteado diversas alternativas, como la articulación de un préstamo personal a favor del jugador, comprensivo del importe de la cláusula de rescisión (el Real Madrid en el ya lejano caso de Luis Figo), o la aplicación del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, que permite interpretar que el pago de la cláusula se hace por el club de destino (persona jurídica) y no por el jugador (persona física), como en el caso del fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Munich la temporada pasada.
 
En todo caso, la inseguridad en torno al tratamiento fiscal del abono de la cláusula de rescisión permite a los clubes de origen del jugador objeto del pretendido traspaso hacer valer en el curso de la negociación la alternativa de obligar a jugador y club de destino a abonar la cláusula de rescisión con el riesgo tributario referido a la hipotética exigencia por Hacienda del 43% del importe total de la cláusula correspondiente a la retención por IRPF. Adicionalmente, la percepción del importe de la cláusula de rescisión por el jugador plantea la cuestión del tratamiento de dicha cantidad en el IRPF del propio jugador, una problemática que excede del objetivo de este post.
 
 
Algunos ejemplos recientes
 
Las anteriores alternativas, en el marco de los correspondientes procesos de negociación en los que concurren múltiples circunstancias ajenas a lo estrictamente jurídico, han tenido su manifestación práctica en recientes supuestos como los de Asier Illarramendi, Thiago Alcántara y Javi Martínez, o más antiguos como el de Sergio Ramos, por citar algunos ejemplos por todos conocidos y recordados. En los casos de Illarra o Thiago, la buena disposición de los clubes de origen y destino ha permitido resolver la situación acudiendo al traspaso de los derechos federativos del jugador, por un importe igual o ligeramente superior al marcado por la cláusula de rescisión del jugador, pero sin constituir el abono de dicha cláusula, y todo ello con independencia del mensaje muchas veces deliberadamente impreciso, transmitido por los clubes afectados a las aficiones, en su caso. A dichos importes del precio del traspaso o compraventa simplemente se la añade el importe del IVA del 21%, tributo de naturaleza neutra que, como IVA soportado el club de destino, podrá deducirse del IVA devengado.
 
Los casos de Sergio Ramos y Javi Martínez fueron muy distintos. En ellos, los fichajes de los jugadores, dada la posición inflexible de los clubes de origen, se resolvieron acudiendo al pago de la cláusula de rescisión en sentido estricto. Particular interés despertó la temporada pasada el fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Múnich, club que de manera pública y en repetidas ocasiones manifestó su sorpresa por la inseguridad jurídica derivada del confuso funcionamiento de las cláusulas de rescisión. El club bávaro utilizo el recurso del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA y efectuó de forma directa el pago de la cláusula de rescisión a favor del Athletic Club de Bilbao en la LFP sin que en el pago interviniese el jugador, Javi Martínez, evitando, de este modo, el abono del 43% del importe de la cláusula de rescisión en concepto de retención por IRPF.
 
Como puede apreciarse, las distintas alternativas planteadas, que gozan de una problemática jurídica de todo tipo mucho más profunda que lo simplemente esbozado en el post, pueden ser aplicadas a unos mismos hechos en función de la diferente disposición o actitud de las partes implicadas en la negociación del fichaje. Sirvan las anteriores notas para aproximarse a estas noticias estivales con una siempre muy agradecida perspectiva jurídica. Feliz verano a todos.
 
 

La «ley de galleguidad» como contribución al esperpento legislativo nacional

¿Cuántas veces habremos comentado en el blog que en España se tiende a legislar – muy especialmente por parte de las CCAA- de manera ampulosa, burocratizada, antieconómica e ineficaz? En no pocas ocasiones. Muy bien. Pues, con todos ustedes… la ley de galleguidad.
 
El ocuparse del bienestar de los naturales de una comunidad autónoma que viven en el extranjero es sin duda un deber natural, podríamos decir, de aquélla, y en el caso de Galicia ese deber tiene un matiz especialísimo, dado que la condición de emigrante ha formado parte del ser gallego a lo largo de toda su historia.
 
Ahora bien, esta loable tarea puede sin especiales problemas desarrollarse por medio de una encomienda a una dirección general autonómica, con un número adecuado de funcionarios dedicados al tema (no hace falta que sean muchos) y unas buenas herramientas de gestión, dirigidos en cuanto a los objetivos y actividades por las pautas que marque el consejero correspondiente. No hace falta más para verificar una actividad eficaz y económica.
 
No es lo que ha ocurrido, obviamente. Parafraseando la desternillante película Aterriza como puedas, el proceso mental a la hora de redactar esta norma debe haber sido: ¿Legislar de manera sensata y eficaz? ¡No! Eso es lo que esperan que hagamos… (los que han visto la película saben a qué me refiero, y los que no lo hayan hecho, tienen una tarea pendiente).
 
La Ley de galleguidad, de junio de 2013, es un exceso compuesto de 62 artículos y demás disposiciones, y que ocupan nada menos que 28 páginas de BOE, lo cual parece no ser suficiente puesto que se prevé además un desarrollo reglamentario. Dentro de ella encontramos de todo: «carnés de galleguidad», registros de galleguidad o un bonito Consejo de Comunidades Gallegas, repleto de representantes políticos. Pero sobre todo encontramos humo, mucho humo.
 
Se entiende por galleguidad, a los efectos de la presente ley, el derecho de las comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia a colaborar y compartir la vida social y cultural del pueblo gallego, tal y como señala el artículo 7.1 del Estatuto de autonomía de Galicia (art 2).  Vaya, según esta ley (y el propio estatuto de autonomía gallego), una comunidad, una asociación de gallegos cualquiera  instalada fuera del territorio, en teoría no tendría derecho a participar en la vida cultural gallega… ¡mientras la administración no le dé el certificado de galleguidad! Es decir, que una, pongamos por caso, Asociación de Vigueses en Alemania, no tendría derecho a hacer el Camino de Santiago, participar en un festival de baile regional o disfrutar de las fiestas de Vigo (evidentes ejemplos de vida social y cultural) hasta que la administración no certifique que es suficientemente gallega.
 
Obviamente, no es posible tomarse jurídicamente en serio este artículo 2. Ni siquiera un político autonómico en estado de máxima ofuscación podría pretender que algo tan básico como relacionarse con los demás miembros de su propia comunidad autónoma dependa legalmente de que el gobierno le dé su visto bueno (por ahora al menos, porque hay iniciativas tanto o más esperpénticas que ésta y con un carácter claramente antidemocrático, como el propuesto “fichero del buen catalán” que podrían ir en  esa dirección, y del que tendremos que tratar en algún momento).
 
Entonces ¿cuál es la vida social y cultural a la que se refiere el artículo 2 y a la que se tendría derecho a disfrutar cumpliendo la ley? Pues a la que es organizada y subvencionada por los políticos y las administraciones, a la cultura y sociedad “oficiales”, que son confundidas e identificadas con la cultura y sociedad “reales”. Por ello, este artículo de la ley es muy revelador de cómo en España la clase política suele creer, encastillada en sí misma, que no hay más vida que la oficial, y es incapaz de ver más allá de ella.
 
Si se está interesado en obtener el reconocimiento de la galleguidad, hay que seguir un concreto procedimiento administrativo del que luego hablaremos. Ahora bien, lo que es realmente sorprendente es qué efectos tiene ese reconocimiento, según la propia ley, porque la mayor parte de ellos son un ejemplo perfecto de legislación para la foto, pura “nada” para rellenar páginas de boletines oficiales. Algunos de los “derechos reconocidos” son francamente sonrojantes:
 
El derecho a compartir la vida social gallega y colaborar en su difusión, en el ámbito territorial en el que estén asentadas.  El derecho a su participación en el conocimiento y estudio de la realidad cultural del pueblo gallego.  El derecho a conocer y difundir la lengua gallega en el ámbito de sus comunidades.
 
El derecho al acceso a las bibliotecas, recursos y archivos dependientes de la Comunidad Autónoma (¿si eres una asociación que no tenga reconocida la galleguidad, o, aún peor, un señor de Soria, no puedes acudir a una biblioteca pública de Galicia?).
 
El derecho a preservar y difundir el patrimonio de la galleguidad en su ámbito territorial. El derecho a recibir información sobre la realidad económica de Galicia. El derecho a mantener contacto con los agentes económicos y sociales de nuestra Comunidad...
 
Para obtener estos y otros estupendos beneficios hace falta seguir un expediente en el que se aportan unos cuantos documentos, de sencillo análisis por parte de la administración. Pues bien, para decidir si se reconoce o no la galleguidad de la entidad solicitante, la administración tiene un plazo de ¡un año! (art. 9). Es un plazo casi irreal, hay que leerlo dos veces para cerciorarse de que es así. Desde luego, esto lo lee Larra y saca una docena de artículos.  Pero tampoco es de extrañar, porque para resolver este simple expediente, y en un homenaje a la burocracia,  hacen intervenir al propio Consejo de Gobierno de la Xunta en pleno.
 
A ello se añade la regulación de un “registro de galleguidad”, en el que podrán inscribirse las comunidades que les hayan reconocido esa condición. La ley regula de manera muy minuciosa este registro (arts. 30 a 34), pero lamentablemente se ha olvidado de dotar a la inscripción de algún efecto práctico. El hecho es que el registro de galleguidad no sirve en realidad para nada. Toda su actividad podría perfectamente ser hecha por medio de una base de datos y un funcionario encargado de todo el tema.
 
Y llegamos por fin al Consejo de Comunidades Gallegas (art 35 y ss), órgano colegiado compuesto de como mínimo 18 miembros, de los cuales 13 son de la administración autonómica, con un presidente (nada menos que el de la Xunta), un vicepresidente, una secretaría y una comisión delegada. Con esta infraestructura uno esperaría que sus funciones fueran variadas y complejas. Pues atentos que estas son todas sus atribuciones, según la ley:
 
Elaborar y presentar informes, propuestas y recomendaciones en materia de emigración y galleguidad a la Comunidad Autónoma de Galicia.
 
Canalizar las propuestas que, en materia de emigración y galleguidad, surjan de las comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia  (?) Es decir, pongamos que una asociación gallega de Argentina envía por correo electrónico una propuesta a la Xunta. En ese momento el Consejo, con sus 18 integrantes, su presidente, comisión y pleno, la “canalizará” (se supone que por medio de reenviar el correo a quien corresponda de la administración).
 
Conocer e informar a las comunidades gallegas de las disposiciones normativas que en materia de emigración y galleguidad les afecten, en especial de las elaboradas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia.
 
Establecer cauces de colaboración con otros órganos de participación de emigrantes similares existentes en el Estado español.
 
Como pueden ver, todo esto no es, de nuevo, nada más que humo. El pomposo Consejo de Comunidades Gallegas carece de sentido. Su utilidad fundamental (no explícita, comprendan ustedes) es figurar y dar carguitos a muchos amigos. Pero eso sí, ese humo no será gratuito porque es evidente que este Consejo no saldrá barato al contribuyente gallego.
 
Esta norma, ejemplo (uno más) de legislación hipertrofiada, ineficaz y vacua, de política de imagen y titular de periódico, contiene muchas otras sorpresas que seguro deleitarán al lector, de modo que les vuelvo a poner el enlace, y como diría Cayetana Guillén Cuervo en televisión, señalando a la cámara: ¡que la disfruten!
 

Tres en uno (o todos para uno y uno para todos): las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (I)

En apenas diez días el Tribunal Supremo ha dictado tres resoluciones en materia penal referentes a tres políticos muy relevantes: el Sr. Blanco (ministro y portavoz del último Gobierno socialista), el Sr. Matas (ex presidente del Gobierno de Baleares por el PP) y la Sra. Barcina (presidenta del Gobierno de la Comunidad Foral Navarra por UPN). Casi ná, vamos, lo típico en cualquier democracia avanzada, aunque quizá el que todos los políticos estén aforados (como hemos tratado en este post) tenga algo que ver. En cualquier caso, esta sucesión de resoluciones explica por sí sola la reforma del Consejo General del Poder Judicial recientemente aprobada (impulsada y defendida a capa y espada por el Sr. Gallardón, actual ministro de Justicia).
 
Como la serie se las trae, vamos a dividir este comentario en tres partes, tratando en cada una de ellas el caso correspondiente, reservando la conclusión final para el último de ellos. Comenzamos por el Sr. Blanco por una cuestión de jerarquía: este señor ha sido portavoz del Gobierno español hasta hace muy poco tiempo.
 
El caso Blanco
 
No procede recordar aquí todos los avatares del caso Campeón y sus variadas derivaciones, teniendo en cuenta además que nuestros lectores estarán bien informados, pero al menos sí la práctica de nuestro ex ministro de hacer gestiones en diferentes estratos de la Administración en favor de las empresas de sus amigos, lo cual ha quedado totalmente probado. Y no sólo eso, sino también el reunirse con los socios nada recomendables de esos amigos en lugares poco adecuados para la dignidad del puesto (en todo lo que no sea repostar combustible, tomar un bocado o visitar los servicios, claro) como es una gasolinera. Esta dimensión del asunto ya lo trató Elisa en este artículo y poco hay más que añadir.
 
Lo que decide el Tribunal Supremo en este auto del 18 de julio pasado es una de las derivaciones del caso, la que más probabilidades tenía de terminar con la imputación penal del Sr. Blanco (por un delito de tráfico de influencias): la gestión que hace el ex ministro con el alcalde socialista de Sant Boi de Llobregat, a través de una de las Secretarías de Estado de su Ministerio, para conseguir que se le concediese una licencia a la empresa de su amigo Sr. Orozco.
 
Pues bien, la sala estima el recurso interpuesto por el Sr. Blanco contra el auto del instructor por el que solicitaba el suplicatorio para procesarle por ese delito, ordenando el archivo de las actuaciones. El TS considera que los hechos que el instructor considera acreditados no son subsumibles en el tipo penal del tráfico de influencias del art. 428 del CP, cuyo tenor es el siguiente:
 
El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
 
Las razones que alega son las siguientes:
 
Empieza aclarando que el tipo exige “un acto concluyente por el cual se ejerza predominio o fuerza moral sobre un sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida”. Se trata de “alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información”, mediante “el abuso de la situación de superioridad”, con el fin de introducir en la motivación del influido “elementos ajenos a los intereses públicos”.
 
Pues bien, alega el TS que “en la causa se constata” que la motivación por la cual se concede la licencia tras la intervención del ex ministro, pese a haber sido denegada anteriormente en varias ocasiones, es puramente técnica, “y así lo expresa tanto el Alcalde como el técnico responsable del informe”. De las intervenciones telefónicas de las conversaciones sólo resulta la gestión de la entrevista, pero no la causalidad entre la entrevista y la modificación del criterio a la hora de conceder la licencia.
 
Efectivamente, tanto el Alcalde socialista como el técnico implicado afirman que la gestión del ministro no tuvo nada que ver. El alcalde, que él no tenía competencia para conceder ninguna licencia, y el técnico, que los defectos que indicó en sus primeras negativas fueron subsanados.
 
La verdad es que es comprensible la exigencia de nuestro más Alto Tribunal de que los hechos que configuran el tipo queden cumplidamente demostrados, especialmente en estos tipos un poco difusos o abiertos, en los que es frecuente que “el rigor que se expulsa por la puerta del tipo tenga que entrar luego por la ventana de la prueba”. Pero lo cierto es que no se puede llegar hasta el extremo de desvirtuarlo completamente, sobre todo en esta fase, antes del juicio oral. Si en vez de un auto denegando un suplicatorio se tratase de una sentencia absolutoria, quizá no procedería ser excesivamente críticos. Pero lo que da la impresión es que, a diferencia de lo que hubiera ocurrido con la generalidad de los españolitos de a pie, al ex ministro se le ha querido ahorrar la pena de banquillo. En definitiva, que como ocurre con descorazonadora frecuencia en nuestro país, la Justicia no es igual para todos (aquí ojeada al logo del blog).
 
Efectivamente, el auto está insinuando continuamente ideas que no se atrever a afirmar de manera manifiesta (porque no se sostienen por sí solas, claro): que otro Ayuntamiento concedió la licencia sin ningún problema, que se trataba de una licencia medioambiental, que la instrucción ha durado un año y medio y ha sido muy completa, sin encontrarse más indicios…, etc. Todo con la finalidad de preparar la argumentación final. Pero lo cierto es que ésta es muy endeble, tremendamente endeble. La relación de superioridad entre miembros de un mismo partido con tan diferente peso, especialmente en un Estado tan ferozmente partitocrático como el nuestro, es evidente. Sin embargo, ¿cómo no va a decir el Alcalde que ni ha influido ni se ha dejado influir? ¿Cómo no va a decir el técnico que su cambio de criterio ha sido –precisamente- técnico?
 
En relación al Alcalde no hay que olvidar que la doctrina penalista -y el propio TS en la sentencia del caso Matas que se comenta en la próxima entrega- admiten también la “influencia en cadena” (que se infiere del tenor del propio artículo 428), es decir, cuando la influencia no se ejerce directamente sobre el funcionario que debe adoptar la resolución, sino sobre otro distinto, y éste a su vez influye sobre el competente (en cuyo caso el funcionario intermedio también sería imputable).
 
En relación al técnico, no hay que olvidar que este delito no exige que la resolución que adopte el funcionario influido sea ilícita. De hecho, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 2003 se ha mostrado partidario de admitir este delito también cuando la resolución perseguida con el tráfico de influencias es conforme a Derecho; pero es que, además y para más inri, ratifica ese mismo criterio en la sentencia del caso Matas, dictada apenas tres días antes.
 
En fin, que como comentaremos de forma más extensa en el último post de la serie, parece que el TS ha tenido en cuenta consideraciones que escapan de la estrictamente jurídicas a la hora de resolver este caso. Eso sí, el Sr. Blanco se ha apresurado a afirmar que el daño que se le ha hecho ha sido irreparable. A mi me da más pena el daño que entre todos le estamos haciendo al Estado de Derecho.

El bosque sí se mueve

Hay una metáfora que encantaba a Unamuno a la hora de describir su concepto fundamental de «intrahistoria». Y que surge de horas de contemplación de su Cantábrico natal. En el mar encrespado de galerna, frente al oleaje de su superficie –que representa la Historia oficial– fluyen en su fondo mansas corrientes submarinas que van tejiendo en silencio el verdadero acontecer histórico. Y es un error de perspectiva fijarse en el rumor de las olas –la mera política– sin aplicar el oído al murmullo de las profundidades, esto es, de la intrahistoria social e individual donde se va conformando el porvenir colectivo. Que es justo lo que está pasando en España.
 
Así, mientras que el discurso político –o más bien su ausencia– asegura que aquí no pasa nada y ensalza la estabilidad de los cementerios, en las capas profundas de nuestra sociedad allá donde fermentan las creencias, estimaciones, reprobaciones y usos sociales que conforman la «España real», están sucediendo cosas que aun desapercibidas son indicios claros de lo por venir. Como si frente a un poder institucional parapetado tras los castillos de Hamlet (silencio por un relato imposible) y Macbeth (autismo y corrupción), lenta pero inexorablemente el bosque de Birnam –la sociedad civil– fuera moviéndose a la ofensiva. Veamos, si no, algunos de tales acontecimientos que nos hablan desde el corazón mismo de este bosque animado.
 
1. La nueva conciencia de nuestra «clase media» y su creciente malestar: Fukuyama acaba de poner de relieve en el WSJ (The middle-classed Revolution, 28-06-13), cómo los sucesos de Brasil y Turquía se deben en gran parte a las expectativas insatisfechas de las nuevas clases medias y a su abandono por parte de una elite política extractiva. Entre nosotros, la nueva reconfiguración de la clase media española produce igualmente un fenómeno bien importante. Por un lado, sus elementos se vacían de los esquemas ideológicos izquierda / derecha vigentes, para cobrar especial conciencia de su pertenencia a una clase media que se percibe seriamente amenazada en pura fragilidad. Por decirlo en términos de Ortega, la «creencia» política se está viendo desplazada aquí por la «idea» de clase que eslabona trasversalmente a individuos de antiguas posiciones partidistas antagonistas.
 
Por otro lado, esta nueva clase media «autoconsciente de serlo» está cambiando su morfología. Nuestro proceso de empobrecimiento –que va para largo– hace que mientras diferentes sectores profesionales descienden de clase media a baja, sean reemplazados por otros nuevos provenientes de clases altas seriamente mermadas, pero ilustradas. Tal es el caso de numerosas profesiones liberales hasta ahora sobradamente pudientes. Valga como ejemplo que en el cuerpo de notarios y registradores sus facturaciones promedias han decrecido en un 34% en los últimos cuatro años. Lo mismo, o peor, puede decirse de otros colectivos profesionales venidos a menos con mermas que alcanzan más del 50–60%. Y las previsiones, para qué engañarnos, van en esa línea de «depauperación desde arriba» como nos advierte sin contemplaciones Stephen King en su reciente obra When the Money Runs Out: The End of Western Affluence.
 
2. La desvinculación de los cuerpos del Estado del establishment del Estado mismo. Pero precisamente esta autoconciencia ilustrada de la nueva clase media introduce un factor del todo inédito y fundamental para comprender el devenir de nuestro país. Y es que el malestar vital de estas clases tradicionalmente sostenedoras del statu quo, hace que se esté desarrollando un discurso minuciosamente crítico contra unas instituciones del Estado percibidas como corruptas y periclitadas. Se ha roto en estos últimos años el «contrato psicológico» que ligaba a estas élites pretorianas con las diferentes instancias políticas, y que suponía un tácito laissez faire. Tal ruptura ha supuesto que el saber y experiencia de los mejores cuerpos del Estado se vuelva ahora contra la clase política de dicho Estado. Y todo ello con la adición de idéntico malestar y know-how complementario de otros profesionales procedentes del mundo de la empresa, universidad, ciencia y consultoría. Como si la fuerza de las circunstancias –bien límites– estuviera incoando la existencia de una improvisada «minoría creadora» cuya abdicación hemos pagado tan caro.
 
Esta amalgama está dando lugar a una producción político-intelectual y pedagógica tan inaudita como imprevisible. Fecundidad que se traduce en la aparición de libros sorprendentemente originales, artículos en prensa de gran calidad, blogs de elevado rigor en el control del poder político y de la corrupción, acompañado por un eficaz uso de las redes sociales como difusión de sus análisis críticos y posibles alternativas. De este modo tales ideas que se van gestando se transfieren y divulgan al resto de la clase media de menor ilustración, nutriéndola de conceptos y marcos de referencia que son interiorizadas y replicadas para llegar a otros estratos.
 
3. El interés creciente por nuestra tradición regeneracionista. Es el tercer botón de muestra. Hay al respecto un detalle bien simbólico. En el pasado diciembre una empresa multinacional del tamaño y peso estratégico en nuestro país como es Accenture –9000 personas y 820 millones de euros de facturación en 2012– regaló a sus clientes como detalle navideño un precioso libro titulado, no por casualidad, El espíritu del Regeneracionismo. En su sobriedad plagada de fotografías en blanco y negro, se hace un recorrido por la visión regeneracionista de España a partir del 98 con oportuno prólogo de Gregorio Marañón Bertrán de Lis. Coincidirá conmigo el lector en que un obsequio así era simplemente impensable hace una década. Pero ahora eso implica que ha sabido este gigante consultor «estar a la escucha» de aquellos rumores submarinos a los que aludía Unamuno. El interés creciente por el estudio de nuestros pensadores más lúcidos y egregios –que son los más europeos y los más secuestrados– es ya un fenómeno novedoso bien sabido por los editores. En los próximos meses veremos sucederse reediciones de varios de ellos, algo impensable –y sobre todo invendible– hace bien poco.
 
Hasta aquí tres palpitaciones que nos llegan de la intrahistoria que está aconteciendo entre nosotros, muy lejos del estruendo oficial encastillado en su aislacionismo. Y lo más fascinante de todo ello es que estos movimientos, iniciativas y proyectos se suceden espontánea, vivamente, sin ninguna premeditación ni carácter conspirativo, con esa liberalidad tan española que es siempre síntoma de veracidad auténtica: son aconteceres genuinamente nuestros y dan cuenta de la revolución estimativa que está sucediendo en una sociedad civil que se daba por muerta.
 
Claro que cuanto menos caso se la haga por parte de los moradores de la fortaleza de Dunsinane-Elsinor más avanzará –y más frondoso– este bosque animado forjando diferentes Mcduff que en sus integridades acaben con tanta mentiras que se esconden bajo la máscara de la verdad. Y que ahora se está derritiendo a ojos vista. El bosque sí se mueve.

Una reflexión sobre las puertas giratorias.

 

Recientemente, un juzgado de instrucción de Madrid ha admitido a trámite una querella del sindicato AFEM contra varias empresas y particulares, en la que se denuncia, entre otras presuntas irregularidades, la “vinculación de excargos y cargos políticos con empresas privadas concesionarias o participes en la gestión sanitaria”.
 
Esta “vinculación” a la que hace referencia la denuncia de AFEM suele denominarse “puerta giratoria” o “pantouflage”: profesionales procedentes de empresas privadas pasan a ocupar cargos de responsabilidad dentro de la administración pública, o bien cargos públicos abandonan la administración para incorporarse a empresas privadas, siempre dentro del mismo sector: sanidad, energía, obras públicas, armamento… En este “trasiego” es fácil que se produzcan conflictos de intereses, que los gobiernos intentan atajar mediante medidas que, por lo general tienen poco éxito. Por ejemplo, los estudiantes de la  escuela politécnica de administración pública francesa tenían el compromiso de prestar servicio público durante al menos 10 años; en caso de no cumplir dicho compromiso, debía pagar una multa que llamaban “la sandalia” (“pantoufle”). Por supuesto, la empresa contratante pagaba encantada “la sandalia”, sin duda porque esperaba conseguir mayores beneficios con la contratación. Esta práctica originó el término “pantouflage” antes mencionado.
 
En los tiempos que nos encontramos, con sonoros y abultados casos de corrupción llenando las primeras planas de los periódicos y abriendo los telediarios cada día, lo normal es que el ciudadano medio asuma la regla “piensa mal y te quedarás corto” y presuponga que cualquier conflicto de intereses implica necesariamente una práctica corrupta, de modo que las puertas giratorias terminan considerándose una variante más de la corrupción aparentemente generalizada que sufrimos.
 
El movimiento Transparencia Internacional publicó en 2010 un estudio sobre las “puertas giratorias” y las diferentes medidas que pueden tomarse para minimizar sus riesgos. Este estudio puede descargarse desde: http://files.transparency.org/content/download/218/876/file/2010_WP_RevolvingDoor_EN.pdf
 
En mi opinión, el documento demuestra sobre todo la complejidad del problema, y las pocas herramientas que se han encontrado hasta el momento para minimizar sus riesgos. Sin embargo, hay unaspectoque el estudiodejamuyclaro: “there should be a balance between regulating conflicts of interest and maintaining mobility between the different sectors. An individual has the right to economic freedom and legislation must respect this fact and should encourage a dynamic local labour market.” (“debería haber un balance entre la regulación de conflictos de interés y el mantenimiento de la movilidad entre los diferentes sectores. Un individuo tiene derecho a la libertad económica y la legislación debe respetar este hecho y debería promover un mercado laboral local dinámico”). Es decir, para Transparencia Internacional, las “puertas giratorias” no son negativas en sí mismas, y las medidas que se tomen para mitigar sus riesgos en ningún caso deberían limitar el intercambio de trabajadores entre el sector público y el privado.
 
En relación a esto, podemos preguntarnos: ¿qué tipo de cargos públicos queremos tener? ¿Queremos “políticos profesionales”, personas que pasen toda su vida en el seno de un partido, sin ninguna experiencia más allá de la política y la administración? Porque si cerramos las puertas giratorias, no veo que nos queden más alternativas.
 
Imaginemos un profesional del sector de las telecomunicaciones: se trata de un sector dominado por grandes compañías, donde la administración no puede elegir entre muchos proveedores y, probablemente, trabaja con todos en mayor o menor medida. Este profesional, tras 20 años de experiencia en el sector, ha alcanzado un puesto directivo en una de estas grandes compañías, y en un momento determinado un ministro le ofrece una dirección general relacionado, lógicamente, con el sector en el que es experto. De entrada, es lógico pensar que este profesional puede aportar su experiencia y conocimiento a la administración, puede mejorar procesos e incorporar nuevas prácticas. Sin embargo, tiene también vínculos personales con la compañía a la que pertenece en este momento, la conoce bien y sabe cuáles son sus puntos fuertes y débiles, así como los de sus competidores. Tiene amigos dentro, tal vez incluso familiares. El conflicto de intereses está servido.
 
¿Qué tipo de medidas se puede plantear para mitigar este conflicto de intereses? Impedir que su anterior empresa trabaje para la administración sería injusto para la empresa, que no tiene la culpa de que su directivo se pase al sector público, e incluso podría ser contraproducente para la administración, ya que se suprime uno de los pocos “jugadores” del “tablero”, dejando a los demás en una posición injustamente privilegiada.
 
Pueden establecerse medidas que excluyan al profesional de cualquier decisión que pueda beneficiar al proveedor, pero no nos engañemos: hay muchas maneras de condicionar un proceso, si es que se quiere condicionar, sin necesidad de estar directamente implicado en la toma de decisiones.
 
¿Y después? En algún momento, este profesional dejará su cargo público. Si no está en situación de retirarse, lo normal es que vuelva a trabajar en el sector que conoce bien, y por el que sus servicios serían mejor remunerados, es decir, buscará trabajo en su anterior empresa, o en otra de similares características. ¿Podemos estar seguros de que, durante el desempeño de su cargo público, no benefició a alguna empresa del sector para garantizarse un buen puesto en ella? De nuevo llegamos al conflicto de intereses.
 
¿Y qué podemos hacer para impedirlo? No se puede impedir por norma que los cargos públicos vuelvan al sector privado: evidentemente, nuestro experimentado profesional jamás aceptaría la propuesta del ministro sabiendo que esa propuesta significa el final de su carrera…  ¿O estaríamos dispuestos a garantizar a estos profesionales un “retiro dorado” a cambio de impedirles que vuelvan a su sector tras concluir su función pública? A priori, parece un gasto descabellado, ¿no?
 
En mi opinión, allí donde se mueve dinero público, hay riesgo de corrupción, ya sea por puertas giratorias o por cualquiera de los procedimientos más directos que vemos cada día en los medios de comunicación. Este riesgo se puede controlar mejor o peor, pero no se puede suprimir. Por otro lado, la presencia de profesionales con experiencia enriquece la administración, y puede evitar las penosas consecuencias de una excesiva endogamia en la misma.
 
Lo que es seguro es que, cuanto menos dinero público se mueva, menos corrupción tendremos que soportar, lo que me da la oportunidad de “soltar” uno de mis “slogans” preferidos: para combatir la corrupción, más mercado y menos estado.

De árbitros de fútbol y magistrados del Tribunal Constitucional

Hemos conocido, y no por declaración propia, que el presidente del Tribunal Constitucional ha sido militante del Partido Popular antes de su nombramiento como magistrado e, incluso, una vez designado como tal. De inmediato se ha suscitado un importante debate jurídico, político e institucional al respecto. Para tratar de aclarar las cosas conviene recordar que el estatuto de un magistrado del Tribunal Constitucional no es el mismo que el de un juez o magistrado del Poder Judicial porque la Constitución, acertadamente o no, así lo ha querido.
 
Es la Norma Fundamental la que dispone en su artículo 127.1 que los jueces, magistrados y fiscales en activo no podrán pertenecer a partidos políticos o sindicatos; en su apartado 2 ese precepto ordena a la ley establecer un régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial. Así, la propia Constitución diferencia, en lo que afecta a jueces y magistrados, entre una prohibición y una incompatibilidad y, en consecuencia, la Ley Orgánica del Poder Judicial también las distingue: si se incurre en incompatibilidad se debe optar entre el cargo judicial y el otro con el que resulta incompatible o cesar en la actividad no compatible; si se incumple la prohibición de militar en partidos se comete una falta muy grave, que puede ocasionar la suspensión, el traslado forzoso o la separación de la carrera judicial.
 
A los magistrados del Altro Tribunal la Constitución no les permite compatibilizar su cargo con el ejercicio de funciones directivas en un partido o sindicato (artículo 159.4) pero no excluye la pertenencia a dichas organizaciones. Es verdad que ese mismo artículo 159.4 dice que tendrán las mismas incompatibilidades que los miembros del poder judicial pero, como hemos visto, la militancia en un partido no es una incompatibilidad de los jueces y magistrados sino una prohibición. El propio Tribunal Constitucional dijo, en una época en la que no era, o no tanto, un “sospechoso habitual”, que “la Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que este Tribunal debe decidir” (Auto 226/1988, de 16 de febrero de 1988).
 
Es llamativo que la Constitución les exija más a jueces y magistrados del poder judicial –no militar en partidos- que a los miembros del Tribunal Constitucional –no ocupar cargos dirigentes-, máxime cuando la incidencia política de la función de los segundos es abrumadoramente mayor que la de los primeros pues, no en vano, pueden, entre otras cosas, declarar la nulidad de una Ley, que es la expresión parlamentaria de una mayoría política. Quizá el constituyente desconfió más de un poder judicial nutrido por magistrados reclutados durante el franquismo, aunque hubiera muchos que, obviamente, no eran franquistas, que de un Tribunal que nacía con el sistema democrático y se iba a nutrir de “juristas de reconocida competencia”.
 
El problema hoy es que se ha asentado en el opinión pública el convencimiento de que el optimismo del constituyente sobre el Tribunal Constitucional era injustificado. Y por lo que respecta a su conversión en un “sospechoso político habitual”, la responsabilidad hay que endosarla tanto a los encargados de nombrar a los magistrados del Alto Tribunal como al comportamiento de parte de los últimos miembros de la institución. Se ha recordado estos días que el “examen” previo al nombramiento por el Senado del actual Presidente del Tribunal Constitucional duró unos pocos minutos y fue absolutamente complaciente; ocurrió exactamente lo mismo con sus cuatro colegas nombrados hace menos de un año por el Congreso de los Diputados: la exposición de su currículum y las preguntas de los diputados -en buena medida meros halagos- duraron unos 30 minutos, más o menos el tiempo del examen oral de un estudiante de primero de Derecho.
 
Es indudable que el actual Presidente del Tribunal Constitucional debió mencionar en dicha comparecencia su militancia política, cosa bien conocida en el caso del  magistrado Andrés Ollero, diputado del Partido Popular durante 17 años. También son sabidas las simpatías políticas, por mencionar otro caso reciente, de Enrique López, que como vocal del Consejo General del Poder Judicial se convirtió en ariete político contra el Gobierno de Rodríguez Zapatero.
 
Que cualquier juez, como toda persona, tiene una ideología política es obvio; que dicha ideología no debe interferir en su función también lo es. Ahora bien, si se prohíbe su militancia en los partidos se debe a la pretensión, como dijo Ignacio de Otto, de preservar la imagen de la justicia, manteniendo una apariencia de neutralidad no necesaria para el ejercicio de la jurisdicción sino para su legitimación pública.
 
Creo que el Presidente del Tribunal Constitucional no vulneró la Constitución al militar en el Partido Popular, pero que lo haya ocultado en el actual contexto de deslegitimación institucional causa una grieta importante en una casa al borde de la ruina. ¿Alguien se imagina que el Presidente del Comité de Árbitros de Fútbol siguiera siendo socio del Madrid o del Barcelona? ¿Toleraría la sociedad española esa situación? Quizá no pero puede que eso se debiera a que, como dijo Bill Shankly, entrenador del Liverpool, “el fútbol no es una cuestión de vida o muerte, es algo mucho más importante que eso”. Es evidente que en España las instituciones no están a ese nivel de importancia.
 
 

Se abrió el telón: las becas académicas

 
Como estudiante de cuarto del Grado en Derecho en la Universidad de Alicante, he vivido en primera línea el cambio de los planes de estudios mediante el proceso de Bolonia, el aumento de las tasas universitarias, modificaciones en la política educativa y, en estos momentos, se pone sobre la mesa una cuestión sumamente sensible: las becas. El asunto de las becas ha sido destapado recientemente por el ministro Wert, y pese a ello y las múltiples voces que se erigen en diversos sentidos, trataré de exponer algunas ideas.
 
El criterio numérico de alcanzar un mínimo de seis y medio para poder optar a una beca ha sido la principal diana. Analicemos, pues, si este criterio tiene un fundamento plausible. Primero, he de señalar que el ámbito de las becas no es, como ha podido observarse en las últimas fechas, una cuestión pacífica, pero, al mismo tiempo, no cabe duda que con la modificación planteada se ha abierto la veda de un debate que no debe quedar reducido al simple “becas para todos”.
 
-Elevación del listón de exigencia para todos los estudiantes.
 
Si se establece que el mínimo para optar a una beca pública ha de estar en el seis y medio de media (además del correspondiente porcentaje de créditos aprobados), entendiendo, pues, que este mínimo numérico es el listón de exigencia que se ha de exigir a un estudiante universitario, no cabe duda que existe una clara desigualdad con aquéllos que no reciben una beca y obteniendo unas calificaciones inferiores pueden costearse sus estudios. Cosa distinta es el establecimiento de un mínimo nivel de exigencia para todo el alumnado universitario que sitúe su continuidad en la Universidad con la obtención de un seis y medio de media entre todas las asignaturas (algo que no resulta nada descabellado). Pero, teniendo en cuenta, que si la exigencia se eleva para unos, se ha de hacer exactamente lo mismo para otros. Y ello porque la fisonomía de las becas no debe –aunque nos puede llevar a engaño- considerarse como un premio. Las becas son un instrumento corrector de la desigualdad existente en la sociedad para que el acceso a la Universidad se garantice. Sin embargo, en torno a las becas y la Universidad me vienen a la cabeza algunas cuestiones que conviene al menos analizar.
 
-Criterios homogéneos que alcancen a las Universidades privadas
 
Algo que entronca con una de las principales desigualdades que, a mi juicio, existe en el sistema universitario, como es la posibilidad que posee una persona con suficientes recursos económicos de costearse unos estudios universitarios en un centro privado cuando su calificación no le ha permitido acceder a la Universidad pública. Un ejemplo paradigmático que levanta ampollas es el del Grado en Medicina, donde las notas de corte, como es sabido, son las más elevadas con respecto a otros grados. El resultado son estudiantes que, con una nota de corte notablemente inferior, terminan estudiando Medicina, mientras que otros con calificaciones superiores se han quedado a las puertas y se han visto abocados a elegir otra opción, como enfermería. Con el criterio que pretende implantar el ministro Wert llegaríamos a una situación similar.
 
Así pues, al hilo de la supuesta modificación (que al parecer será revisada) abordaré alguno de los aspectos que, a mi juicio, es conveniente tratar:
 

  • Mecanismos de control del destino real del importe de las becas concedidas.
  • Inexistencia de incentivos o beneficios a los estudiantes con un rendimiento más elevado.

Sentado lo anterior, el debate abierto sobre las becas me ha permitido prestar atención a alguno de los aspectos que aparecen en la cresta de la ola y que, de hecho, son comentados entre los propios universitarios. Con lo siguiente no pretendo posicionarme en el lado opuesto a la concesión de becas públicas (de hecho, considero que son absolutamente necesarias), sino arrojar a la luz alguna de las situaciones no aisladas que se presentan en el ámbito universitario en referencia al destino del importe de las becas y que debería corregirse para lograr una eficiencia y gestión adecuada de los recursos públicos.
 
Los comentarios que se pueden oír sin prestar demasiada atención por la Universidad, tales como con los “dos mil euros que me han dado como beca me voy a pagar el carnet de conducir, voy a dar la entrada para un coche, me voy a ir de viaje o me voy a comprar el último ordenador” provocan que se enciendan las alarmas. Obviamente las becas deben costear las actividades académicas y si  los becados destinan esa cantidad a otros menesteres puede deberse a dos opciones. O bien su declaración patrimonial no es la real (algo bastante habitual en España, donde la cultura del “sin IVA” y en “B” es casi patrimonio nacional), o, por el contrario, nos hallamos ante una deficiente gestión y cálculo de la verdadera cuantía que puede gastar el estudiante en el año académico.
 
El pago “en especie”
 
Mis propuestas para tratar de conseguir una gestión más eficaz y ajustada de la política de becas pasan por modificar el sistema actual. Un sistema de pago en “especie” es lo más ajustado a la realidad, esto es, si el estudiante se costea un autobús, metro o el pago de gasolina, que se le reembolse mediante los correspondientes justificantes –pudiendo ser a posteriori para no perjudicar al estudiante-, de la misma manera si en material de copistería y materiales académicos (manuales, fotocopias, libros de lectura) gasta otro tanto, que así lo sufrague la Administración, como en el supuesto que tenga que residir en otra ciudad  con el correspondiente gasto en arrendamiento de vivienda o residencia. El ingreso de una cantidad líquida provoca muchos “fraudes” que desacreditan el verdadero fundamento de las becas. Y, con esto, quiero aclarar que no significa que todos los estudiantes becados lo hagan, pero los supuestos son más frecuentes de lo que se imagina.
 
Por otro lado, no menos cuestionable es la posibilidad de solicitar becas del Ministerio de Educación de los alumnos que realizan sus estudios en Universidades privadas. ¿Debe el Estado “becar” a aquéllos que no han podido –o querido- entrar en la Universidad pública?
 
-Inexistencia de incentivos o beneficios para las calificaciones elevadas
 
Como ya he manifestado en algunas ocasiones (pueden leerse aquí dos artículos en los que denuncié la cuestión: Una educación escuálida y el premio al buen estudiante y otro apretón de tuerca más ) en España las becas a los  estudiantes con mayor rendimiento no están en absoluto a la cabeza. De facto, no existe un catálogo como tal, tan sólo se exime del pago de los créditos correspondientes a la asignatura en los que se ha obtenido matrícula de honor e igual da obtener sobresaliente o notable en todas las asignaturas que un aprobado, puesto que la asignación por aprobar todas las asignaturas, si se es becado por el Ministerio de Educación, es de ciento cincuenta euros. Prefiero evitar la palabra excelencia (muy en boga últimamente, pero un tanto denostada) y animar al Ministerio si pretende premiar a aquéllos que obtengan mayores calificaciones a establecer unos incentivos económicos (para que se hagan una idea a un premio nacional de carrera universitaria se le premia con tres mil euros).
 
-Eludiendo el verdadero debate
 
Ante las modificaciones en el sistema de becas ha brotado un manantial de artículos en los principales medios de comunicación con posiciones radicales en ambos signos.  No obstante,  no podemos vendarnos los ojos con el “sobrepeso” de Universidades.  ¿Se les fue la mano en su creación? ¿Son viables todas ellas? Dos apuntes sobre esta cuestión. No es menos cierto que la proliferación de Universidades a lo largo de la geografía española ha facilitado el acceso a la educación superior a aquéllos que tenían más cortapisas para desplazarse y merced a esa atomización han podido estudiar en el ámbito universitario. En el otro lado del salón, se encuentra la ingente cantidad de centros universitarios. Tan sólo basta con otear el horizonte hacia Alicante. Dos universidades públicas, la de Alicante y la Miguel Hernández de Elche, en menos de treinta kilómetros con grados duplicados. Pero la oferta de educación superior no se reduce a este círculo, todavía se puede acudir al CEU en Elche (centro privado) si no hemos podido –o querido- entrar en la UA o UMH –por ejemplo- en Derecho. Si piensan que el cupo de oferta ya ha terminado en la provincia de Alicante se han equivocado. Otra Universidad privada se implantará en San Juan. A mí los ojos me hacen chiribitas. Ya con las tres universidades anteriores se alcanzaban, por poner un ejemplo que conozco de cerca,  la desorbitante cifra de 600 plazas de oferta en el Grado en Derecho en la provincia.
 
 

La concesión de servicios de hospitales por la Comunidad de Madrid

Aunque la Comunidad de Madrid califica el contrato como concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a seis hospitales, el análisis de sus obligaciones específicas indica que no es un contrato de prestación de servicios sino un contrato de seguro de salud.

Así puede comprobarse en el Cuadro anterior, que difundió la Consejería de Sanidad para explicar los borradores de los pliegos del contrato. Las cifras del contrato definitivo han variado un poco, pero los conceptos son los mismos. Este cuadro de costes ayuda a comprender las cláusulas del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), que desentrañan el tipo de contrato.

Lo primero que hace es asignar a cada hospital una “población protegida”, que es la que figura en la primera columna y viene definida por los titulares de las tarjetas sanitarias domiciliados en los municipios que se asignan a cada hospital (Cláusulas 1 y 2 PCAP). Después se efectúa una estimación de los costes de los servicios que requerirá la atención sanitaria especializada a la población protegida: los de su propio hospital, los de otros hospitales que presten los servicios necesarios (sobre todo los grandes hospitales públicos de gestión directa), y el coste de los servicios centralizados. Finalmente se suman y el total se divide entre los individuos protegidos dando el “coste asistencial per cápita”. Como la Comunidad de Madrid argumenta que la gestión privada va a ser más eficiente, este coste se reduce un 20% y proporciona la “prima” máxima por persona que pagará la Comunidad a los concesionarios.

Este Contrato no puede ser calificado como de servicio porque su obligación principal no es la prestación de un servicio, según puede comprobarse por dos elementos. Primero: el contrato encomienda a los concesionarios de los servicios de los hospitales que presten “toda” la asistencia sanitaria especializada que requiera su población protegida (Cláusula 2.2.- PCAP); pero, como estos hospitales no disponen de todos los servicios y prestaciones necesarios, es evidente que se les está encomendando la prestación de un servicio imposible, que no puede constituir el objeto de un contrato (art. 1272 CCv). Segundo: los miembros de la población protegida tienen libertad para elegir el hospital que les atienda, por lo que en teoría podría darse el caso de que un hospital no prestara servicio alguno porque nadie lo eligiera, y esto no haría que el concesionario incumpliera el contrato, ni que perdiera su derecho a cobrar la prima pactada con la Administración…

La clave para determinar la real naturaleza jurídica del Contrato, determinada por su obligación principal, se encuentra en la Cláusula 14.1.- PCAP que dispone: “Todas las prestaciones objeto del contrato deben ser asumidas por la Sociedad Concesionaria respecto de su coste económico”. Es decir, la obligación principal del contrato no es que el concesionario preste unos determinados servicios, sino que los costee, “asegurando” así a la Administración que el coste económico de esos servicios no superará la “prima” que le paga por cada miembro de la “población protegida” (Cláusulas 6 y 19 PCAP).

El análisis de un contrato en el que se estipulan este tipo de obligaciones, que hemos efectuado con más detalle en un Informe jurídico (cfr. www.asociacionfacultativos.com), permite afirmar que su calificación jurídica es la de “contrato de seguro de salud” y no la de “contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria”.

La principal cuestión jurídica sobre la validez de un contrato de esta naturaleza es que la Constitución define como competencia exclusiva del Estado tanto la regulación básica de la Seguridad Social y su régimen económico, como la regulación básica de la Sanidad. Por eso, el Estatuto de Autonomía de Madrid solamente encomienda a la Comunidad “la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social”.

Este contrato desborda las competencias propias de la Comunidad de Madrid, invadiendo las competencias exclusivas del Estado: al establecer un contrato de seguro de salud para la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social está diseñando un régimen especial de protección social (similar al de MUFACE), en contra de la Ley General de la Seguridad Social: lo primero que se está privatizando es el propio seguro de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Además, la Comunidad de Madrid está regulando -directamente mediante el contrato- una nueva forma de gestión de la asistencia sanitaria pública (igual al de las aseguradoras-prestadoras de servicios de salud) sin cobertura alguna de la Ley General de Sanidad ni de la Ley de Contratos del Sector Público, que exige taxativamente la asunción y regulación de un servicio como propio antes de su contratación.

Todo ello rompe la unidad del régimen jurídico, económico y operativo dela Seguridad Socialy del Sistema Nacional de Salud. Pero el Estado no ha debido enterarse.

 

La responsabilidad patrimonial de los Ayuntamientos por daños causados por empresas municipales

Tras los sucesos del caso “Madrid Arena” se ha planteado más de una vez en la prensa la posible responsabilidad patrimonial de los ayuntamientos en relación con los daños producidos en inmuebles cuya titularidad o explotación está controlada por la Administración a través de sociedades mercantiles o fundaciones interpuestas.
 
Sin entrar en los pormenores de ese caso, que desconozco, conviene señalar que tradicionalmente se ha venido entendiendo que las personas jurídico-privadas (sociedades, fundaciones), controladas total o mayoritariamente por la Administración, no responden en sede administrativa, sino en el orden civil.
 
La legislación de régimen local señala que las  sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado (…), de manera que cuando la entidad local explote una industria o Empresa como persona jurídica de Derecho privado, le serán aplicables las disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad por daños y perjuicios (85 Ter LBRL; 224.1 ROF).
 
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de “levantar el velo” de esas personificaciones instrumentales creadas por la Administración y sometidas al Derecho Privado (STC 14/1986, de 31 de enero).
 
Con base en dicha doctrina, el Tribunal Supremo imputó al Ayuntamiento de Palma de Mallorca la responsabilidad por los daños causados a un particular por la “Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado, S.A.” constituida por el Ayuntamiento de Palma para gestionar el servicio público de abastecimiento de aguas.
 
En otra ocasión, el Tribunal Supremo estimó la responsabilidad patrimonial de otro Ayuntamiento como consecuencia de la muerte de un niño, ahogado en la piscina del Instituto Municipal de Deportes, que era una fundación con personalidad jurídica propia e independiente del Ayuntamiento, pero controlado totalmente por éste (todos los miembros de la junta rectora de la fundación eran cargos municipales).
 
Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de la Sala de lo Contencioso, secc.10ª, de 17 de febrero de 2011) ha estimado la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid por unos daños causados a un taller de coches, que se vio privado de clientela, porque las obras de soterramiento de la M-30 –realizadas por “Madrid Calle 30”, Sociedad Anónima de Economía Mixta, con capital mayoritario del Ayuntamiento- impedían el acceso de vehículos al interior del taller. El Ayuntamiento de Madrid opuso la falta de legitimación pasiva, argumentando que la responsabilidad no era del Ayuntamiento, sino de la sociedad, y debía además exigirse ante el orden civil.
 
Dice la sentencia que: “ni la forma jurídico privada de la entidad “Madrid Calle 30”, ni el dato de que parte de su accionariado pertenezca a sujetos privados excluye su sometimiento al régimen de responsabilidad patrimonial ni impiden la responsabilidad concomitante de la Administración que la controla”.
 
En definitiva, como ha señalado Blanquer, la forma jurídico-privada del sujeto causante del daño no altera el régimen de responsabilidad patrimonial si la actividad generadora del daño puede reputarse materialmente administrativa.
 
 
 

Fiscalización de los partidos políticos… caduca

En medio de una continua sucesión de noticias sobre casos de corrupción, procesos judiciales y escándalos, que generan sombras de dudas sobre la financiación de partidos políticos o la gestión de fondos públicos, y que tanto nos afligen y preocupan, el Tribunal de Cuentas ha aprobado hace unos días un Informe precisamente relativo a la fiscalización de la contabilidad de las formaciones políticas y sus fundaciones. La lectura de las 450 páginas de datos, alegaciones, concreciones, conclusiones y recomendaciones que subscribe el Tribunal de Cuentas deja un cierto regusto de amargura.
 
Quizás lo primero a advertir sea que la contabilidad analizada corresponde al año 2008. ¡Más de cuatro años de recopilación y examen! cuando en el ámbito privado sabemos que las auditorías a grandes grupos empresariales se realizan en menos tiempo. Andan sin duda escasos de medios y recursos en este indispensable órgano de control económico. De ahí que no comparta la propuesta del Gobierno de acoger en su seno la actividad que realizan los otros órganos de control de las Comunidades autónomas, ni tampoco las restricciones a la oferta de empleo público, cuando son precisos más funcionarios. Por cierto, urge escribir una defensa de las oposiciones públicas, medio que garantiza la igualdad de quienes quieren que sus conocimientos y méritos sean valorados públicamente. Pero volvamos ahora a este Informe.
 
La fiscalización ha afectado a treinta y dos partidos políticos y otras tantas fundaciones y la retahíla de incumplimientos es larga. Desalienta conocer que hay fundaciones que ni atienden ni contestan los requerimientos del Tribunal de Cuentas, que hay partidos políticos que no envían las cuentas anuales o los estados consolidados, o que remiten la información incompleta o lo hacen fuera de los plazos previstos. Actitudes desconsideradas de quienes deben encauzar la participación ciudadana en la sociedad. ¿Qué se puede esperar de formaciones que tienen tan poco respeto a las instituciones claves del edificio democrático? ¿Por qué esos incumplimientos no están recogidos entre las reglas para otorgar nuevas ayudas e impedir así que dispongan de nuevos fondos, como ocurre con los ciudadanos y empresarios que se benefician de subvenciones públicas? Los partidos políticos deberían ser los primeros en dar ejemplo de lealtad institucional.
 
Destaca el Informe que quince partidos padecían en ese año una situación de “quiebra”. Algunos, como los nacionalistas, con sonrojantes números encarnados: diez millones de euros, Convergencia; ocho, Unión, dos, el Bloque gallego… Pero más espanta la cuantiosa cifra de deuda total, superior a doscientos veinte millones de euros, que corresponde en su mayor parte sólo a los dos partidos mayoritarios. ¡Y eso que se beneficiaron de la condonación graciosa que les facilitaron cajas de ahorros y otras entidades financieras!  Si se compara esa cifra con la suma de las subvenciones públicas percibidas en ese año, a saber, alrededor de trescientos millones de euros, urge exigir una gestión económica más contenida, prudente y responsable a esos gestores de dineros públicos.
 
Hay más irregularidades en la parte que afecta a las fundaciones. Entre las que sobresale, por ejemplo, convenios ilegales entre un partido y su fundación por importes que sobrepasan en mucho los límites legales.
 
Otras decepciones deposita en el alma la lectura de ese Informe. Y es que, ante los graves incumplimientos advertidos, el Tribunal recuerda, como ya lo había hecho en el Informe del año pasado, que no puede imponer sanción alguna debido a la defectuosa regulación que contenía la redacción originaria de la Ley orgánica de financiación. Porque, entre otras consideraciones, no se precisaba el plazo de prescripción de las infracciones y sanciones, lo que, según el propio Tribunal “hace sumamente difícil e insegura” la incoación y tramitación de los expedientes. En la actualidad, tras la reforma de la Ley el pasado octubre, está fijado en cuatro años el plazo de prescripción, que se contará a partir de la comisión de la infracción. ¡Largo plazo si se sigue desatendiendo las necesidades de funcionarios que requiere este órgano constitucional para analizar con mayor presteza la contabilidad presentada!
 
Es cierto que el Tribunal de Cuentas apunta oportunas recomendaciones para incrementar el control de las fundaciones, facilitar la remisión de información por las entidades financieras, reglas a las que debería acogerse todo gestor de fondos de los partidos políticos… Confiemos en que el Parlamento las asuma y tramite con presteza. Pero habría que hacer algo más porque el asunto es bien relevante para la salud democrática.
 
En este sentido, deberían difundirse muchos datos de este Informe para que fueran conocidos por los ciudadanos. Es cierto que algunos periódicos han emitido ciertos ecos y realizado comentarios sobre los datos más llamativos. Lástima que otros hayan elevado a la condición de titular que “todos” los partidos han incumplido su obligación de presentar una auditoría interna. Lo que constituye la generalización de una imprecisión que puede sembrar más desafección entre las gentes que solo hablan de oídas.
 
Por ello suscito otra propuesta. Igual que hemos conseguido mejorar la seguridad y nuestros hábitos alimentarios, gracias a la información que recogen las etiquetas de los productos, podría resumir el Tribunal de Cuentas en un cuadro muy elemental los datos más relevantes de la fiscalización de cada partido político. Por ejemplo, cumplimiento de sus obligaciones en plazo, colaboración con el Tribunal, cuantía de las subvenciones recibidas, gastos y deudas que mantiene… Y facilitarlo en la propia página web, así como en la del partido político correspondiente, para que todo aquel que quisiere pudiera fácilmente informarse y comparar.
Es cierto que resultaría una información algo trasnochada y, por ello, caduca. De ahí la imperiosa urgencia de impulsar la transparencia en las formaciones políticas, para que los informes no resulten anacrónicos y las noticias con las que se cuenten contribuyan a vivificar el atribulado espíritu democrático.