La concesión de servicios de hospitales por la Comunidad de Madrid
Aunque la Comunidad de Madrid califica el contrato como concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a seis hospitales, el análisis de sus obligaciones específicas indica que no es un contrato de prestación de servicios sino un contrato de seguro de salud.
Así puede comprobarse en el Cuadro anterior, que difundió la Consejería de Sanidad para explicar los borradores de los pliegos del contrato. Las cifras del contrato definitivo han variado un poco, pero los conceptos son los mismos. Este cuadro de costes ayuda a comprender las cláusulas del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), que desentrañan el tipo de contrato.
Lo primero que hace es asignar a cada hospital una “población protegida”, que es la que figura en la primera columna y viene definida por los titulares de las tarjetas sanitarias domiciliados en los municipios que se asignan a cada hospital (Cláusulas 1 y 2 PCAP). Después se efectúa una estimación de los costes de los servicios que requerirá la atención sanitaria especializada a la población protegida: los de su propio hospital, los de otros hospitales que presten los servicios necesarios (sobre todo los grandes hospitales públicos de gestión directa), y el coste de los servicios centralizados. Finalmente se suman y el total se divide entre los individuos protegidos dando el “coste asistencial per cápita”. Como la Comunidad de Madrid argumenta que la gestión privada va a ser más eficiente, este coste se reduce un 20% y proporciona la “prima” máxima por persona que pagará la Comunidad a los concesionarios.
Este Contrato no puede ser calificado como de servicio porque su obligación principal no es la prestación de un servicio, según puede comprobarse por dos elementos. Primero: el contrato encomienda a los concesionarios de los servicios de los hospitales que presten “toda” la asistencia sanitaria especializada que requiera su población protegida (Cláusula 2.2.- PCAP); pero, como estos hospitales no disponen de todos los servicios y prestaciones necesarios, es evidente que se les está encomendando la prestación de un servicio imposible, que no puede constituir el objeto de un contrato (art. 1272 CCv). Segundo: los miembros de la población protegida tienen libertad para elegir el hospital que les atienda, por lo que en teoría podría darse el caso de que un hospital no prestara servicio alguno porque nadie lo eligiera, y esto no haría que el concesionario incumpliera el contrato, ni que perdiera su derecho a cobrar la prima pactada con la Administración…
La clave para determinar la real naturaleza jurídica del Contrato, determinada por su obligación principal, se encuentra en la Cláusula 14.1.- PCAP que dispone: “Todas las prestaciones objeto del contrato deben ser asumidas por la Sociedad Concesionaria respecto de su coste económico”. Es decir, la obligación principal del contrato no es que el concesionario preste unos determinados servicios, sino que los costee, “asegurando” así a la Administración que el coste económico de esos servicios no superará la “prima” que le paga por cada miembro de la “población protegida” (Cláusulas 6 y 19 PCAP).
El análisis de un contrato en el que se estipulan este tipo de obligaciones, que hemos efectuado con más detalle en un Informe jurídico (cfr. www.asociacionfacultativos.com), permite afirmar que su calificación jurídica es la de “contrato de seguro de salud” y no la de “contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria”.
La principal cuestión jurídica sobre la validez de un contrato de esta naturaleza es que la Constitución define como competencia exclusiva del Estado tanto la regulación básica de la Seguridad Social y su régimen económico, como la regulación básica de la Sanidad. Por eso, el Estatuto de Autonomía de Madrid solamente encomienda a la Comunidad “la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social”.
Este contrato desborda las competencias propias de la Comunidad de Madrid, invadiendo las competencias exclusivas del Estado: al establecer un contrato de seguro de salud para la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social está diseñando un régimen especial de protección social (similar al de MUFACE), en contra de la Ley General de la Seguridad Social: lo primero que se está privatizando es el propio seguro de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
Además, la Comunidad de Madrid está regulando -directamente mediante el contrato- una nueva forma de gestión de la asistencia sanitaria pública (igual al de las aseguradoras-prestadoras de servicios de salud) sin cobertura alguna de la Ley General de Sanidad ni de la Ley de Contratos del Sector Público, que exige taxativamente la asunción y regulación de un servicio como propio antes de su contratación.
Todo ello rompe la unidad del régimen jurídico, económico y operativo dela Seguridad Socialy del Sistema Nacional de Salud. Pero el Estado no ha debido enterarse.
Profesor Jean Monnet de Derecho Europeo y Titular de Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid, Director del Centro Europeo de Regulación Económica y Competencia, Socio-Director de López Rodó & Cruz Ferrer Abogados y Vicepresidente de Global Strategies Consulting Group. Como actividad non profit, ha sido Presidente de Fundación CODESPA y es miembro de su Patronato.
Licenciado y Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Ha realizado estudios complementarios y estancias de investigación en las Universidades de Notre Dame, Indiana, Aix-Marsella y Harvard.
Juan de la Cruz Ferrer es Ponente habitual en Seminarios y Jornadas en el ámbito del Derecho Público Económico dentro y fuera de España. Profesor Invitado por las Universidades de París-Sceaux, Aix-Marsella, Católica de Portugal, Interamericana de Puerto Rico, Tucumán y Cámara Argentina de Comercio, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo e Instituto de Estudios Superiores de Administración de Venezuela, Católica y Los Andes de Chile.
Autor y Coordinador de estudios y libros de Derecho y Economía. Sus libros “Principios de Regulación Económica en la Unión Europea”, publicado por el Instituto de Estudios Económicos, y “La Liberalización de los Servicios Públicos y el Sector Eléctrico”, en Marcial Pons, son cita frecuente en la comunidad académica.
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Arbitro de la Corte de Arbitraje de Madrid y de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid, miembro de International Bar Association, de American Economic Association y del Club Español de la Energía.
Sus áreas de especialización son: Regulación Económica y Derecho de la Competencia, Derecho Administrativo, Derecho de la Unión Europea, Contratación administrativa e infraestructuras, Arbitraje y Litigación.
Muchas gracias por estas Interesantes reflexiones, Sr. de la Cruz.
Mi problema es que esta entrada me genera muchas dudas sobre las consecuencias prácticas relacionadas con el hecho de que la administración madrileña esté adjudicando un contrato de Aseguramiento en vez de la prestación de Servicios Sanitarios. Agradecería al Sr. de la Cruz, o a los lectores de Hay Derecho, que intentaran responder las siguientes cuestiones:
a) ¿Es posible que esos 6 hospitales privatizados (financiados con fondos públicos) incapaces de proporcionar todos los servicios sanitarios que su población asegurada precisa, deban subcontratar con la administración para proveerlos? ¿Tiene algún sentido que la administración subcontrate a empresas que luego tendrán que subcontratar a la administración? ¿Tantas alforjas para este viaje?
b) Asumamos que se pone en marcha este sistema de doble aseguramiento sanitario. Las concesionarias cobrarán por adelantado el importe de la cápita, que incluye la provisión propia de servicios sanitarios como el pago por la asistencia sanitaria que otros centros proveerán. Se dará pues la circunstancia que hospitales públicos (administración) que realmente presten la asistencia sanitaria deban financiar estos gastos hasta que las concesionarias les abonen (con un año de retraso) el dinero que les ha adelantado la propia administración. ¿No es esto aberrante? ¿Es legal?
b) Dice q la Comunidad de Madrid ha disminuido 20% las cápitas de los hospitales públicos para este concurso con el objetivo de ahorrar. ¿Son transparentes esos cálculos? Me llama la atención en la tabla que Vd adjunta que, por ejemplo, el Hospital Infanta Leonor dedica el 55% de su presupuesto a la “facturación intercentros”, es decir a pagar a otros por la asistencia sanitaria que precisa su población. Me pregunto ¿Hospitales o Casas de Socorros? Esta cifra me parece una barbaridad confirmando q la la gestión del hospital no va a a ser la principal actividad d la concesionaria. Me preocupa q la rentabilidad del negocio sanitario se base exclusivamente en este dato ¿Cómo se ha calculado la facturación intercentros?¿Son fiables los datos de facturación intercentros en la Comunidad de Madrid? ¿Han sido auditados en alguna ocasión desde 2008?
d) Si le he entendido bien, se crean dos sistemas de aseguramiento. Uno público y otro privado. La financiación del sistema “privado” de aseguramiento estará regulado por contrato y la cuantía de ese contrato estará vinculada al IPC (0,2% del IPC) y se detraerá del Presupuesto Sanitario de la Comunidad de Madrid. La financiación del sistema “público” de aseguramiento deriva directamente del mismo Presupuesto Sanitario. Si el Presupuesto Sanitario de la Comunidad de Madrid desciende (algo que ya ocurre) y la financiación del sistema de aseguramiento público está garantizada por contrato, los recortes presupuestarios sólo afectarían a los ciudadanos bajo el régimen de aseguramiento privado ¿es esto justo? ¿legal?
Gracias otra vez.
Muchas gracias por estas Interesantes reflexiones, Sr. de la Cruz.
Mi problema es que esta entrada me genera muchas dudas sobre las consecuencias prácticas relacionadas con el hecho de que la administración madrileña esté adjudicando un contrato de Aseguramiento en vez de la prestación de Servicios Sanitarios. Agradecería al Sr. de la Cruz, o a los lectores de Hay Derecho, que intentaran responder las siguientes cuestiones:
a) ¿Es posible que esos 6 hospitales privatizados (financiados con fondos públicos) incapaces de proporcionar todos los servicios sanitarios que su población asegurada precisa, deban subcontratar con la administración para proveerlos? ¿Tiene algún sentido que la administración subcontrate a empresas que luego tendrán que subcontratar a la administración? ¿Tantas alforjas para este viaje?
b) Asumamos que se pone en marcha este sistema de doble aseguramiento sanitario. Las concesionarias cobrarán por adelantado el importe de la cápita, que incluye la provisión propia de servicios sanitarios como el pago por la asistencia sanitaria que otros centros proveerán. Se dará pues la circunstancia que hospitales públicos (administración) que realmente presten la asistencia sanitaria deban financiar estos gastos hasta que las concesionarias les abonen (con un año de retraso) el dinero que les ha adelantado la propia administración. ¿No es esto aberrante? ¿Es legal?
b) Dice q la Comunidad de Madrid ha disminuido 20% las cápitas de los hospitales públicos para este concurso con el objetivo de ahorrar. ¿Son transparentes esos cálculos? Me llama la atención en la tabla que Vd adjunta que, por ejemplo, el Hospital Infanta Leonor dedica el 55% de su presupuesto a la “facturación intercentros”, es decir a pagar a otros por la asistencia sanitaria que precisa su población. Me pregunto ¿Hospitales o Casas de Socorros? Esta cifra me parece una barbaridad confirmando q la la gestión del hospital no va a a ser la principal actividad d la concesionaria. Me preocupa q la rentabilidad del negocio sanitario se base exclusivamente en este dato ¿Cómo se ha calculado la facturación intercentros?¿Son fiables los datos de facturación intercentros en la Comunidad de Madrid? ¿Han sido auditados en alguna ocasión desde 2008?
d) Si le he entendido bien, se crean dos sistemas de aseguramiento. Uno público y otro privado. La financiación del sistema “privado” de aseguramiento estará regulado por contrato y la cuantía de ese contrato estará vinculada al IPC (0,2% del IPC) y se detraerá del Presupuesto Sanitario de la Comunidad de Madrid. La financiación del sistema “público” de aseguramiento deriva directamente del mismo Presupuesto Sanitario. Si el Presupuesto Sanitario de la Comunidad de Madrid desciende (algo que ya ocurre) y la financiación del sistema de aseguramiento público está garantizada por contrato, los recortes presupuestarios sólo afectarían a los ciudadanos bajo el régimen de aseguramiento privado ¿es esto justo? ¿legal?
Gracias otra vez.
Estupenda entrada y estupendo trabajo el de AFEM-LRCF. Increíble que semejante “encaje de bolillos” económico se base en una memoria económica con datos que no se sabe de dónde salen, y que cita 3 fuentes bibliográficas:
-Un informe (IASIST) que han interpretado mal en la Consejería (no dice ni por asomo lo que ellos dicen que dice).
– Una columna de opinión de El País (increíble pero cierto).
– Una tercera fuente imposible de encontrar (la forma de citar es demencial).
Vamos, que ya no es solo que sea ilegal y que haya conflictos de intereses escandalosos. Es que además nos toman por tontos.
Gracias por el post y gracias por su trabajo.
Hospital Universitario La Paz y Ana de Pablo: gracias por sus preguntas y aportaciones, que paso a comentar:
a) En un Contrato de Servicios es absurdo que la Administración encomiende al concesionario la prestación de un servicio que ya presta la Administración. Choca con el propio art. 1 LCSP: el objeto de la Ley es asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la contratación de los servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidadaes a satisfacer.
b) La supuesta reducción del coste de la asistencia sanitaria especializada a cada miembro de la población protegida por los concesionarios nunca ha sido acreditada por la Consejería, aunque los datos se han reclamado varias veces en la Asamblea de Madrid. Los 600 euros de coste nunca han sido justificadosy, por lo tanto, tampoco la reducción del 20%. En esta línea van los datos que aporta Ana de Pablo.
c) La “Facturación Intercentros” es un elemento esencial en este tipo de contrato y sólo se entiende desde la perspectiva de un Contrato de Seguro de Salud: la Administración adelanta a los concesionarios el coste de los servicios que van a seguir prestando los grandes hospitales públicos a la población protegida por los concesionarios (más de 200 millones anuales); suponiendo que estos hospitales serán capaces de documentar y facturar correctamente todos los servicios que presten. Pero como este proceso tiene unos costes enormes de información y transacción y es dudoso que existan los recursos técnicos y humanos necesarios para efectuarlo, puede darse el caso de que se produzca un enriquecimiento injusto para los concesionarios y un perjuicio grave para la Hacienda autonómica.
d) Las concesiones crean un doble régimen económico para el aseguramiento y para la prestación de servicios: contractual para los concesionarios y presupuestario para los hospitales de gestión directa. Como el primero se pacta por diez años solamente se puede reducir el segundo. Aquí está una causa fundamental de inconstitucionalidad.
e)¿Cómo afecta a los ciudadanos? Los estudios empíricos de economía de la salud han documentado que este tipo de contratos genera incentivos perversos (“selección de riesgos”) para los concesionarios y gravemente perjudiciales para su población protegida. El concesionario ya tiene asegurado el cobro de una prima fija por lo que ganará más si gasta menos en los tratamientos y deriva fuera a los pacientes con mayor coste
Me gustaría preguntarle por la posible incompatibilidad del médico-accionista de estas nuevas concesiónes madrileña. ¿es legal que un empleado público tenga acciones de una empresa contratista de la administración autonómica e incluso se siente en su consejo de administración? Yo creía que no era posible pero viendo los pliegos del sr. lasquety parece que estoy equivocado
Estupenda entrada y estupendo trabajo el de AFEM-LRCF. Increíble que semejante “encaje de bolillos” económico se base en una memoria económica con datos que no se sabe de dónde salen, y que cita 3 fuentes bibliográficas:
-Un informe (IASIST) que han interpretado mal en la Consejería (no dice ni por asomo lo que ellos dicen que dice).
– Una columna de opinión de El País (increíble pero cierto).
– Una tercera fuente imposible de encontrar (la forma de citar es demencial).
Vamos, que ya no es solo que sea ilegal y que haya conflictos de intereses escandalosos. Es que además nos toman por tontos.
Gracias por el post y gracias por su trabajo.
Su planteamiento es correcto. El art. 12 de la Ley de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas prohíbe el desempeño de cargos de todo orden en Empresas concesionarias de servicios; así como la participación superior al 10 por 100 en el capital de estas Empresas.
Además y con carácter fundamental, el art. 1.3 de la Ley dispone que, en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. En este sentido, se ha destacado el conflicto de intereses existente entre la posición del médico como accionista de una empresa prestadora de servicios médicos que no está sometida a competencia (como en nuestro caso) y la posición de imparcialidad e independencia que debe tener el médico a la hora de dispensar el mejor tratamiento disponible en el Sistema.
La Ley de Incompatibilidades tiene carácter de norma básica según el artículo 149.18ª de la Constitución por lo que usted ha detectado un motivo más de inconstitucionalidad de los Pliegos de la concesión.nolo
Su planteamiento es correcto. El art. 12 de la Ley de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas prohíbe el desempeño de cargos de todo orden en Empresas concesionarias de servicios; así como la participación superior al 10 por 100 en el capital de estas Empresas.
Además y con carácter fundamental, el art. 1.3 de la Ley dispone que, en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. En este sentido, se ha destacado el conflicto de intereses existente entre la posición del médico como accionista de una empresa prestadora de servicios médicos que no está sometida a competencia (como en nuestro caso) y la posición de imparcialidad e independencia que debe tener el médico a la hora de dispensar el mejor tratamiento disponible en el Sistema.
La Ley de Incompatibilidades tiene carácter de norma básica según el artículo 149.18ª de la Constitución por lo que usted ha detectado un motivo más de inconstitucionalidad de los Pliegos de la concesión.nolo