Tres en uno: las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (II). El caso Matas

El pasado lunes publiqué el primer post dedicado a esta interesante triada, analizando el caso Blanco. Vamos a continuar hoy con el -sin duda- más complejo y trascendente de la serie. Me atrevería incluso a decir que esta sentencia de 15 de julio de 2013 es una de las más preocupantes que he tenido el disgusto de leer en estos últimos años. A cambio, tiene la ventaja de poner de manifiesto, de una manera transparente, la situación crítica por la que atravesamos, cómo hemos llegado aquí, y cómo NO vamos a salir de aquí. El que los medios de comunicación hayan guardado casi un absoluto silencio sobre esta sentencia resulta también extraordinariamente revelador.
 
Comencemos por el relato de los hechos probados, que intentaré resumir al máximo, pues sólo en la sentencia de instancia ocupan 23 folios (la del TS tiene 124). En el fondo el tema es muy sencillo y fácil de comprender, pues así han funcionado y siguen funcionando las Administraciones españolas y su extensa galaxia de empresas públicas.
 
Jaume Matas gana las elecciones en Baleares en 2003 y necesita un tipo competente que le prepare los discursos. Lo encuentra en el periodista del diario El Mundo/El día de Baleares, Antonio Alemany. Pero el problema es que el Sr. Alemany quiere aceptar el trabajo (y cobrar, claro) pero no figurar en ningún lado, porque pretende seguir manteniendo su condición de articulista de dicho diario y sus otras actividades profesionales y comerciales. Arreglar la situación no era fácil, como se le explica al Sr. Matas, pues por la vía de un contrato menor de asesoría no era factible satisfacer la contraprestación económica que las partes consideraban adecuada, aparte de no permitir al periodista la discreción y compatibilidad que éste anhelaba. Así que después de trampear durante una temporada a través de facturas mensuales, se decide por el Sr. Matas resolver el caso de una vez, preparando un concurso público a la medida del Sr. Alemany, y utilizando a tal fin como tapadera la empresa de un amigo de ambos, que percibiría a cambio una comisión del 5%. Así que, en agosto de 2003, se prepara el expediente administrativo con la intervención de unos cuantos políticos y funcionarios del Gobierno balear previamente instruidos (al menos alguno de ellos). Se licita en octubre de ese año y la sociedad tapadera es la única que presenta una oferta (lógico, dado que como se dice en el argot, todo el mundo debía saber que el concurso ya tenía bicho). El contrato administrativo fue posteriormente prorrogado en dos ocasiones. Y más tarde, para aumentar el sueldo al periodista, se elabora un contrato menor de asesoría en virtud del cual se factura por servicios inexistentes o, al menos, no diferentes de por los mismos por los que se venía ya cobrando.
 
Pero ahí no acaba el asunto, porque el Sr. Alemany, un tanto crecido a la vista del éxito de su relación con el Sr. Matas, le propone montar una agencia de noticias específica para Baleares, para lo cual (pues es obvio que para estas cosas nadie quiere arriesgar su propio dinero) necesitaba una buena subvención por parte de la Comunidad. Para ello se vuelve a utilizar una sociedad pantalla, que en abril de 2006 realiza la pertinente solicitud de subvención. Al margen de otras irregularidades, lo significativo en este caso es que el Sr. Matas instruye debidamente a su personal técnico y político para que concedan la máxima puntuación posible a la subvención solicitada por el Sr. Alemany, siempre a través de su tapadera. En julio de 2006 se dicta la correspondiente resolución por la que se le concede una subvención de 449.734 euros, el 96,6% del importe del proyecto.
 
Por estos hechos la Audiencia condena al Sr. Matas por los delitos de fraude a la Administración, falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil, malversación de fondos y prevaricación a la pena de 5 años y tres meses (fundamentalmente por los hechos del concurso amañado), y por un delito de tráfico de influencias a 9 meses de prisión (por los hechos de la subvención teledirigida). Se condena también al periodista y a otros políticos y funcionarios, pero su caso no nos interesa ahora.
 
Pues bien, el Tribunal Supremo anula las condenas por todos los delitos salvo por el de tráfico de influencias (sin entidad para determinar el ingreso en prisión), que ratifica en todos sus términos (empleando, por cierto, argumentos que olvida tres días después en el auto de Blanco, como comentamos en el post anterior). Pero lo interesante, sin duda, es que por los hechos indicados en primer lugar –básicamente los del concurso público amañado- pese a que su veracidad troncal no se discuta (salvo ciertas implicaciones muy menores relacionadas con juicios de inferencia de estados subjetivos), no se sanciona absolutamente a nadie.
 
El TS se pone ya de entrada la venda antes de la herida al comienzo de su fundamentación con el consabido excursus referido al principio de legalidad (ya se sabe: “sin perjuicio de la valoración ética sobre la reprochabilidad de ciertos actos… si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva… el principio de legalidad impide que nadie pueda ser sancionado…”). No seré yo, por supuesto, quien critique la bondad de tales principios –ni la separación entre moral y Derecho ni el principio de legalidad- pero sí su utilización en este caso concreto. A nadie se le escapa que esta ha sido y es la vía habitual de construcción del clientelismo y del caciquismo en España, y, por supuesto, de instrumentación de la corrupción. Una corrupción light, si se quiere (en muchas ocasiones nada light) pero en cualquier caso químicamente pura. A veces hasta con buena conciencia: “esto, claro, lo hago por España (Cataluña, Navarra, Baleares…), porque mi partido y España (Cataluña, Navarra…) son la  misma cosa”, pero siempre –y esta es su verdadera nota característica- por la puerta de atrás, sin respetar las normas vigentes, y, claro, sin asumir ningún compromiso ni responsabilidad pública por lo que se hace, no sea que a uno le castigue el electorado en algunos miserables puntos porcentuales.
 
Pues bien, esta práctica –que es el auténtico cáncer de la sociedad española- es lo que esta sentencia deja impune, asombrosamente. Pese a la multitud de delitos que la rondan (falsedades, fraude a la Administración, malversaciones y prevaricación) ni uno sólo da el tipo (vaya por Dios, qué mala suerte). Si tuviera que ocuparme de todos ellos este comentario no tendría fin, así que por eso voy a centrarme en el más evidente: el de la prevaricación.
 
El art. 404 del CP señala lo siguiente:
 
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
 
Con el fin de aclarar su significación en este ámbito, hay que recordar que la jurisprudencia (véase la sentencia del TS de 8 de junio de 2006) exige que el funcionario adopte una resolución que contradiga un claro texto legal sin ningún fundamento, con conocimiento de actuar contra Derecho, o una resolución para la que carece de competencia, u omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas y, de esta manera, actuando con desviación de poder y produciendo un resultado materialmente injusto.
 
Pues bien, la Audiencia había condenado al Sr. Matas como inductor, pero el TS considera que el hecho probado no encaja en el tipo. Analiza detalladamente toda la tramitación y no ve la resolución o resoluciones injustas por ningún lado. Se buscaba una asistencia técnica, para ello se elaboró un expediente formalmente impecable, esa asistencia efectivamente se prestó, tenía además interés público… ¿Dónde está el problema?
 
Así, como suena.
 
Claro que el TS afirma que puede haber una “mera ilegalidad administrativa” (sic), pero para saltar de ahí al delito se necesita un “plus”, consistente en “una resolución injusta y arbitraria no sostenible mediante ningún método de interpretación”. Y esa resolución no se ve por ningún lado.
 
La verdad es que esta interpretación a mí me parece completamente chocante desde el punto de vista jurídico  (al margen de terrorífica desde el punto de vista político y social, como antes he señalado). Simular un concurso para contratar con una persona con la que directamente no cabe hacerlo, ¿no es una resolución injusta y arbitraria? ¿Es defendible con algún método de interpretación? ¿Con cuál?
 
Me consuela (poco, la verdad) que también le parezca chocante a la propia Audiencia que dictó la sentencia de instancia y al magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, que emite un voto particular al respecto. Tanto una como otro afirman que con ese contrato simulado  se han pulverizado todos los esquemas, requisitos y finalidades de la contratación administrativa. Se trata de un contrato con causa falsa, un mero ropaje que no tenía otro fin que contratar a una persona determinada, ajena además a la empresa licitadora. Sin embargo, la sentencia del TS no se molesta en absoluto en discutir esta argumentación, no le dedica ni una sola línea. El voto particular insiste mucho en que con ese concurso simulado se quería eludir una clara incompatibilidad legal (el régimen de dedicación absoluta y exclusiva del personal eventual determinado por la legislación autonómica) lo que determina un claro fraude de ley, pero, en mi modesta opinión, la existencia de dicha incompatibilidad ni siquiera sería necesaria para apreciar la prevaricación. El argumento clave es que con esa simulación se están defraudando simplemente los fundamentos básicos de la contratación administrativa (lograr concurrencia, competencia, el mejor contratista posible, servir los intereses generales, no despilfarrar dinero público, igualdad de oportunidades, etc.) de una manera completamente arbitraria para beneficiar a dos señores: al Presidente de la Comunidad y al que le hace los discursos. En definitiva: “Éste es mi chiringuito y yo sé, al margen de las normas, lo que es mejor para mí y para el pueblo”. ¿No es esto arbitrariedad? Si no lo es, ¿en qué clase de Estado vivimos?
 
En uno en que se castiga a Matas a una pena leve por instruir a un funcionario para que le dé a una subvención la máxima calificación, y a ninguna por instruir a un montón de funcionarios para cocinar un concurso simulado cuyo único fin es encubrir un contrato irregular con una persona. A partir de esta sentencia todas las Administraciones y empresas públicas españolas saben que amañar concursos administrativos –si lo hacen de manera formalmente correcta- no es un delito, sino una mera ilegalidad administrativa. Antes existía la duda  y pese a ello tales cosas proliferaban. Imagínense ahora.
 
Como dicen en los culebrones, continuará (desgraciadamente).

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.