Botín para Rato

La contratación de Rodrigo Rato como miembro del consejo asesor internacional del Banco de Santander, sumada a la contratación realizada unos meses antes por Telefónica como consejero asesor para Europa e Iberoamérica,  ha generado una gran polémica en las redes sociales y en algunos medios digitales (aquí y aquí) aunque muy escasa -era tristemente previsible- en nuestra muy endeudada prensa en papel. Sobre este tema del revolving door en España y de la connivencia entre sus élites políticas, financieras y empresariales, hemos escrito mucho en este blog (aquí y aquí, por ejemplo). Es más, la contratación de Rato por Telefónica ya fue comentada en un post de enero de este año. Sin embargo, hoy no quiero tratar el asunto desde el punto de vista del ciudadano, es decir, analizar la forma en que los políticos chulean a sus representados en su propio beneficio (el “botín para Rato”), sino desde la perspectiva del accionista de Telefónica o del Banco de Santander, es decir, de la forma en que los consejeros de las grandes sociedades se ríen de sus representados en su propio beneficio (el “Botín para rato”). En definitiva, un análisis desde un punto de vista más mercantilista, como corresponde a la vocación jurídica de este blog. Lo que ocurre es que, anticipando un poco la conclusión, al final ambos temas inevitablemente vuelven a confluir, lo que explicaría a la postre el sincrético título escogido para este post: “Botín para Rato”.
Contratar como asesor a una persona cuya deficiente gestión en el mismo ramo de negocio ha costado 20.000 millones de euros al contribuyente, ha arruinado a miles de pequeños inversores, ha supuesto el despido de cientos de trabajadores y le ha valido a él una imputación penal por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, falsificación de cuentas anuales, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y delitos societarios varios… no es normal. Cabe presumir que su asesoramiento será erróneo y técnicamente deficiente, pero aunque fuera tan certero como el de Casandra, se mire como se mire su contratación supone un importante coste de imagen para la compañía. La explicación de que ha sido el mejor ministro de economía de la democracia resulta a estas alturas casi obscena, más o menos al mismo nivel que invocar su imborrable recuerdo en el FMI con dimisión anticipada incluida. Si se preguntase a los accionistas y clientes del Banco de Santander, su respuesta sería evidente: esa contratación les produce vergüenza propia y ajena. Cualquiera de ellos, dentro o fuera de España, podría preguntarse: ¿Qué sentido tiene gastarse miles de millones de euros de los accionistas en la Fórmula 1, cuando esa simple noticia en los medios nacionales e internacionales vuelve a colocar al Banco de Santander, no como el banco moderno, cool y globalizado que aspiraba a ser, sino como el banco rancio y casposo que sospechábamos que era?
En consecuencia, esa contratación sólo puede tener dos explicaciones:
a)      Los intereses personales del Sr. Botín, divergentes de los del banco.
b)      Los intereses espurios del banco, es decir, el banco agradece a los políticos los favores irregulares que se le hacen, cualquiera que sea la circunstancia.
Analicemos ahora la primera posibilidad. Es obvio que al Sr. Botín le preocupa muy poco la deficiente imagen moral que ofrece a la sociedad española (aunque lo cierto es que la “miseria moral”, el “ejemplo”, y la “asunción de responsabilidad” sí parece que le preocupan mucho a su hermano Jaime, aunque no sé si de esto hablan en casa y si, de hacerlo, sacan alguna conclusión). En cualquier caso, si el escándalo de los 2.000 millones de euros de la familia ocultos en Suiza, el caso Sáenz y su millonaria jubilación a costa del accionista pese a su condena en firme, y la contratación de Rato –entre otros asuntos menores- no le preocupan en absoluto, es porque no sufre ningún coste personal por ellos. Su puesto como presidente del banco está totalmente a salvo, de hecho ni se pone en cuestión. Como se ha observado por psicólogos e historiadores desde la caída de la República romana, esta invulnerabilidad frente a la responsabilidad es lo que explica el comportamiento despótico, y la consiguiente desvergüenza o indiferencia ante la opinión ajena (Tiberius ad Tiberim).
El blindaje de los consejos de las grandes sociedades cotizadas frente a sus accionistas es un tema tan clásico en el Derecho Mercantil que hasta aburre traerlo a colación. Pero sin duda aquí está la clave del asunto y conviene hacer alguna referencia al respecto.
Con el fin de salir al paso de este problema de falta de responsabilidad, por un lado, y de hacerlo de la forma menos intrusiva posible para conceder a las entidades la flexibilidad más adecuada a sus circunstancias, han proliferado en los últimos años informes y recomendaciones de gobierno corporativo. En nuestro país terminaron cristalizando en el Código Unificado de Buen Gobierno, que carece de valor normativo alguno y que constituye un mero compendio de recomendaciones dirigido a las sociedades cotizadas. No es que sea precisamente el Código de Draco –más bien es extraordinariamente “prudente”- pero contiene una serie de recomendaciones muy elementales entre las que podemos destacar, por ejemplo, la siguiente:
“32.- Que las sociedades establezcan reglas que obliguen a los consejeros a informar y, en su caso, dimitir en aquellos supuestos que puedan perjudicar el crédito y reputación de la sociedad y, en particular, les obliguen a informar al Consejo de las causas penales en las que aparezcan como imputados, así como sus posteriores vicisitudes procesales.”
Este tipo de recomendaciones –en realidad otras mucho más serias y rigurosas- se cumplen en otros países porque allí las sociedades cotizadas operan en mercados transparentes firmemente controlados por reguladores independientes y en los que el público inversor no tolera la más mínima tontería. De hecho, es que no necesitarían ni la recomendación 32, porque en ese caso, ya sea por la presión del regulador o por la de accionistas y clientes, el consejo de turno se cuidará muy mucho de reírse del público.
Aquí, sin embargo, a la vista de que pese a la blandura del Código Unificado ni se le tenía en cuenta, se propuso por parte de la doctrina mercantilista convertir al menos algunas –sólo algunas- de las recomendaciones en obligaciones, es decir, en normas imperativas. El primer intento al respecto surgió de un conjunto de catedráticos en el seno de la Comisión General de Codificación a través de lo que se denominó una Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, en el año 2002. Entre otras propuestas interesantes podemos destacar la de limitar la edad de consejero a los setenta años, el número de consejos a los que se puede pertenecer a tres, hacer incompatible la presidencia de consejo con la de consejero delegado, etc. Como se pueden ustedes fácilmente imaginar, la propuesta no llegó a convertirse ni en Anteproyecto de Ley. Quizás podía ser muy interesante para inversores y accionistas, pero muy poco para los gestores instalados en las sociedades cotizadas que, vaya por Dios, son con los que los políticos se reúnen en el palco del Bernabéu y en los aviones privados que vuelven de Buenos Aires.
Ahora los catedráticos han vuelto a la carga –hay que reconocerles moral, como mínimo- en el actual Proyecto de Código Mercantil. No es que se atrevan tampoco con un trasvase completo y riguroso del CUBG, pero si recogen bastantes de sus proposiciones en forma de limitaciones y prohibiciones. Entre ellas destaca el citado límite de los tres consejos -aunque ya no el límite de edad (a la fuerza ahorcan)-, un régimen mucho más riguroso y serio de los consejeros independientes, expresa previsión estatutaria y mayoría cualificada para la acumulación de cargos, limitaciones a la remuneración, etc.
Me atrevo a aventurar que las posibilidades de este último intento –pese a su moderación- se aproximan mucho a las del anterior. Los Consejos de las sociedades cotizadas quieren seguir haciendo lo que les da la gana, y como a los políticos les pasa lo mismo -y, además cuando se jubilan quieren terminar en uno de ellos- ésta feliz confluencia de intereses garantiza que habrá Botín para rato (hasta los noventa y más allá) por un lado, y botín para los Ratos de turno, en forma de cargos y prebendas, por el otro.
No dudo que algo de la posibilidad b) también puede existir (Botín está premiando los favores que los políticos hacen al banco) y sin duda existe –basta contemplar la reticencia con la que se abordan en este país soluciones que contribuyan a aligerar de verdad la carga de los deudores hipotecarios y de los estafados por productos complejos y tóxicos, a diferencia de lo que ocurre en otros. Pero no seamos ingenuos: allí donde no existen instrumentos efectivos de exigencia de responsabilidades es totalmente imposible que nadie vele por intereses diferentes de los propios. Los intereses ajenos (del banco) se comparten cuando confluyen, y cuando no se desprecian. Éste de Rato es un caso más.
Por curiosidad, y reconociendo que es sólo una afortunada casualidad, ¿saben quién era ministro de Economía en 2002, cuando Emilio Botín cumplía 68 años y se presentaba la Propuesta de Sociedades Mercantiles que se decidió no convertir ni en Anteproyecto?
Sí, do ut des: Rato para Botín, y en justa reciprocidad, Botín para Rato.

Pactos judiciales con “arrepentidos” y el peligro del estrellato mediático

A nadie se le oculta que estamos viviendo una época especialmente complicada, tanto en las familias y en la sociedad española en general como en la Administración de Justicia en particular. La crisis económica que nos sacude a todos está siendo acompañada, bien como causa o bien como consecuencia  -sobre ello tengo serias dudas-, por una situación de crisis de valores y de crispación social desconocida hasta tiempos bien recientes, que está afectando al funcionamiento normal de muchas instituciones, entre ellas, y especialmente, a nuestra propia y delicada Administración de Justicia.
Que la Justicia española tiene buenos profesionales y precariedad de medios lo sabemos todos, especialmente los que nos dedicamos al Derecho. Que la corrupción política y económica ha sido una de las causas de nuestra crisis actual también lo conocemos. Y que cunde entre la mayoría de los ciudadanos un ansia de limpieza, regeneración y cambio de las cosas es también un hecho indudable. Pero buscar una solución contundente a todo ello no debería hacernos perder el norte, so pena de convertir un proyecto de moderno Estado de Derecho del siglo XXI en un Estado vengativo, asimétrico, dominado en sus instituciones más delicadas (Justicia, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Agencia Tributaria,…) por pulsiones políticas y efectos mediáticos y, en definitiva, profundamente injusto. Y digo esto porque estamos jaleando a diario como paladines de nuestra hipotética “regeneración” no a quienes deberían serlo, las miles de personas anónimas que intentan hacer cada día bien -o mejor- su trabajo, sino a aquellos que pretenden “mostrarse” insistentemente a través de los medios de comunicación, aunque bastantes veces realicen su trabajo de una forma deficiente, irregular, sectaria e incluso hasta peligrosa y contraria a los principios que deberían regir un Estado de Derecho.
En los últimos tiempos, en la práctica de algunos Tribunales penales, y especialmente en Baleares, está proliferando la existencia de “pactos” por los que determinados imputados confesos de cometer determinados delitos, en general relacionados con la corrupción política o económica,  acusan -de acuerdo con la Fiscalía Anticorrupción- a determinadas personas que han constituido en general el “objetivo” mediático del procedimiento, a cambio de eludir los “confesores” o “arrepentidos” sus correspondientes penas de prisión, o de conseguir espectaculares reducciones en sus condenas. Y estamos hablando de la declaración de personas imputadas que reconocen haber delinquido o que han sido “pilladas” con las manos en la masa, como la Directora General a la que se encontró un bote de Cola Cao lleno de miles de euros enterrado en su jardín, a la que el Fiscal calificó en el juicio, tras delatar a su jefe, como “persona de una entereza digna de admiración”. La generalización de esta situación, aunque ha permitido enjuiciar e incluso encarcelar a algunas “bestias negras” de los medios -y probables delincuentes- como la ex Presidenta del Consell Insular de Mallorca María Antonia Munar, el ex Presidente de la Comunidad Autónoma Jaume Matas, o su ex Conseller de Comercio e Industria Josep Juan Cardona, todos ellos condenados básicamente por la delación de “arrepentidos”, está causando perplejidad en muchos juristas serios ya que, generalizando, permite que cualquier delincuente pillado “in fraganti” se libre de su condena o buena parte de ella si acusa, con razón o sin ella, a alguien más mediático o más interesante para el lucimiento o el “éxito” profesional de los acusadores.  En definitiva, podríamos decir que la Fiscalía Anticorrupción está actuando en los últimos tiempos “a la americana”,  es decir, tratando de acumular méritos ante la opinión pública como si de ésta dependiera su “éxito” o su “reelección”. Pero con la gran diferencia respecto al sistema americano de que no hay posibilidad de no reelegirles si acaban haciendo mal o irregularmente su trabajo.
Sin embargo, lo que nadie se ha tomado la molestia de explicar a esa opinión pública es que, en el Derecho español existen límites a la admisibilidad de tales pactos y confesiones. El Tribunal Constitucional, en varias Sentencias, especialmente en la 153/1997, dejó bien claro que, cuando la prueba de cargo esencial consiste en la declaración de un coimputado, debe recordarse que dicho coimputado, a diferencia de un testigo, no tiene obligación de decir la verdad, pudiendo incluso mentir -en virtud de los derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable-. Por ello, la declaración incriminatoria del coimputado contra otro acusado carece de consistencia plena cuando no sea corroborada por otras pruebas.
Esta clara doctrina, reiterada por otras Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (115/1998, 55/2005) o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (25 de febrero de 1993, caso Funke A) se está vulnerando en la práctica de forma creciente, produciéndose un abuso de la figura del “arrepentido” y un mercadeo impresentable de confesiones pactadas o teledirigidas, resultando en la práctica para algunos hasta más “cómodo” el riesgo de delinquir, ya que si son “pillados” les basta con soltar la lengua -aunque mientan- y disparar hacia arriba, con la bendición reiterada de un Ministerio Público a quien teóricamente corresponde la búsqueda de la verdad y la defensa de la legalidad. ¿Cuántos de ustedes no dirían, tras “macerarse” unos meses o años en prisión, que cualquier otro colaborador ha delinquido también, sea o no verdad, si el Ministerio Fiscal les ofrece rebajarles considerablemente la pena para salir inmediatamente de la cárcel? Les ruego que vayan levantando la mano los valientes que no lo harían…
En mi opinión, esa proyección mediática de la Fiscalía, y en general de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, es profundamente errónea. Hemos adoptado por la vía de hecho la peor parte del sistema americano sin asumir la buena, el verdadero control democrático de su actuación a través de elecciones libres al cargo. Y eso me parece un error inmenso, y una situación realmente peligrosa, que lo fía todo al buen criterio y a la ecuanimidad del funcionario de turno o de los cargos políticos que le mandan (los Fiscales tienen obediencia jerárquica), que no siempre –y está demostrado- tienen por qué tener….
Piensen ustedes que esa falta de anonimato y esa proyección mediática diaria no son hechos intrascendentes. El convertir en “héroe” popular a un profesional de la Justicia o del Derecho, además de resultar tremendamente injusto en comparación con los verdaderos “héroes” diarios de la sociedad española, causa indudables efectos distorsionadores en su trabajo cotidiano. Un Juez o un Fiscal que se convierte en un personaje popular -no de forma ocasional sino reiterada- suele dejar de trabajar con objetivos puramente profesionales, esto es, de conformidad con los Códigos legales y éticos de su profesión, y pasa a hacerlo cada vez más, y tal vez sin darse cuenta, de una forma anómala, afectada por una creciente interdependencia con los medios de comunicación, con los que acaba alimentándose recíprocamente. Y así termina transformando sus normales objetivos profesionales (dar cabal solución a los problemas legales que se le presentan) en otros puramente públicos o mediáticos (responder a las expectativas creadas), totalmente condicionados por lo que “exige” su público, que de Derecho nada sabe, pero que le ha convertido en su “paladín” o  “vengador” particular, ante el comprensible hastío que le produce la crisis económica, la corrupción, o la ineficacia de la clase política. Y entonces las normas legales y la búsqueda de la verdad, imprescindibles en un verdadero Estado de Derecho, pasan a un segundo plano. A algunos, simplemente, parece que les estorban en su fulgurante carrera hacia el estrellato. Ejemplos de todo ello tenemos varios que todos ustedes conocen bien.
Por todo lo anteriormente expuesto, y si -por diversas razones- no nos convence este modelo de Fiscal “a la americana” que se está utilizando por la vía de hecho, no estaría mal adoptar el sistema existente, por ejemplo, en Alemania o en otros países de seriedad contrastada, donde los Jueces y los Fiscales tienen que cambiar de destino obligatoriamente cada pocos años, para evitar vicios, personalismos y contaminaciones de todo tipo. Así se solucionarían, y de una manera muy fácil, bastantes de los problemas que estamos comentando. La reforma de la Ley Procesal Penal que está elaborando el Ministerio de Justicia puede ser una buena oportunidad para recoger importantes mejoras al sistema, tomando lo mejor de cada país y no sólo lo malo, teniendo en cuenta también que todo lo que les he comentado en el post parece muy poco compatible con la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la instrucción en sustitución del Juez, que es la novedad principal de la reforma proyectada.

Entrevista a los editores en Lawyerpress

El pasado dia 11 de septiembre se publicó en la web Lawyerpress una entrevista efectuada a los editores por el periodista Luis Javier Sánchez, que consideramos interesante y enlazamos a continuación.
 
Ver entrevista
 
 

De La Caixa al Tribunal Supremo: el magistrado defensor de la banca

Hace unos meses el editor Fernando Gomá publicó un comentadísimo post: El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps, en el cual se analizaban las peculiares circunstancias del nombramiento de Sebastián Sastre Papiol como nuevo magistrado del TS y las muy razonables dudas acerca de la imparcialidad respecto de su actuación futura en los asuntos referidos a banca y consumidores, en especial productos financieros complejos. Nuestro colaborador Fernando Zunzunegui ha publicado en su Revista del Derecho del Mercado Financiero el trabajo que transcribimos a continuación, y en el que se demuestra que esas dudas razonables estaban completamente justificadas. Los editores.


El Consejo General del Poder Judicial ha publicado las conclusiones del Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con Magistrados de Audiencias Provinciales, que bajo la dirección de Juan Antonio Xiol Ríos, en aquel momento presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se celebró en Madrid, en marzo de 2013.  Estos encuentros sirven para fijar y difundir la doctrina del Tribunal Supremo en los temas de mayor trascendencia. El Encuentro de 2013 dedicó una sesión a los Contratos Bancarios: Swap, Participaciones preferentes, depósitos estructurados, cláusulas techo y suelo, en la que Sebastián Sastre Papiol, magistrado del Tribunal Supremo, quedó encargado de la exposición inicial de la legislación aplicable y la realidad social.
La elección de Sastre Papiol para exponer la legislación y realidad social de este tipo de operaciones financieras no es casual. Desde 1985 ha sido director de la asesoría jurídica de La Caixa, cargo que compatibilizaba con el de profesor titular de Derecho mercantil, hasta su toma posesión como magistrado del Tribunal Supremo el 15 de enero de 2013. Este nombramiento fue criticado por el notario Fernando Gomá ya que “parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo cognitivo”. Nada impide que un asesor de un banco pase a ser magistrado del Tribunal Supremo, pero las actas del encuentro vienen a reflejar la posición de quien durante décadas ha defendido los intereses de la banca y de quien tiene una visión sesgada de la realidad.  El mismo título de la sesión ya es poco preciso, pues califica de “contratos bancarios” a la colocación de swaps y participaciones preferentes, instrumentos financieros sobre los que la banca presta servicios de inversión, y que por cierto debería prestar en interés del cliente (art. 79 LMV).
Sebastián Sastre Papiol utilizó la tarima del encuentro para trasladar como si fueran datos objetivos lo que son posiciones de la banca, y lo hizo con una vehemencia que ni siquiera recogen las alegaciones de los bancos en las contestaciones a las demandas de clientes perjudicados por las malas prácticas bancarias. Como reflejan las actas del encuentro, no hubo oposición a las palabras de quien se presentaba como experto en la materia. Lo que si se observa es falta de precisión al transcribir la sesión, justificada por la complejidad de la materia, lo cual dificulta pero no impide el seguimiento de una sesión cerrada sin resultados, en la que: “No se puede entender que sobre este tema se haya alcanzado algún tipo de conclusión.”
Pero la falta de conclusiones no nos puede tranquilizar.  Ante un foro de magistrados se ha presentado una versión sesgada del problema y no ha existido contestación. El director de la asesoría jurídica de un gran banco recién nombrado magistrado del Tribunal Supremo, a quien se presume independencia, ha aprovechado la oportunidad para trasladar una visión del marco legal y de la realidad social que responde a los intereses de la banca. Por está razón, y aunque resulte extenso vamos a repasar los ocho mandamientos de Sastre Papiol para poner en evidencia su falta de objetividad e imparcialidad. Lo hacemos comentando el apartado sobre “legislación aplicable y realidad social” que quedó a cargo de Sastre Papiol, y sus intervenciones en el resto de la sesión.
Primer mandamiento de Sastre Papiol: “Las participaciones preferentes son títulos de renta fija”
Frente a lo que dice la Ley, recoge la mejor doctrina y ha reconocido la propia CNMV, Sastre Papiol sigue manteniendo que las participaciones preferentes son renta fija. Es un argumento recurrente de los bancos  en sus alegaciones en los tribunales, en las que contraponen las participaciones preferentes (renta fija) a las acciones (renta variable), y de este modo, si el cliente tenían en cartera algunas acciones del Ibex, alegan que tenía experiencia en productos de mayor riesgo. Cuando lo cierto es que las participaciones preferentes no son renta fija, son híbridos financieros de elevada complejidad, frente a las acciones cotizadas que son productos simples. Esta diferenciación que recoge el art. 79 bis.8 LMV, es lo que Sastre Papiol debía conocer o, lo que es peor, conoce y omite en su planteamiento.
Segundo mandamiento de Sastre Papiol: “Gran parte de las dificultades surgen de la bicefalia existente: Comisión Nacional del Mercado de Valores y Banco de España.”
La existencia de dos autoridades, el Banco de España, centrada en la solvencia, y la CNMV, cuyo objeto es la transparencia y la protección del inversor, no es una dificultad sino parte de la solución. Es un modelo que permite distinguir entre normas prudenciales y normas de conducta. Sin embargo, a Sastre Papiol no le gusta la bicefalia, en particular parece molestarle que la CNMV meta las narices en las relaciones de los bancos con sus clientes, aunque se trate de colocar swaps o preferentes entre clientes minoristas. Preferiría que existiera un único supervisor, el Banco de España, siempre más amable con los bancos, que les dejara hacer, bajo el principio de la libertad de contratación, al margen de las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores.
Tercer mandamiento de Sastre Papiol: “la eclosión de procedimientos judiciales, en relación a las participaciones preferentes, también obedece a una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija.”
Se está refiriendo Sastre Papiol a la carta de la CNMV remitida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, ASNEF, Emisores Españoles y Asociación Hipotecaria sobre la actualización de requisitos en las emisiones de híbridos destinados a minoristas de 16 de junio de 2010. Con esta comunicación la CNMV trató de poner orden en el case fraudulento de órdenes que realizaban las entidades al margen del mercado AIAF donde cotizaban las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. La CNMV identifica en su carta las malas prácticas en el proceso de comercialización y negociación, recordando las normas que rigen la contratación y previenen la manipulación de mercado. Según advertía la CNMV constituye una mala práctica que las entidades coticen o casen posiciones “a precios significativamente inferiores al valor razonable”.
Pero Sastre Papiol no solo justifica el case interno de órdenes al margen del valor razonable, sino que se atreve a acusar a la CNMV de haber creado el problema de las preferentes por haber recordado a las entidades que estaba prohibido fijar artificialmente los precios.
Según Sastre Papiol, la eclosión de procedimientos judiciales obedece a “una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija. En octubre de 2011 ya expresamente se prohíbe y todos los productos, que sostenían su valor en el mercado secundario, se llevaron a un mercado de cotización oficial. Esta situación obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización, que produce que el inversor vea reducido el valor de su producto.” Nunca hemos visto en tan pocas palabras tanto dislate. Calificar de nefasta una actuación del supervisor financiero por parte de un magistrado del Tribunal Supremo resulta llamativo, pero hacerlo porque el supervisor trata de imponer disciplina al mercado es inadmisible. Lo que hizo la CNMV con su carta de 16 de junio de 2010 fue recordar a las entidades la prohibición del abuso de mercado, ante un escándalo que incluso el propio Comisario europeo de Mercado Interior, Michel Barnier, siendo un asunto de un Estado miembro, ha querido mencionar.
Sastre Papiol acusa a la CNMV de “recomendar a la banca que hiciera desaparecer  los mercados secundarios de renta fija”, cuando lo cierto es que lo que hace la CNMV en esa comunicación es recordar a la banca que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cotizaban en un mercado oficial cuyas reglas debían respetar, y que se incumple la Ley cuando se manipulan las cotizaciones con un case interno de órdenes.
En relación con las participaciones preferentes, Sastre Papiol se queja de que en octubre de 2011 se prohíban las prácticas  ”que sostenían su valor en el mercado”, afirmación que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 83 ter LMV que obliga a las entidades a abstenerse de practicas que falseen la libre formación de los precios, y que en particular prohibe proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto al precio o asegurar el precio en un nivel anormal o artificial, precisamente lo que se hacía con el case de órdenes.
Además, critica Sastre Papiol que la CNMV obligara a los bancos a llevar al mercado oficial las operaciones sobre preferentes, cuando lo ilegal era sustraer del mercado en el que cotizaban las operaciones sobre preferentes.
También considera Sastre Papiol como medida indeseable que la CNMV “obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización”, cuando ese es el mandato legal.
Cuarto mandamiento de Sastre Papiol: “El Banco de España autorizó la conversión de las preferentes en otros productos subordinados, surgiendo los mayores inconvenientes para los clientes que no aceptaron el canje propuesto y que reducía las pérdidas”.
De este modo considera Sastre Papiol que los titulares de preferentes han tenido la oportunidad de reducir las pérdidas acudiendo a los canjes autorizados por el Banco de España. Es un planteamiento que omite un dato esencial desde el punto de vista jurídico. Si los clientes decidieron adquirir el producto con conocimiento de causa, nadie tiene que compensarles de las pérdidas. Pero si las decisiones no fueron informadas no tienen por qué soportar las pérdidas. Y si hay compensación es por la sencilla razón de que han existido malas prácticas en la colocación de preferentes. Por lo demás, para las cajas de ahorros rescatadas los canjes han sido forzosos.
Quinto mandamiento de Sastre Papiol: “el artículo 79 quáter, de la Ley de Mercado de Valores, exime de las normas de transparencia de los servicios de inversión, a los productos vinculados, que se rigen por la normativa sectorial, que es la Circular 5/12 del Banco de España.”
Respalda aquí Sastre Papiol el apaño del Banco de España y la CNMV destinado a no aplicar las normas de conducta de la LMV (régimen de la MIFID) a los swaps, planteamiento descartado por la jurisprudencia europea, por la Audiencia Nacional y por el supervisor europeo (ESMA).
Sexto mandamiento de Sastre Papiol: “puede haber una tendencia que, en circunstancias ordinarias, permita prever la evolución del tipo de interés, pero es imposible una previsión ante circunstancias diferentes que puedan producirse”.
De esta forma tan confusa Sastre Papiol trata de quitar relevancia a las previsiones en los swaps, cuando lo cierto es que las previsiones son esenciales para contratar swaps. Sin previsiones no sería posible calcular el precio de cancelación, que se calcula utilizando las previsiones. Y lo que no puede pretenderse es que las previsiones sean imposibles en el momento de contratar el producto,  y que sin embargo, sirvan para calcular el precio a pagar por el cliente en caso de cancelación anticipada del swap. Lo cierto es que según la mejor doctrina, en el momento de contratar un swap el banco debe informar al cliente de las previsiones, elemento esencial para decidir con conocimiento de causa.
Séptimo mandamiento de Sastre Papiol: “el banco también pierde si pierde el cliente (pero menos), en función del contrato espejo que hay detrás del swap”
Con este planteamiento Sastre Papiol viene a negar que el banco sea la contraparte del cliente, cuando lo cierto es que lo que pierde el cliente lo gana el banco. El swap es una apuesta contra la posición del banco. El hecho de que exista una operación espejo o, lo que es más habitual una gestión global del riesgo por parte de la tesorería del banco, es indiferente a la contraposición que existe entre la posición del banco y la del cliente. De hecho, el contenido de las confirmaciones de los swaps refleja que ante determinada evolución del índice subyacente el banco paga al cliente, pero que si la evolución es la contraria es el cliente el que paga al banco. Lo que uno gana lo pierde el otro.
Octavo mandamiento de Sastre Papiol: “se puede contratar un swap que nada tenga que ver con el nocional contratado, esa doble función de cobertura y de especulación, determina que exista un cierto grado de incertidumbre que afecta a la causa del contrato.”
Se confunde aquí el “nocional”, o suma que sirve de referencia para calcular las liquidaciones periódicas del swap, con la “operación crediticia” que puede justificar la contratación de un swap  de cobertura. Corregida esta errata, que podemos atribuir al despiste de los transcriptores de la sesión, lo que viene a plantear Sastre Papiol es la posibilitad de contratar un swap para especular, sin que exista ninguna operación crediticia a la que el swap sirva de cobertura. Esta posibilidad, abierta para los profesionales del mercado, resulta extraña para un cliente minorista. Además la oferta del banco de un swap para especular sería contraría al Real Decreto Ley 2/2003, que el propio Sastre Papiol cita en el encuentro, dado que esta norma obliga a los bancos a ofrecer exclusivamente productos de cobertura.

Sobre el auto de la juez Alaya imputando a Chaves y Griñán

El propósito declarado del presente post es explicar en lenguaje espero que comprensible los aspectos técnicos del  auto judicial por el que se “imputa provisionalmente” a los señores Chaves y Griñán en el presunto fraude de los ERES de Andalucía ( su contenido íntegro se puede se puede descargar en este enlace.  También se pretende explicar las razones de la discrepancia jurídica que ha expresado la Fiscalía Anticorrupción  al interponer recurso de apelación contra la referida resolución, que puede consultarse aquí.
Debo aclarar también en esta ocasión, que mis palabras no deberán identificarse con la opinión oficial de la Fiscalía. Tampoco deberán interpretarse como una valoración jurídica de la referida resolución, ya que dicha misión corresponde en exclusiva a la Audiencia Provincial de Sevilla,  al resolver el recurso de apelación interpuesto
Para comprender adecuadamente el tema es importante precisar algunos conceptos:
El  imputado: Es la persona que  aparece como “inculpado”  o “ sospechoso”  durante la fase de investigación del proceso.  La condición de imputado se adquiere en virtud de un auto judicial que  formalice dicha imputación y  debe expresar  cuales  son los indicios racionales de criminalidad   que justifican esta imputación
Esta resolución sirve para comunicar  la existencia del procedimiento  a este “ sospechoso” y para citarle a declarar ante el Juez y para que este sospechoso pueda constituirse en parte del proceso y ejercer su derecho constitucional de defensa. Por ello la comunicación de la existencia del proceso que le afecta debe realizarse cuanto antes, la ley dice que desde que la admisión de denuncia o de querella, o del atestado,  resulten indicios racionales de criminalidad contra determinada persona
Este inalienable derecho de defensa se concreta y desarrolla en una serie de derechos procesales contenidos en el artículo 118 L.E.Crim  y son : el derecho a conocer la acusación que se formula contra el mismo,  a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio  y a no confesarse culpable durante el  interrogatorio: a ser asistido de abogado que le defienda. Además, al adquirir la condición de parte procesal podrá interponer recursos contra las decisiones judiciales que le sean desfavorables, así como solicitar la práctica de diligencias de investigación.
Por otro lado, la condición de imputado es esencialmente provisional. Si los indicios racionales de criminalidad se consolidan al final de la instrucción , entonces el “ imputado” pasa a  ser  “ acusado” en la fase de enjuiciamiento.  Si durante el juicio oral se acredita la culpabilidad del acusado, entonces éste pasa a ser “ condenado” en sentencia y la presunción de inocencia sólo cesa a partir de la sentencia condenatoria firme
El imputado goza de la presunción de inocencia , por ello, la publicidad de esta fase del procedimiento está limitada  a las partes procesales. Es posteriormente en la fase de enjuiciamiento,  cuando  opera la garantía constitucional  de publicidad general de las actuaciones judiciales ( artículo 120 Constitución) .  En virtud de este principio de publicidad, cualquier ciudadano puede  presenciar un juicio oral  y así comprobar que la ley se aplica correctamente y a todos los ciudadanos por igual, con independencia de su condición , y que se respetan los derechos fundamentales de todos los justiciables sin abuso de poder
La imputación de los aforados presenta no obstante las siguientes particularidades:
a)  La competencia para  formalizar la imputación Si  los durante la fase de instrucción se descubren indicios racionales de criminalidad contra, por ejemplo, un parlamentario o un consejero autonómico,  entonces la  imputación formal debe realizarla un juez instructor designado en el seno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma
Si se trata de un parlamentario nacional, entonces la formalización de esta imputación le corresponde a un instructor designado en el seno del Tribunal Supremo.
El juez  instructor ordinario debe limitarse a las primeras diligencias y debe elevar  las actuaciones al juez  del  fuero competente, así como una exposición razonada del resultado de la investigación, explicando los motivos por los que el aforado debe ser imputado  por el juez competente , expresando qué datos y qué diligencias de investigación practicadas fundamentan estos indicios racionales de criminalidad.
Además si el aforado es parlamentario de las Cortes Generales, este Juez instructor  especial del  Tribunal Supremo  deberá solicitar de la Cámara legislativa correspondiente,  el “ suplicatorio”  . Este trámite es una autorización formal para proceder  que se solicita del órgano legislativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 de nuestra Constitución y en los Reglamentos del Congreso y del Senado
Hasta que entró en vigor el artículo 118 bis LECrim introducido por la L.O 5/2002 de 5 de julio,  las consecuencias procesales para los aforados eran las siguientes:
a) Se demoraba el momento procesal en que estos aforados podían intervenir en el procedimiento penal para defender su inocencia
b) Además  debido a que los aforados ejercen funciones públicas, resultainevitable que la noticia de la existencia de este proceso penal transcienda a los medios informativos para satisfacer esta demanda de control social sobre el funcionamiento de la justicia. Esta “ publicidad”  de la fase de instrucción, le perjudicaba en  su fama y en su derecho a la presunción de inocencia, porque  no  podía comparecer para defenderse hasta un momento procesal muy posterior.
El artículo 118 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la L.O 5/2002 de 5 de julio pretende evitar estas desagradables consecuencias y reforzar los derechos de defensa de los aforados . Este artículo impone al Juzgado instructor la obligación de comunicar la existencia del proceso penal al aforado desde el momento  mismo en que de la admisión de una denuncia, querella o del resultado de una actuación procesal  resulten indicios de criminalidad en su contra
Según establece expresamente este artículo  118 bis L.E.Crim  desde esta comunicación , estos aforados gozarán  de los mismos derechos que los formalmente imputados, incluso puede comparecer voluntariamente ante este Juez instructor ordinario y prestar declaracion , porque, como señaló el Tribunal Supremo en su auto de 2 de octubre de 2012, el juez instructor de la causa principal tiene la obligacion de agotar la investigación criminal
Pues bien, el auto que ha dictado la juez Ayala respecto de Chaves, Griñán y otros aforados no tiene otra misión que cumplir con lo establecido en este artículo 118 bis LECrim y anunciarles que la investigación que dirige  arroja indicios de criminalidad contra ellos.
El recurso de apelación de la Fiscalía Anticorrupción  se basa en que la lectura del auto, a juicio de la Fiscalía,  no permite conocer de  forma clara y concreta qué hechos  criminales se imputan a los aforados  y cuáles son las diligencias de investigación que arrojan indicios racionales de criminalidad contra ellos,  porque según se recoge en el escrito del Fiscal,  ni las querellas presentadas ni los atestados policiales mencionan a los siete aforados como presuntos responsables de un delito  ni tampoco,  a juicio de la Fiscalía, estos indicios mencionados permiten lógicamente fundamentar una inculpación
En suma, el argumento del recurso es que  una “inculpación “ formulada en términos genéricos o imprecativos resulta kafkiana porque impide la defensa de los afectados.
El contenido de este artículo 118 bis LECrim y su aplicación,  tanto en este caso de los ERES como en cualquier otro, me plantea  el  interrogante sobre la subsistencia de la instrucción especial  para causas criminales contra aforados
El legislador  del año 2002   pretendía favorecer el derecho de defensa de los aforados  en el proceso penal,  y amplió las competencias del juez instructor ordinario respecto de éstos, asimilándolas con las que ostentan respecto de cualquier otro justiciable.  Quizás el legislador debería replantearse la subsistencia del instructor especial del Tribunal de aforamiento y suprimirlo  para evitar dilaciones innecesarias del procedimiento.
 

Tales tiempos, tales verdades: energías renovables y arbitrariedad.

Mi madre, por herencia de mi abuelo Balbino, cuando asumía que las circunstancias de la vida no le eran demasiado propicias, siempre decía con una sonrisa amarga “tales tiempos, tales verdades”. Así, de un plumazo, pasaba página a un revés de difícil digestión, con una asunción tácita de la nueva situación. Sin embargo, este espartano método de sobrevivir, no le impedía luchar hasta la extenuación por los suyos y de una manera o de otra, salir adelante.
Pues bien, será la genética o será el callo de sufrir a tanto Ministro poco competente, me parece una buena forma de luchar con la cabeza fría contra la nueva oleada legislativa del actual gobierno, que demuestra a las claras que en Derecho, son tiempos para verdades oscuras.
Desde esta evidencia desagradable, pretendo reflejar con objetividad en estas líneas (y en otras que espero las continúen) todas y cada una de las violaciones constitucionales que encuentro en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La explicación de cada una de ellas será sucinta, pues el espacio es reducido, sin embargo espero sea suficientemente descriptiva de una realidad incuestionable: la reforma eléctrica es jurídicamente un atropello.
La primera de las violaciones constitucionales que abordaré se refiere  a la consideracion de nuestra Carta Magna de la interdicción de la arbitrariedad.
El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad que “La Constitución garantiza (entre otros) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El significado de esta prohibición, es de contemplación serena por nuestros tribunales. Éstos, impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas o resoluciones abiertamente discriminatorias. Asimismo, dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que … los ciudadanos han sido objeto, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad … no resulta admisible que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente”. Tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, como es el caso, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que “la calificación de “arbitraria” dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la “expresión de la voluntad popular”, por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse centrándose “en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad “. “El poder público habrá de justificar en cada momento su propia actuación» Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1990).
Pues bien, a la vista de esto, nos encontramos con dos conceptos fundamentales para evaluar  si el ejecutivo legislador está siendo arbitrario: El actuar de forma distinta ante situaciones idénticas y el que sus actuaciones entrañen discriminaciones no razonadas adecuadamente.
Desde la primera perspectiva, conviene recordar que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, en el año 1997, reconoció a las empresas de generación convencional la cantidad de 1,9 billones de las antiguas pesetas por los llamados Costes de Transición a la Competencia, que suponían una compensación a aquéllas empresas por lo que se entendía un cambio de sistema regulatorio que les perjudicaba gravemente. Ya por aquel entonces aparecieron publicaciones técnico jurídicas que definían aquella situación. Me parece de interés recordar el trabajo COSTES DE TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA (Sector Eléctrico) de Gaspar Ariño Ortiz y otros. Entro otras cosas señalaba:
Los cambios de sistema basados en una planificación estatal vinculante … provocarán la aparición de costes varados, donde operadores tuvieron que realizar una serie inversiones realizadas en el pasado (costes hundidos), que fueron aprobadas por el estado … a través de planes sectoriales (Plan Energético Nacional, …) con objeto de satisfacer ciertas necesidades con visos de continuidad. Así, los CTC se tratan de un principio básico aceptado en el ámbito internacional, previsto en el ámbito comunitario, acordado con las empresas eléctricas y exigido por el Derecho español. En el caso español, dicha compensación de CTCs fue un elemento clave en la negociación del protocolo de 1996 para que el cambio de modelo regulatorio fuera aceptado por las empresas eléctricas integradas en UNESA. Y sobre todo, dicha compensación fue una consecuencia de las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Recordemos que el art. 139 de la LRJAP y PAC exige que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se precise en las Leyes que imponen un cambio regulatorio y esto es lo que la LSE vino a hacer.
Parece fácil de interpretar. El RDL 9/2013 cambia de plano el modelo retributivo de las instalaciones renovables, haciendo desparecer incluso el régimen especial. (Dice el propio preámbulo: “se habilita al Gobierno para un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos”). Pues en ese caso nos habremos de encontrar en la misma situación que se encontraron las empresas generadoras de energía convencional con el anterior cambio de modelo en el año 1997. Sin embargo, lejos de actuar el Estado con las mismas pautas, ante una situación idéntica, prefiere olvidarse de que los productores del régimen especial en general y muy en particular los inversores en tecnología solar (en manos de ciudadanos con menor capacidad de influencia que sus predecesores) también tienen unos costes hundidos que debieran de ser resarcidos si se pretende modificar tan drásticamente el mecanismo retributivo. Con éstos, ni se ha negociado, ni se les ha preguntado, ni se les da otra salida diferente a la desaparición. A todas luces, ante la misma situación, el Estado actúa de forma diametralmente diferente, lo cual incide de forma radical en la interdicción de la arbitrariedad prohibida por nuestra Constitución.
En segundo lugar, como decíamos, nuestro Tribunal Constitucional reconoce la existencia de arbitrariedad en el legislador cuando sus posibles discriminaciones no son razonadas adecuadamente. Si uno se lee la Exposición de motivos del RDL 9/2013, comprende que la única cantinela que se han aprendido los últimos responsables de este negociado ministerial es que la causa del déficit de tarifa son las energías renovables. Es más, incluso se permiten manifestar: “De entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo”. Cabe preguntarse cómo es posible que si desde el año 2010, las únicas medidas radicalmente severas se han tomado contra las energías renovables, hasta el punto de la prohibición de su instalación, el déficit de tarifa no ha dejado de crecer; o cómo es posible que si regímenes tarifarios existen en toda Europa, el déficit de tarifa únicamente lo encontramos en nuestro país; o cómo es posible que en ninguna de las exposiciones de motivos de las normas modificativas del sector eléctrico se haga referencia al Informe de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2011 que asegura que aquéllas no son las responsables del déficit de tarifa, o a las continuas indicaciones de la Comisión Nacional de la Energía sobre las situaciones que provocan el déficit, o a la preexistencia de éste al boom renovable.
Decía el Profesor Tomás Ramón Fernández “la interdicción de la arbitrariedad exige que las razones justificativas aducidas por el legislador sean «susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a los objetivos pretendidos, de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos”. Parece claro que en el caso que nos ocupa, el Ejecutivo legislador no sabe/no quiere/no puede  justificar las medidas adoptadas y pretende escurrir el bulto con un simple “corta y pega” de los argumentos fallidos de anteriores medidas, pero desde la perspectiva Constitucional, dicha actitud no es admisible en modo alguno y confío en que pronto lleguen los tiempos, en que las verdades sean otras.

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…
 
La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).
 
Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.
 
Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.
 
Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.
 
Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.
 
En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).
 
En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.
 
Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.
 
Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.
 
Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.
 
Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.
 
Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).
 
En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).
 
El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.
 

La inminente imputación del Partido Popular

Mucha gente desconoce, pues los medios lo ignoraron absolutamente en su día, que desde la aprobación de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal, los partidos políticos y sindicatos pasaron a ser penalmente responsables, de forma directa y con independencia de la responsabilidad que pudiera alcanzar a sus directivos y representantes por la comisión de hechos delictivos, siempre que se encuentren en el catálogo de delitos de aplicación a las personas jurídicas. Desde la promulgación de dicha Ley los partidos políticos y los sindicatos pueden ser imputados y condenados a penas que van desde la multa hasta la suspensión de actividades e incluso la disolución en los casos más graves.
Previamente, en el año 2010 se había introducido por vez primera en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en virtud de la cual era posible exigir dicha responsabilidad criminal directamente a sociedades, tanto por actos realizados por sus representantes legales y administradores como en los casos en los que no fuera posible averiguar la identidad de la concreta persona de la empresa que hubiera perpetrado el ilícito penal.  Pero los legisladores se preocuparon de excluir del ámbito subjetivo de la reforma a los partidos políticos y sindicatos, que de esta manera quedaban al margen de cualquier exigencia directa de responsabilidad penal.
Tal situación cambió radicalmente a raíz de una enmienda introducida por UPyD a la última reforma del Código Penal, que fue aprobada in extremis por el Grupo Popular en el Congreso y cristalizó en la referida Ley Orgánica 7/2012, que acababa con el privilegio de partidos y sindicatos. A quien le interesen los pormenores de esta importantísima medida de regeneración democrática le recomiendo la lectura del Diario de Sesiones del Congreso, en el que podrá observar la furibunda oposición que la misma encontró en los grupos del PSOE, IU, CiU y PNV, que calificaron la reforma de populismo punitivo y, a su proponente, de querer criminalizar a los partidos políticos.
Pues bien, a pesar del importantísimo cambio legal aprobado el pasado año, hasta la fecha ningún partido político ha estrenado la condición de imputado. No, desde luego, por falta de corrupción, sino por la sencilla razón de que es un principio esencial del Derecho que los delitos y las restantes disposiciones sancionadoras no pueden aplicarse de forma retroactiva a hechos sucedidos en el pasado, como lo son la totalidad de los que actualmente se están investigando en los distintos tribunales.
Sin embargo, con una altísima probabilidad, rayana en la certeza, el Partido Popular va a tener el dudoso honor de ser el primer partido político imputado en España y lo va a ser además en un plazo muy breve de tiempo. Es simplemente cuestión de días o a lo sumo de varias semanas. Y, curiosamente, no va ser imputado por Gürtel ni por la presunta trama de financiación ilegal sino por la destrucción de los discos duros de Barcenas.
Como se ha publicado en los medios, ante las peticiones de varias de las partes personadas en la causa de que se investigara la repentina destrucción de los discos duros del ex tesorero, el juez Ruz ha dictado un Auto, técnicamente impecable, por el que concluye que no cabe descartar la existencia de indicios delictivos y remite las actuaciones correspondientes a los Juzgados de Instrucción de Madrid por entender que tales hechos pueden ser investigados autónomamente y no son de su competencia.
Pero al margen de otras valoraciones sobre tal comportamiento del partido del Gobierno, lo que aquí me gustaría destacar de dicho Auto es que de los dos delitos que indiciariamente concurren, el delito de encubrimiento y el de daños informáticos, éste último es aplicable a las personas jurídicas y, por ende, a los partidos políticos.
Tal cuestión no pasa por alto al juez Ruz y así, tras analizar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia del delito de daños informáticos concluye que en el Código Penal se prevé, “tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, la posibilidad de responsabilidad en este ilícito por parte de una persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del mismo Texto Legal”.
En definitiva, lo que el juez Ruz está indicando al juez de instrucción de Madrid al que se turne la causa es que uno de los delitos potencialmente concurrentes es aplicable a las personas jurídicas y, por lo tanto, al partido popular, siendo lo más probable que en el propio auto de admisión a trámite proceda a imputarlo, máxime teniendo en cuenta que hasta la fecha no se han identificado aún a ninguna persona responsable de la destrucción de pruebas.
La corrupción política y el descrédito de los principales partidos de nuestro país parece no tener fin. Confiemos por lo menos en que la próxima imputación del partido popular sirva para que de una vez por todas los partidos y sindicatos se tomen en serio la corrupción y empiecen a implementar medidas internas para combatirla y no para ocultarla o directamente promoverla.
 

Frente a la mentira, democracia: las elecciones alternativas de la Justicia española

Un piloto de fórmula uno conduciendo una apisonadora. Ese es nuestro Ministro de Justicia. Al volante de su mayoría absoluta, se ha resuelto a laminar todos y cada uno de los obstáculos que se interponen en su carrera, ya sea nuestro proceso criminal o la planta judicial.
¿Y qué tiene que decir el Poder Judicial al respecto? En realidad, nadie lo sabe. El programa electoral ha sido violado, de tal suerte que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), máximo órgano de gobierno de la judicatura, será escogido en su totalidad por los grupos políticos. Así lo impone la última reforma de la LOPJ. Curiosa situación esa en que el representante carece de mandato de sus representados. Pero hay más: la aludida reforma de la ley de Planta prevé la supresión de los partidos judiciales y con ellos, de los decanos, hasta ahora elegidos democráticamente por los propios jueces. Serán reemplazados por unos presidentes designados por el propio Consejo.
Metódicamente se van aplastando las estructuras representativas que permitían a los jueces expresarse democráticamente como colectivo unitario. Pero no son sólo los miembros de la carrera judicial los afectados. Un Poder Judicial débil deja inermes a los ciudadanos frente los abusos de la casta política: no olvidemos que ese CGPJ politizado el que determina la composición del Tribunal Supremo, corte de casación en nuestro país, última palabra en los asuntos más importantes, los que afectan a la vida, hacienda y libertad de cada uno de nosotros.
Especial cuidado se pone en que no exista ningún cauce para que los jueces hagan saber su opinión en su conjunto, de tal suerte que sean siempre otros los que hablen por ellos: el Ministerio, el Consejo, los grupos parlamentarios…cualquier con tal de que el cuerpo judicial permanezca desmembrado, comprimido y oprimido bajo el peso aplastante del poder político.
El pueblo español tiene derecho a saber quiénes son sus jueces. No debe mirar a esos políticos-togados que adeudan su cargo al generoso dedo del mandamás de turno, como tampoco a los gustosamente que van allanando el camino a la máquina trituradora del absolutismo parlamentario. Antes bien, sus componentes más representativos son los que trabajan día a día en sus juzgados, al margen de las componendas de los poderosos, lidiando codo a codo con abogados, secretarios, procuradores…Gran sorpresa sería saber qué piensan todos ellos, debatiendo libremente mediante un simple principio: un juez/un voto.
El nuevo Consejo General del Poder Judicial nacerá de una mentira originaria, del incumplimiento del programa electoral. Frente a esta farsa, ha surgido una iniciativa entre más de trescientos cincuenta jueces que, comunicados entre sí por el correo electrónico, han decidido organizar unas elecciones simbólicas para elegir a doce representantes alternativos. Es sólo un gesto sin valor legal, pero que salva la dignidad de la Justicia ante una ciudadanía harta de la mentira sistemática de aquellos que infringen el pacto social convirtiendo en papel mojado el programa electoral.
Es un movimiento espontáneo, desvinculado de cualquier partido político, sindicato, grupo empresarial, periodístico, asociación o cualesquiera intereses ideológicos o económicos. En noviembre de 2012 y febrero de 2013 promovió la creación de una “Asamblea General de Jueces”, un espacio donde expresarse democráticamente, según el elemental principio de “un juez/un voto”. El siguiente paso son las elecciones alternativas, un proceso que comenzó el 16 de septiembre de ese año y que culmina el próximo 16 de octubre con la proclamación de los candidatos más votados en los comicios virtuales.
Es un acto de protesta pero, sobre todo, una llamada de auxilio de unos jueces que han tomado partido, no por los poderosos, sino por su pueblo, el pueblo de una España cansada de tanta mentira.
 

Verdad y Regeneración: Artículo de nuestro colaborador Ignacio García de Leaniz Caprile en “El Mundo”

 

Cuando en El proceso su protagonista, K., duda ante las contradicciones del guardián, el sacerdote le replica lapidariamente: «No hay que considerar que todo es verdadero, sólo hay que considerarlo como necesario». Lo cual parece a K. en su fuero interno –y no sin razón– «una sombría opinión». Y acto seguido añade Kafka una de las más desoladoras palabras del siglo XX que anticiparon el final de tantas realidades valiosas: «Y de este modo la mentira se convierte en orden universal».
El descubrimiento de K. es desde luego el fin de la política en su uso mínimamente democrático que siempre implica un «afán de verdad». No es de extrañar que, al poco, la concepción totalitaria anidase en el corazón de Europa y tras los Urales, llegando a ser el propio partido quien fabrique la verdad –esto es, lo tenido por real– hasta el punto de acabar, como decía Hannah Arendt, «mintiendo la verdad misma».
Imaginemos ahora que el ciudadano K. nos visitara como testigo en ese otro proceso de degradación que está sufriendo nuestro país en relación con la mentira y la derrota de la veracidad. Creo que volvería a sentir esa misma «perversión epistemológica» que le oprimía durante el relato kafkiano, al contemplar cómo la mentira –no el error, sino la voluntad de mentir– ha ido tejiendo por los repliegues de nuestra política nacional, autonómica y local las mismas telarañas que carcomían el olmo machadiano. Tanto que al director de este periódico no le ha quedado otro remedio que pedir formalmente una Comisión para la Verdad y la Regeneración. Y a una colaboradora como Elisa de la Nuez, proponer una Comisión Nolan en el Parlamento.
Y es que esta frecuencia tan intensa del mentir en nuestra vida política, ya irrespirable, no significa otra cosa que los dos grandes partidos nacionales han reavivado aquella fórmula que hace años acuñó Julián Marías: «Vivir contra la verdad». En tanto que los partidos nacionalistas parecen desde su origen mismo instalados en ella. Basta atender al casoBárcenas como al caso EREAndalucía y la embestida prevista en Cataluña ante el tricentenario de la Diada para hacernos cargo del amplio espectro del engaño, bien por ocultamiento, bien por falsificación y falso testimonio, bien- en la forma más refinada de mendacidad- por determinados «silencios elocuentes».
Hubo dos experiencias previas que catalizaron el descaro de la mentira en que nos hallamos. Una fue la negación de la crisis económica y la campaña electoral de 2007 del PSOE cuyo slogan fue «por el pleno empleo», –lo que era rigurosamente mentira–, y, por otro, la réplica posterior de la campaña del PP en 2011, basada en promesas fiscales y económicas que también se sabían escrupulosamente falsas. Habrá que estudiar un día la formalización metódica y refinada del mentir que ambos comicios supusieron en la historia política española.
Ahora bien, el elemento a mi juicio más novedoso de la exaltación de la mentira en nuestra política ha sido sin duda la abdicación de la veracidad por parte de nuestro partido conservador, como revelan los ejemplos Gürtel-Bárcenas y la campaña del 2011. Para ello hay que tener presente que, por un lado, la mentira propia de nuestro partido socialista tiene su explicación en el concepto de realidad que anima la ideología misma de la izquierda. Su falta de respeto a la verdad viene dada en origen por su discrepancia con el concepto clásico de esta como «adecuación a la realidad». La acción política no será tanto supeditarse a lo real como transformarlo. De ahí su carácter mesiánico y utópico. La verdad no es ya propiedad de la inteligencia sino de la imaginación: la acción política genuina –«verdadera»– consiste, al fin y al cabo, en transformación. Por eso hablaba muy en serio Rodríguez Zapatero cuando declaró siendo presidente que «la verdad no nos hacía libres, sino que la libertad nos hacía verdaderos». La veracidad quedaba desplazaba por la autenticidad y la mentira no era ya una cuestión moral y mucho menos una de las más grandes cuestiones, personal y colectivamente.
Contrariamente a ello, el pensamiento liberal-conservador descansaba a modo de dique en un ajuste a lo real, a lo verdadero en su sentido clásico. La inteligencia política suponía un gran dosis del orteguiano «estar a las cosas», a ras de tierra, donde el mentir no estaba bien considerado.
Precisamente porque en el ámbito de lo irreal todo es posible, incluso la revolución o el aniquilamiento de la democracia, fomentar la irrealidad era ciertamente irresponsable. En cierta manera, ser conservador o liberal es poner un cierto freno a la imaginación, en pro del ser de las cosas. Además, si la realidad se inventa –o se desprecia u oculta– sobreviene en la vida colectiva algo francamente peligroso: la desafección de la democracia, precisamente por «no democrática». Por eso una de las motivaciones centrales del votante clásico de nuestro centroderecha era precisamente ese refugio en la presunta veracidad de su partido frente a la mendacidad más o menos connatural del partido socialista.
Y es a esta tradición a lo que renunció el Partido Popular en el 2011, en una decisión ciertamente histórica. La tentación era bien grande, difícilmente resistible: combatir la entonces vigente impostura del partido socialista con otra campaña igualmente falaz, por grave razón de estado. O dicho con otras palabras: refutar la mentira, mintiendo. Borges diría aquello de terminar con los caníbales comiéndonoslos. Además, ya se había sentado un precedente fatal años atrás con el casoGürtel que alentaba el camino de lo falso del poema de Parménides. (Y Gürtel, no lo olvidemos, está íntimamente ligado al casoNoos.)
Pero caer en aquella tentación tuvo un precio siniestro: una vez que se ha mentido tan a sabiendas, tan deliberada y fríamente el dios de la mentira –que es tremendamente celoso– te atrapa exigiéndote cada día mayores sacrificios de la verdad. Tanto la actitud del partido ante el juez Ruz –y los casos que se avecinan– como los ocultamientos e imposturas continuas del Ejecutivo no son sino hitos de ese «vivir contra la verdad» de que hablábamos.
Y esta revolución copernicana sucedida en el PP –no atenerse a la verdad, sino crearla– es lo que ha acabado de sumir la vida política nuestra en una situación bien crítica, manca ya de una reserva de lo veraz. Y provocado en un gran número de sus votantes –especialmente en la franja de edad superior a los 60 años– una amarga decepción, como es siempre el despertar de una falsa ilusión. En este caso que «nosotros también mentimos». Pero los despertares de una ilusión son ciertamente crueles como Freud sabía muy bien: especialmente para quienes la hayan inducido, y si no al tiempo, tanto de las elecciones como de los jueces.
En 1931 Ortega impulsó la Agrupación al Servicio de la República. Uno se conformaría hoy –al hilo de la propuesta del director–con que hubiera una Agrupación al Servicio de la Verdad, que seguro no quedaría huérfana de votos. Y no encuentro mejor lema para ella que aquella bella expresión de Camus, ya centenario, de la cual tanto hablaba y vivía: la «verdad transparente».