Ley de emprendedores y segunda oportunidad (II): ¿a quién se le perdonan las deudas?

En otro post ya adelanté algunos de los inconvenientes que presenta la Ley de Apoyo a los emprendedores (LE), refiriéndome al escaso ámbito de aplicación que iba a tener remisión de las deudas a la persona física insolvente, que tiene que abonar una cantidad de pasivo extraordinariamente alta para poder beneficiarse de esta media. En esta segunda (y última) entrada sobre el tema, pretendo poner sobre la mesa otras graves disfunciones que genera la regulación de esta importante excepción a un principio fundamental como es el de responsabilidad patrimonial universal.
La primera de ellas es la referente al deudor que se va a beneficiar de este “perdón”. Lo lógico sería que se tratara del que los americanos denominan “honest but unfortunate debtor” (deudor honesto pero desafortunado), un deudor víctima de la mala suerte, que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (paro, enfermedades, divorcios etc..), pero nunca un deudor cuya conducta sea reprochable derivada de una gestión patrimonial negligente. Se trata de evitar que el caradura, el moroso profesional se beneficie de esta medida.
La LE no exige la buena fe en el deudor insolvente para que pueda beneficiarse del fresh start. Basta que el concurso sea fortuito y que no haya condena penal por delitos como el del art. 260 CP y otros “singularmente relacionados con el concurso”. Pero, a mi juicio, no todo el que no es un delincuente merece que le perdonen las deudas. La buena fe en este terreno, no puede equivaler a ausencia de dolo o culpa grave (que es lo que se exige para el concurso culpable), pues hay una zona gris, un comportamiento imprudente que si bien no nos conduce al concurso culpable sí nos debe llevar a denegar la exoneración. El legislador español debería haber incluido una cláusula de cierre que le permitiera al juez valorar en el caso concreto la actuación del deudor en aras a determinar si es o no merecedor de la exoneración. La LE ata de pies y manos al juez: o se declara culpable el concurso o se exoneran las deudas. No hay término medio.
Además en el proceso concursal no hay prejudicialidad penal (art. 189 LC) y, a su vez, el juez penal no está vinculado por la calificación del concurso, por lo que un concurso puede ser fortuito y, sin embargo, que haya condena penal del concursado. ¿Qué pasa si concluido el concurso hay abiertas diligencias penales? ¿Podrá el juez mercantil exonerar al deudor del pasivo pendiente, dado que no hay condena penal o deberá esperar a que concluya el proceso penal? A mi juicio, el juez mercantil debe esperar al pronunciamiento penal.
En España se permite la exoneración “directa” tras la liquidación del patrimonio del deudor, sin un adecuado control del comportamiento del deudor, lo que convierte a nuestra regulación en un “coladero”. Ni siquiera se establece un requisito común en la mayoría de los países de nuestro entorno y es que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde que se obtuvo la última exoneración y que suele fijarse en 8 años. En cambio y, sorprendentemente, el art. 231.4 LC impide acudir al procedimiento extrajudicial al deudor que hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial en los tres años anteriores a la solicitud!!. Se ponen más obstáculos al acuerdo que a la exoneración de deudas, lo que es ciertamente insólito.
Por otro lado, aunque se pretende dar una segunda oportunidad al deudor, lo cierto es que la nueva regulación no aporta novedades que traten de paliar el problema del sobreendeudamiento hipotecario, auténtico problema de muchas familias. Sigue sin poderse paralizar la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual del deudor a diferencia de lo que sucede con bienes afectos a su actividad empresarial. No es exonerable la deuda hipotecaria (ni aquí ni en ningún país), en tanto que es deuda garantizada, pero ejecutada la hipoteca antes o durante el proceso concursal, si queda pasivo pendiente, será crédito ordinario y podrá exonerarse. A estos efectos, hay que tener en cuenta el art. 579 LEC que establece otra exoneración para la deuda pendiente tras la ejecución de la hipoteca (si el deudor en 5 años paga el 65% de la deuda, se le exonerará el 35% y si en 10 años paga el 80% de la deuda, se le exonera el 20%), que nada tiene que ver con la recogida en el art. 178.2 LC. El art. 579 LEC no exige buena fe, ni incapacidad económica (se le perdona la deuda aunque le haya tocado la lotería al deudor)….., norma que será difícil de conciliar con la segunda oportunidad concursal que opera con principios distintos.
Por último, cabe preguntarse lo que acontece con los fiadores, avalistas y coobligados solidarios del concursado. Si éste se beneficia de una exoneración de deudas ¿podrá el acreedor dirigirse contra los sujetos que garantizaban el crédito precisamente en caso de insolvencia del deudor? La lógica aconsejaría que sí. De hecho en la mayoría de los países de nuestro entorno así se establece expresamente: el acreedor no podrá reclamar la deuda pendiente al concursado, pero sí a los garantes. A legislador español se le ha olvidado decirlo al modificar el art. 178.2 LC. Sí se acordó de hacerlo cuando reguló el efecto de las quitas y esperas del convenio concursal (art. 135 LC) y también en el nuevo art. 240 LC cuando trata del efecto del acuerdo extrajudicial de pagos, permitiendo a los acreedores que puedan dirigirse contra los garantes a los que no les afectaban las quitas. Pero ¿qué pasa con los fiadores si hay una exoneración de deudas decretada judicialmente por imperativo legal? Si no dice nada expresamente el legislador, según los principios generales contenidos en el Código Civil, extinguida la obligación del deudor principal cae la del fiador (art. 1847 CC) y lo mismo para la propagación de efectos de la quita de la totalidad de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios (art. 1143 CC). Si esto es así, el acreedor no podrá reclamar su crédito exonerado al deudor principal ni a los garantes y esto sí que es un auténtico despropósito que desnaturaliza las garantías personales y que puede tener un impacto extraordinariamente negativo en el mercado crediticio.
Como se puede apreciar, el tema da para mucho (estudio el tema más extensamente en un artículo que saldrá publicado en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal). Excepcionar el principio de responsabilidad patrimonial universal para la persona física insolvente provoca efectos en “todo el sistema” y por ello esta regulación se tenía que haber realizado con extraordinaria cautela y teniendo a la vista lo que acontece en otros países, en los que esta medida está vigente desde hace mucho tiempo. El legislador español parece que afronta el problema de la insolvencia de la persona física (y hay que aplaudirlo) pero lo hace de manera inadecuada: no habrá segunda oportunidad para el que realmente la necesitan y la tendrán los deudores que no la merecen.

Matilde Cuena Casas

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho

Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.

En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.