¿Nos tomaremos algún día en serio la técnica legislativa?

En su Sentencia 150/1990, nuestro Tribunal Constitucional dijo que “hay que comenzar por recordar que los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos exigen que la norma sea clara para que los ciudadanos sepan a qué atenerse ante la misma. En este orden de exigencias no cabe subestimar la importancia que para la certeza del Derecho y la seguridad jurídica tiene el empleo de una depurada técnica jurídica en el proceso de elaboración de las normas, singularmente en un sector como el tributario que, además de regular actos y relaciones jurídicas en masa que afectan y condicionan la actividad económica global de todos los ciudadanos, atribuye a éstos una participación y un protagonismo crecientes en la gestión y aplicación de los tributos. Resulta inexcusable en este contexto el esfuerzo del legislador, tanto estatal como autonómico, por alumbrar una normativa tributaria abarcable y comprensible para la mayoría de los ciudadanos a los que va dirigida; puesto que una legislación confusa, oscura e incompleta, dificulta su aplicación y, además de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos en el mismo, puede terminar por empañar el valor de la justicia…”
Tal y como puso de manifiesto un reciente informe de la CEOE en España hay en vigor unas 100.000 leyes y normas de todo tipo, de las cuales prácticamente 67.000 son de carácter autonómico, que distan mucho de tener una mínima coordinación con las estatales. Nada menos que alrededor de un millón de páginas, una verdadera hemorragia legislativa, que lejos de disminuir sigue creciendo hasta el extremo de que el pasado año tanto el Boletín Oficial del Estado como los distintos diarios oficiales de las comunidades autónomas imprimieron más de 1,2 millones de páginas. Es cierto que vivimos en sociedades complejas, pero  tal desmesurada proliferación no favorece la seguridad jurídica ni el propio cumplimiento de la Ley. Tampoco aporta ningún beneficio tangible a los ciudadanos, pues lo cierto es que, en la práctica, gran parte de ese volumen legislativo obedece a la actual tendencia a incluir en las leyes interminables principios generales y declaraciones altisonantes más en la línea de la propaganda política que de la utilidad práctica, por no mencionar la infinidad de redundancias o simples cursilerías, provocadas por una mal entendida corrección política por parte del legislador, contraria muchas veces a las más elementales reglas gramaticales reconocidas por la RAE.
Poco se ha hecho oficialmente en España hasta la fecha para remediar la actual situación de desconcierto jurídico: las ya superadas, en nuestra opinión, Directrices de técnica normativa de 1991, reformadas en el año 2005; la Guía metodológica para la elaboración de la Memoria del análisis de impacto normativo, del año 2009; y el Informe de la Comisión de modernización del lenguaje jurídico, del año 2011. En definitiva, políticas fragmentarias lejanas de una verdadera estrategia de calidad y simplificación normativa.
La opinión de los economistas no es mejor que la de los juristas. Así, Cesar Molinas en su libro“Qué hacer con España. Del capitalismo castizo a la refundación de un país” nos recuerda que “España es un caso agudo de incontinencia legislativa y de ineptitud técnica por parte del legislador. La calidad técnica de estas disposiciones es muy baja y esto es un incentivo para la alta litigiosidad que se observa en España… La litigiosidad en España es el 30 por ciento superior a la de Francia y el doble que la de Alemania”. Y en este blog hemos dedicado muchísimas entradas a este gravísimo problema, unas veces desde un punto de vista más filosófico y generalista, y otras comentando disparates legislativos varios de los que todos días tenemos abundantes ejemplos.
La respuesta del Gobierno es la habitual: mucha preocupación de boquilla y mucha Comisión y seminarios sobre calidad normativa y ninguna medida real y efectiva, encaminada de verdad a acabar con las causas. Claro que es difícil solucionar un problema del que uno es la principal causa. Y conste que no hablamos solo del Gobierno central, los Gobiernos autonómicos son incluso peores. Ahora además ya pueden todos emitir Decretos-leyes, otro gran avance en la dirección incorrecta. En fin, demos gracias a que por ahora Diputaciones y Ayuntamientos no legislan, aunque las Ordenanzas de algunos ya se parecen más a a las Pandectas que a una herramienta útil del Gobierno municipal.
Como habrán visto no mencionamos a los Parlamentos porque la verdad pintan bastante poco en todo esto, aunque teóricamente encarnen el Poder o más bien los Poderes legislativos. Pero como ya saben los lectores preferimos sujetarnos a la realidad y no a la ficción, aunque sea la ficción constitucional. Las leyes se hacen por el Poder ejecutivo, y eso cuando hay suerte, porque muchas veces se hacen fuera, en despachos o en empresas, externalizándose así el BOE especialmente  las normas complejas técnicamente o/y que afectan a los intereses de gente importante. Se hacen además de forma desordenada y caótica, dado que todo el mundo quiere meter cuchara, especialmente si la ley puede dar una buena foto o/y puede afectar a los intereses de grupos de presión. En último término, el propio deterioro institucional  hace que sea muy difícil contar con técnicos competentes y una dirección política y estratégica clara para elaborar un buen Proyecto de ley, y a las pruebas nos remitimos. La últimas Leyes (o más bien Decretos-leyes) aprobados son muy malos técnicamente, más allá del juicio que merezca su orientación política o estratégica, cuando la hay.
Por último, parece que esta técnica nacional de la “legislación difusa” no es la más apropiada desde el punto de vista teórico, más allá de las disfunciones que el sistema presenta en la práctica. Efectivamente, aunque formalmente la competencia para dictar directrices en materia de técnica legislativa corresponde al Gobierno respecto a los Anteproyectos de Ley y los proyectos de Reglamento, y al Parlamento en relación con los proyectos y proposiciones de Ley, parece conveniente que exista un órgano especializado de estudio y asesoramiento en materia de técnica normativa. Pero por ser prácticos ¿Qué cosas concretas se podrían hacer siguiendo lo que se ha hecho en otros países con un problema similar aunque no multiplicado por 17?
En este blog se nos ocurren dos muy sencillas:

  1. Elaborar un plan general con medidas concretas para la mejora de la calidad legislativa. Particularmente hasta se podría proponer una extensión máxima de caracteres, como hacemos con los colaboradores de este blog. Una curiosidad de nuestra época es que las leyes son cada vez más largas y cada vez dicen menos cosas. Otra sería la de imponer que se deje claro que se deroga o que se modifica, aunque sea para desincentivar la legislación diarreica. Nada de “se derogan todas las disposiciones que contradigan lo dispuesto en esta Ley”. A buscarlas de una en una y a poner cuales son. Si no, no vale.  Prohibir expresiones como “sin perjuicio” o “no obstante” sería otra buena medida. Si las excepciones superan en número a la regla o principio general, mejor replantearse cual es la regla general y cual la excepción, aun a costa de la imagen. Y nada de declaraciones programáticas ni de intenciones en los textos legales. Para eso –siendo generosos- están las Exposiciones de Motivos o mejor todavía los discursos políticos.
  2. Crear un órgano prelegislativo que actúe como centro técnico al servicio del asesoramiento y elaboración de nuestras leyes, mejorando la calidad del ordenamiento jurídico. Para esto no hace falta crear el enésimo “organismo milagro”, sino simplemente convertir la Comisión General de la Codificación (sí, todavía existe) en una verdadera Comisión General de Legislación, similar al existente en los países de nuestro entorno, como órgano especializado de estudio y asesoramiento en materia de técnica normativa.

No cabe duda de que una verdadera estrategia de calidad y simplificación normativa exige una actividad permanente de planificación, dirección, coordinación y revisión del sistema normativo. Las funciones enunciadas deberían realizarse, como ocurre en otros países de nuestro entorno, por un órgano de alto nivel que abarque todas las competencias de la actividad prelegislativa del Estado, inicie y prosiga un proceso de unificación y recodificación y controle la calidad de la técnica legislativa general. En los países europeos que se preocupan por una legislación clara y accesible a los ciudadanos existen órganos de alto nivel, generalmente dependientes de la Presidencia del Gobierno, encargados de la mejora permanente de la legislación.
La mayor parte de los Gobiernos de países miembros de la Unión Europea han constituido organismos de alto nivel para ayudar en las funciones de planificación, dirección, coordinación y revisión del sistema normativo. Tales organismos están dedicados a fomentar la mejora de las futuras regulaciones y a reformar los procedimientos normativos con vistas a mejorar su eficiencia y efectividad. Por ejemplo En Inglaterra, se dedican a estos estudios el Royal Institute of PublcAdministration, el Office of Parliamentary Counsel, la Statute Law Society, el Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge, el Centro de Criminología y de Estudios Filosóficos y Sociológicos de la Universidad de Edimburgo, así como los centros socio-legales de la Universidad de Sheffiel y de Oxford.  La creación de un órgano permanente homologable a lo que existe en dichos países no tendría que suponer un incremento del gasto público y podría plantearse desde una reforma de la actual Comisión General de Codificación, órgano de asesoramiento en la preparación de tareas prelegislativas propias del Ministerio de Justicia, cuya participación real en las tareas legislativas ha sido muy desigual, interviniendo por lo general sólo en la preparación de los proyectos que pretenden reformar los grandes códigos o las leyes de enjuiciamiento.
Resulta paradójico que aparezca, desde hace años (sin hacerse nada al respecto), colgada en el Web del Ministerio de Justicia una página dedicada a esta cuestión, en la que se reconoce que “diversos sectores doctrinales han coincidido en la necesidad de convertir la Comisión en un flamante Consejo General de Legislación”. Como continúa indicando el Ministerio de Justicia en su página web, una valoración favorable de esta propuesta podría materializarse con una pequeña modificación de los Estatutos de la Comisión. Existen, por otro lado, investigadores cualificados sobre la materia que podrían colaborar junto a los necesarios representantes ministeriales y a otros del Centro de Estudios Constitucionales y del Instituto de Administración Pública. De esta manera, podría prestarse la atención que merece a una materia muy considerada en los países de nuestro entorno jurídico pero infravalorada en nuestro propio sistema legislativo”.
¿Nos lo tomamos en serio de una vez? Por lo menos el grupo parlamentario de UPYD acaba de presentar una PNL en el sentido de este post. A ver si el resto se anima, esto también es una cuestión de Estado…de Derecho.
 

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (I): Un ejemplo más de nuestro derrumbe institucional

Iniciamos hoy una nueva serie dedicada a examinar la propuesta de la Comisión de Expertos designada por la CNMV sobre sociedades cotizadas. Pero si usted piensa que no vale la pena seguirlo, porque éste es un tema que sólo interesa a los mercantilistas, está muy equivocado. A menos que no sea ni pequeño accionista, ni consumidor ni siquiera ciudadano, claro. Entonces tiene permiso para no leer este post.
Conviene comenzar diciendo que, como muchos de nuestros lectores sabrán, con antelación al Informe que vamos a comentar en esta serie, la Comisión General de Codificación había elaborado a instancias del Gobierno de España una propuesta de Código Mercantil que ha suscitado bastante polémica por muchos motivos. Sobre esta propuesta y alguno de sus indudables excesos hablaremos en otro momento. Pero uno de sus aspectos más controvertidos ha sido, sin duda alguna,  su regulación de las sociedades cotizadas, a la que se le ha acusado de ser excesivamente intervencionista.
En este sector existen fundamentalmente dos posturas que cabe resumir como sigue: Por un lado, los partidarios de la autorregulación, del “cumple o explica” (es decir, del explica por qué no cumples), y del soft law. Por otro lado, los partidarios de la regulación, del “cumple sí o sí” y del law (a secas).  Son dos posturas razonables y defendibles, desde luego, pero lo que a nosotros nos sorprende enormemente es que siempre se discutan en el mundo de las ideas, puras, platónicas, donde viven los ángeles, sin descender casi nunca al mundo real de cómo está funcionando un mercado concreto en un tiempo y lugar determinado. Esta actitud ha sido y sigue siendo muy característica de la ciencia y de la política en nuestro país, y quizás derive de nuestra pasión por la tertulia de café y de nuestra renuencia a abrir los ojos y mirar alrededor. Porque quizás lo que pueda ser idóneo en un marco en el que funcionan los incentivos propios de una fase avanzada del capitalismo, puede no ser lo más conveniente para el capitalismo castizo o “capitalismo de amiguetes” que nos caracteriza.
Por simplificar, si los organismos reguladores  -el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.- no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo, o simplemente porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si por el tipo de mercado regulado en el que funcionan nuestras grandes compañías abunda el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados.
En definitiva, la regulación no puede ser la misma si la propiedad está en condiciones de imponer sus verdaderos intereses sin adulteraciones espurias en beneficio de unos pocos o, si por ser tal cosa imposible, conviene presumir una voluntad objetiva que penalice la flexibilidad a cambio de evitar el abuso, a la vista de que los supuestos instrumentos de control no funcionan. Por ese motivo pensamos que el que sea imprescindible tener en cuenta la situación real del mercado para decidir la regulación idónea en un momento determinado, no admite mucha discusión. Como iremos viendo a lo largo de esta serie de posts, hay otras posturas diferentes de la del soft law y la del hard law: el derecho es el arte de lo justo y de lo injusto y habrá que usar el mecanismo más adecuado en cada momento según la realidad que haya de ser regulada.
Ahora bien, cuál sea exactamente nuestra situación y qué concretas medidas pueden ser las más oportunas para afrontarla, eso sí admite discusión, por supuesto y nos parece lógico que se puedan tener distintas opiniones al respecto. Lo que no nos parece tan lógico es que se encargue a la Comisión General de Codificación un análisis, y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, en vez de decirlo así abiertamente y asumir el correspondiente coste político, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de un propio como la CNMV, a otro grupo de expertos, integrado por personas que no son expertas en absoluto y, además de ellas, por algunos de los abogados de los despachos más importantes del país, con el único objetivo de minar la autoridad científica del primero.
Sorprende también que los medios de comunicación hayan presentado esta iniciativa de la Comisión de Expertos como la panacea de la democratización de nuestras sociedades cotizadas. Sabemos que nuestra prensa no está hoy, desgraciadamente, lo suficientemente preparada para enjuiciar estas situaciones por sí sola, a veces ni siquiera muy interesada, pero la presentación retórica realizada por el propio grupo de Expertos sin duda ha ayudado, acusando incluso a la propuesta del Código de falta de ambición en muchas ocasiones. En los próximos post iremos examinando que hay de verdad en todo ello, y qué son meros fuegos artificiales, pero lo que no cabe negar ha sido su eficacia mediática a la hora de destruir la autoridad (la mucha o poca que tuviese) de la propuesta del Código Mercantil.
El resultado es previsible, especialmente en un país como España. Se creará una nueva Comisión “mixta”, en la que los que no obtuvieron respaldo a sus posturas doctrinales en la Comisión General de Codificación, gozarán de una nueva legitimación y de una renovada autoridad, pero no la derivada estrictamente de la fuerza de sus argumentos (que no discutimos que pueda ser muy potente), sino de la que emana, al modo de los ungidos de antaño, del poder del altísimo.
Seguir  a la segunda parte

Lo que se perdió con el rechazo de la reforma electoral en Asturias: ser menos idiotas

La Junta General del Principado de Asturias rechazó el pasado 31 de octubre de 2013, y por una amplia mayoría (39 votos –Partido Socialista Obrero Español -17-; Foro Asturias -12-; Partido Popular, 10- frente a 6 –Izquierda Unida -5-, Unión, Progreso y Democracia, 1-), continuar con el proceso de reforma de la Ley Electoral asturiana. En el pasado mes de julio ese mismo Parlamento aprobó por mayoría absoluta (PSOE, IU y UPyD) un Dictamen, que se concretó, el 3 de octubre, en una Proposición de Ley firmada por PSOE, IU y UPyD en el que se incorporaban instrumentos de democratización del proceso electoral inéditos en nuestro país: desbloqueo de las listas electorales para que los votantes tuvieran la posibilidad de seleccionar entre las personas que integraban cada candidatura las que considerasen más adecuadas para el cargo parlamentario; la exigencia de que se llevara a cabo una elección democrática en el seno de la candidatura de la persona que encabezaría la lista; un nuevo sistema de asignación de escaños que favorecía la igualdad del voto de los votantes, al margen del lugar en el que emitieran el sufragio y la candidatura por la que se decantaran; la posibilidad de votar de manera anticipada para promover la participación; la obligatoriedad de convocar debates entre las personas que encabezaran las candidaturas en los medios de comunicación públicos; el envío conjunto de papeletas para abaratar costes; la sustitución temporal en los casos de enfermedad, maternidad o, por ejemplo, imputación penal de parlamentarios;…
La aprobación de esta reforma hubiera supuesto, como mínimo, que no volviera a ocurrir que el segundo partido más votado en la Comunidad fuera, sin embargo, el que ganara las elecciones –cosa que ocurrió en las de 2011-; que el valor del voto en una circunscripción no duplicara el de otro a la misma formación política en otra; que algo de la predicada austeridad en los gastos se extendiera al ámbito electoral –envío conjunto de todas las papeletas-; que los electores tuvieran capacidad para, manteniendo la presunta coherencia de las propuestas políticas que se hacen en la campaña electoral, seleccionar a las personas más idóneas para defenderlas en la institución parlamentaria o, lo que no es irrelevante, para rechazar a las que considerasen poco merecedoras de tal responsabilidad,…
Es obvio que esta propuesta podría ser mucho más avanzada e incorporar mayores instrumentos de democratización del proceso electoral; también parece evidente que, con sus insuficiencias, mejora bastante un panorama político-institucional que cada vez está más alejado de ser, como reclamaba Hanna Arendt, un espacio de encuentro entre personas que, por definición, son diferentes y que se juntan para hablar con libertad sobre el mundo en el que viven.
En un contexto de evidente crisis económica es, precisamente, donde resulta más importante contar con instituciones e instrumentos políticos dotados de transparencia y capacidad de inclusión, que, como exponen en su famoso libro Daren Acemoglu y James Robinson –Why Nations Fail?-, son los que impiden los abusos del poder y que se gobierne en contra del interés general.
Mucho antes, ya decía Arendt que ha sido el abandono de ese espacio común, de nuestra existencia plural, el que, primero, explica el fracaso de la política y, luego, el que conduce al aniquilamiento de la diversidad individual. Y recordaba que para los antiguos griegos la vida meramente privada era una experiencia “idiota”, porque le faltaba esta diversidad del hablar sobre algo y, por tanto, la experiencia de debatir cómo van las cosas en el mundo.
Algo de lo que se ha perdido con el rechazo a la toma en consideración de la reforma electoral es la oportunidad de ser un poco menos idiotas.
 

Ley de emprendedores y segunda oportunidad (I) ¿Qué deudas se perdonan?

Tengo la impresión de que esta crisis financiera por la que estamos atravesando no nos está enseñando nada. Saldremos de ella (gracias, principalmente, a la solidaridad y sacrificios de la población) y todo volverá a ser igual que antes, aunque es probable que sin clase media. Los fallos del sistema se van a mantener porque nos estamos limitando a “tapar agujeros” y no estamos afrontando las reformas estructurales imprescindibles para que esta situación no se vuelva a producir o, al menos, si lo hace, que no sea con la severa intensidad con la que se ha manifestado ahora.
Esta es la sensación que tengo cuando veo las novedades introducidas por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 (LE) y, particularmente, cuando me detengo en el estudio del régimen de la segunda oportunidad para la persona física insolvente, tema que me ha ocupado y preocupado mucho estos últimos meses. Aunque parezca lo contrario, muy pocas personas físicas insolventes van a tener una segunda oportunidad.   Para muchos, todo va a seguir igual que antes de la reforma.
Son muchos los problemas que plantea la reforma concursal[1] introducida por la LE, lo que ha provocado que los jueces mercantiles se hayan tenido que reunir para fijar unos criterios generales de interpretación de la nueva normativa. También mi compañero Luís Cazorla se ha ocupado ya de alguna cuestión que plantea la nueva regulación (aquí).
Con el texto definitivamente aprobado, toda persona natural (consumidor y empresario) cuyo patrimonio se haya liquidado tras la declaración de concurso, puede obtener la exoneración legal de las deudas pendientes, siempre que el concurso sea declarado fortuito, no haya sido el deudor condenado penalmente por el delito contemplado en el art. 260 CP u otro “singularmente relacionado con el concurso”, y haya abonado todos los créditos contra la masa (los generados tras la declaración de concurso y demás enumerados en el art. 84.2 LC), los privilegiados (por ejemplo la deuda hipotecaria) y el 25% del pasivo ordinario.
Como regla general, se “perdonaría” el 75% del pasivo ordinario y todo el subordinado (art. 178.2 LC). Ello significa que aunque en el futuro el deudor llegue a mejor fortuna, los acreedores no podrían exigir sus créditos. Ello permite, por ejemplo, que ante el fracaso de una actividad empresarial, el deudor pueda “volver a empezar” iniciando otra, lo cual tiene efectos positivos en el empleo y en el estímulo a la actividad empresarial[2] .
También se prevé un procedimiento para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos a través de un “mediador concursal” (que de mediador tiene poco[3] ) al que no puede acudir el consumidor y sólo pueden hacerlo los empresarios, profesionales y otros a los a que alude el nuevo art. 231 LC. Pues bien, cuando el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial (o lo incumplió o se impugnó y debe declararse el concurso consecutivo), liquidado el patrimonio, si consigue abonar los créditos contra la masa y privilegiados, podrá beneficiarse de la exoneración de todo el pasivo ordinario y subordinado, pero no del crédito público (art. 242.2.5º LC).
Resulta más que discutible la decisión de prohibir el acceso al consumidor al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial que evitaría un temido colapso judicial. Nuestro legislador va en contra de lo que acontece en otros países que desjudicializan el tratamiento de la insolvencia del consumidor. No se explica por qué esta restricción a la salida convencional de la crisis. De hecho, aunque parezca lo contrario, la nueva regulación no favorece el acuerdo entre deudor y acreedores, ya que hay límites estrictos al acceso a tal procedimiento (art. 231.3 LC) y también al acuerdo (no caben quitas superiores al 25% del pasivo ni esperas superiores a 3 años), más exigentes que los establecidos para el convenio concursal (quita del 50% deuda y 5 años de espera).
El umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es muy alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores que no tendrán activo suficiente para abonar todos los créditos contra la masa,  privilegiados y 25% pasivo ordinario. Los casos de concurso por insuficiencia de masa quedan fuera de la exoneración de deudas: concluido el concurso, los acreedores podrán reiniciar las ejecuciones singulares y el deudor seguirá condenado a la exclusión social. De ahí que no haya segunda oportunidad para el que menos tiene.
A mi juicio, un error grave de planteamiento es haber determinado los créditos no exonerables en función de su clasificación en el concurso. Los criterios de la clasificación de un crédito como subordinado o privilegiado se sustentan en razones que sirviendo para determinada finalidad, pueden no ser aptos para justificar una exoneración de deudas. Fallos cometidos por el legislador en la calificación de un crédito se propagan al régimen de la exoneración. Tal es lo que acontece con la configuración como subordinados de los créditos del concursado con personas especialmente relacionadas con él a que se refiere 92.5º LC y que son enumeradas en el art. 93 LC (cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos etc..). En España la condición de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la subordinación de los créditos que ostente con el concursado, de manera automática, prescindiéndose de la naturaleza del crédito que tales personas ostenten contra el deudor.
Los créditos subordinados pueden ser objeto de exoneración por el mero hecho de ser subordinados y de  ahí que se produzcan situaciones “dantescas”: así, por ejemplo, en España las pensiones por alimentos debidas y no pagadas antes de la declaración de concurso son créditos subordinados (aunque su impago en algunos supuestos pueda constituir un ilícito penal) y por tanto exonerables (salvo que tal ilícito penal se considere que es un delito relacionado con el concurso); la indemnización de daños y perjuicios que el concursado debe a un tercero es crédito privilegiado (art. 91.5º LC) y no será exonerable, pero si el concursado, por ejemplo, a quien causó daños es a su mujer o a su padre, el crédito es subordinado y por tanto, podrá ser exonerado con base en el art. 178.2 LC, algo que no sucede en ningún país civilizado.
También es censurable lo que sucede con las multas penales que tienen la consideración de crédito subordinado (art. 92.3 LC) y, por lo tanto, serían exonerables. Esto ya lo advirtió el CGPJ en su informe al Anteproyecto, “la remisión de la deuda que recoge el artículo 178.2 LC supondría la eliminación de la pena de multa, al margen de las causas de extinción de las penas que contempla el Código Penal que, por otra parte, es una ley orgánica[4]”.  Determinar las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso conduce a situaciones lamentables como las descritas que solo pasan….en España.
 


[1] Los estudio más detenidamente en mi trabajo que se publicará en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal.
[3] Tal y como razonó acertadamente Fernando Rodríguez Prieto en este blog http://hayderecho.com/2013/05/23/inconvenientes-de-nuestro-sistema-concursal-un-error-proyectado-y-una-verdadera-solucion-para-las-insolvencias-empresariales/
[4] Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, p. 21. www.poderjudicial.es

Matilde Cuena Casas, nueva editora del blog ¿Hay Derecho?

Para nosotros es un auténtico orgullo y una gran alegría anunciarles la incorporación de Matilde como nueva editora del blog. Nuestro coeditor fundador, Fernando Rodríguez-Prieto, nos deja sólo por una temporada debido a sus múltiples compromisos, pero volverá tan pronto como pueda para reintegrarse en nuestro nuevo sexteto.
No creemos que sea necesario presentar a Matilde, desde luego no en este blog. Ha colaborado asiduamente desde su fundación con muchos post (y comentarios tan profundos como aquéllos) que han tenido una gran repercusión. No hay que olvidar que algunas de sus ideas, especialmente sobre concurso de persona física, han terminado discutiéndose en el Congreso, por una vía u otra, y consagrándose (aunque bastante mal, eso hay que reconocerlo) en normas en vigor.
Como saben perfectamente nuestros seguidores, Matilde es Profesora Titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense y una auténtica especialista en transmisión de derechos reales, insolvencia de persona física y Derecho de familia en general. Pero al margen de su indiscutible competencia técnica, creo que nuestros lectores van a valorar especialmente su compromiso personal con los temas jurídicos de mayor impacto social en la actualidad. El Derecho está para servir a la justicia y no para divertir a sus teóricos con juegos florales y conceptuales. En este blog lo tenemos claro.
¡Bienvenida, Matilde!

“Doing Business”, soplar y sorber….

Estos días de atrás la prensa acogía con desapego y decepción el Doing Business 2014 que, con rápidas lecturas que miran al año que aún no ha llegado, se está convirtiendo cada vez más en una especie de tótem de referencia entre los reguladores mercantiles y financieros de todos los países del mundo. La metodología empleada permite obtener conclusiones más o menos razonables y, lo que es más importante, comparables. Su éxito radica, a mi entender, precisamente en la comparabilidad de los resultados. Y es que, siendo el sustrato económico complicado de modelizar, hay que reconocer que el Banco Mundial ha conseguido un nivel óptimo de comunicación de las conclusiones que año a año vierte esta publicación…. En ese equilibrio entre inevitable complejidad de la realidad y simplicidad en su presentación, el producto Doing Business es de lo más eficaz y consigue lanzar a los reguladores nacionales a una especie de competición por hacer escalar puestos a sus países en cada uno de los ranking parciales que se muestran.
Como observador de la realidad, la opinión pública (publicada, mejor…) se hace eco de esta carrera y analiza apresuradamente la posición de cada corredor. Titulares como “España cae al puesto 52 del ‘ranking’ de mejores países para montar negocios” o “España, por detrás de Ruanda y Túnez para hacer negocios” son algunos de los que podíamos leer estos días. El impacto reciente de los comentaristas radiofónicos sobre el público (gestores públicos y votantes) es aún mayor al correrse en un terreno especialmente embarrado por la crisis económica, como aquí ocurre.
Simplificando las cosas, la premisa de partida del Banco Mundial es que los empresarios (los ahora llamados emprendedores) deben contar con un marco regulatorio que simplifique y facilite la puesta en marcha de proyectos empresariales. Y ciertamente no puede dudarse de que el entorno jurídico, no siendo la única, sí que es una de las variables claves en el desarrollo empresarial y la competitividad económica, especialmente en las primeras fases (start-up).
Lo cierto es que ya se está consiguiendo que entre dentro de la incorrección política tratar de defender controles y salvaguardas en el proceso de creación de empresas, cuestión ésta en la que el estudio viene centrando parte de su atención. Lo relevante es el número de días que transcurren entre el diseño del proyecto empresarial y el día que comienza la producción o se abre al público. Las best practices se concentran en la eliminación de trámites, papeles, documentación al emprendedor que conduzcan acortar esos plazos. Disminuir días es correr más rápido y subir en el ranking.
Faltan quizá reflexiones, simples pero algo más trabajadas, sobre algunos aspectos del entorno en el que se mueve la carrera. El marco temporal es relevante; no es lo mismo los 100 metros lisos (o vallas) que una maratón. Bajando más a terreno, hay intereses sociales que, junto al acortamiento de los plazos, demandan mayor control sobre la creación de empresas y que se definen también como buenas prácticas. La obtención sistemática de información sobre la persona física (titular real) que está detrás del proyecto empresarial es una de ellas, como medida clave para minorar el riesgo de blanqueo de dinero en un tráfico jurídico cada vez más complejo y globalizado, por poner un ejemplo que me resulta cercano en estos últimos años. Los requerimientos normativos en este ámbito se traducen en trámites y en aportación de documentos que han de encajarse en el acortamiento de plazos. ¿No es una buena práctica la obtención de información sobre el titular real por parte de quienes intervienen en el proceso de creación de proyecto empresarial? Así lo entiende la comunidad internacional o el propio Banco Mundial, que empuja a acortar plazos, en un maravilloso libro que acaba de publicar con el sugerente título de Los Dueños de la Marioneta, en alusión a cómo se utilizan personas jurídicas en la ocultación de activos procedentes del delito.
No es distinto lo que ocurre con los intereses públicos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico-público, como el energético o el financiero.  Es en éste último, por cierto, en el que se ha producido de forma más notoria un cierto debate conceptual entre la desregulación y la necesidad de controles, también en la creación de la empresa financiera. Y no puede decirse que la reflexión mayoritaria al final haya ido en la línea de la necesidad de retirar controles. En realidad, a nadie sorprende a estas alturas constar cómo la máquina del derecho administrativo, como instrumento de ensamblaje de políticas públicas, incrusta cada vez más controles en el ámbito privado; la libertad de pactos, también en la creación de empresas, se mueve cada vez con más límites. Y el mantenimiento de controles justificados o la adición de nuevos controles no siempre encajan bien con la reducción de días en el proceso de creación de personas jurídicas y su ranking.
Como el Banco Mundial, los reguladores nacionales tienen que cuadrar el círculo. Se enfrentan a la necesidad de trasladar al papel oficial intereses públicos no siempre compatibles. Ni la realidad social es plana, ni los intereses públicos son binomiales (todo o nada, blanco o negro); admiten grados de realización y el regulador en cada uno de los ámbitos del derecho administrativo lo sabe bien. La mezcla de intereses contrapuestos al diseñar la norma jurídica es lo que late con frecuencia debajo de ciertos textos que, leídos por algún ilustre ilustrado, le llevan a concluir de forma simplista que la norma está mal hecha… que en algunos casos, también.
En la regulación del proceso de creación de empresas, estoy seguro que cualquier regulador dispone de un potente arsenal de argumentos para convencer al responsable político de varias cosas, ante la inevitable pregunta del “¿qué podemos hacer?”. La primera es que una retirada apresurada de alguno de los controles para escalar en el ranking del Doing Business del año siguiente no es una decisión acertada. Puede que lo sea en el corto plazo, para los 100 metros lisos, pero el marco jurídico que acompaña a la competitividad  sostenible, debe centrarse más bien en obtener las condiciones necesarias para la maratón.
La segunda es que la tentación de la ambigüedad forzada y calculada con la que en ocasiones se quieren conciliar intereses irreconciliables no siempre resulta la mejor opción. Y no es sólo por la lesión a la seguridad jurídica (que seguramente ya bastaría), sino porque la terca experiencia nos muestra como en el medio y largo plazo, en la carrera de fondo, lo más probable es que no ninguno de los intereses del mix acabe alcanzándose.
Me preocupan, en realidad, los reguladores del resto del mundo, porque los españoles conocen bien el viejo dicho que a todos nos han dicho desde pequeños en algún momento… No se puede soplar y sorber al mismo tiempo.

Video-entrevista a Fernando Rodríguez Prieto sobre la situación de la mediación en España

En el pasado Simposio sobre la Mediación, Lawyerpress TV hizo una entrevista a nuestro Editor, Fernando Rodríguez Prieto. El entrevistado no pudo dejar de ser crítico respecto a una situación que considera en exceso complaciente con lo que hay. Con demasiada frecuencia se confunde en un país con débil sociedad civil, como el nuestro, el debido respeto a la autoridad con la omisión de cualquier crítica a una gestión que las merezca.
La mediación es un instrumento fabuloso para resolver numerosos conflictos, pero es difícil de descubrir en una sociedad que la desconoce. En todos los países que hoy disfrutan de su uso frecuente ha sido necesario un decidido impulso de las autoridades para hacerlo posible, con medidas como la posibilidad de imposición de costas del proceso a quien injustificadamente rehuse comenzar una mediación, la imposición de la necesidad de informarse adecuadamente sobre esta solución antes de demandar, o campañas divulgativas.
La inmensa mayoría de las personas y empresas que han tenido así la oportunidad de conocer esta herramienta lo agradecen. Y todo de ello se ha traducido en menos costes y más competitividad de las empresas, mejores soluciones a los implicados en conflictos que las impuestas, y un notable ahorro de costes de la Justicia.
Sorprendentemente nuestros responsables políticos desprecian todas estas medidas que han resultado tan exitosas fuera de nuestras fronteras, y parecen creer que en España la mediación se dará a conocer por sí sola, por generación espontánea. La complacencia acrítica ante esta situación de muchos operadores es lo que critica Fernando Rodríguez Prieto, quien tuvo que escuchar a un ex-ministro decir que nuestra regulación era tan estupenda que no había que tocarla.
Tampoco olvida el entrevistado la crítica a la pretensión de imponer como obligatoria un cierto modelo de formación desfasado e ineficiente, con la excusa de querer garantizarse una calidad que en absoluto está garantizada con el mismo. Si les interesa la materia, animamos a escuchar y ver la entrevista, de poco más de diez minutos.
Ver el vídeo de la entrevista
 

Un año de la tragedia del Madrid Arena

 
Hoy hace un año murieron unas chicas en una fiesta de Halloween en una tragedia no solo previsible, sino probablemente evitable. La vida de sus familias ha cambiado para siempre pero ¿ha cambiado algo la forma de hacer las cosas del Ayuntamiento de Madrid cuyo equipo de gobierno es el responsable político último de esta tragedia? Pues parece que poco.  Aparte de las dimisiones y/o ceses casi siempre ligados a las imputaciones penales (y seguidas normalmente de “recolocaciones” de los cesados o dimitidos afines o afiliados, considerados más como una especie de víctimas de la instrucción que como responsables de nada) la vida política sigue como siempre, en el Ayuntamiento y en otras instituciones. Nadie responde  nada, ya sea –a nivel local- esta tragedia,  la candidatura olímpica, la degradación de las calles de Madrid o el último escándalo de nepotismo o corrupción.  En España no se depuran más responsabilidades que las penales y eso con mucha suerte y muy tarde, aunque eso sí, se montan hasta Comisiones de Investigación supuestamente para depurarlas. Como en este caso.
Aquí tienen un resumen de las comparecencias que se permitieron (el PP vetó muchas otras pedidas por la oposición pero que podían resultarle incómodas)   donde la tónica general fue la autoexculpación y el echar balones fuera. La conclusiones finales también se las pueden imaginar  Aquí tienen el dictamen de la Comisión. 
Por si los lectores no tienen paciencia para leer todo el documento, les copiamos algunos párrafos que no tienen desperdicio: “La causa incuestionable de la tragedia del Madrid Arena puesta de  manifiesto en la Comisión de Investigación ha sido la intolerable e  injustificable conducta del promotor del evento, Miguel Ángel Flores,  propietario de Diviertt, S.L., al vender entradas que superaban el aforo  máximo permitido en el recinto del Madrid Arena. Éste, sin duda, es el desencadenante primero de una tragedia que responde básicamente al mal uso realizado de una instalación que sí estaba preparada para acoger el evento tal y como estaba planificado contractualmente.  Así, se produce una trágica situación que se debió también, de acuerdo con los testimonios recabados en la Comisión, al incumplimiento por parte del personal de la empresa Kontrol 34, contratado por Diviertt, S.L, de su deber a la hora de limitar la circulación de los asistentes entre los diferentes niveles del recinto.”
Es decir, menos mal que hemos encontrado el chivo expiatorio perfecto. El Ayuntamiento dueño de las instalaciones y de la empresa pública que le contrató  no tiene nada que ver, ya nos aclaran que “El pabellón Madrid Arena lleva funcionando más de diez años, y en todo este tiempo se han celebrado eventos muy diversos, muchos de ellos de similares características al del 1 de noviembre objeto de esta Comisión. Estos datos avalan la seguridad de la instalación, pero es obvio que en esta ocasión algo falló.”  Y tan obvio, nada menos que cinco chicas muertas.
Por supuesto, toda la contratación era legal.  “A estas alturas se ha demostrado que las cláusulas del contrato eran las correctas. También sabemos que se habían previsto los correspondientes procedimientos de seguridad, y que los servicios de emergencia del Ayuntamiento desarrollaron su labor con eficacia una vez tuvieron conocimiento de lo sucedido.”
Es decir, todo se hizo dentro de la legalidad más absoluta, pero como es evidente que algo falló –más bien todo- hay que concluir la culpa fue del malvado empresario en solitario.  Claro que entonces no se entienden mucho las conclusiones y recomendaciones de la Comisión de Investigación para que una tragedia así no vuelva a suceder, ni siquiera la de destituir a los gestores de Madridec que, aunque contrataron legalmente a la empresa de Miguel Angel Flores, algo debieron de hacer mal. Hasta tenemos un responsable político, el Concejal D. Pedro Calvo que era el superior de los gestores de Madridec -aunque en realidad no mucho, porque no tenía funciones ejecutivas- pero cuya autoexigencia ética le lleva a dimitir sin que eso tenga nada que ver por supuesto con que el Juez de Instrucción le haya imputado. Suponemos que a estas alturas la música y la letra de este dictamen de la Comisión de investigación ya les sonará, es una especie de cuadratura del círculo muy parecida a la del Gobierno cuando elabora medidas de regeneración para una corrupción generalizada que supuestamente no existe y que tampoco le afecta en absoluto. Resulta bastante esquizofrénico.
Por si creen que estamos exagerando transcribimos literalmente la lectura del apartado de las conclusiones sobre las “responsabilidades políticas” del caso. “La gravísima conducta del promotor del evento como causa de la tragedia no puede ser, en modo alguno, un motivo para sortear la responsabilidad de Madrid Espacios y Congresos, S.A., la empresa municipal que contrató al citado promotor. Responsabilidad asumida sin ambages ni excusas con la dimisión del Delegado del Área de Economía, Empleo y Participación Ciudadana, don Pedro Calvo Poch, era el más alto cargo del Ayuntamiento de Madrid – si bien sin funciones ejecutivas ni de gestión- en la citada empresa municipal. Dimisión que responde a la exigencia ética a que nos debemos los responsables políticos en el ejercicio de nuestra misión de servicio a los ciudadanos”  Además de a la autoexigencia ética, la dimisión parece que tiene que ver con su imputación por el Juez de Instrucción  y no le ha costado mucho -dinero al menos- dado que sigue a sueldo del grupo parlamentario municipal.
El dictamen sigue explicando que “Asimismo, las responsabilidades se han sustanciado en la destitución del Consejero Delegado de Madrid Espacios y Congresos,  S.A., don José del Rivero, y del Gerente de la misma empresa municipal,  don Jorge Rodrigo. Independientemente de que los procedimientos utilizados por “Madrid Espacios y Congresos, S.A” fueran legales, que lo fueron a la luz de lo acontecido y declarado en la Comisión de Investigación, este Grupo Municipal entiende que los espacios públicos no deben utilizarse para macroeventos como el de la madrugada del 1 de noviembre. Como ha declarado ya la Alcaldesa, nunca más van a tener ese uso”.
Es decir, el concejal políticamente responsable que dimite por vergüenza torera y no por haber sido imputado no tiene ningún tipo de función ejecutiva ni de gestión en la empresa a cuyos responsables también se les destituye pese a haber respetado escrupulosamente la legalidad vigente y haber firmado un contrato perfectamente correcto con el responsable directo del desastre. Y como corolario, ya no se alquilan más los recintos municipales para este tipo de eventos, que así lo ha decidido la sra. Alcaldesa sin necesidad de modificación normativa, procedimiento o votación alguna, que para eso es la que manda. ¿Alguien entiende esto?
Pero en fin, diga lo que diga una Comisión de Investigación controlada por el partido al que pertenecen los investigados, detrás de lo que ocurrió en el Madrid Arena no hay fenómenos naturales e inevitables, sino una serie de fallos humanos y muy previsibles, incumplimientos flagrantes de la normativa aplicable, amiguismo, desorganización y por tanto muchas responsabilidades de todo tipo, administrativas, judiciales y por supuesto políticas. Las penales ya se están investigando aunque la tradicional lentitud de la Justicia española. Según esta noticia, la causa puede alargarse todavía otros dos años. Hay 24 imputados,  entre ellos una docena de cargos del Ayuntamiento. Las imputaciones se deben a las negligencias municipales, tratos de favor a la empresa de Miguel Angel Flores y el descontrol en el área de seguridad de Madridec como responsable del recinto y en general en el área de Seguridad y policía municipal.  Nada de eso aparece  en el informe elaborado por el Ayuntamiento y en el  dictamen de la Comisión de Investigación tienen como finalidad principal exculpar a los posibles responsables, particularmente a los dirigentes políticos y elegir un culpable, en este caso el muy adecuado “empresario de la noche” Miguel Angel Flores,( que por cierto era íntimo amigo del vicealcalde, cesado a consecuencia de estas amistades peligrosas pero que sigue también como concejal.  No es sorprendente, dado que para esto, para ocultar y no para investigar es para lo que sirven en general las Comisiones de Investigación en España,  
Como comentamos en este post en este caso prácticamente no se cumplió ninguna norma ni de contratación, ni de seguridad ni de espectáculos públicos, ni de urbanismo, ni de nada. Solo de forma secundaria y una vez conseguida la principal finalidad exculpatoria se proponen medidas para evitar que este tipo de sucesos vuelvan a suceder. Lo más curioso es que muchas de estas medidas ya están en la normativa vigente e incumplida, como las que prohíben superar en un recinto un determinado aforo. Da igual, se proponen otra vez. Nunca hay consecuencias graves –salvo las muy lejanas en el ámbito penal- para los que pudieron impedir los hechos por el sencillo expediente de exigir o garantizar que se cumpliera la normativa en vigor. Normativa cuya finalidad es precisamente evitar que se produzcan este tipo de catástrofes. Porque es importante recordar que el cumplimiento de las normas, fundamento básico de un Estado de Derecho también está para impedir desastres como estos. El que haya cargos públicos que incumplan la Ley o permitan que se incumpla a veces tiene también este tipo de consecuencias. Y que una tragedia como ésta salga tan barata en términos políticos en España da mucho que pensar.