El pasado jueves publiqué en el diario El País una tribuna con ese título que reproduzco a continuación. Sin embargo, dado la complejidad del tema y la limitación de espacio, me ha parecido oportuno añadir aquí unas glosas finales que quizás puedan aclarar algunos aspectos.
 
En un artículo publicado en este mismo periódico, José María Ruiz Soroa (“¿Y cómo se hacen las leyes”, 15-1-14) negaba sustancia crítica a la calificación como “ideológica” de la reforma del aborto propuesta por el Gobierno, por entender, precisamente, que un asunto de este tipo involucra ideas y valores que impiden un tratamiento meramente técnico o pragmático. Sin embargo, olvida que el término ideólogo fue acuñado por Napoleón con una intención peyorativa, en referencia a ciertas personas carentes de todo sentido práctico, y posteriormente generalizado para designar la antinatural misión ocultadora y evasiva que el pensamiento humano puede cumplir. Es en éste doble sentido en el que la reforma es ideológica.
Para demostrarlo podemos invocar como apoyo otro tema bastante próximo: ¿Sabe el lector por qué en la mayor parte de los países desarrollados se despenalizó el intento de suicido? El suicidio consumado no puede ser castigado, obviamente, y la cooperación al suicido sigue siendo un delito en todo el mundo (al margen de los supuestos de eutanasia activa allí donde se permite). Pero si la cooperación es un delito, ¿por qué no la tentativa? No parece muy lógico. Existe ahí un reproche moral y social que debería alcanzar al mismo autor. No es de extrañar que hasta hace poco se penalizase en Occidente y todavía hoy en muchos países del mundo.
Si se dejó de castigar no fue porque se pasase de la noche a la mañana a considerar el intento de suicido como una manifestación de la libre voluntad individual en la que nadie debe entrometerse; es decir, como un derecho subjetivo individual. En absoluto, la mayor parte de los Estados no reconocen tal derecho, y lo prueba el que la asistencia por tercero siga siendo penada en casi todos los casos. La despenalización se debió una razón práctica de lo más prosaica: castigar el intento de suicidio incentivaba el suicidio. No tenía mucho sentido intentar recuperar psicológicamente al suicida frustrado por la vía de convencerle de que la vida no era tan dura como imaginaba, cuando afuera estaban esperando dos guardias para llevarle a la cárcel. Así sólo se conseguía que el suicida que fracasaba siguiese intentándolo para pasar rápidamente de la condición de “frustrado” a la de “consumado”.
Los legisladores de los países desarrollados comprendieron que mantener el principio moral a rajatabla les dejaba a ellos con la conciencia muy tranquila, pero producía unos efectos prácticos peores que aquellos que se derivaban de la falta de sanción. Es un caso interesante porque nos demuestra que Max Weber no tenía razón, o al menos no en todos los casos: no se actúa adecuadamente con arreglo a las convicciones cuando el resultado es claramente contrario a lo que ellas demandan. En este tipo de supuestos es imposible distinguir la ética de la convicción de la de la responsabilidad.
Pasemos ahora a analizar la reforma Gallardón. Comprobamos fácilmente que el ministro lo que pretende es defender el principio de que el aborto no es un derecho, con independencia de sí se producen más o menos abortos o si los que tienen lugar son peores por afectar a un embrión más desarrollado. Es imprescindible recordar que el proyecto del Gobierno flexibiliza la legislación anterior en un punto fundamental (tampoco interesa un titular sobre abortos clandestinos): con la vigente ley de plazos no se puede abortar después de la semana 14, como regla general, pero con la reforma sí será posible hacerlo hasta la 22 si se alega daño psicológico para la madre. Teniendo en cuenta que con la ley de plazos no aumentó el número de abortos en España y que con la legislación anterior el 96,6% de los abortos se realizaron bajo esa premisa de daño psicológico, la conclusión parece evidente: va a haber prácticamente el mismo número de abortos, pero muchos de ellos serán peores. El que para apreciar ese daño se exija ahora dos médicos en vez de uno, y que no puedan ser de la misma clínica que va a practicar el aborto, supone simplemente más burocracia y coste, pero no más control, desde el momento en que las clínicas privadas se pueden poner perfectamente de acuerdo. Abortar será un poco más laborioso y complicado, aunque en realidad sólo para los que menos recursos tienen.
En resumen, la reforma no va a disminuir sensiblemente el número de abortos. Se van a practicar más abortos en avanzado estado de gestación. Pero a cambio se habrá salvado el principio: que el aborto no sea un “derecho” (aunque es discutible que quepa calificarlo así en la actualidad). Por eso esta reforma es ideológica, tanto en el sentido acuñado por Napoleón como en el de su generalización posterior: es una reforma que por defender un prurito teórico se desentiende completamente de sus efectos prácticos, con una finalidad ocultadora que no tiene otro objetivo que movilizar de manera engañosa al electorado más fiel.
 
Hasta aquí el artículo, y ahora las glosas.
Sobre éste tema ya publiqué un post en el blog cuando se anunció la reforma de Gallardón, precisamente con el título “El proyecto de ley del aborto del Sr. Gallardón: Ideología vs. Derecho”, que he querido defender aquí frente a la opinión de Ruiz Soroa (al que por cierto considero un magnífico articulista).
En ese post indicaba algunos inconvenientes de delegar en los psicólogos españoles la regulación práctica y el ámbito de aplicación real del aborto en nuestro país, por lo que no voy a insistir en eso. Pero sí me interesa ahora centrarme en el tema sobre el que parece girar la causa última de la reforma, que es el rechazo a considerar el aborto como un “derecho”. Sobre este tema también ha reflexionado en este blog desde una perspectiva contraria, pero siempre con su habitual seriedad y rigor, Manuel González-Meneses (aquí).
Sin embargo, la idea de que por no considerarse un “derecho” va a haber menos abortos en España –por el carácter prescriptivo y legitimador que tiene toda norma jurídica- no parece corresponderse con la realidad (aquí, aquí y aquí). La ley de plazos no aumentó sensiblemente el número de abortos y consiguió evitar muchos en un avanzado estado de gestación. Los datos del Ministerio de Sanidad correspondientes a 2012 se pueden consultar aquí. A continuación un cuadro publicado por el diario El País sobre la evolución en los últimos años:

Creo además que la acrítica aceptación en estas cuestiones de la disyuntiva weberiana entre convicción y responsabilidad, más que ayudar confunde. El propio Santo Tomás (II-II, q. 57) señalaba que lo justo (desde la perspectiva de la “convicción” o de los primeros principios) no se puede determinar considerando la cosa absolutamente en si misma, sino poniendo también los ojos en las consecuencias. Y que ambas cosas son inseparables, de tal manera que hay que evitar tanto el dogmatismo como el consecuencialismo. Esa afirmación weberiana de que la ética absoluta “ni siquiera se pregunta por las consecuencias” no es correcta para el cristianismo, al menos a  partir de Santo Tomás.
Pero es que, además, como indicaba en el artículo, considero muy dudoso que la ley de plazos conceda un “derecho” a abortar simplemente por despenalizar una conducta; del mismo modo que es muy discutible que nadie tenga “derecho” a suicidarse. Como he intentado demostrar en otro sitio (por cierto, ¿alguien conoce a un editor majete?) pienso que la obsesión actual de ver el Derecho simplemente como un sistema de derechos subjetivos (que arranca probablemente de Guillermo de Occam) ha llevado a la kafkiana situación presente en la que lo que no está penado con años de cárcel es un derecho irrenunciable de la personalidad sobre el que nadie puede pedir cuentas. Creo que la crisis actual de responsabilidad a todos los niveles (política, jurídica y moral) tiene ahí una de sus explicaciones. Esta idea moderna es completamente ajena al pensamiento clásico (griego y romano) en el que se forjó el Derecho, como está sobradamente demostrado, pero, ¿es que acaso una concepción liberal de la sociedad conduce necesariamente a ella? No estoy de acuerdo, pero explicarlo exigiría mucho más espacio.
En cualquier caso, éste es el (pre) juicio teórico que justifica el calificativo de “ideológico”, término de origen napoleónico al que luego Marx le sacó mucho partido. Porque es obvio que todo prejuicio puede utilizarse de manera interesada (de forma consciente o no) con fines particulares. Pienso que la decisión política de plantear este tema, pese a la contundencia de los datos que hemos examinado (y que el Ministerio debe conocer) obedeció en su momento a intereses fundamentalmente de tipo electoral. Gallardón y Rajoy eran conscientes de que el centro lo tienen casi perdido, pero al menos si conservan su electorado tradicional podrían derrotar a un PSOE que pierde por los dos lados, y no sólo por uno. Además, siempre es bueno evitar que el debate social se centre en las cuestiones que realmente importan y en las que el Gobierno no sale muy bien parado.
Lo que pasa es que el contrincante también juega, claro. Lo que parecía una baza electoral segura empieza a complicarse peligrosamente y el coste puede ser mayor que el esperado. Por eso este tema del aborto es también “ideológico” para el PSOE. Hablar de “regresión”, de “vuelta al pasado”, cuando no de abortos clandestinos y viajes al extranjero, es demagógico (aunque no dudo de que la reforma se lo va a poner un poco más difícil a las mujeres con pocos recursos, lo que es claramente injusto) pero rentable electoralmente. A ellos también les interesa un debate adulterado que pueda movilizar a sus desencantados (y cuanto más adulterado mejor). Eso también es, sin duda alguna, “ideología”.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.

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A pesar de que no soy ningún fan de la reforma del Código Penal que está por venir, en materia de lesiones causadas en accidente de circulación pienso, desde mi perspectiva como magistrado que lleva lidiando con estas cuestiones desde hace muchos años, que existen más luces que sombras.
Para entender mi punto de vista hay que tener en cuenta que en este país, como en todos, existen dos grandes procesos, el civil y el penal.
El proceso civil es donde se ventilan los interes particulares de los ciudadanos: tú me debes esto y no me lo pagas, tú me has causado unos daños y quiero que me indemnices, etc. En estos procesos, el interés del Estado es relativo, porque se trata del dinero de cada uno, y por eso luchan las partes, así que el Estado, salvo garantizarte la existencia de unos tribunales, queda al margen. Así, por ejemplo, si tu vecino te causa daños en la casa por filtraciones de agua, tendrás que pagar de tu bolsillo (salvo que tengas derecho a la justicia gratuita) a un perito particular para que certifique cuáles son esos daños, su cuantía y, en su caso, que la filtración tiene su origen en la casa del vecino, elementos todos ellos esenciales si quieres que un juez de lo civil te reconozca la indemnización.
El proceso penal es el proceso dirigido a investigar y perseguir los delitos. Aquí el interés particular, el de la víctima, es secundario, pues el principal interés es el del Estado en perseguir los delitos, en tanto suponen conductas que la sociedad ha calificado de más graves. De ahí que si, por ejemplo, un día vas paseando y unos tipos te agreden, lo normal es que se inicie un proceso penal; en dicho proceso, el Estado pone a tu disposición a un médico forense para que te examine y valore tus lesiones. No lo hace por ti, ojo, aunque desde luego te vendrá bien ese informe para cuantificar los daños que has sufrido de cara a pedir, como perjudicado que eres, una indemnziación. El Estado te paga el especialista porque quiere asegurarse de la realidad de tus lesiones y, por tanto de la existencia del delito (y también quiere saber su gravedad); y eso es puro interés público.
¿Qué ocurre en este país con las lesiones causadas en accidente de circulación?
Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por entender que las lesiones causadas en accidente de circulación son lo suficientemente importantes como para merecer un reproche penal, de ahí que el actual Código Penal castigue ese hecho como delito, en los casos más graves, pero sobre todo como una falta (infracción penal leve).
Eso supone que, si tienes la mala fortuna de sufrir lesiones en un accidente de circulación, puedes poner denuncia e iniciar así un proceso penal, proceso en el que el médico forense te examinará sin coste alguno, emitiendo un informe sobre tus daños personales. Y, con la Ley en la mano, y e aquí lo más relevante de todo,  si ese proceso penal acaba en sentencia absolutoria o se archiva por cuaquier otra causa, no te tienes que preocupar, porque el Juez del proceso penal viene obligado, con base en dicho informe forense, a dictar una resolución (auto de cuantía máxima) que te servirá para reclamar la indemnización de tus daños en vía civil, directamente a través de un proceso de ejecución. Así lo prescribe el art. 13 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.
¿Qué consecuencias prácticas tiene todo esto?
Pues que en la realidad casi cualquier accidente de circulacion se criminaliza y se lleva a la via penal (juicio de faltas generalmente), iniciando un proceso cuyo único fin en la inmensa mayoría de los casos es conseguir gratuitamente un informe de especialista (el médico forense) que permita al perjudicado indemnizarse de sus daños, ya sea en la misma vía penal (caso de sentencia condenatoria), ya luego en vía civil utilizando el referido auto de cuantía máxima (caso de sentencia absolutoria o archivo del proceso).
Nada como trabajar en un Juzgado o ser profesional de la materia para darse cuenta de la realidad de esto que digo, pues, cuando el juicio de faltas no se archiva sin llegar al juicio propiamente dicho (lo que ocurre cada vez que las lesiones son de poca entidad), éste termina porque el perjudicado retira la denuncia que interpuso, y la retira porque ha llegado a un acuerdo con la compañia aseguradora del vehículo causante del accidente acerca del montante de su indemnización. Y si, finalmente y por lo que sea, se celebra el juicio, en él todo el acento se pone en la indemnización de los daños, hasta el punto que el perjudicado suele hacer una petición de condena penal para el denunciado meramente testimonial, centrando su interés en cuánto va a cobrar de indemnización. En fin, tan ajeno es a estos juicios de faltas el supuesto interés público que justifica la existencia de un proceso penal, que en los mismos nunca interviene el Ministerio Fiscal (salvo que el lesionado sea un menor de edad)
La reforma del Código Penal que está al caer, consciente de todo esto, ha decido dejar fuera del proceso penal la mayoría de las lesiones causadas en accidente de circulación, de modo que al perjudicado que quiera ser indemnziado de estas lesiones le quedará únicamente el proceso civil, al modo de cuando uno quiere que el vecino le pague los daños que le ha casuado con sus obras o con su escape de agua. Proceso civil en el que el perjudicado deberá pagar de su bolsillo a un perito especialista en valoración del daño corporal para poder tener éxito en su pretensión de indemnización.
Esto ha sido criticado por algunos autores, que entienden que esta reforma perjudica claramente al ciudadano, al obligarle a hacer un desembolso que antes asumía el Estado, y todo para reclamar unos daños que ha sufrido como vícitma de un accidente. Pero si ello es injusto, no lo es más que ya tenga que hacerse lo mismo para reclamar la indemnización de los daños que uno se hace al caerse por la escaleras de un centro comercial o los que le cause ese vecino que dejó el grifo abierto.
Y es que yo entiendo, de acuerdo con lo dicho líneas arriba, que la reforma es en este punto acertada porque se acaba con la irregularidad jurídica y procesal que viene produciéndose al utilizar un proceso penal (público) para satisfacer un interés privado (la indemnización de los daños propios). Es tu dinero, tu interés privado; no existe un interés público que justifique que el Estado costee tu reclamación particular (salvo que seas usuario de justicia gratuita, como decía)
Dos datos para la tranquilidad. El primero, que aunque tengas que pagar el perito en un primer momento, hay que tener en cuenta que si finalmente ganas el juicio civil, ese perito lo cabará pagando la otra parte. Y el segundo es que no son pocos los contratos de seguro en los que ya está cubierta por la póliza los gastos procesales, generalmente hasta un tope, así que es probable que el perito quede cubierto por el seguro que contrataste (generalmente el perito con el que siempre trabaja la aseguradora); éstas, por tanto, tampoco se van a ir de rositas con el cambio.
Se ha criticado también a esta reforma que, al derivar todos los accidentes de tráfico a la vía civil, se puede sobrecargar ésta, sacando de un sitio para llevarlo a otro. Pero esta afirmación supone no conocer bien los entresijos de los juzgados y de las leyes por las que se rigen, porque, aún siendo cierto que algo aumentarán los juicios civiles, entiendo que no lo será tanto.
Y es que, con la regulación actual, lo que se viene produciendo en muchas ocasiones es una duplicidad de procesos, civil y penal. Muchos de los juicios de faltas por lesiones acaecidas en accidente de circulación acaban archivándose porque las mismas no tienen gravedad suficiente; este archivo da lugar al auto de cuantía máxima que, como decíamos, permite reclamar por la vía civil, que es lo que suele hacerse. Y si finalmente se celebra el juicio, el mismo suele acabar generalmente en sentencia absolutoria, porque el denunciado tiene a su favor la presunción de inocencia (ante la duda de cómo fue el accidente, absolución), por lo que otra vez quedamos abocados al auto de cuantía máxima y, por tanto, a la vía civil.
Es decir, con la reforma se acabaría con esta duplicidad de procesos, al eliminar de la ecuación el proceso penal (y todos los costes que ello supone al Estado) y dejar tan sólo el civil que, de todos modos, venía iniciándose en muchísimos casos. Y, como digo, es lo más acorde a la naturaleza privada de los intereses en juego.
También se ha dicho que esta reforma parece que sólo contentará a las aseguradoras, pero afirmar esto supone olvidar que las mismas podrán seguir siendo demandadas en la vía civil sin problemas. Y que en un pleito civil es más fácil que resulten condenadas que en un proceso penal, pues el primero parte de un principio de responsabilidad civil objetiva por daños personales y el segundo, recordemos, se asienta en el derecho fundamental a la presunción de inocencia que aboca, en la mayoría de las ocasiones, a la absolución. Sin olvidar lo dicho antes a cerca de que muchos seguros ya cubren gastos procesales.
Sí es cierto, sin embargo, que esta reforma del Código Penal hará inútil el citado art. 13 de la Ley y su auto de cantía máxima. Habrá que ver si ello se articula de alguna manera, pero si no es así, no estaríamos sino ante uno de tantos ejemplos de lo mal que se legisla en este país.
Y desde luego que llevar al perjudicado en un accidente de circulación a la vía civil, privándole de la vía penal, le va a suponer un mayor coste, a parte del perito: el de las tasas. En el proceso penal no existen, pero sí en el proceso civil. Ahora bien, aún siendo esto cierto, hay que tener en cuenta que ello no es un mal específico de esta materia, sino uno que se ha generalizado para todos los procesos, y que perjudicará tanto a la vícitima de un accidente de circulación como ya perjudica al proveedor al que no pagan sus mercancías o al que quiere dirigir una reclamación a Telefónica por un cobro indebido.
Por lo tanto, entiendo que la proyectada reforma del Código Penal en esta materia  es un acierto desde el punto de vista jurídico y de la práctica procesal. De lo que se trata es de devolver al ámbito civil lo que se viene criminalizando en exceso y reconocer lo que no es sino un grito a voces, esto es, que los actuales juicios de faltas por lesiones en accidente de circulación no son sino procesos civiles encubiertos.
 

Fernando Portillo Rodrigo

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla y Encargado del Registro Civil de la ciudad, miembro de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y componente de la gestora nacional (dirección) de la asociación judicial Foro Judicial Independiente. Licenciado en derecho por la Universidad de Málaga, es juez desde el año 2005, habiendo ejercido con anterioridad al actual destino y durante tres años en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla (Navarra). Ha participado bajo el amparo del CGPJ en la formación magistrados como tutores de jueces en prácticas, estando igualmente habilitado para ejercer de tutor de otros jueces. Igualmente ha prestado colaboraciones puntuales con la Universidad de Granada (departamento de derecho constitucional) y ha impartido no pocas ponencias en los distintos cursos organizados por el Ilustre Colegio de Abogados de Melilla.